Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2220/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 3; art. 23a ust. 7; art. 58 ; art. 23f ust. 1-6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1,3,4 i11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska- Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2015 r.nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2015 r., nr. [...], Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z 3 grudnia 2014 r., nr [...], cofającą [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: skarżąca, strona lub spółka) rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN , nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Decyzją nr [...] z [...] maja 2009r., Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił spółce, na okres 6 lat, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego w 92 punktach gier.

W dniu 8 maja 2009 r. Minister Finansów, rozpatrując wniosek spółki, w sprawie rejestracji automatu lub urządzenia do gier, w oparciu o załączoną do wniosku pozytywną opinią techniczną z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia [...] marca 2009 r., dokonał rejestracji ww. automatu do gier o niskich wygranych, wskazując nr poświadczenia rejestracji ww. automatu do gier o niskich wygranych: [...].

W dniu [...] lutego 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę urządzania przez spółkę gier na automatach w punkcie gry zlokalizowanym w [...] przy ul. [...]. W toku przeprowadzonej kontroli, w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), w formie eksperymentu gry na tym automacie o niskich wygranych HOT SPOT MAGIC PLATIN, wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,50 zł, co wskazywało na naruszenie przepisu zawartego w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.). Z powyższej czynności sporządzono protokół.

Postanowieniem z [...] grudnia 2010r. Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...]. Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. strona wniosła odwołanie od ww. decyzji organu rejestrowego I instancji. Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Następnie zgodnie z dyspozycją art. 23b ust. 3 u.g.h. organ I instancji zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających spornego automatu do gier o niskich wygranych, jednostce badającej - Izbie Celnej w [...], upoważnionej przez Ministra Finansów.

Opinia nr [...] została sporządzona przez jednostkę badającą w dniu 29 września 2014r., a poprzedziło ją badanie automatu dokonane w dniach 26 sierpnia - 29 września 2014r. W opinii z badań sprawdzających stwierdzono niespełnienie przez automat warunku, o którym mowa w art. 129 ust 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 20 PLN (200 pkt). Wartość maksymalnej jednorazowej wygranej dla danego układu symboli uzależniona jest od wybranej stawki za grę, będącej zarazem iloczynem wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt. W przypadku wyniku iloczynu wybranej stawki za grę i wygranej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt) przekraczającego 500 pkt uzyskana wygrana wyświetlana jest w postaci 500 pkt, wówczas uzyskana wygrana jest podzielona na dwie części: pierwsza stała (niezmienna), czyli 500 pkt i druga zmienna, czyli ściśle określona (wyliczona) ilość AG (Action Games).

Ponadto w wyniku przeprowadzonych badań stwierdzono niespełnienie warunku ochrony przed modyfikacją oprogramowania, polegający na możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływającej na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej, umożliwiającej ingerencji w pamięć logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej, umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej przepisami prawa. Ponadto stwierdzono, niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych poprzez niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez wybranie funkcji RAM CLEAR.

Stwierdzono, że automat nie jest również wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych poprzez niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań. Istnieje możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników i bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej.

W opinii wskazano także, że informacja, o oznaczeniu zezwolenia umieszczona jest w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Nadto stwierdzono niespełnienie warunku zapisanego w opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w zakresie ustawienia wartości parametru SLOW dla gry HILO. Zastana wartość parametru SLOW wynosi 43. Według zapisu na stronie 5 opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych nr [...] z dnia 15 marca 2009 r. "Program może być użytkowany z ustawieniem parametru SLOW dla gry HI-LO równym 30".

Mając powyższe na uwadze Naczelnik UC uznał, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do zastosowania art. 23a ust. 7 u.g.h., którego konsekwencją jest cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu, czemu dał wyraz w treści decyzji z [...] grudnia 2014 r.

Rozpoznając odwołanie spółki od decyzji organu I instancji Dyrektor IC podzielił ustalenia faktyczne i prawne w sprawie. Wskazał, że powyższe dowody zostały zgromadzone w sprawie w sposób prawidłowy, są legalne i wystarczające do dokonania ustaleń faktycznych w sprawie koniecznych do jej rozstrzygnięcia.

Przypomniał, że spółka uzyskała uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów. Problematykę udzielania poświadczenia rejestracji w dacie wydania poświadczenia rejestracji dla danego automatu należącego do spółki regulowała wówczas ustawa z dnia 27 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej u.g.z.w.).

Według art. 2 ust. 1 tej ustawy, grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Z kolei art. 15b ust. 4 u.g.z.w. stanowi, iż automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich eksploatacji i użytkowania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organem uprawnionym do dokonania rejestracji był do dnia 30 października 2009 r. Minister Finansów, a od dnia 31 października 2009 r. są nimi wyznaczeni naczelnicy urzędów celnych.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Według art. 129 ust. 3 u.g.h. od dnia 1 stycznia 2010 r. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nic może być wyższa niż 0,50 zł.

Ponadto przepisem art. 144 uchylono u.g.z.w., z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1 w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a, 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. W konsekwencji automaty i urządzenia do gier o niskich wygranych nadal podlegają rejestracji przed dopuszczeniem ich do eksploatacji użytkowania.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Zatem za automaty o niskich wygranych należy uważać w aktualnym stanie prawnym takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia 30 października 2009 r. przez Ministra Finansów lub od dnia 31 października 2009 r. przez poszczególnych naczelników urzędów celnych. Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł i 0,50 zł. Są to stawki bardzo zbliżone do stawek poprzednio obowiązujących, czyli 15 euro i 0,07 euro.

Organ podniósł, że już po przeprowadzeniu kontroli (17 lutego 2010 r.) w drodze eksperymentu, pracownicy Urzędu Celnego [...] w [...] stwierdzili, iż możliwa jest gra na badanym automacie za stawkę za udział w jednej grze przekraczającą, określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h., stawkę wynoszącą 0,50 zł. Podczas eksperymentu kontrolujący rozegrał grę za stawkę 20 zł. Cały przebieg przeprowadzonej kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego .

Powyższe ustalenia zostały potwierdzone przez upoważnioną Jednostkę Badającą, która w opinii z badań sprawdzających z 29 września 2014 r. potwierdziła, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

W opinii stwierdzono, że w badanym automacie przekroczono maksymalną sławkę za udział w jednej grze, która wynosi 200 punktów, co stanowi równowartość 20 zł (1 pkt = 0,10 zł). Dodatkowo w opinii stwierdzono szereg innych, wskazanych już wyżej nieprawidłowości, co spowodowało, że wynik badania przedmiotowego automatu jest negatywny.

Wobec powyższego Dyrektor IC wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy oraz zastosowane przepisy prawa dają podstawę do zastosowania art. 23 ust. 7 u.g.h., którego konsekwencją jest cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu.

Organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez spółkę w piśmie z 18 kwietnia 2013 r. Wskazał, że nie znalazł podstaw do ich przeprowadzenia, gdyż wszystkie okoliczności dotyczące ustalenia faktów niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy zostały już stwierdzone innymi dowodami.

Dyrektor IC odniósł się również do treści przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. UE L z 1998r., nr 204, s. 37 ze zm., dalej dyrektywa 98/34/WE) oraz do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11. C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni odnoszącego się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie znajdując podstaw do uznania, że stosowane w tej sprawie przepisy u.g.h. mają charakter techniczny oraz aby istniały podstawy prawne do odmowy ich stosowania.

Organ odwoławczy wskazał też, w odpowiedzi na zarzuty, że strona nie może kwestionować badania sprawdzającego dokonanego przez jednostkę badającą poprzez podnoszenie zarzutów co do prawidłowości działania Ministra Finansów przy udzieleniu upoważnienia, bądź co do zaniechanie odebrania upoważnienia - i w rezultacie stawiania tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

Podniósł, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. można wywieść, iż tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję. W konsekwencji przyjął, że tylko ten organ właściwy jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana a casu ad casum przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające.

Powołał się na treść załącznika do Certyfikatu Akredytacji nr [...], z którego wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] posiada od dnia 20 września 2007 r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach badań: badania chemiczne, analityka chemiczna chemikaliów; wyrobów konsumpcyjnych przeznaczonych dla ludzi - w tym żywności oraz badania właściwości fizycznych chemikaliów; wyrobów konsumpcyjnych przeznaczonych dla ludzi - w tym żywności. Zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych ale okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia w tym postępowaniu. Wynika to z treści art. 23f ust. 1 - 6 u.g.h. Przepisy te nie wymagają bowiem, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu, pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

-art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012r. (spr. połączone C-231/11, C-214/ll i C-217/11) (Dz. U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie w sprawie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych pomimo, że są to przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane, w związku z powyższym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

-art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23a ust. 7 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż badany automat nie spełnia warunków określonych w tym przepisie i umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, mimo że fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, skarżąca nie dokonywała w badanym automacie zmian, a w zakresie omawianego warunku - nie przeprowadzono prawidłowo dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej;

- art. 120 w zw. z art. 180 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23b ust. 1 i 2 i art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, poprzez dopuszczenie dowodu sprzecznego z prawem w postaci opinii Izby Celnej w Przemyślu - pomimo niedopuszczalności z uwagi na fakt, że opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i nie zapewnia obiektywizmu w ich przeprowadzeniu, a upoważnienie dla wskazanego pomioty jest w świetle obowiązujących przepisów nieważne;

- art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej;

- art. 58 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez zaniechanie przez organ podatkowy wezwania do usunięcia uchybień i cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu podczas gdy organ podatkowy - biorąc pod uwagę fakt, iż skarżąca posiada pełną i niekwestionowaną dokumentację (poświadczenie rejestracji) - powinien wezwać spółkę do usunięcia spostrzeżonych nieprawidłowości ewentualnie dostosowania automatu do określonych wymogów;

- art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony praw nabytych, zasady ochrony interesów w toku oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa

W oparciu o przedstawione zarzuty spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie sąd uznał, że jest ona niezasadna.

Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r., wprowadzono do ustawy o grach hazardowych procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. W art. 11 ust. 1 ww. ustawy zmieniającej przewidziano, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23 a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej stanowi zaś, że przepisy art. 23 a – 23 c i 23 e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Zgodnie z dodanym do ustawy o grach hazardowych i mającym - z mocy przytoczonego wyżej przepisu przejściowego ustawy zmieniającej oraz art. 14 tejże ustawy - zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepisem art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych.

Zgodnie z art. 23 b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23 a ust. 3 u.g.h.).

Z omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wynika, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie.

W przedmiotowej sprawie Naczelnik UC mając uzasadnione podejrzenie, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie zażądał przeprowadzenia badania sprawdzającego. Zgodnie z art. 23b ust. 2 u.g.h. organ w żądaniu wskazał automat do gier podlegający badaniu sprawdzającemu oraz jednostkę badającą przeprowadzającą badanie. Sporny automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] .

Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego dopuszczenia przez organy dowodu sprzecznego z prawem, tj. dowodu z opinii Izby Celnej w [...] Wydziału Laboratorium Celne, gdyż jednostka ta nie posiada, w ocenie strony akredytacji wydanej przez Polskie Centrum Akredytacji w zakresie badań adekwatnego do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych jakimi są automaty do gier w tym o niskich wygranych.

Wskazać również należy, że zgodnie z art. 23f ust. 1 u.g.h., upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności:

1) certyfikat akredytacji;

2) certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań;

3) aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych ani z osobami:

a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi,

b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami

- w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3 u.g.h.). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust. 4 u.g.h). W myśl art. 23f ust. 5 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Zgodnie z treścią art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że w dniu 11 marca 2009r. Spółka [...] wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o rejestrację automatu do gier o niskich wygranych "HOT SPOT PLATIN" o nr fabrycznym [...]. Do wniosku załączyła opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację automatu z dnia 20 lutego 2009r. nr [...] wydaną przez Jednostkę Badającą Ds. Rejestracji UGL [...], działającą na podstawie upoważnienia Ministra Finansów nr [...] z dnia 5 lipca 2005r. W dniu 8 maja 2009r. w oparciu o złożone dokumenty Minister Finansów wydał poświadczenie rejestracji przedmiotowego automatu do gier o nr [...].

W dniu 17 lutego 2010r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w punkcie gier na automatach o niskich wygranych należącym do Spółki [...], znajdującym się w [...] przy ul. [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na przedmiotowym automacie, w wyniku której stwierdzono możliwość prowadzenia gier przy stawce 20,00 zł czyli wyższej niż 0,50 zł, co jest niezgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h. Automat został zatrzymany przez organ celny.

W związku z przeprowadzeniem w dniu 17 lutego 2010r. kontroli i wobec zaistnienia uzasadnionego podejrzenia, że sporny automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, postanowieniem z dnia [...] lipca 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych a w toku postępowania zlecił upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej, tj. Izbie Celnej w [...], Wydział Laboratorium Celne przeprowadzenie badania automatu.

Opinia z przeprowadzonego badania sprawdzającego jednoznacznie stwierdza, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art.129 ust.3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, gdyż zgodnie z tym przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ponadto automat nie spełnia wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych i warunku skutecznego zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz. Stwierdzono również niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, a więc wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003r., nr 102, poz. 946 ze zm.). Zgodnie bowiem z § 8 ust. 3 rozporządzenia, badanie poprzedzające rejestrację obejmuje również sprawdzenie, czy automat jest wyposażony w:

1) widoczną dla grających informację, umieszczoną w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, określającą:

a) nazwę gry,

b) stawkę za grę,

c) tabelę wygranych,

d) opis sterowania grą,

e) oznaczenie zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy;

2) system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, które pozwalają na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier - w przypadku automatu do gier albo uzyskanych przychodów - w przypadku automatów do gier o niskich wygranych.

Badanie sprawdzające wykonała Izba Celna w [...] Wydział Laboratorium Celne, która jest jednostką uprawnioną do wykonania badania. Jednostka ta posiadała na dzień zlecenia oraz wykonania badania sprawdzającego upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydane przez Ministra Finansów w dniu 8 kwietnia 2011r. w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i została umieszczona w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier na stronie internetowej Ministra Finansów (www.mf.gov.pl). Należy zatem uznać, że badanie sprawdzające zostało wykonane przez upoważniony do tego podmiot.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w skardze podważających uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badania sprawdzającego automatu podkreślić należy, że adresatem normy prawnej zawartej w art. 23f ust. 1 pkt 1-4 u.g.h. jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który w ramach przyznanych mu przez ustawę uprawnień władczych udziela upoważnień do badań technicznych według kryteriów określonych w tym przepisie. Okoliczność, czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia nie może być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu, gdyż inny jest przedmiot tego postępowania, a Minister Finansów w tym postępowaniu nie jest stroną. Tylko w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, a wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej może być sprawdzana okoliczność, czy jednostka ta spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. Należy też zwrócić uwagę, że jedynie odmowa udzielenia przez Ministra upoważnienia do badań technicznych następuje w drodze decyzji wydanej w postępowaniu toczącym się z wniosku jednostki badającej ubiegającej się o wydanie upoważnienia, co wynika z art. 23f ust. 4 u.g.h. W związku z powyższym poza oceną organu celnego, a także Sądu pozostaje w niniejszej sprawie to, czy Minister Finansów właściwie dokonał wyboru jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń. Obowiązkiem organu celnego było jedynie zwrócenie się o wykonanie badania sprawdzającego do jednej z jednostek widniejących na liście jednostek badających upoważnionych do przeprowadzania badań. Nie ulega natomiast wątpliwości, że takiej jednostce badania w rozpoznawanej sprawie zostały zlecone. Należy w tym względzie podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. II SA/Bk 719/13 (dostępne na stronie www.nsa.gov.pl), że "jeżeli jednostka badająca posiadała w dacie prowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych."

Z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielenia upoważnienia – i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 1278/14; wyrok WSA w Białymstoku z 12 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 67/14; w Lublinie z 27 marca 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 846/13; w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1167/14; dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Reasumując w ocenie sądu w postępowaniu, którego przedmiotem jest ocena zgodności z prawem decyzji o cofnięciu rejestracji automatu o niskich wygranych nie ma możliwości dokonywania merytorycznej oceny prawidłowości upoważnienia udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej, ponieważ oznaczałoby to wyjście poza granice sprawy, wyznaczone przedmiotem zaskarżenia. Stanowiłoby również wkroczenie w kompetencje Ministra Finansów bez należytej podstawy prawnej. Z art. 23f ustawy o grach hazardowych wynika, że to minister jest właściwy do udzielania upoważnień, odmowy ich udzielenia lub cofnięcia już udzielonych upoważnień. Z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie wynika, jaki rodzaj i charakter ma mieć akredytacja udzielona przez wymienione w tym przepisie podmioty. To Minister decyduje, czy posiadana przez jednostkę badającą akredytacja jest odpowiednia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Udzielenie upoważnienia i umieszczenie w wykazie jednostek badających przez Ministra oznacza, że przedstawione przez jednostkę badającą dokumenty zostały uznane za spełniające odpowiednie przesłanki z art. 23f ust. 1. (por. wyrok WSA w Lublinie z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 981/14, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy wskazać, że art. 129 ust. 3 u.g.h. na pewno nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z powyżej określonych kryteriów.

Oceniany przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie spełnia żadnego z tych kryteriów, nie sposób również uznać go za taki przepis, który istotnie ograniczałyby, a nawet stopniowo uniemożliwiałyby prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, który analizując treść przepisów art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że cyt. "(...) według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE «specyfikacja techniczna» oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur zgodności. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu tak rozumianej specyfikacji technicznej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi." (por. wyroki NSA z dnia 16 lutego 2012r., sygn. akt II FSK 1099/11, II FSK 2266/11, II FSK 2491/11).

Ponadto należy wskazać, że przepis ten umieszczony jest w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące. Ta uwaga jest o tyle istotna, że przepisy przejściowe nie mają charakteru przepisów technicznych, co obecnie nie budzi już żadnych kontrowersji w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Trzeba podkreślić, że z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. Podobnie stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych W szczególności stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (zob. wyrok NSA z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Rz 500/13).

Trzeba również zauważyć, że z uzasadnienia ww. wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymagała więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej, a jedynie oceny jurydycznej przepisu przy uwzględnieniu całokształtu wiedzy dotyczącej wpływu badanego uregulowania na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Tym samym prowadzenie postępowania w tym zakresie przez Dyrektora IC należało uznać za pewną nieprawidłowość, która jednak nie miała wpływu na wydaną decyzję, a tym bardziej istotnego wpływu, który mógłby uzasadnić uchylenie decyzji.

Zarówno zatem na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania na temat technicznego charakteru i konieczności obowiązku notyfikacji omawianego przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności podniesionych w tym zakresie zarzutów strony skarżącej.

Wbrew twierdzeniom Spółki organy celne nie naruszyły również art. 120, art. 180, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, w toku postępowania podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób zupełny, a podstawą do wydania decyzji była negatywna opinia uprawnionej do jej wydania jednostki badającej. Organy podatkowe oceniły na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona, a przeprowadzone postępowanie podatkowe należy ocenić jako budzące zaufanie do organów podatkowych. Należy podkreślić, że dyspozycja art. 23a i 23b u.g.h. nie daje podstaw organowi celnemu do dowolności podejmowanych rozstrzygnięć. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.) Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.). Skoro ustawodawca przewidział, że zasadniczym dowodem w sprawie z zakresu cofnięcia rejestracji automatu do gier jest dowód z badania sprawdzającego, który w ocenie Sądu został pozyskany w sposób prawidłowy, organ prowadzący postępowanie nie był zobowiązany do dalszego poszukiwania materiału dowodowego, który uzasadniałby stanowisko strony postępowania. Brak było zatem podstaw natury prawnej do przeprowadzania kolejnego badania sprawdzającego przez inną jednostkę badającą. Tym bardziej, że to organ prowadzący postępowanie został zobowiązany, na podstawie art. 23b ust. 2 u.g.h. do wskazania jednostki badającej do przeprowadzenia badania sprawdzającego. W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. W tym postępowaniu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do gier o niskich wygranych.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia zasady ochrony praw nabytych zawartej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada ochrony praw nabytych zapewnia ochronę praw podmiotowych nabytych w drodze skonkretyzowanych decyzji, jak i praw nabytych in abstracto, a także ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych. Ochrona praw nabytych służy przede wszystkim ochronie istniejącego stanu ale możliwe są rozwiązania pośrednie, które z jednej strony umożliwiają korektę lub ich dostosowanie, zaś z drugiej strony uwzględnia ochronę praw obywateli. Ustawa o grach hazardowych nie pozbawiła Spółki ustalonego wcześniej w drodze decyzji prawa, czy obowiązku w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych aż do czasu wygaśnięcia zezwolenia na jej prowadzenie. W wyniku zmiany stanu prawnego Spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa.

Z tych wszystkich przedstawionych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił