Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1988/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 1 art. 5 ust. 1 i 2 art. 16 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
article: art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 lit. a  art. 152 art. 132
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA – Anna Mierzejewska Sędzia WSA – Sławomir Fularski Sędzia WSA – Stanisław Marek Pietras (spraw.) Protokolant – spec. Marek Kozłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. sprawy ze skargi Krajowej Izby [...] z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], 2. zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej Krajowej Izby [...] z siedzibą w W. kwotę 457 (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Krajowa Izba [...] (zwana dalej KI[...]) wnioskiem z dnia [...] lutego 2014 r. wystąpiła do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej UKE) o udostępnienie informacji publicznej m. in. w zakresie:

pkt 21: udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS Testowanej Usługi oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD-(CH + CP + CD + M)>0

gdzie:

a) PD - suma opłat za Nową usługę detaliczną OPL,

b) CH - suma kosztów, jakie ponosi operator alternatywny(zwany dalej OA) w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury PT, w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

pkt 22: udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS Testowanej Usługi oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD - (CH + CP + CD + RM) >CUW – CUR

gdzie:

a) PD - suma opłat za usługę detaliczną OPL,

b) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez operatora alternatywnego w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

i) CUW - oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) CUR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE), decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], działając na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm. zwanej dalej "u.d.i.p.") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243 zwanej dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 k.p.a., odmówił udostępnienia żądanych informacji:

1. w pkt 21 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (Cp), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu marży (M),

2. w pkt 22 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych(Cp), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi i wiązanej jako całości (CUW),kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM), uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanej Usługi, zwanych dalej "Wartościami Średnimi", z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2014 r. KI[...] wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i udostępnienie informacji publicznej w pełnym zakresie wskazanym we wniosku z dnia [...] stycznia 2014 r. W ocenie KI[...], Prezes UKE zastrzegł dostęp do informacji, stanowiących Wartości Średnie, wyznaczonych na podstawie danych różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a więc nie stanowiących tajemnicy jednego konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. KI[...] wskazała również, iż jedną z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest stwierdzenie, że posiada ona wartość gospodarczą dla konkretnego przedsiębiorcy. W ocenie KI[...], taka sytuacja w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Jak wskazała KI[...], dane żądane przez KI[...] to wyłącznie dane statystyczne opracowane przez Prezesa UKE na podstawie informacji przekazanych przez wielu operatorów. Zdaniem KI[...], z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK, a KI[...] nie wnosiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie wskazania konkretnych OPDK. W ocenie KI[...], Prezes UKE w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich (opracowanych na podstawie danych zebranych od nieznanej liczby przedsiębiorców) mogłaby doprowadzić do ustalenia danych dla konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zdaniem KI[...], takiego przełożenia nie ma. Tym samym w opinii KI[...], przekazanie żądanych danych nie mogłoby skutkować naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK. W związku z powyższym KI[...] stwierdziła, iż niezrozumiała jest teza, iż "udostępnienie KI[...] Wartości Średnich prowadziłoby do ujawnienia informacji o tym, na podstawie czyich danych zostały wyznaczone te Wartości Średnie i jednocześnie informacji o kosztach jednostkowych konkretnego OPDK".

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...], mając za podstawę art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu – powołując się na opisany powyżej stan faktyczny – podał, że zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w tej ustawie. Z kolei w art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi się, że prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do:

1. uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w tym zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego,

2. wglądu do dokumentów urzędowych,

3. dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.

W ocenie organu żądane informację stanowią informację publiczną. Jednakże zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. W rozpoznawanej sprawie natomiast Wartości Średnie to wartości liczbowe opisujące przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL, w podziale na opisane powyżej kategorie. Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS. Przekazywanie informacji przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS jest dobrowolne. Procedura ta wprowadzona została Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8, pkt 8.1. ust. 4 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci OPL, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanej dalej "Ofertą SOR"), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., a następnie zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz z dnia [...] czerwca 2014 r. W myśl wspomnianego postanowienia Oferty SOR: "Testy MS/PS przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testu MS/PS". Stanowiskiem, na które wskazuje w tym miejscu Oferta SOR, obowiązującym w momencie złożenia przez OPL wniosków o przeprowadzenie Testów MS/PS dla Testowanych Usług, było Stanowisko Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężania ceny z dnia [...] marca 2013 r., (zwane dalej "Stanowiskiem Testy MS/PS"). Ponadto Oferta SOR w Części I Ogólnej, Rozdziale 8, pkt 8.1. ust. 5 wskazuje, że "Testy MS/PS przeprowadzane są na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS", a więc, w omawianym przypadku Testów MS oraz Testów PS przeprowadzonych dla Testowanych Usług, zgodnie z procedurami wskazanymi w Stanowisku Testów MS/PS. Podkreślono, iż szczegółowe informacje stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych, przekazywane przez OPDK w ramach tej procedury są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw każdego z ww. OPDK, gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez danego przedsiębiorcę działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z pkt III ust. 7 Stanowiska Testów MS/PS, OPDK mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem z istoty swej posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla OPDK i nie są ujawniane przez OPDK do wiadomości publicznej. W przypadku przekazania ich Prezesowi UKE w celu wykorzystania przy przeprowadzaniu Testów MS, zasadne jest, w sytuacji ich zastrzeżenia przez OPDK jako tajemnicy przedsiębiorcy, aby były objęte ochroną ze strony Prezesa UKE, przewidzianą przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla takich właśnie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Natomiast żądanie KI[...] wyrażone w pkt 21 oraz 22 wniosku, dotyczy właśnie przekazania informacji o wyznaczonych przez Prezesa UKE Wartościach Średnich, w rozumieniu powyżej przedstawionym. Ponadto, sumy kosztów sieciowych, sumy kosztów detalicznych, kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości, kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych oraz poziomu rozsądnej marży, uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testów PS oraz Testów MS dla Testowanych Usług, w przypadku przeprowadzania Testów PS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPL. A zatem dane przekazywane przez OPDK nie są wykorzystywane dla przeprowadzenia Testów PS. Tym samym w odniesieniu do wniosku w zakresie pkt 21 i pkt 22, rozważana mogła być jedynie kwestia przekazywania tych danych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS. Także ewentualna odmowa udostępnienia KI[...] żądanych informacji, z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstw OPDK może dotyczyć tylko tego rodzaju kosztów, które na potrzeby wspominanego narzędzia są przez nich przedkładane Prezesowi UKE. W dalszej części wskazano na treść art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej "u.z.n.k.") i na wynikającego z niego (do spełnienia łączne), następujące przesłanki:

- dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

- informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

- przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek na podstawie orzecznictwa sądowego organ wskazał, że informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wystarczy przy tym, że informacja ma jakiekolwiek znaczenie gospodarcze, potencjalne lub aktualne. Informacja nie musi również mieć praktycznego zastosowania. Rozważając natomiast drugą z przesłanek wskazano, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza. Z kolei jeśli chodzi o trzecią przesłankę, podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. Dalej wskazano, że pomimo, iż żądane informacje w zakresie Wartości Średnich, nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez OPDK, niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych OPDK, które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPDK i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą, mając dla OPDK niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą bowiem tematyki kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym,) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK. Wyjaśniono, że przypadku przeprowadzania Testów MS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPDK. Analiza zaś informacji przekazywanych przez OPDK wskazuje, że dotyczą one szczegółowych kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych w podziale na trzy kategorie kosztowe: koszty hurtowe, tj. związane bezpośrednio z zakupem i korzystaniem z regulowanych usług hurtowych od OPL, koszty sieciowe, tj. koszty dostarczenia własnej infrastruktury koniecznej do świadczenia usługi detalicznej przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL, oraz koszty detaliczne, tj. koszty pozyskania abonenta usługi detalicznej i następnie utrzymania tego abonenta. Informacje te w szczególności pozwalają na stwierdzenie na ich podstawie (w połączeniu z innymi danymi, które są publicznie dostępne i w związku z tym powszechnie znane na rynku telekomunikacyjnym), jakie są wolumeny usług hurtowych, wolumeny ruchu w sieci OPDK oraz liczbą posiadanych i pozyskanych w danym okresie abonentów usług detalicznych. W świetle powyższych rozważań organ nie zgadza się z zarzutem KI[...], iż przekazanie informacji objętych odmową udostępnienia na podstawie rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez KI[...] brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (KI[...] w tym zakresie wskazała, że dane żądane przez KI[...], to dane wyłącznie statystyczne, na podstawie danych przekazanych przez wielu operatorów, co przesądza o braku posiadania przez nie przymiotu tajemnicy danego, konkretnego przedsiębiorcy). Udostępnienie informacji obejmującej Wartości Średnich (konkretne liczby obrazujące koszty uwzględnione w ww. modelu analitycznym) powodowałoby skutek w postaci de facto udzielenia informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez OPDK z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wyjaśniając powyższe zauważono, że wbrew twierdzeniom KI[...], iż z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK (a KI[...] nie wnosiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie wskazania konkretnych OPDK przez Prezesa UKE) informacja o Wartościach Średnich stwarza jednak możliwość wyznaczenia poziomów kosztów wskazanych przez danego OPDK. Dzieje się tak dlatego, że poprzez powiązanie Wartości Średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają OA zrzeszeni w KI[...] oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków KI[...] są jednocześnie OPDK, możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną, którzy są OPDK. Nawiązując zatem do powyższego, ujawnienie informacji o Wartościach Średnich zrodzić może poważne ryzyko powstania takiego skutku, że KI[...], wiążąc informacje o Wartościach Średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi oferty usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną, czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła, wbrew twierdzeniom, w oparciu o te dane ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych OPDK, przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu MS. W konsekwencji powyższego KI[...] będzie mogła pozyskać wiedzę na temat, który przedsiębiorca i jakimi jednostkowymi danymi kosztowymi zasilił model analityczny wykorzystywany przez Prezesa UKE do ustalenia przeciętnych kosztów ponoszonych w danym przedziale czasowym przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL. Biorąc powyższe pod uwagę, za bezpodstawny należy również uznać zarzut, zgodnie z którym Prezes UKE nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich mogłoby doprowadzić do ustalenia danych konkretnego przedsiębiorcy. Nie można zgodzić się również z zarzutem, iż brak jest przełożenia, by ujawnienie Wartości Średnich mogło doprowadzić do ustalenia tajemnicy konkretnego przedsiębiorcy, bowiem wykazano szczegółowo, iż KI[...] jest w stanie dokonać takich ustaleń, dysponując informacją w zakresie Wartości Średnich. Nie można więc zgodzić się z tezą zgodnie z którą przekazanie informacji, objętych odmową, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez KI[...] brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zatem nie ulega wątpliwości, że Wartości Średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych przedstawianych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, posiadają znaczną wartość gospodarczą, zarówno dla danego OPDK, jak i dla jego konkurencji. To z kolei stwarza poważne ryzyko umożliwienia poznania szczegółowego modelu działalności gospodarczej konkretnego OPDK, bowiem pozwalają ujawnić założenia przyjęte przez danego OPDK w ramach świadczonych usług telekomunikacyjnych - alokację kosztów dostarczenia usługi jako całości pomiędzy poszczególne składowe elementy, wolumeny usług i wykorzystanie sieci, stanowiące niewątpliwie wartość gospodarczą dla OPDK. Operatorzy zrzeszeni w KI[...], posiadając takie dane, mogliby przy znacznie niniejszym (w porównaniu do sytuacji, w której nie posiadają dostępu do tych informacji) zaangażowaniu własnych środków wdrożyć wiele rozwiązali stosowanych przez OPDK, którego dane zostały wykorzystane, bądź też zweryfikować swoje procedury w kontekście pozyskania albo utrzymania abonenta. Informacja o tym, jakie koszty w zakresie prowadzonej działalności ponosi konkretny OPDK, stwarza bowiem możliwość ograniczenia kosztów lub rozwinięcia dotychczasowych procedur bez ryzyka utraty przewagi konkurencyjnej wobec OPDK. W efekcie, przekazanie takich informacji umożliwiłoby KI[...] (tj. przedsiębiorcom telekomunikacyjnym zrzeszonym w KI[...]) uzyskanie znacznej przewagi konkurencyjnej, związanej z pozyskaniem szczegółowych informacji o wolumenach sprzedaży usług detalicznych, strukturze wydatków i innych informacji wrażliwych dotyczących modelu biznesowego bezpośrednich konkurentów danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a poprzez porównanie swoich kosztów świadczenia usług z kosztami OPDK mogliby zidentyfikować obszary wymagające zmiany, a ostatecznie stworzyć ofertę jeszcze bardziej konkurencyjną w stosunku do oferty OPDK. Ponadto wytworzenie przez OPDK informacji przekazywanych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS wiąże się z prowadzeniem analiz i monitoringu sieci telekomunikacyjnej operatora, a zatem musi wiązać się z poniesieniem kosztów, związanych z opracowaniem metodologii i organizacji tych procesów. Stąd też OPDK poniósłby stratę w rezultacie ich udostępnienia, gdyż operatorzy konkurencyjni uzyskaliby możliwość poznania metodologii przeprowadzania analiz dokonywanych przez OPDK, co mogłoby skutkować pogorszeniem pozycji konkurencyjnej. Zatem Wartości Średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych, przedstawianych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, bez wątpienia posiadają wykazaną powyżej szczegółowo znaczącą wartość gospodarczą. W odniesieniu do drugiej z przesłanek wskazano, że Wartości Średnie, opracowane w oparciu o informacje dotyczące kosztów, przedstawiane przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, jak i same informacje dotyczące wspomnianych kosztów, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza. Informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE jako organowi administracji publicznej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt i nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym loku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W odniesieniu do trzeciej przesłanki tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności po ponownej, wszechstronnej i merytorycznej analizie sprawy, zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji wskazano, iż w odniesieniu do przedmiotowych danych, OPDK podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie informacji kosztowych, wykorzystanych przy przeprowadzaniu Testów MS, klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa OPDK.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca Krajowa Izba [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i ewentualną ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na potrzeby przeprowadzenia Testów MS (Testów MarginSqueeze) można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa (bez wskazania, którego przedsiębiorstwa), gdyż rzekomo można na ich podstawie dane przekazywane Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 16 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez skarżącą w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz nie wiadomo, którego przedsiębiorcy.

W uzasadnieniu wskazano, że Prezes UKE odmówił Izbie dostępu do informacji w przedmiocie poszczególnych składników składających się na wzór stosowany przy przeprowadzaniu Testów MS, ponieważ rzekomo z Wartości Średnich można wyliczyć konkretne dane przedstawione przez (nieznaną liczbę) OPDK, przy czym w obrocie gospodarczym nie ma takiego podmiotu jak OPDK, a kryje się pod nią nieznana liczba przedsiębiorców współpracujących z Prezesem UKE na potrzeby przeprowadzania Testów MS. Ponadto żądane informacje, to dane statystyczne opracowane przez organ na podstawie informacji przekazanych przez wielu operatorów i w związku z tym nie zachodzi uznanie, że posiada to wartość gospodarczą dla konkretnego przedsiębiorcy według przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk. Niezależnie od tego z Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu danych jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego, konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, ponieważ nie wiadomo, ilu jest OPDK i nie wiadomo którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK. Nawet konkretni przedsiębiorcy telekomunikacyjni, będący OPDK, analizując Wartości Średnie, będą znali tylko jeden składnik użyty przez Prezesa UKE. Prezes UKE w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich (opracowanych na podstawie danych zebranych od nieznanej liczby przedsiębiorców) mogłoby doprowadzić do ustalenie danych dla konkretnego przedsiębiorcy. Takiego przełożenia nie ma. Prezes UKE wskazał tylko na "powszechnie dostępne na rynku telekomunikacyjnym informacje", lecz nie wiadomo, o jakie dane chodzi. Zatem nawet gdyby KI[...] przekazała otrzymaną informację do członków Izby, tajemnica żadnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie zostałaby ujawniona. W tym kontekście niezrozumiała jest teza, jakoby "udostępnienie KI[...] Wartości Średnich prowadziłoby, mimo odmiennej argumentacji KI[...], zawartej we Wniosku II, do ujawnienia informacji o tym, na podstawie czyich danych zostały wyznaczone te Wartości Średnie i jednocześnie informacji o kosztach jednostkowych konkretnego OPDK", przy czym nie wiadomo nawet, kto jest OPDK. Reasumując, organ w odróżnieniu od sytuacji w których odmawia Izbie dostępu do informacji publicznej ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa O. S. A. i traktuje O. S. A. jako stronę postępowania, nie wskazał poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których tajemnica przedsiębiorstwa rzekomo jest chroniona (OPDK), jako stron postępowania.

W odpowiedzi na skargę, Prezes Urzędu Telekomunikacji wniósł o jej o oddalenie, a wskazując na opisany powyżej stan faktyczny podał w szczególności, że nie można zgodzić się z zarzutem, iż przekazanie informacji objętych odmową udostępnienia, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez KI[...] brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Dzieje się tak dlatego, że poprzez powiązanie Wartości Średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają przedsiębiorcy telekomunikacyjni zrzeszeni w KI[...] oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków KI[...] są jednocześnie OPDK, możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną, którzy są OPDK. Ponadto szczegółowa, szeroka i nieformalna wiedza na temat rynku telekomunikacyjnego, w tym szczegółowe informacje w zakresie usług na nim świadczonych, jaką posiada KI[...] oraz zrzeszeni w niej członkowie, z których niektórzy są OPDK, pozwala na dokonanie ustaleń w zakresie jednostkowych danych kosztowych konkretnych OPDK, stanowiących tajemnicę danego/danych OPDK, w oparciu o udostępnione informacje stanowiące Wartości Średnie, co tym samym doprowadziłoby do ujawnienia tajemnicy poszczególnych OPDK.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Wojewódzki Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Oznacza to między innymi, że Sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwość kontrolnego aktu podnieść z urzędu.

Skarga oceniana według powyższego wzorca kontroli jawi się jako zasadna. W niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia stała się decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej odmawiająca udostępnieniu informacji publicznej z powołaniem się na ograniczenie dostępu wynikające z tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dla porządku należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 u.i.d.p., każda informacja w sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w niniejszej ustawie. Zakres przedmiotowy informacji publicznej wymienia art. 6 ustawy. Na podstawie powyższych regulacji przyjmuje się, iż każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz, podmiotów sprawujących funkcje publiczne albo odnoszące się do innych podmiotów, wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa stanowi informację publiczną podlegającą udostępnieniu.

Wyjątki od powyższej zasady wprowadza art. 5 u.i.d.p. W myśl ust. 1 powołanego art., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 wymienionego przepisu prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.

Jak wynika z treści powołanego art. 5 u.i.d.p., a także art. 61 ust. 3 Konstytucji RP dostęp do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego, może podlegać ograniczeniom. Ograniczenie to może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w tym przepisie okoliczności.

Wydając decyzję odmowną z powołaniem się na "tajemnice przedsiębiorstwa" należy uwzględnić, iż ustawa o dostępie do informacji publicznej, nie zawiera definicji tego pojęcia. Orzecznictwo sądowoadministracyjne i doktryna stoi na stanowisku, że dokonując wykładni zawartego w art. 5 ust. 2 ustawy terminu "tajemnica przedsiębiorcy" należy posiłkowo odwołać się do rozumienia "tajemnicy przedsiębiorstwa" na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zakazie nieuczciwej konkurencji - przykładowo wyrok WSA w Lublinie z dnia 23 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SAB/Lu 85/13. W doktrynie wskazuje się, że pojęcia te w istocie stanowią synonimy (M. Jaśkowska dostęp do informacji publicznej w świetle orzecznictwa NSA, Toruń 2002 r. str. 78).

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, tj. informacji, w zakresie w jakim wniosek KI[...] dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS /OPDK/czyli

- odpowiedzi na pkt 21 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (Cp), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M),

oraz

- odpowiedzi na pkt 22 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych(Cp), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi i wiązanej jako całości (CUW),kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM),

- uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanej Usługi, zwanych dalej "Wartościami Średnimi".

W niniejszej sprawie nie jest sporne i nie budzi wątpliwości, iż powyżej wskazana informacja, stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE (w ramach realizacji ustawowych zadań z art. 48 ust. 1 Pt), posiada przymiot informacji publicznej, będącej w posiadaniu organu władzy publicznej. Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy powinna ona podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne – patrz wyrok WSA z dnia 12 października 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1483/12.

W rozpoznawanej sprawie jest kwestionowane, iż złożone wnioski zawierają projekty które zostały opatrzone klauzulą "Tajemnicą przedsiębiorstwa ", jak też ich dostępność, została zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym kwestionowane jest że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Orzecznictwo jak również doktryna stoi na stanowisku, że gospodarujący informacją, przyjmujący zastrzeżenia przedsiębiorcy, powinien dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje, są tego rodzaju, że wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 343/13 powołana wyżej publikacja M. Urbańskiego str. 139).

Według wykładni Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r., V CSK 444/06 tajemnicą przedsiębiorcy "są nieujawnione wiadomości, informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności". M. J. w opracowaniu - Udostępnienie informacji publicznej w formie wglądu do dokumentów, [...] Spółka z o. o. Wrocław 2013 str. 131 wskazał, iż: "możliwość ograniczenia prawa na podstawie tajemnicy przedsiębiorcy wchodzi w grę, gdy spełnione są przesłanki: 1) brak wcześniejszego upublicznienia określonych informacji znajdujących się w dokumentacji wniesionej przez przedsiębiorcę; 2) uprawdopodobnienie, że informacje te mają ze względu na swój charakter, sposób zastosowania itp. szczególną wartość gospodarczą, co w konsekwencji ich ujawnienia mogłoby narazić takiego przedsiębiorcę na szkodę; 3) podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji (treść dokumentacji) – powinny one nastąpić w momencie składania odpowiednich dokumentów: ich brak dyskwalifikuje możliwość ograniczenia dostępu do tego typu dokumentów ze względu na tego rodzaju przesłankę, w szczególności gdy zastrzeżenie tajemnicy mogłoby nastąpić po wcześniejszym wpłynięciu wniosku o udostępnienie informacji".

Dodać należy, iż art. 61 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnej ingerencji w zakres prawa do informacji publicznej wskazując, że jego ograniczenie może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w skardze wartości takie jak: ochrona wartości praw innych osób i produktów gospodarczych oraz ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa ważnego interesu gospodarczego Państwa. Ograniczenia dostępności informacji publicznej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ograniczając prawną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi uczynić to w taki sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachowania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczone. Wskazana regulacja winna być dostosowana do celu, jaki temu ograniczeniu przyświeca, który to cel musi być również kwalifikowany w kategorii wartości konstytucyjnej. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2012 r. I OSK 2022/12).

Powyższe, zdaniem Sądu, skutkuje uznaniem, iż organ w istocie, pomimo obszernego uzasadnienia decyzji, nie wyjaśnił w sposób wystarczający kwestii wystąpienia negatywnej przesłanki uzasadniającej odmowę udzielenia informacji publicznej, tj. tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja, zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz 80 k.p.a.

Ponadto opierając się o treść omawianego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej winien wyjaśnić, czy żądane przez składającego wniosek informacje, zawierają informacje, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Niewystarczającym jest bowiem powołanie się jedynie na tajemnicę przedsiębiorcy, bez szczegółowego rozwinięcia, w jakim aspekcie tajemnicę tę należałoby oceniać i wskazać przedsiębiorcę , który zastrzegł tę tajemnicę

W tej materii organ powinien przeprowadzić co do istoty postępowanie dotyczące wyłącznie przedmiotu informacji, chociaż udział spółki/podmiotu/, która zastrzegł, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest w takim postępowaniu konieczny. Postępowanie to powinno przy tym znaleźć odbicie w aktach sprawy. Tymczasem ani w aktach administracyjnych, ani sądowych nie znajdują się informacje, które zostały opatrzone klauzulą tajności. Brak ten uniemożliwiał ocenę materialnych przesłanek utajnienia informacji, a tym samym i ocenę, czy wszystkie z tych przesłanek mieściły się w określeniu "tajemnica przedsiębiorstwa". Organ dokonując takiej oceny powinien mieć ponadto na względzie, czemu faktycznie mają służyć przeprowadzane Testy MS.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien uwzględnić powyższe rozważania i wskazania Sądu. W szczególności organ będzie obowiązany dokonać samodzielnej oceny charakteru żądanych informacji. Ocena ta powinna znaleźć odbicie w uzasadnieniu decyzji, jak również dołączonych do niej aktach administracyjnych.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i c) w zw. z art. 152 i art. 132, ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), należało orzec jak w sentencji wyroku.