Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 659/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwana dalej Spółką) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie [...] o nr [...], w wysokości 12 000 zł.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej "u.g.h.").

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] maja 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu [...] w I. urządzane były gry na automacie [...] o nr [...], którego dysponentem była A Sp. z o.o. z/s w [...] Na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] stycznia 2013 r., zawartej pomiędzy Spółką a właścicielem lokalu (Bar [...]) zainstalowane zostało urządzenie do gier [...] o nr [...]. Na mocy tej umowy strony ustaliły zasady podziału zysków z automatu, zgodnie z którymi wpływy z korzystania z niego przez klientów lokalu pobierał właściciel lokalu, zaś Spółce z tego tytułu przysługiwała kwota 1 100 zł miesięcznie.

W trakcie kontroli stwierdzono, że ww. automat nie posiada poświadczenia rejestracji, podczas gdy na kontrolowanym automacie urządzane były gry losowe

o charakterze komercyjnym. Powyższe stanowi o naruszeniu art. 14 ust. 1 u.g.h. Po przeprowadzeniu eksperymentu stwierdzono nadto, że wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż zatrzymanie bębnów urządzenia następuje zawsze losowo i w żaden sposób nie jest uzależnione od zręczności gracza. Rozpoczęcie gry uzależnione jest każdorazowo od zakredytowania go odpowiednią kwotą, jednakże sama gra może umożliwić uzyskanie wygranej rzeczowej, w postaci punktów kredytowych, które umożliwiają rozegranie dodatkowych gier, bez konieczności wpłaty przez grającego dodatkowych środków pieniężnych.

Automat [...] o nr [...] poddany został ponadto badaniu przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w [...] - Laboratorium Celne. W jego trakcie stwierdzono, że jest on urządzeniem elektronicznym, którego budowa wewnętrzna jak i zewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat umożliwia jednak uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach umożliwiając przedłużenie prowadzenia gier bez uiszczania nowej opłaty za grę. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. ([...]), wszczął wobec Spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] o nr [...] a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na powyższym automacie, w wysokości 12 000 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła A Sp. z o.o. z siedzibą w [...]

Po jego rozpoznaniu wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swe stanowisko organ wyjaśnił, że Spółka pozostawała

w błędnym przekonaniu, że prowadzona przez nią działalność nie podlega rygorom ustawy o grach hazardowych, uważając, że automat [...] o nr [...], jest urządzeniem do gier zręcznościowych. Tymczasem, automat ten umożliwiał gry o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Opisywane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, urządzane gry mają charakter losowy, umożliwiają osiąganie wygranej rzeczowej w postaci rozpoczęcia nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Na podstawie dowodów, w postaci wyników eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, dokonujących kontroli w lokalu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z przeprowadzonego badania ustalono, że wynik gry nie jest uzależniony od gracza, od jego zręczności. Element zręczności gracza ma wpływ jedynie na samo naciśnięcie przycisku start/stop, jednakże gracz nie ma żadnej możliwości wpływania na to, w jakim układzie figur wirujące bębny urządzenia zatrzymają się. Jest to bowiem wyłącznie kwestia przypadku, co przesądza o tym, że prowadzona na automacie gra nosi cechy gry losowej. Nadto prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 4 u.g.h.), pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska zawartego w odwołaniu, jakoby jednostka badająca – Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] nie posiadała wymaganej do badania automatów akredytacji i tym samym kwalifikacji do przeprowadzenia tego typu badań. Wyjaśnił, że warunki, jakie musi spełnić podmiot ubiegający się o status jednostki badającej określa art. 23 f u.g.h. Stosownie zaś do art. 12 ust. 1 nowelizacji u.g.h., podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez Ministra Finansów do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznane zostały za jednostki upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zgodnie z przepisami art. 23 f U.g.h. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. ustawy podmioty te były jednak obowiązane do złożenia Ministrowi Finansów, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie nowelizacji u.g.h. dokumentu określonego w art. 23 f ust. 2 pkt 1 u.g.h. oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie nowelizacji u.g.h. dokumentów, o których mowa

w art. 23 f ust. 2 pkt 2-4 u.g.h., pod rygorem wygaśnięcia udzielonego upoważnienia. Laboratorium Celne Izba Celna w [...] po spełnieniu wymagań akredytacyjnych otrzymało certyfikat akredytacji, zatem spełnia wymogi określone w art. 23 f ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2-4 u.g.h., a tym samym posiada status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań technicznych automatów.

W ocenie organu skoro Spółka urządzała grę losową, poza lokalem kasyna, to zasadnym jest, nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy

z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej "K.k.s."). Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa

w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s.,

w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana

z karą grzywny.

Oprócz tego organ odwoławczy podkreślił, że podmiotem ponoszącym odpowiedzialność na podstawie przepisów karnych zawartych w K.k.s. nie może być osoba prawna. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń

o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia on wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym osobie fizycznej, jak i prawnej.

Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem,

w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE),

a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Zdaniem organu ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Innymi wymaganiami, o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym.

W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej Traktatem o funkcjonowaniu UE), (art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi,

a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych

w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Powołując się natomiast na stanowisko NSA, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), organ odwoławczy wskazał, że stwierdzenie przez sąd, że przepis usatwy nie został, wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE, notyfikowany Komisji Europejskiej, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na postawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej wskazał także, na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu odwołania, kwestionującego środek dowodowy

w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych,

w trakcie czynności kontrolnych, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., zwana dalej ustawą o Służbie Celnej) dopuściła, w art. 32 ust. 1 pkt 13, możliwość przeprowadzenia tego typu czynności.

Skargę na powyżej opisaną decyzję Dyrektora Izby Celnej złożyła A Sp. z o.o. z siedzibą w [....] wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przepisami Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym zastosowanie przepisów technicznych, w sytuacji braku ich notyfikacji,

w związku z czym są one bezskuteczne, nie mogąc tym samym stanowić podstawy wymierzenia kar, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

2/ naruszenie art. 122 i art. 187 O.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenie uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej

w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

3/ naruszenie art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię, dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady "per non est" oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć, użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostateczne oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

4/ błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, że urządzenie, którego dotyczy przedmiotowa sprawa umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry punkty dodatkowe zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry

i umożliwiają jej kontunuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich traktować jako wygranej rzeczowej;

5/ naruszenie art. 121 § 1 O.p., wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości faktycznych, a także tych dotyczącej wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionej, wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych, takich jak: "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

6/ naruszenie art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości, według art. 2 ust 3-5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

7/ naruszenie art. 191 O.p., poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w czasie trwania gry ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza ekspertyz technicznych i analizy prawnej, dostarczonych przez stronę, prowadzi do wniosków przeciwnych, w stosunku do tych wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej;

8/ naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach wywiedzionych ze sprawozdania jednostki badającej Izby Celnej, sporządzonego na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo nie posiadania przez tę jednostkę akredytacji do badań automatów

i urządzeń do gier, a także wadliwości formalnej i merytorycznej wymienionego sprawozdania;

9/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędne zastosowanie

w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje także zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

10/ naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ug.h. oraz art. 24 i art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym finansowe kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

11/ naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona skarżąca zwrócił się ponadto o do Sądu o:

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, dotyczącego tego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h., w zakresie

w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1 Konstytucji,

- zawieszenie postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, ze zm., zwanej dalej: "P.p.s.a.") do czasu udzielenie odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytania prawne WSA w Gliwicach (postanowienie z dnia 21.05.2012 r., sygn. III SA/Gl 1979/11) oraz NSA (postanowieniem z dnia 15.01.2014 r., sygn. II GSK 686/13).

W uzasadnieniu Spółka podkreśliła, że dla nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne zaistnienie dwóch przesłanek, tj. ustalenie, że gra jest grą na automatach oraz że adresat jest podmiotem urządzającym taką grę poza lokalem kasyna. Nadto wywiodła, że w jej ocenie przepisy u.g.h., zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży nie tylko na sądach, ale również organach administracji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. II SA/Rz 659/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji.

Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do ich zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., którą wymierzono A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwana dalej Spółką) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, za urządzanie gier poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę prawną decyzji stanowił art. 89 i art. 91 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu,

w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza,

w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu [...] w I. urządzane były gry na automacie [...] o nr [...]. Na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 1 stycznia 2013 r., zawartej pomiędzy właścicielem lokalu (Bar [...]) a A Sp. z o.o. z/s w [...] ustalono, że dysponentem automatu jest ostatnio wymieniona Spółka. Na mocy tej umowy strony ustaliły zasady podziału zysków z automatu, zgodnie z którymi wpływy z korzystania z niego przez klientów lokalu pobierał właściciel lokalu, zaś Spółce z tego tytułu przysługiwała kwota 1 100 zł miesięcznie. Umowa zawarta została w celu poszerzenia przez władającego lokalem oferty dla klientów, w ramach prowadzonej działalności, dla zwiększenia atrakcyjności i osiąganych dochodów.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry była A. z o.o. w [...], która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy i komercyjny. Wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż zatrzymanie bębnów urządzenia następuje zawsze losowo i w żaden sposób nie jest uzależnione od zręczności gracza. Rozpoczęcie gry uzależnione jest każdorazowo od zakredytowania go odpowiednią kwotą. Nadto istnieje możliwość rozegrania gier, za punkty uzyskane z wygranej. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały w badaniu sprawdzającym przeprowadzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (posiadającego status jednostki badającej – upoważnienie Ministra Finansów z dnia [...].04.2011 r.). W jego wyniku stwierdzono, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, jego budowa wewnętrzna jak i zewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach umożliwiając przedłużenie prowadzenia gier bez uiszczania nowej opłaty za grę. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Ustalono zatem, że prowadzone na automacie gry mają charakter losowy, niezależny od woli gracza, wyczerpują legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. i definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych, uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi, za wprowadzoną kwotę pieniędzy uzyskuje się punkty kredytowe, za które możliwe jest uruchomienia gry.

Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie

z 23.12.2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, publ. baza CBOiS).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom skargi organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automacie istniała możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Reasumując, gra na przedmiotowym automacie odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Urządzanie gier odbywało się w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Powyższe potwierdza zawarta w dniu [...] stycznia 2013 r. umowa o wspólnym przedsięwzięciu. Zatem uznać należy, że niewątpliwie bezspornie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i podania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku WSA w Białymstoku

z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371), że z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.

Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów.

W ocenie Składu orzekającego organy podjęły wszelkie niezbędne działania

w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor Izby Celnej dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ww. ustawy, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, dopuszczający możliwość przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Sąd stanął zatem na stanowisku, że działanie strony skarżącej wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec tego podmiotu sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały zarówno art. 6 ust. 1 u.h.g., jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i należy ją uznać za prawidłową.

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga kwestia czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Jeżeli chodzi o charakter normy prawnej, zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., to stwierdzić należy, że przepis ten jest przepisem technicznym. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego

w połączonych sprawach B sp. z o.o., C sp. z o.o. i D sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych

w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy

z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak

i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście

w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie

w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego [...] potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 ustawy o grach i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela także stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wyjaśnił że wskazany przepis (art. 89 u.g.h.) sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że

w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko wskazać należy, że strona skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy

w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier.

Na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie

w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę

z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikającą z braku notyfikacji, można uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W ocenie Sądu również zarzut dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji

w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 27 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie niekonstytucyjnego przepisu przewidującego wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s., jest niezasadny.

Podnieść przede wszystkim należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest

w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m. in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.n., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Wyrok TK z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Dlatego też zarzuty skargi w tym zakresie są nieuzasadnione.

Sąd rozpoznający sprawę oddalił zawarty w skardze wniosek o przedstawienie TK pytania prawnego, gdyż w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał wypowiedział się co do zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. Zawieszenie postępowania zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 P.p.s.a. oraz na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. jest nieuzasadnione, gdyż wątpliwości sądów pytających zostały rozstrzygnięte.

Skład orzekający nie przychylił się również do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. W sprawie tej Sąd Okręgowy w Łodzi wystąpił z pytaniem prejudycjalnym: czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane

w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?

Wyjaśnić należy, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, jak również żaden inny przepis prawa unijnego nie reguluje skutku braku notyfikacji. Strona wywodzi, że przesądzenie w wyżej przywołanej sprawie technicznego charakteru art. 6 u.g.h. oraz bezwarunkowości sankcji odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów będzie stanowiło przesłankę wznowienia. Wyjaśnić należy stronie, że powyższe pytanie prejudycjalne związane było z brakiem notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy (por. wyrok NSA z 17.09.2015 r., sygn. II GSK 1604/15, baza: cbois).

W rozpoznawanej sprawie podstawą prawną nałożonej sankcji był art. 14 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Reasumując w ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jakie dowody

i jakie poczynione na nich ustalenia przesadziły o wydaniu zaskarżonych decyzji. Sąd nie dopatrzył się także uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.