Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 991/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.133, art.134, art.145 § 1 pkt 1 c, art.200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.6, art.7, art.8, art.77, art.11, art.107  § 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.32 ust.2,
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak Sędziowie: WSA Marek Krawczak WSA Arkadiusz Tomczak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju) z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju na rzecz skarżącej Gminy S. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy S. (dalej także: skarżąca) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej także: Minister lub organ odwoławczy) nr [...] z [...] grudnia 2014 r., utrzymująca w mocy w całości decyzję Marszałka Województwa [...] nr [...] z [...] września 2014 r. określającą przypadającą do zwrotu kwotę wykorzystanych z naruszeniem procedur środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w łącznej wysokości 3.499,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Gmina S. i Województwo [...] jako Instytucja Pośrednicząca, w imieniu której działał Zarząd Województwa [...], zawarły [...] grudnia 2009 r. w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki umowę o dofinansowanie projektu: "[...]". Na podstawie umowy, zmienionej aneksem z [...] marca 2010 r. skarżąca otrzymała dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 1.373.080,00 zł.

W ramach realizacji projektu skarżąca zaplanowała zatrudnienie m.in. dwóch asystentów koordynatorów szkolnych oraz dwóch osób do obsługi księgowej projektu. Łączna wartość wynagrodzenia dla asystentów została określona na kwotę 96.000 zł (po 48.000 zł/os), natomiast łączną kwotę wynagrodzeń dla osób do obsługi księgowej ustalono na 72.000 zł (po 36.000 zł/os).

W wyniku kontroli projektu, Urząd Marszałkowski w Ł. stwierdził, że skarżąca nie zastosowała procedur przetargowych przy zatrudnianiu asystentów koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu, czym naruszyła art. 32 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: p.z.p.).

W związku z tym Marszałek Województwa [...] decyzją z [...] września 2014 r. nr [...] określił przypadającą do zwrotu kwotę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur. Kwota ta została określona przy zastosowaniu korekty finansowej w wysokości 25% wydatków uznanych za niekwalifikowalne i ustalona na 3.499,85 zł.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] grudnia 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa [...].

Organy wskazały, że zgodnie z art. 4 pkt 8 p.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Wyrażona w złotych równowartości kwoty 14.000 euro wynosiła 54.279,40 zł, gdyż zgodnie z obowiązującym w 2009 r. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, średni kurs złotego w stosunku do euro, stanowiący podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych, wynosił 3,8771 zł. Wobec tego wartość umów, zarówno tych jakie miały zostać zawarte z asystentami koordynatorów jak i z osobami do obsługi księgowej projektu, przekroczyła kwotę 14.000 euro. Skoro tak się działo, skarżąca zobowiązana była do zastosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto Minister zwrócił uwagę, że w przedmiotowej sprawie nie zaszła żadna przesłanka dla dokonania podziału zamówienia, ponieważ zawarte umowy były tożsame pod względem przedmiotowym jak i czasowym.

Organ odwoławczy nie stwierdził naruszenia przez Marszałka Województwa [...] art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.) w związku z zarzucanym mu brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

W ocenie organu odwoławczego przedmiotowe wydatki wypełniły przesłankę określoną w definicji nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25), tj. spowodowały szkodę w budżecie ogólnym UE (zostały poniesione w sposób niezgodny z procedurami, rozliczone we wnioskach o płatność, a następnie zrefundowane ze środków publicznych).

Minister uznał też za niezasadny zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p. z 2009 r.) oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: u.f.p. z 2005 r.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy przepisy wprowadzające u.f.p. z 2009 r. oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.). Zdaniem organu zaszły przesłanki do wydania, przez upoważnioną do tego Instytucję Pośredniczącą, decyzji o zwrocie środków przez skarżącą.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawę złożyła Gmina S. Wniosła o uchylenie decyzji obu instancji. Rozstrzygnięciom zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych sprawy istniał obowiązek zastosowania przepisów p.z.p. na udzielanie zamówień na usługi asystentów koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu, a w konsekwencji uznanie, że Gmina S. udzielając wskazanych zamówień nieprawidłowo oszacowała wartość zamówienia i dopuściła się naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., podczas gdy w niniejszej sprawie warunkiem uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu jest dodatkowo wykazanie, że Gmina S. działała w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p.;

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że niezsumowanie wartości zamówień przy zatrudnieniu asystentów koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu stanowi naruszenie przepisów p.z.p., a w konsekwencji odpowiada to definicji "nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, podczas gdy z definicji "nieprawidłowości" wynika, że warunkiem nałożenia korekty finansowej jest wystąpienie, oprócz naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, będącej następstwem ujawnionych naruszeń;

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji poprzez niedostrzeżenie naruszeń prawa i w konsekwencji przyjęcie, że:

a) organ podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych, a w konsekwencji istniała podstawa do wydania decyzji i żądania zwrotu środków i w następstwie tego uznania części wydatków za niekwalifikowalne co spowodowało powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, podczas gdy okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że brak jest dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p., w tym w szczególności art. 32 ust. 1 i 2 p.z.p.p, charakteru i wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006;

b) Gmina S. zawierając umowy z asystentami koordynatorów oraz z osobami obsługi księgowej projektu nie dochowała należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówień publicznych objętych tymi umowami, czym dopuściła się niedozwolonego podziału zamówienia na części w rozumieniu art. 32 ust. 2 p.z.p. w sytuacji w której okoliczności dotyczące ilości osób zatrudnionych na stanowiskach asystentów koordynatorów oraz osób do obsługi księgowej projektu, ich różny zakres obowiązków, miejsce wykonywania obowiązków oraz to, że w dacie składania wniosku o dofinansowanie wskazano różne osoby do wykonywania tych czynności pozwalały Gminie S. uznać, że ma do czynienia z odrębnymi zamówieniami, a w konsekwencji była uprawniona do zawierania umów z asystentami koordynatorów oraz z osobami do obsługi księgowej projektu z pominięciem przepisów p.z.p., gdyż wartość każdej z tych umów nie przekraczała kwoty 14.000 euro (art. 4 pkt 8 u.z.p.p);

c) pomimo braku wykazania przez organ zamiaru działania Gminy S. w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. Gmina S. poprzez niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia dopuściła się naruszenia procedury zamówień publicznych, t.j. art. 32 ust. 1 i ust. 2 p.z.p, podczas gdy aby doszło do niezgodnego z prawem podziału zmówienia na części, w rozumieniu przepisu art. 32 p.z.p., Gmina S. musiałaby mieć zamiar jego podziału na części w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p.; tymczasem wszystkie okoliczności związane z realizacją projektu takie jak m.in. wskazanie już na etapie składania wniosku o dofinansowanie, że dwie różne osoby z różnym zakresem obowiązków realizować będą czynności zarówno na stanowiskach asystentów koordynatorów jak i obsługi księgowej projektu, ilość poprawnie przeprowadzonych postępowań, stwierdzenie nieprawidłowości dotyczących jedynie procedur dotyczących wyboru asystentów koordynatorów i obsługi księgowej projektu i poprawność realizacji wszystkich innych postępowań, wysoka ocena realizacji projektu świadczą o tym, że Gmina S. nie działał z zamiarem uniknięcia stosowania p.z.p.

d) samo naruszenie przepisów p.z.p. stanowiło nieprawidłowość niezależnie od tego, czy naruszenie to spowodowało szkodę w budżecie UE, czy tylko mogło spowodować, w sytuacji gdy naruszenie przepisów p.z.p. nie stanowi wystarczającej podstawy do nałożenia korekty finansowej, gdyż z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że warunkiem nałożenia korekty jest wystąpienie ponadto realnej szkody w budżecie ogólnym UE, będącej następstwem ujawnionych naruszeń

2) naruszenie art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. i art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r., tj. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego poprzez niedokonanie rzetelnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i ograniczenie swojego postępowania tylko do kwestii analizy naruszenia dotyczącego p.z.p., co pozwala uznać, że organ dopuścił się naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego i w konsekwencji nieprawidłowo wydał decyzję i zażądał zwrotu przekazanych środków;

3) utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji, a tym samym zaniechanie ponownego rzetelnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przedmiotowej spraw i ograniczenie postępowania tylko do kwestii analizy naruszenia dotyczącego przepisów ustawy p.z.p., z pominięciem ustaleń dotyczących naruszenia przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w kontekście pojęcia "nieprawidłowości", jak również naruszenia pozostałych przepisów wskazywanych w treści odwołania;

4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także w zw. z art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że skarżąca udzieliła zamówień na usługi asystentów koordynatorów oraz osób do obsługi księgowej projektu z pominięciem przepisów p.z.p., w sytuacji gdy okoliczności dotyczące udzielania tych zamówień uprawniały skarżącą do ich udzielenia z pominięciem przepisów p.z.p., co doprowadziło do niezasadnego przyjęcia przez organ II instancji błędów w zakresie ustalenia stanu faktycznego przez organ administracji, a w konsekwencji do błędnego uznania, że organ był uprawniony do wydania decyzji i zwrotu przekazanych środków gdyż w sprawie doszło do naruszenia procedur dotyczących zamówień publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest zasadna.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2013r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.) w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a.

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd doszedł do przekonania, że organ dopuścił się naruszenia prawa, które skutkowało koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Zostały bowiem naruszone przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy.

Wskazać należy, że dla prawidłowego zastosowania prawa materialnego niezbędne jest pełne i rzetelne ustalenie stanu faktycznego sprawy dokonane w oparciu o materiał dowodowy oceniany obiektywnie i jednoznacznie.

Oznacza to, że w toku samodzielnych postępowań administracyjnych prowadzonych w przedmiocie określenia przypadających do zwrotu kwot wykorzystanych z naruszeniem procedur środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wynikających z realizacji tej samej umowy i dotyczących tożsamych rodzajowo płatności musi być jednakowa i poddająca się kontroli sądu.

Wymagają tego: zasada legalizmu (art. 6 k.p.a.), zasada praworządności i prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasada oficjalności postępowania dowodowego (art. 77 k.p.a.), zasada zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.), a także zasada przekonywania (art. 11 k.p.a.). Pierwsza z wymienionych zasad wyraża regułę, która równocześnie jest zasadą konstytucyjną. W myśl bowiem art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zasada prawdy obiektywnej jest natomiast jedną z najważniejszych zasad postępowania. Do niej nawiązują reguły postępowania dowodowego zawarte w części k.p.a. traktującej o dowodach , tj. w przepisach art. 75 – 88 k.p.a. Z zasady tej wynika obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą (art. 77 k.p.a.), aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Zasada zaufania do organów państwa oznacza m.in., że w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej podmiot ma prawo spodziewać się tożsamego rozstrzygnięcia organów administracji, zaś uchybienia organu prowadzącego postępowanie nie mogą powodować ujemnych następstw dla podmiotu, który działa w dobrej wierze i w zaufaniu do organów państwa.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, zaakceptowanego w całości kontrolowaną obecnie decyzją, Marszałek Województwa [...] wskazał m.in., że od wydatków poniesionych na zatrudnienie dwóch asystentów koordynatorów szkolnych oraz dwóch osób do obsługi księgowej tego samego projektu dokonanych z analogicznym naruszeniem przepisów p.z.p., a wykazanych w zatwierdzonych do dnia kontroli pięciu wcześniejszych wnioskach o płatność kwota korekty wyniosła 38.498,31 zł. Wynikała ona z decyzji Marszałka Województwa [...] nr [...] z [...] stycznia 2012 r., utrzymanej w całości decyzją Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] marca 2012 r. Rzecz jednak w tym, że rozstrzygnięcie to zostało skutecznie wyeliminowane z obrotu prawnego. W wyniku rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Warszawie V SA/Wa 1248/12 z 12 września 2012 r., oddalającego skargę na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z 21 marca 2012 r., wyrokiem II GSK 51/13 z 19 marca 2014 r. NSA uchylił kontrolowane rozstrzygnięcie. Ponownie rozpoznając sprawę WSA w Warszawie wyrokiem V SA/Wa 2229/14 z 6 listopada 2014 r. uchylił decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] marca 2012 r. W następstwie tego orzeczenia Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] marca 2015 r. uchylił w całości decyzję Marszałka Województwa [...] nr [...] z [...] stycznia 2012 r. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Marszałek Województwa [...] decyzją nr [...] z [...] czerwca 2015 r. ponownie określił przypadającą do zwrotu kwotę wykorzystanych z naruszeniem procedur środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w łącznej wysokości 38.498,31 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Rozstrzygnięcie to zostało jednak uchylone dołączoną do akt sądowych ostateczną decyzją Ministra Infrastruktury i Rozwoju [...] z [...] września 2015 r. i - co istotne - postępowanie umorzono. W uzasadnieniu tej decyzji Minister podkreślił, że "beneficjent konsekwentnie wykazywał od momentu zapisów wniosku o dofinansowanie projektu, poprzez odpowiednie działania w ramach procedury wyboru wykonawcy, jak również na etapie procedury administracyjnej dotyczącej zwrotu środków, że w jego rozumieniu z uwagi na brak tożsamości podmiotowej, za zamówienie należy uznać pojedyncze usługi realizowane tak przez poszczególnych koordynatorów jak i w ramach obsługi księgowej. Potwierdziły to również NSA i WSA w swoich wyrokach. Tym samym odwołującemu w tym konkretnym przypadku nie można zarzucić naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p. Nie można bowiem stwierdzić, że w sprawie został dokonany przez odwołującego nieuzasadniony podział zamówienia, który służył uniknięciu stosowania przepisów p.z.p."

Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może zostać podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. W orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, wyraźnie się podkreśla, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia przepisów ustawy, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

W piśmiennictwie zauważa się, iż przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia.

Jak wyżej wskazano, zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawowy zakaz. Tymczasem przesłanka czy skarżąca działała w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy tj. z bezpośrednim zamiarem uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była przedmiotem wyczerpującej oceny organów orzekających w sprawie. Kwestia ta powinna być wyjaśniona i rozważona na tle konkretnego stanu faktycznego. Przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.

Należy przy tym wskazać, że realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.), przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzając, że w sprawie doszło do naruszenia p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust. 1 i 2, z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, jeśli chodzi o asystentów koordynatorów szkolnych w istocie nie wykazał, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. W zaskarżonej decyzji wskazano, że jeśli chodzi o asystentów koordynatorów szkolnych "w trakcie wyboru wykonawcy ww. zamówienia nie zaistniały okoliczności wpływające na zmianę szacowanej wartości zamówienia. Nie zaistniały też względy techniczne czy organizacyjne powodujące konieczność podziału zamówienia. Potwierdza to fakt, iż zawarcie umów z asystentami koordynatorów szkolnych miało na celu bezpośrednie stosowanie przepisów p.z.p."

Poprzestał więc w istocie na ustaleniu skutku, bez głębszego wyjaśnienia czy działanie strony w okolicznościach tej konkretnej sprawy zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Skarżąca tymczasem konsekwentnie utrzymywała, że poszczególni koordynatorzy świadczyli swoje usługi w różnych, oddalonych od siebie miejscowościach. Należy jeszcze raz podkreślić, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte zamiarem zamawiającego.

Jeśli chodzi o osoby świadczące obsługę księgowa programu organ – powołując się na stanowisko skarżącej twierdzącej, że od początku niemożliwe było powierzenie wykonywania znacznej części zakresów czynności obsługi księgowej projektu osobom niezwiązanym z pracą w Referacie Finansowym Urzędu Gminy w S. gdyż budżet projektu jest ściśle powiązany z budżetem całej Gminy i nie ma możliwości powierzenia czynności księgowych związanych ze środkami z budżetu Gminy osobom nieupoważnionym do dokonywania operacji na systemie płacowo-księgowym stosowanym w Gminie - doszedł do przekonania, że skarżąca działała w celu uniknięcia stosowania u.z.p.

Tymczasem NSA w przywoływanym już - i co istotne wydanym na kanwie realizacji tego samego projektu - wyroku II GSK 51/13 z 19 marca 2014 r. podkreślił, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że we wniosku o dofinansowanie w zakresie kosztu wynagrodzenia dla asystenta koordynatora szkolnego, skarżący wskazał, że łączna kwota wynagrodzenia dotyczyć będzie zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia dwóch osób na tym stanowisku. Na etapie planowania budżetu zróżnicowano wynagrodzenie dla asystentów koordynatorów szkolnych w Gimnazjum w L. i w Gimnazjum w S. Taka sama sytuacja miała miejsce w przypadku zatrudnienia osób do obsługi księgowej projektu. We wniosku o dofinansowanie w zakresie ustalenia w szczegółowym budżecie projektów kosztów pośrednich zaplanowano zawarcie dwóch osobnych umów zlecenia, gdyż zakres tych zadań winno wykonywać dwóch pracowników. Nadto skarżący podnosił, że w przypadku obsługi księgowej niemożliwe było powierzenie wykonywania znacznej części zakresów czynności obsługi księgowej projektu osobom niezwiązanym z pracą w Referacie Finansowym Urzędu Gminy w S. Zdaniem beneficjenta m.in. te względy techniczne i organizacyjne spowodowały konieczność rozdzielenia zamówień na obsługę księgową projektu.

NSA podkreślił też, że nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów z asystentami koordynatorów szkolnych oraz osób do obsługi księgowej projektu miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, w tym jeden przetarg na usługi edukacyjne składający się z 35 części oraz 36 postępowań z wolnej ręki na usługi edukacyjne- niepriorytetowe.

Natomiast nie jest zasadny podnoszony w skardze zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z postanowieniami tego przepisu pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowe odkodowanie tego pojęcia ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 tego aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W tym kontekście Sąd stoi na stanowisku, że wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, iż z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody. Tak rozumiane pojęcie nieprawidłowości znalazło wyraz w § 21 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z jego treścią "Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych może dokonywać korekt finansowych. Korekty finansowe, o których mowa w ust. 1, ustala się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zamieszczonych na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej".

Sąd wskazuje, że powyższe ma kluczowe znaczenie dla sprawy, ponieważ w zależności od kierunku ich ustalenia będą miały zastosowanie, bądź nie przepisy dotyczące samego określenia korekty finansowej m.in. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, których interpretacja organu, była prawidłowa.

Rozpoznając ponownie sprawę organy odwoławczy winien przy uwzględnieniu wcześniejszych wywodów i przedstawionej wykładni przepisów prawa dokonać brakujących ustaleń, uzupełnić o wywody, o których mowa i wydać w oparciu o tak przeprowadzone postępowanie stosowne rozstrzygnięcie, wypełniając tym samym dyspozycję art. 7, art. 77 § 1 i 107 § 1 i 3 k.p.a. Dotychczasowe postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem powyższych przepisów. Pamiętać też będzie o swoim stanowisku wyrażonym w ostatecznej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju [...] z [...] września 2015 r.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.