Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1643/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-02-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89  ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2016 r. sprawy ze skargi "A" W. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na terminalach internetowych poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 10 lutego 2012 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2011 r., nr [...] wymierzającej W. P. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na 2 terminalach internetowych poza kasynem gry, działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2010 r., poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że pracownicy Urzędu Celnego w dniu 19 lipca 2010 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu prowadzonym przez R. M. w N, której przedmiotem było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono włączone terminale internetowe, bez oznaczeń fabrycznych, bez numeru i bez oznakowania kto jest ich właścicielem. W ocenie kontrolujących przedmiotowe urządzenia spełniały warunki definicji automatów do gier określone w ustawie o grach hazardowych. Właściciel lokalu oświadczył, że urządzenia należą do W. P. Wyniki kontroli zostały opisane w protokole kontroli z dnia 19 lipca 2010 r.

W trakcie prowadzonego postępowania organ celny powołał biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w osobie R. R. w celu ustalenia m.in. czy badane urządzenia spełniają kryteria automatu hazardowego określone w ustawie o grach hazardowych. Z opinii sporządzonej przez biegłego wynikało, że oba kontrolowane terminale spełniają te kryteria.

Organ celny ustalił, że skarżący jest właścicielem przedmiotowych terminali, nie posiada zezwolenia ani koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i nie rejestrował tych urządzeń jako automatów do gier.

Po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2011 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na terminalach internetowych poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji, podzielając zawartą tam argumentację. Odwołujący się kwestionował okoliczności, kto i kiedy zainstalował w przedmiotowych terminalach oprogramowanie, które spowodowało uznanie tych terminali za automaty do gier hazardowych. W odpowiedzi na te zarzuty organ odwoławczy stwierdził, że celem prowadzonego postępowania nie było ustalanie tych okoliczności, lecz zbadanie zatrzymanych urządzeń pod kątem spełnienia przez nie kryteriów automatów do gier hazardowych. Wskazano, że z materiału dowodowego wynikało , że właścicielem i administratorem tych urządzeń był skarżący. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, w rozpatrywanej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o grach hazardowych, a tym samym brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że kara pieniężna wymierzana jest podmiotowi urządzającemu gry, na którym spoczywa ciężar odpowiedzialności za skutki wykonywanej działalności

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 lutego 2012 r., znak: [...] wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie W. P., zarzucając:

- naruszenie art. 122 i art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący i prawidłowy zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że skarżący urządzał poza kasynem, bez wymaganej koncesji i zezwolenia gry hazardowe na automatach, podczas gdy zebrane w sprawie dowody nie dają podstaw do takich twierdzeń, a w szczególności, że skarżący zainstalował w terminalach internetowych grę o charakterze losowym oraz elektroniczny czytnik banknotów;

- naruszenie art. 137 § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 93 k.p.c. poprzez przyjęcie za dowód w sprawie twierdzeń pełnomocnika skarżącego zawartych w piśmie z dnia 27 września 2010 r., podczas gdy zostały one odwołane przez skarżącego w dniu 20 grudnia 2011 r.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i podniósł, że terminale internetowe działające z oprogramowaniem umożliwiającym dostęp do gry "M P" oraz z wbudowanym czytnikiem banknotów zostały zainstalowane sprzecznie z wolą i zaleceniami skarżącego. Oświadczenie pełnomocnika skarżącego W. P. o kontrolowaniu przez skarżącego przedmiotowych terminali pod względem technicznym zostało odwołane przez skarżącego. W związku z powyższym organy nieprawidłowo uznały skarżącego za urządzającego grę hazardową, gdyż organy były związane oświadczeniem skarżącego, a nie jego pełnomocnika. Skarżący oświadczył też, że zatrzymane terminale "nie mogą być w żadnym razie uznawane za automaty do gier". Uchybienia w zakresie zbierania i oceny materiału dowodowego, zdaniem skarżącego, doprowadziły organy do nietrafnego wniosku o uznaniu go za urządzającego na tych urządzeniach gry o charakterze hazardowym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie stwierdzając, że jest ona niezasadna, a zarzut braku podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe - "całkowicie nietrafny". Organ podniósł, że fakt podpisania przez właściciela lokalu ze skarżącym umowy najmu części powierzchni lokalu pod zainstalowanie terminali internetowych oraz ustalenie przez skarżącego "warunków korzystania z terminala" świadczą o tym, że to skarżący urządzał gry na automatach w lokalu nie będącym kasynem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie mając stosowanego zezwolenia. Kara pieniężna jest wymierzana podmiotowi urządzającemu gry i na tym podmiocie spoczywa ciężar odpowiedzialności za skutki wykonywanej działalności.

Wyrokiem z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt: III SA/Kr 481/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uwzględnił skargę W. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 lutego 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na terminalach internetowych poza kasynem gry i uchylił decyzje organów obydwu instancji.

Sąd uwzględniając skargę na powyższą decyzję wskazał, że istota sporu dotyczyła ustalenia, czy skarżący w dniu kontroli prowadził działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności, czy zakwestionowane przez organ celny terminale internetowe stanowiły urządzenia, na których organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Sąd wskazał na treść art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ustęp 7 stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Przytoczony ust. 7 wszedł w życie z dniem 14 lipca 2011 r., co ma istotne znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, gdyż przepis ten obowiązywał już w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 ustawy o grach hazardowych są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych kompetencja do rozstrzygania o tym, że określony automat do gry jest automatem w rozumieniu tej ustawy została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Sąd uznał, że na tym etapie postępowania przedwczesne jest wypowiadanie się w sprawie zarzutów dotyczących zastosowania art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1788/15, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt: III SA/Kr 481/12 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie oraz orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna Dyrektora ma usprawiedliwione podstawy, dlatego jej skutkiem musiało być uchylenie zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Skoro Sąd pierwszej instancji przyjął odmienny pogląd i na tej podstawie uwzględnił skargę, to tym samym naruszył przepisy prawa, bowiem zakwestionował poprawność ustaleń faktycznych do nałożenia kary. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że ma świadomość, że ta kwestia prawna była niejednolicie ujmowana w judykaturze, jednak stanowisko odmienne od prezentowanego w tym uzasadnieniu uznał za nietrafne.

Zdaniem NSA zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie przez WSA w Krakowie art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Analiza uzasadnienia skarżonego wyroku potwierdza twierdzenie zarzutu, że Sąd pierwszej instancji nie formułuje w uzasadnieniu wytycznych co do dalszego działania organów. Obowiązek ich sformułowania wynika z treści art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie zawsze musi się wiązać z konkretnym zwrotem językowym skierowanym do organów, w którym opisane powinno być ich przyszłe działanie, choć taka powinna być reguła. Przyszłe działanie organów po uchyleniu decyzji może wynikać z treści całego uzasadnienia, jednak jeżeli Sąd pierwszej instancji nie formułuje wprost wytycznych, to w uzasadnieniu powinny znaleźć się fragmenty, które jednoznacznie odnoszą się do niezbędnych czynności lub działań organów. Wymóg takiego sporządzenia uzasadnienia wynika z zasady związania organów i Sądu, co do wykonania nałożonych na organy zaleceń.

W pozostałym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej uznano za niezasadne, zwłaszcza gdy chodzi o przedwczesny charakter rozwiązań kwestii materialnych związanych z nałożeniem kary.

W piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2016 r. strona skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko powołując się dodatkowo na postanowienie Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt: [...], w którym Sąd odmówił zastosowania wobec skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikowania Komisji Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). Ponadto, jak stanowi art. 190 cytowanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W orzecznictwie podkreśla się, że "pojęcie "wykładni prawa" użyte w art. 190 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należy rozumieć wąsko jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Związanie sądu pierwszej instancji wykładnią dokonaną przez NSA nie obejmuje zatem kwestii będących jej przedmiotem, lecz wykraczających poza przesłanki pozytywnego lub negatywnego ustosunkowania się do podstaw kasacyjnych, poglądów prawnych wypowiedzianych na marginesie orzeczenia, a także ocen dotyczących stanu faktycznego sprawy. Sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego" (wyrok NSA z dnia 4 września 2004 r., I FSK 1130/06, LEX nr 384165).

Na gruncie przedmiotowej sprawy należy zatem stwierdzić, że wiążąca jest dokonana przez NSA w wyroku z 24 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1788/15 w stanie faktycznym tej sprawy wykładnia art. art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), zgodnie z którą "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu".

Dodatkowo należy podkreślić, że analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art.2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Warto też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, według którego "Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak".

W konsekwencji należy wskazać, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

W ocenie Sądu postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez organy prawidłowo. W odniesieniu do stanowiska zaprezentowanego w skardze należy w szczególności podkreślić, że trafnie wskazano w zaskarżonej decyzji, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że właścicielem przedmiotowych terminali jest W. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" z siedzibą w W przy ul. W. Fakt ten potwierdza regulamin przesłany przez pełnomocnika strony wraz z pismem z dnia 27 września 2010 r., który wskazuje, że administratorem przedmiotowych terminali jest "A" W. P., oraz umowa najmu powierzchni lokalu przy ul. D w N pod przedmiotowe terminale, zawarta w dniu 1 lipca 2010 r. pomiędzy W. P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" (najemcą), a R. M. (wynajmującym). Fakt, że właściciel lokalu podpisał ze skarżącym umowę najmu części powierzchni lokalu w celu zainstalowania terminali internetowych, a sam skarżący ustalił pisemne "warunki korzystania z terminala" jest wystarczający dla uznania, że skarżący urządzał gry na automatach w lokalu nie będącym kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie mając stosownego zezwolenia. W odniesieniu do wyjaśnień skarżącego wskazującego na niewłaściwe zachowania serwisanta, należy podzielić stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, zgodnie z którym to skarżący ponosi odpowiedzialność za skutki prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej w tym za skutki działań osób, którymi w wykonywaniu działalności gospodarczej się posługuje, a nie jego pracownik, nawet w sytuacji "nadużycia przez niego zaufania" skarżącego. Dodatkowy dowód stanowi pismo z dnia 27 września 2010 r., w którym pełnomocnik poinformował, że W. P. osobiście dokonał kontroli punktu, gdzie znajdowały się terminale i nie stwierdził, by na tych terminalach były zainstalowane gry, do których urządzania niezbędna jest koncesja bądź zezwolenie. W piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, iż nie było możliwości, aby jakakolwiek osoba trzecia mogła na spornych automatach zainstalować oprogramowanie, które spowodowało, iż naruszają one przepisy ustawy o grach hazardowych. Z powyższego wynika, że W. P. jest urządzającym gry na automatach jak również jest odpowiedzialny za naruszenie przepisów ustawy. Wprawdzie w toku postępowania skarżący zakwestionował powyższe oświadczenie pełnomocnika, jednakże w świetle całokształtu dokumentacji zgromadzonej w sprawie organ zasadnie nie podzielił stanowiska skarżącego nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów. Skoro skarżący w istocie jedynie zaprzecza okolicznościom znajdującym potwierdzenie w zgromadzonej dokumentacji (twierdząc, np. że nie podpisywał żadnych umów z R. M., a w aktach znajdują się dokumenty zawierające podpisy skarżącego) odmowa uwzględnienia tego stanowiska jako podstawy ustalenia stanu faktycznego sprawy nie naruszała prawa.

Ponadto materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, że przeprowadzane gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Trafnie organy oparły się w tym zakresie na ustaleniach przeprowadzonego eksperymentu, które korespondują z ekspertyzą biegłego sądowego z zakresu z informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier Sądu Okręgowego mgr. inż. R. R. Z ekspertyzy tej wynika, że urządzenia elektroniczne - terminale internetowe spełniają kryteria automatów hazardowych, opisanych w ustawie o grach hazardowych, tj. umożliwiają rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry maja charakter losowy (art.2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Jak podkreślił NSA w cytowanym wyżej wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1788/15, celem ekspertyzy nie było ustalenie, kto i kiedy zainstalował na zatrzymanych terminalach internetowych oprogramowanie, w wyniku której to instalacji spełniły one definicję automatów, określoną w ustawie o grach hazardowych, lecz zbadanie urządzeń pod kątem spełnienia przez nie kryteriów automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Kwestią bezsporną w sprawie jest również fakt, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry. Lokal "R", zlokalizowany przy ul. D w N, gdzie na podstawie umowy z dnia 1 lipca 2010 r. umieszczone zostały automaty, nie jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Działalność w zakresie gier prowadzona była zatem niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie, a strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy.

W tym stanie rzeczy należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Odpowiedź na to pytanie należy poprzedzić uwagami ogólniejszej natury.

Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

Podkreślenia wymaga, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" i art. 14 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry" występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów, tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 zawiera natomiast odrębną normę prawną jednakże zależną od tej wynikającej z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Mimo to w ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji z tego powodu nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to w tym zakresie nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona. Istotne znaczenie przedstawia fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens – w odniesieniu do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej (druk sejmowy nr 2927) wyjaśniono, że "powyższe zmiany mają charakter porządkujący i uzupełniający. W celu wyeliminowania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych doprecyzowuje się, że urządzanie m.in. gier w karty, w tym turniejów gry pokera, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Doprecyzowuje się, że urządzanie gier hazardowych, o których mowa w art. 14, dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji/zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych. Zatem zmiana ta ma na celu podkreślenie konieczności przestrzegania przez podmioty nie tylko przepisów powszechnie obowiązujących ale również postanowień zawartych w ich regulaminach, udzielonych koncesjach/zezwoleniach i jest związana z podobnymi przepisami w art. 7a".

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

W odniesieniu do stanowiska strony skarżącej zaprezentowanego w piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2016 r. należy wskazać, że postanowienie Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt: [...] zapadło przed wejściem w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, a zatem – w świetle przedstawionej wyżej argumentacji – powoływanie się obecnie na stanowisko wyrażone w tym postępowaniu nie może mieć żadnego wpływu na wynik niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego.

Skarżący zarzuca wreszcie błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, według której przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Odnosząc się do powyższego zarzutu dotyczącego niedopuszczalności wymierzania kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych osobom fizycznym i twierdzenia skarżącego, że jako podmiot nie prowadzący działalności ani w formie spółki z ograniczona odpowiedzialnością, ani w formie spółki akcyjnej nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, to zauważyć trzeba, że skarżącemu została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że jako osoba nie prowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zdaniem Sądu, stanowisko takie nie wynika również z przywołanego w skardze wyroku NSA z dnia 17 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 29 maja 2015 r., III SA/Kr 216/15).

Należy ponadto zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również i to, że podnoszony przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się niezasadny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, według której przepis ten nie dotyczy osób fizycznych nie może być zaakceptowana.

Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 noże zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wykładnię prowadzącą do absurdu należy odrzucić.

Wreszcie należy zauważyć, że pogląd strony skarżącej dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy o grach hazardowych prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii w ocenie Sadu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Z powyższych względów, jak i ze względu na brak zasadności zarzutów skargi zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości automatów.

Mając powyższe na uwadze, Sąd nie stwierdził, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo i dlatego skargę oddalił na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.