Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5635/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3118/15 w sprawie ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od M. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 września 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3118/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie drugim, zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] marca 2015 r. wymierzającą M. M., na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.), karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Sąd I instancji, uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że zaskarżona decyzja musi być wyeliminowana z obrotu prawnego, bowiem brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem WSA samo oddanie w najem lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Według WSA w kontrolowanej sprawie organy w szczególności nie poddały analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do odnotowania, że na mocy zawartej umowy skarżący udostępnił powierzchnię do zainstalowania automatów, oraz zapewnił dostęp do energii elektrycznej oraz podejmował inne czynności związane z automatami (prowadził zapiski dotyczące wygranych i dłużników, kasowanie punktów kluczami serwisowymi). Organ w toku postępowania nie wykazał, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu wykonywał czynności o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywał jakiekolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez automaty. Według WSA takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Z akt sprawy wynika, że skarżący otrzymywał czynsz w wysokości 300 złotych powiększony o VAT, który obejmował wszystkie koszty związane z lokalem/automatem, w tym energię elektryczną. W umowie najmu brak jest natomiast jakichkolwiek innych zobowiązań strony, do których miał on obowiązek się zastosować. Nie miał on również pełnomocnictw do reprezentowania najemcy (§ 5 umowy). Brak jest również zapisów, które mogłyby wskazywać, że aktywny udział strony będzie miał wpływ na jego zarobek, czy też wynagrodzenie. Według Sądu I instancji, to że strona posiadała klucze serwisowe i dokonywała określonych zapisów nie wskazuje jeszcze, że to ona urządzała gry, czy też współurządzała gry. Organ bowiem nie zwrócił uwagi, że w wypadku braku pieniędzy w automacie, to nie skarżący wypłacał bezpośrednio te pieniądze graczowi, tylko informował o tym fakcie operatora automatu, który dopiero te pieniądze przekazywał skarżącemu w celu rozliczenia. Dyrektor IC tym samym nie ustalił, który podmiot jest zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji lub wobec którego można zgłaszać roszczenia związane z prowadzoną grą, co jest według WSA niezbędnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier". Z zebranych bowiem dowodów nie wynika, że to strona skarżąca była zobowiązana rozpoznać reklamację (w tym zakresie sprawę przekazywała operatorowi), nie wynika również, że to wobec skarżącego, który jedynie wynajął lokal, gracz mógłby zgłosić roszczenie związane z grą.

Dalej, Sąd wywiódł, że organ - mimo że wskazał, iż skarżący prowadził zeszyt dłużników - nie ustalił co to oznacza, czy skarżący pożyczał pieniądze graczom w celu prowadzenia gier, a więc prowadził działalność pożyczkową, czy też umożliwiał grę na automatach poprzez ingerencję w automat polegającą na przydzielaniu punktów kredytowych, co mogłoby sugerować aktywny udział strony w urządzaniu gry. Ponadto Sąd zauważył, że organ nie ustalił, na jakiej podstawie to skarżący dokonywał tych czynności, czy robił to z własnej woli, czy też był do nich zobowiązany na podstawie innej niż umowa najmu umowy. Zatem trudno jest uznać, że skarżący czerpał zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z wynajmu lokalu. Według WSA w sprawie – w świetle zgromadzonego materiału dowodowego – brak jest podstaw do twierdzenia na tym etapie postępowania, na którym wydano decyzję organu odwoławczego, o istnieniu jakiegokolwiek porozumienia między skarżącym i A. P., polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Niezbędne więc jest wyjaśnienie, do jakich faktycznie czynności zobowiązany był skarżący w ramach umowy najmu.

Zdaniem Sądu w sprawie zostały naruszone reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny. Organy obydwu instancji naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, Sąd nakazał organowi – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i ustalenie, czy skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w W. zaskarżając go w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1) i 2) p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów:

a) prawa materialnego, tj.

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie polegające na błędnym uznaniu przez Sąd, że skarżącego nie można uznać za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., podczas gdy skarżący aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier oraz wykonywał czynności wpływające na wysokość uzyskiwanego przychodu generowanego przez automaty, a w konsekwencji w sprawie zasadne było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że pojęcie "urządzającego gry" należy oceniać na podstawie swoistej hierarchii zachowań podmiotu (osoby), podczas gdy dla uznania, że skarżący urządzał gry na automatach istotna jest jego aktywność, w tym stwarzanie technicznych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie automatu do gier;

b) postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, wskutek wadliwej oceny stanu faktycznego sprawy przez Sąd i uznaniu, że organ nie dokonał dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i nie dokonał jego oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, podczas gdy do takich naruszeń nie doszło,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 3 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji błędnym uznaniu, że brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej,

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. z uwagi na niedokonanie przez Sąd prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji i wadliwe uzasadnienie wyroku, w szczególności poprzez niezawarcie w nim pełnej i prawidłowej analizy i oceny stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego przyjęcia przez Sąd, że organ naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisy postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Wobec powyższego organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, względnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiedź na skargę kasacyjną wniósł M. M., wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy i w związku z tym zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z treści zarzutu skargi kasacyjnej postawionego w ramach art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenia przepisów prawa materialnego, wynika, że jej autor zmierza do zakwestionowania zarówno dokonanej w postępowaniu sądowoadministracyjnym wykładni przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak i w konsekwencji zasadności odmowy ich zastosowania. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość odkodowania wskazanych norm prawnych przez Sąd I instancji, a następnie - w przypadku uznania prawidłowości tego procesu - stwierdzić, czy prawidłowo WSA odmówił zastosowania norm do poczynionych ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Nie tylko zatem podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych może być uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego. Określenie to obejmuje bowiem również podmioty, które w inny sposób działają celem umożliwienia funkcjonowania działalności hazardowej.

Przy takiej wykładni, która jest spójna zarówno z wykładnią dokonaną przez organ, jak i Sąd I instancji, należy uznać, że na etapie administracyjnym prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji - odnosząc się do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ oraz ich subsumcji – wadliwie ocenił uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry jako przedwczesne - wobec braków postępowania wyjaśniającego. Zdaniem Sądu kasacyjnego, organy wykazały bowiem aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, nad którym – jak sam zeznał do protokołu przesłuchania – sprawował opiekę.

Nie ulega wątpliwości, zdaniem Sądu kasacyjnego, że znaczna część wymienionych czynności, do których wykonywania przyznał się skarżący - takich jak prowadzenie zapisków dotyczących wygranych do wypłaty wobec braku środków w automatach oraz dotyczących dłużników, a także kasowanie punktów kluczami serwisowymi – wbrew uznaniu Sądu I instancji, świadczy o współurządzaniu przez skarżącego gier na automatach. W istocie prowadzenie czy też współprowadzenie rozliczeń finansowych między graczami na automatach a dysponentem tych urządzeń, a przecież do tego sprowadzały się w większości określone wyżej czynności - co do których zaistnienia w sprawie sporu nie ma - nie sposób określić czynnościami charakterystycznymi dla wynajmu lokalu. Tego rodzaju działalność w sposób oczywisty polega na realizowaniu funkcjonowania ekonomicznej płaszczyzny działalności hazardowej. To, że związana jest ona z bezpośrednią kontrolą ilości gotówki w automacie - przez stwierdzenie jej braku i wypisanie kwitu określającego kwotę wygranej w przypadku gdy automat jest pusty, świadczy, że skarżący - prowadząc na bieżąco rozliczenia finansowe między podmiotami, które dobrowolnie zdecydowały się na czerpanie zysków bezpośrednio lub pośrednio z prowadzenia działalności na automatach - był gwarantem ciągłej gry na tych urządzeniach w kontrolowanym lokalu. Skarżący stwierdził też, że kasuje punkty kluczami serwisowymi, a zatem był również pewnym koordynatorem i animatorem dalszej gry.

Nie ma przy tym znaczenia, wbrew uznaniu WSA, ustalenie, czy wynajmujący lokal zobowiązał się do wykonywania tych czynności w ramach umowy "najmu lokalu", czy umowy ustnej z dysponentem automatów, czy też podjął się tego z własnej woli. Istotą urządzania gier hazardowych, jak to już wcześniej wskazano, jest bowiem ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Takie działania skarżący podejmował, co wynika z przedstawionych przez organ ustaleń znajdujących potwierdzenie w materiale dowodowym, w szczególności w protokole przesłuchania skarżącego.

Co więcej, z umowy najmu lokalu wynika, że skarżący został poinformowany o zakazie gier na automatach poniżej 18 roku życia. Ta informacja zawarta w umowie mogłaby być pominięta, gdyby w istocie chodziło wyłącznie o umowę najmu lokalu, nie zaś założenie przy podpisaniu umowy, że wynajmujący powierzchnię będzie sprawował jakiś rodzaj pieczy nad prowadzoną w tym lokalu działalnością.

W tej sytuacji należy przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym organ nie uchybił przepisom postępowania wyjaśniającego określonym w ustawie Ordynacja podatkowa. Zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia w tym zakresie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z artykułami: 122, 187 § 1 i 191 O.p. – mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. - podważają skutecznie zakwestionowanie przez WSA poczynionych w toku postępowania administracyjnego ustaleń, co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji nie popierają twierdzeń, że regułom postępowania uchybiono.

Skoro organ trafnie odkodował normę prawa z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h., za prawidłowe należało uznać również zastosowanie przez Dyrektora Izby Celnej w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do poczynionych - niezbędnych i wystarczających - ustaleń faktycznych. Nietrafne było zatem rozstrzygnięcie Sądu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Zgodnie z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną - gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje przy tym pogląd, że uchylenie - na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. - zaskarżonego orzeczenia (w całości lub w części) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed tym sądem. W świetle przestawionych wyżej wywodów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości. Również bowiem wobec zarzuty podniesione w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w punkcie 2 wskazanej wyżej uchwały wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi Sąd kasacyjny stoi na stanowisku, że tezy o wadliwości ustaleń faktycznych nie sposób jest upatrywać w argumencie o dokonaniu tych ustaleń w oparciu o dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Z tego mianowicie powodu, że nie uwzględnia ona konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 o.p. stanowiącego, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że poczynionym na jego podstawie ustaleniom strona również nie przeciwstawia konkretnych argumentów. Ograniczenie się w tym zakresie do zarzutu braku posiadania stosownej - zdaniem strony - wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celnej, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 i 2 sentencji wyroku

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 3 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).