Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1423/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 i 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 - 15a, art. 25 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 188
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1010/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Spółki A na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 6552 (sześć tysięcy pięćset pięćdziesiąt dwa) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 listopada 2016 r. rozpoznając sprawę ze skargi Spółki A (strona skarżąca, zamawiający) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] marca 2016 r. nr [...]; II. umarzył postępowanie administracyjne; III. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 16720 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok Sąd I instancji wydał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD (dalej IZ) zawarł ze stroną skarżącą umowę o dofinansowanie dla projektu nr [...], pt. "[...]", realizowanego w ramach Działania 3.3 "Transport miejski i podmiejski" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WD), wybranego w naborze nr [...] w trybie systemowym, w zakresie Działania 3.3 "Transport miejski i podmiejski" RPO WD.

W związku z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej, stanowiącej wstępne ustalenie administracyjne w rozumieniu art. 27 lit. b) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/20061, dotyczącymi wykrytej nieprawidłowości, zgodnie z treścią § 1 uchwały nr 557/IV/ll Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 19 kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, zaistniała konieczność odzyskania od strony skarżącej środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., zwanej dalej: u.f.p.). Wszczęto postępowanie administracyjne zakończone w pierwszej instancji wydaniem przez Instytucję Zarządzającą RPO WD 2007-2013 decyzji nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], od której złożono wniosek o ponowne rozpoznanie.

Rozpoznając ponownie przedmiotową sprawę IZ utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję i na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonała następujących ustaleń:

Strona skarżąca przeprowadziła w 2013 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 8 fabrycznie nowych autobusów do komunikacji miejskiej w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; zwanej dalej w skrócie jako "p.z.p."). Beneficjent opublikował ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) w zakresie warunków wymaganych od wykonawców ubiegających się o zamówienie w pkt 6.2.b Zamawiający zawarł zapis wskazujący, iż w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy "posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi dokumenty i zaświadczenia o których mowa w pkt 7.2". W pkt 7.2.b SIWZ Zamawiający zawarł zapis wskazujący, iż na potwierdzenie spełnienia warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia Wykonawcy powinni przedłożyć "wykaz autoryzowanych stacji obsługi (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych stacji obsługi będzie znajdowała się na terenie Polski, działała w systemie 24 h, posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem (wozami serwisowymi)". W załączniku nr 6 do SIWZ, stanowiącym tabelę pn. "Wykaz autoryzowanych stacji obsługi", kolumnę nr 2 zatytułowano "Nazwa i adres stacji (na terenie Polski)". Ponadto w załączniku nr 1 do SIWZ - "Specyfikacji technicznej autobusów" - w zakresie wymogów dotyczących gwarancji i serwisu w pkt 3.1.g zapisano, iż "dla oferowanych autobusów Wykonawca musi zagwarantować dostęp do w pełni autoryzowanej stacji serwisowej producenta, znajdującej się na terenie Polski, działającej w systemie 24 h i dysponującej mobilnym serwisem (wozami serwisowymi)". Zapisy tożsame, jak w pkt 7.2.b SIWZ, zawarto w pkt 111.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Na podstawie zacytowanych powyżej zapisów SIWZ zespół kontrolujący IZ wywiódł naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., tj. niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, tj. nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu z dnia [...] marca 2016 r.

IZ w pełni zgodziła się z zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, twierdzeniem strony, iż "użytkownicy autobusów, niezależnie czy są to firmy publiczne czy komercyjne, stoją przed wyzwaniem zapewnienia ciągłości realizowanego transportu. Stąd niczym szczególnym nie jest, że istotną częścią SIWZ przy tego rodzaju zamówieniach jest opis wymagań serwisowych zapewniających jak najkrótszy czas przestoju taboru z powodu m.in. awarii". Niemniej, w ocenie IZ, wymóg dysponowania przez wykonawców stacją serwisową na terenie Polski stanowi naruszenie reguł z art. 7 ust.1 p.z.p.

Dalej IZ uznała, iż sposób organizacji realizacji wymagań określonych w dokumentacji przetargowej w zakresie usługi serwisowej leży w gestii wykonawcy. Wykonawca może poprzez różne rozwiązania organizacyjne zapewnić wykonanie usługi serwisowej w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. w przedmiotowym przypadku - określonymi we wzorze umowy dostawy. Powyższe jednak nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu, którego niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. W przedmiotowym przypadku zachodzi sytuacja, w której z postępowania mogli zostać wykluczeni wykonawcy ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się nie do wymagań jakościowych przedmiotu zamówienia, tylko do wymagań natury organizacyjno-logistycznej niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.

Następnie IZ wskazała, że postawienie w przedmiotowym postępowaniu wymogu dotyczącego lokalizacji przynajmniej jednej stacji serwisowej na terenie Polski nie może zostać uznane za warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższego warunku nie uzasadniają potrzeby zamawiającego w zakresie terminowości serwisowania pojazdów. Terminowe wykonanie usługi serwisowej zależy przede wszystkim od zdolności organizacyjnych wykonawcy, tj. doświadczenia w świadczeniu tych usług oraz dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym i technicznym, a nie od geograficznej lokalizacji samej stacji obsługi.

IZ uznał, że żądanie dysponowania stacją serwisową na terenie Polski nie ma związku z przedmiotem zamówienia, tj. dostawą autobusów i świadczeniem usługi gwarancyjno- serwisowej. Powyższego nie sanuje odesłanie w pkt 7.2.b SIWZ do możliwości jakie daje wykonawcom art. 26 ust. 2b p.z.p. (poleganie m.in. na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym innych podmiotów) oraz dopuszczenie przez zamawiającego możliwości dysponowania stacją obsługi serwisowej w określonej lokalizacji geograficznej na etapie późniejszym niż etap składania ofert.

Dalej IZ podkreśliła, iż zamawiający działając na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim nie może wprowadzać do warunków udziału ograniczeń terytorialnych, preferujących wykonawców krajowych lub wymuszających - na podmiotach nie działających dotychczas na terenie Polski - otwarcie stacji obsługi serwisowej na terenie Polski czy też nawiązanie współpracy z podmiotami krajowymi. Nie jest dopuszczalne, aby zamawiający, formułując zapisy SIWZ, a priori utrudniał czy wręcz uniemożliwiał złożenie ofert producentom autobusów nie prowadzącym sprzedaży na terenie Polski, w szczególności, że ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a więc mogło stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów działających poza rynkiem krajowym. Podkreślono, że istotna dla przedmiotowej sprawy jest także lokalizacja siedziby zamawiającego - w stosunkowo niewielkiej odległości od granicy Polski z Niemcami, Czechami i Słowacją. Jak trafnie wskazano w Informacji pokontrolnej, producenci autobusów posiadający stacje serwisowe na terenie wymienionych państw w pobliżu granicy z Polską, nie byliby zainteresowani tworzeniem kolejnej stacji serwisowej na terenie naszego kraju. Nie można wykluczyć, że udziałem w postępowaniu byliby zainteresowani także producenci, którzy do tej pory nie zawierali kontraktów na dostawy autobusów do Polski, tym bardziej, że przedmiotowe zamówienie nie było zamówieniem o znaczeniu marginalnym - obejmowało dostawę 8 fabrycznie nowych autobusów, a szacunkową wartość zamówienia zamawiający określił na kwotę 5 700 000 zł netto. Poza sferą działania Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno leżeć zatem określenie miejsca lokalizacji stacji serwisowej czy też sposobu kształtowania przez potencjalnych Wykonawców stosunków biznesowych (korzystanie z podwykonawstwa, utworzenie konsorcjum).

W skardze na powyższą decyzję zarzucono naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik postępowania, a to:

a) art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 2016 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.; dalej jako "k.p.a".) poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności, brak dostatecznego uzasadnienia decyzji, w szczególności poprzez przyjęcie za własne ustaleń kontroli, co do ustaleń stanu faktycznego, subsumpcji przepisów i innych zapisów oraz podstaw nałożenia korekty, a także brak wskazania, że opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz, że stwierdzone ewentualnie naruszenia stanowią "nieprawidłowości’ w rozumieniu prawa unijnego;

b) art. 80 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w oparciu o twierdzenia nie znajdujące uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym;

c) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w wyniku którego zostałaby wydana korekta finansowa;

d) art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, polegające na rozstrzygnięciu wątpliwości w ocenie stanu faktycznego i wykładni przepisów na niekorzyść skarżącej;

e) art. 6 k.p.a. poprzez nieuzasadnione i arbitralne nałożenie korekty finansowej, bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego w tym przedmiocie.

2) przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik postępowania, a to:

a) art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że wskutek naruszenia przez skarżącą procedur, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami;

b) art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez nałożenie na skarżącą korektę finansową, mimo, że nie naruszyła przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty oraz braku istnienia i wykazania nieprawidłowości, niewłaściwe przyjęcie, że postępowanie skarżącej przyczyniło się do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej;

c) art. 184 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca naruszyła procedury;

d) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez niewłaściwe przyjęcie, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

e) art. 40 ust. 3 p.z.p. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że skarżąca publikując ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ograniczyła zasadę konkurencji podczas, kiedy ogłoszenie w swojej istocie ma na celu zapewnienie dostępu najszerszego kręgu podmiotów do udziału w postępowaniu;

f) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zaistniały przesłanki pozwalające na nałożenie korekty finansowej, następnie określenie korekty finansowej w zaskarżonej decyzji, podczas gdy w tym zakresie winno być przeprowadzone odrębne postępowanie administracyjne, a sama korekta winna stanowić przedmiot odrębnej decyzji administracyjnej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji o zwrot nadpłaty wraz z odsetkami oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi IZ wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga jest zasadna. Wskazał, że istotą sporu jest przesądzenie, czy podczas realizacji dofinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 projektu pod nazwą "[...]" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowych autobusów na potrzeby komunikacji miejskiej zamieszczony przez stronę skarżącą – jako zamawiającego - zapis w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że na potwierdzenie spełnienia warunków posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawcy powinni przedłożyć "wykaz autoryzowanych stacji obsługi (zgodnie z zał. Nr 6), przy czym zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli przynajmniej jedna ze wskazanych stacji obsługi będzie znajdowała się na terenie Polski, działała w systemie 24h, posiadała autoryzację producenta w pełnym zakresie oraz dysponowała mobilnym serwisem (wozami serwisowymi)" - jest niezgodny z dyspozycją art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p w części, w jakiej ustanawia wymóg dysponowania przez wykonawcę co najmniej jedną stacją serwisową zlokalizowaną na terenie Polski.

Dokonując oceny argumentów skargi odnoszących się do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą art. 7 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, Sąd I instancji stwierdza, że zgłoszone zarzuty są słuszne.

Zdaniem WSA ocena, czy doszło do zachowania właściwej proporcji powinna uwzględniać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców, rozważenia, czy ustalony warunek nie będzie zarazem stanowił nadmiernego ograniczenia konkurencji poprzez stawianie nieuprawnionych i nie podyktowanych charakterystyką przedmiotu zamówienia lub zobiektywizowanymi potrzebami zamawiającego wymogów w zakresie opisanym w ust. 1 art. 22 p.z.p. W świetle art. 22 ust. 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. może dojść do ograniczenia kręgu wykonawców, poprzez wprowadzenie do SIWZ określonego warunku, o ile znajduje to uzasadnienie w konkretnych, obiektywnie istniejących okolicznościach danego postępowania o zamówienie publiczne.

Sąd I instancji wskazał, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przedmiot zamówienia obejmował zakup nowych autobusów celem wykonywania komunikacji miejskiej, nadto świadczenie usługi szkoleniowej na rzecz zamawiającego (przeszkolenie pracowników w zakresie diagnostyki, napraw, obsługi technicznej oferowanych autobusów oraz kierowców w zakresie prowadzenia i obsługi pojazdów), a także świadczenie usługi gwarancyjno-serwisowej.

WSA uznał, że na tle obowiązujących regulacji prawnych, normujących działalność publicznego transportu, ma rację strona skarżąca, że zasady doświadczenia życiowego wskazują, iż kryterium geograficzne – to znaczy lokalizacja chociażby jednej stacji obsługi na terenie Polski – przekłada się na bezpieczeństwo ekonomiczne zamawiającego oraz chroni jego obiektywnie usprawiedliwiony interes z powodu konieczności dochowania przez niego obowiązków ustawowych w zakresie zachowania terminowości przewozów, przestrzegania ustalonych rozkładów jazdy, spełniania warunków technicznych pojazdów, co bezsprzecznie wiąże się z terminowym i bezproblemowym wykonywaniem serwisu, okresowych przeglądów technicznych, napraw, a tym samym wpływa na jakość usług świadczonych przez zamawiającego. W rozpatrywanym przypadku chodzi przecież o wykonywanie komunikacji publicznej, zapewnienie ciągłości transportu zbiorowego, utrzymania sprawnego taboru spełniającego wymagania techniczne oraz zapewnienia odpowiednio przeszkolonej załogi. Zachodzi zatem bezpośredni związek warunku tak określonego i jego opisu z przedmiotem zamówienia. Bez dogodnie ulokowanej geograficznie stacji obsługi i serwisu przedmiot zamówienia (nowe pojazdy dla komunikacji miejskiej) mógłby być okresowo bezużyteczny lub korzystanie z niego utrudnione, a w ten sposób wpływałoby to wprost na jakość świadczonych usług komunikacyjnych. Wybór stacji obsługi i serwisu musi uwzględniać ważki aspekt, jaką jest jej dostępność – rozumiana także jako geograficzna lokalizacja w kraju, a przez to pozwalająca uniknąć przykładowo problemów związanych z komunikowaniem się (np. przy serwisie wyłącznie ulokowanym za granicą pojawi się problem zapewnienia tłumaczeń dla personelu lub zatrudnienia pracowników władającym obcym językiem), odległością, rozliczeniami w obcej walucie, ponoszeniem opłat za przewóz pojazdu na trasach międzynarodowych etc., co implikuje wzrost kosztów.

Warunek posiadania jednej stacji obsługi i serwisu na terytorium Polski nie może w być w tym świetle uznany za nadmierny lub ograniczający. Przeciwnie – zdaniem Sądu I instancji jawi się jako racjonalny, obiektywnie usprawiedliwiony przesłankami ekonomicznymi. Zachowanie uczciwej konkurencji nie może być rozumiane jako konieczność dopuszczania do postępowań przetargowych każdego wykonawcy bez względu na okoliczności. Utrudnianiem uczciwej konkurencji tudzież przejawem dyskryminacji nie jest też takie określenie warunków, które mogą spełnić nieliczni wykonawcy.

W kontekście ustalonych okoliczności IZ nie wykazała, zdaniem WSA, że komentowany warunek został sformułowany z naruszeniem ustępu 4 art. 22 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Z omówionych przesłanek Sąd I instancji uznał, że doszło do istotnego i mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia wymienionych przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe ich zastosowanie w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy (błąd w subsumcji), a tym samym także do niewłaściwego zastosowania kolejno norm wyrażonych w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. - co uzasadniało uchylenie wydanych decyzji , o czym Sąd I instancji orzekł w pkt I sentencji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz.718; zwana dalej "p.p.s.a.") . W tym stanie rzeczy nie zachodziły także podstawy faktyczne i prawne do wszczęcia postępowania w sprawie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu i z tej racji należało umorzyć postępowanie administracyjne, o czym orzeczono w pkt II sentencji, zgodnie z art.145 § 3 p.p.s.a.

Od wyżej wskazanego wyroku skargę kasacyjną wniósł Zarząd Województwa Dolnośląskiego zaskarżając go w całości i na podstawie art. 174 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego, a to:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że określenie warunku dysponowania przez wykonawcę co najmniej jedną stacją serwisową zlokalizowaną na terenie Polski, stanowi bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia, a także że tak określony warunek jest racjonalny oraz obiektywnie usprawiedliwiony przesłankami ekonomicznymi;

b) art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

c) art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15-15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016, poz. 383), zwana dalej uozppr oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Instytucja Zarządzająca dokonała nieprawidłowej oceny skutków prawnych naruszeń wykrytych u Beneficjenta, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i wydaniem decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

d) art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z przepisami art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, a art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań Beneficjenta nie doszło do zaistnienia szkody w budżecie Unii Europejskiej;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przejawiające się tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, zastosował środek określony w ustawie, bez jednoczesnego wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie;

b) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niedokonanie oceny prawnej oraz niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne, nadto odsyłają do bliżej nieokreślonych poglądów wyrażonych przez stronę skarżącą.

c) naruszenie art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie były podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa Dolnośląskiego przedstawił argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Odpowiedz na skargę kasacyjną strona złożyła po terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., w piśmie tym ustosunkowała się do zarzutów kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się usprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Należy zauważyć, że w sprawie, w której skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., a mianowicie na naruszeniu prawa materialnego oraz na naruszeniu przepisów postępowania, co do zasady, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Niemniej jednak od tej zasady mogą występować wyjątki. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego uzależnione jest bowiem od uwzględnienia treści regulacji prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. To bowiem te przepisy determinują przebieg postępowania dowodowego, które jest przecież prowadzone w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt I GSK 1494/14).

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, iż istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego w przedmiocie w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem, co skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] marca 2016 r. i umorzeniem postępowania administracyjnego.

Sąd I instancji stwierdził, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przedmiot zamówienia obejmował zakup nowych autobusów celem wykonywania komunikacji miejskiej, nadto świadczenie usługi szkoleniowej na rzecz zamawiającego (przeszkolenie pracowników w zakresie diagnostyki, napraw, obsługi technicznej oferowanych autobusów oraz kierowców w zakresie prowadzenia i obsługi pojazdów), a także świadczenie usługi gwarancyjno-serwisowej.

Na tle obowiązujących regulacji prawnych, normujących działalność publicznego transportu, zasady doświadczenia życiowego w ocenie WSA wskazują, iż kryterium geograficzne – to znaczy lokalizacja chociażby jednej stacji obsługi na terenie Polski – przekłada się na bezpieczeństwo ekonomiczne zamawiającego oraz chroni jego obiektywnie usprawiedliwiony interes z powodu konieczności dochowania przez niego obowiązków ustawowych w zakresie zachowania terminowości przewozów, przestrzegania ustalonych rozkładów jazdy, spełniania warunków technicznych pojazdów, co bezsprzecznie wiąże się z terminowym i bezproblemowym wykonywaniem serwisu, okresowych przeglądów technicznych, napraw, a tym samym wpływa na jakość usług świadczonych przez zamawiającego. Zachodzi zatem bezpośredni związek warunku tak określonego i jego opisu z przedmiotem zamówienia. Warunek posiadania jednej stacji obsługi i serwisu na terytorium Polski nie może być w tym świetle uznany za nadmierny lub ograniczający. Przeciwnie – zdaniem Sądu I instancji jawi się jako racjonalny, obiektywnie usprawiedliwiony przesłankami ekonomicznymi,

Zdaniem WSA zachowanie uczciwej konkurencji nie może być rozumiane jako konieczność dopuszczania do postępowań przetargowych każdego wykonawcy bez względu na okoliczności. Utrudnianiem uczciwej konkurencji tudzież przejawem dyskryminacji nie jest też takie określenie warunków, które mogą spełnić nieliczni wykonawcy. W konsekwencji czego Sąd I instancji uznał, że IZ nie wykazała, zdaniem Sądu, że komentowany warunek został sformułowany z naruszeniem ustępu 4 art. 22 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z tego stanowiska Sądu I instancji wynika, że dokonał on błędnej wykładni art. 7 ust. 1 p.z.p., i w konsekwencji błędnie ocenił zastosowanie tego przepisu przez organ.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 p.z.p. normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższe oraz analizując treść zapisów zawartych w ppkt 6.2b SIWZ w powiązaniu z treścią ppkt 7.2.b SIWZ i z treścią Załącznika nr 6 do SIWZ wymóg dotyczący posiadania serwisu na terenie Polski, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego. W tej mierze podzielić należy zasadność stanowiska IZ, że sformułowanie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia ograniczenia terytorialnego w postaci żądania w zakresie spełnienia warunków dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym jednej autoryzowanej stacji serwisowej na terenie Polski narusza dyspozycję przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, to jest nieadekwatny i nadmierny w stosunku do celu jakim jest należyte wykonanie serwisowania. Zawarcie w SIWZ takiego wymogu oceniać należy w kategoriach preferencji wobec krajowych podmiotów gospodarczych ewentualni tych podmiotów gospodarczych które mają już stacje serwisowe w Polsce, a tym samym stanowi to utrudniania, ograniczenia, czy też wręcz wykluczenia od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców pochodzących z innych państw Unii Europejskiej. Słusznie podnosi się w skardze kasacyjnej, że dbałość zamawiającego o wybór wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania umowy nie może być utożsamiana z jego prawem do określania samego sposobu wykonania wymagań w znaczeniu organizacyjnym przez wykonawcę. Podjęcie bowiem niezbędnych działań zapewniających należyte wykonanie umowy ciąży na wykonawcy. Dla właściwego sposobu realizacji usługi związanej z przedmiotem zamówienia, w przypadku wykonawcy, będzie miało posiadanie przez niego doświadczenie w świadczeniu usług serwisowych, czy też dysponowanie stosownym potencjałem ludzkim i technicznym, nie zaś miejsce położenia autoryzowanej stacji serwisowej.

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wskazanym warunkom SIWZ towarzyszyłoby nawet tylko i wyłącznie ryzyko ograniczenia stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nich - a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przyjąć należałoby, że konsekwencje tak sformułowanych warunków SIWZ były jednak dalej idące - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przywołanym przepisem nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12 i z dnia 22 lutego 2017 r. II GSK 1732/15). Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji.

Mając przedstawione wyżej względy na uwadze, uznać należy, że zarzut naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. jest zasadny, konsekwencją tego jest również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 184 p.z.p.

Zgodnie z powołanym w podstawie prawnej wydanych w niniejszej sprawie decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

Podkreślić należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia " innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Ponadto nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa – ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu. w Orzecznictwie utrwalony jest także pogląd, że procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13). W tym miejscu wskazać należy, że w myśl § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie zamawiający zobowiązał się do stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do uznania naruszeń ustawy - Prawo zamówień publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie przepisów tej ustawy spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt II GK 2438/16).

Stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław - Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet. Zatem podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad p.z.p., którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2156/15; 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w przypadku zamawiającego taki związek został ustalony i wykazany. Sąd II instancji podziela stanowisko IZ, że stwierdzone naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p. skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym, jak już wyżej wskazano, do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15).

Wskazane przez organ uchybienie przepisom prawa krajowego stanowiło równocześnie nieprawidłowość, a więc "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego", o którym stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, skutkujące potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej i wyrażające się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie zostało uniemożliwione (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16). Poza sporem pozostaje, że istotą p.z.p. jest równe traktowanie oferentów. Wprowadzanie w tym zakresie rozróżnień i ograniczeń jest działaniem dyskryminującym, a jego konsekwencją musi być uznanie, że zamawiający dopuścił się naruszenia prawa, które na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy traktować jako nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty, a tym samym zwrotu części środków unijnych.

Konsekwencją powyższych stwierdzeń jest także uznanie zarzutu zawartego w punkcie 2c petitum skargi kasacyjnej za zasadny. Wbrew twierdzeniom WSA w rozpoznawanej sprawie organ miał podstawy faktyczne i prawne do wszczęcia postępowania w sprawie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. należy go uznać za całkowicie niezasadny. Art. 3 § 1 p.p.s.a. jest przepisem wyznaczającym zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. W przepisie tym określono właściwość rzeczową sądów administracyjnych i przewidziano w ramach kontroli stosowanie ustawowych środków. Naruszenie tego przepisu mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowanie środka nieznanego ustawie, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz władczo rozstrzygnęły spór co do treści stosunku publicznoprawnego (por. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2687/14).

W orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że przepis art. 145 § 1 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zawiera on wskazanie, jakie rozstrzygnięcie podejmuje sąd administracyjny w przypadku uwzględnienia skargi ze względu na stwierdzone inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podobnie art. 151 p.p.s.a. wskazuje, jakie rozstrzygnięcie podejmuje sąd administracyjny w przypadku, gdy skarga nie jest uwzględniona. Unormowania te są przepisami kompetencyjnymi – dającymi sądowi administracyjnemu kompetencje do podejmowania przewidzianych prawem rozstrzygnięć oraz "wynikowymi" – mówiącymi o tym, jaki może być wynik sprawy. Ich naruszenie jest zawsze następstwem uchybienia innym normom prawnym, a zatem wymienione w analizowanym zarzucie przepisy nie mogą być samoistną podstawą skargi kasacyjnej (por. np. wyroki NSA z 11 października 2018 r., I OSK 2674/16, LEX nr 2580083; z 26 września 2018 r., II OSK 104/18, LEX nr 2574197; z 12 stycznia 2017 r., II OSK 970/15; z 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12; z 9 czerwca 2016 r., I OSK 2054/14). Przepisy te można naruszyć jedynie w powiązaniu z wyraźnie wskazanymi przepisami postępowania lub prawa materialnego. Dopiero bowiem naruszenie konkretnych przepisów postępowania lub prawa materialnego może doprowadzić do konieczności uwzględnienia skargi. Ponadto podkreślić należy, że Sąd I instancji jako podstawę swego orzeczenia podał przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., nie zaś wskazany przez organ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., dlatego nie mógł dopuścić się jego naruszenia.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 2b petitum skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie odpowiada wymogom zawartym w tym przepisie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się Wojewódzki Sąd Administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. Brak szczegółowego odniesienia się przez WSA do wszystkich zarzutów zawartych w skardze i skoncentrowanie się tylko na istotnych kwestiach, nie jest wadliwe, o ile to te kwestie mają znaczenie dla rozstrzygnięcia, a wątki pominięte mają jedynie charakter uboczny i nie rzutują na wynik sprawy. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. zobowiązuje sąd do rozważenia w uzasadnieniu orzeczenia wszystkich zarzutów strony oraz stanowisk pozostałych stron, jeżeli mogą one mieć wpływ na wynik sprawy, a zatem do zarzutów istotnych. Brak natomiast powołania lub zajęcia stanowiska przez sąd I instancji w stosunku do zarzutów, wprawdzie podniesionych w skardze, ale nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia, nie może być traktowany jako uchybienie określone w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. wskazać należy, że nie został on uzasadniony. Nie wskazano na czym naruszenie to polega i jaki miało wpływ na zapadłe orzeczenie. Uniemożliwiło to Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę zasadności podniesionego zarzutu. Z powyższych względów zarzuty zawarte w punkcie 2b petitum skargi kasacyjnej są niezasadny.

Skład orzekający jest zdania, że uchylenie zaskarżonego orzeczenia, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzą wskazania, co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed tym sądem. Zgodnie zaś z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną, gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim – uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA – sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszej sprawie.

Poczynione powyżej uwagi, co do istoty sprawy uzasadniają oddalenie skargi. Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok, rozpoznał skargę i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 200, art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a.