Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 356/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Ewa Michna Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2017 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. z siedzibą w N na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 stycznia 2017 r. nr [...] z dnia 24 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

1.Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] wymierzył A Sp. z o.o. w N karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry, wskazując w podstawie prawnej art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

2. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] wymierzył A Sp. z o.o. w N karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem, wskazując jak wyżej tą samą podstawę.

W sprawach ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili w dniu 6 maja 2015 r kontrolę w Punkcie gier w D.H. K, zlokalizowanym przy ul. N w T. Z protokołu kontroli wynika, że w przedmiotowym lokalu stwierdzono podłączone do zasilania i gotowe do gry trzy automaty do gier o nazwach: VG nr [...], U nr [...], HSP nr [...] włączone do zasilania i gotowe do gry.

W dniu 22 maja 2015 r w przedmiotowym lokalu funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kolejną kontrolę w wyniku której stwierdzono trzy automaty do gry: HSP nr [...], RSP nr [...], U nr [...] włączone do zasilania i gotowe do gry.

Kontrolujący przeprowadzili na tych automatach eksperymenty (gry kontrolne), ustalając, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane pieniężne. W uzasadnieniach decyzji omówiono zebrany materiał dowodowy, poddając m. in. analizie treść umowy, na mocy której spółka A wynajęła powierzchnię lokalu firmie N. Organ uznał, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A sp.z o.o., prowadząca działalność gospodarczą. Organ wywiódł, że spółka stworzyła odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach mogły się odbywać w kontrolowanym punkcie poprzez udostępnienie firmie N z siedzibą w W lokalu pod instalację tych automatów.

A Sp. z o.o. w N wniosła odwołania od tych decyzji, nie zgodziła się z powyższymi rozstrzygnięciami, żądając w konkluzji uchylenia decyzji i umorzenia postępowań jako bezprzedmiotowych. Spółka zarzuciła decyzjom naruszenie:

- art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli u strony w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te, jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył stronie karę pieniężną;

- art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało uznaniem przez organ strony za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci opinii biegłego z zakresu teleinformatyki, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy poza kasynem gry i wymierzył stronie za to karę pieniężną;

- zarzuciła ponadto naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie stronie kary, podczas gdy strona objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016r.

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z 24 stycznia. 2017 r. znak: [...] i znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżone decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, w oparciu o zebrane dowody, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty, przeprowadzone przez funkcjonariuszy. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, czyli były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Oczywistym, w ocenie organu jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie budzi również wątpliwości fakt, że to skarżąca spółka półka była urządzającym gry na automacie. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot.

Prawidłowo ustalono, że spółka A w przedmiotowych lokalach prowadziła działalność polegającą na udostępnieniu innym podmiotom możliwości prowadzenia nielegalnych gier na automatach. Organ podkreślił, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza, wina itp.

Organ ustalił, że spółka prowadziła nielegalną działalność w zakresie gier hazardowych również w innych punktach zlokalizowanych na terenie T, G, N, D i Ł. Każda kontrola zakończona była protokołem, z którym Spółka była zapoznana, a więc miała wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności. Okoliczności tych spraw dają podstawy, aby twierdzić, że spółka działała w porozumieniu z właścicielami automatów.

Z przedłożonej przez spółkę umowy agencyjnej, A sp. z o.o. działała w pełnym porozumieniu z właścicielem automatów - firmą N z siedzibą w W. Z treści umów wynika, że podjęła się współpracy z właścicielem automatów, polegającej na zawieraniu w imieniu właściciela automatów, umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do firmy. W zamian za podjęcie ww. współpracy spółka A miała otrzymywać stałą kwotę miesięczną w wysokości z tytułu pozyskiwania miejsc i zawierania umów w imieniu N oraz wynagrodzenie ryczałtowe od serwisu każdego automatu. Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w lokalu przy ul. N w T oraz innych lokalizacjach spółka uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale spółki w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do stanowiska spółki w sprawie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu pierwszej instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Odnośnie dowodu z eksperymentu organ wyjaśnił, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie ma podstaw, aby kwestionować wartość dowodową eksperymentów, przeprowadzone przez funkcjonariuszy podczas kontroli.

Organ nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych mającym polegać na wydaniu decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości, co do charakteru organizowanych gier. Innymi słowy rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami, co do losowego charakteru gier na automacie.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

W skargach wniesionych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A sp. z o.o. z siedzibą w N powtórzyła zarzuty, zawarte uprzednio w odwołaniach od decyzji Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2016 r. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji i poprzedzających je decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skargi zostały zarejestrowane pod sygnaturami akt III SA/Kr 356/17 oraz III SA/Kr 357//17, a następnie połączone do wspólnego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia i prowadzone pod sygn. akt III SA/Kr 356/17.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady, skutkujące koniecznością uchylenia aktu administracyjnego, stwierdzeniem jego nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa, przewidziane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. W wypadku niestwierdzenia takich wad, sąd skargę oddala, co wynika z art. 151 p.p.s.a.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonych rozstrzygnięć, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nich naruszeń prawa skutkujących koniecznością ich uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy administracji publicznej, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

W niniejszej sprawie należało przede wszystkim rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 §1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a., uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

W dniu 16 maja 2016r., Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt: II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych".

Należy wskazać, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13).

Zawarty w uzasadnieniu skargi wniosek pełnomocnika skarżącego o zwrócenie się do Naczelnego Sądu Administracyjnego o ponowne podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów "odnośnie interpretacji art. 89 ustawy o grach hazardowych" należało uznać za bezzasadny, bowiem art. 269 § 1 p.p.s.a. ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu za nieuzasadniony należało uznać w stanie faktycznym kontrolowanych spraw zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię, której wynikiem jest uznanie że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu powyższych przepisów. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela stanowisko organów w kwestii uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w ustawy o grach hazardowych definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z zawartych przez stronę skarżącą umowy wynika, że A sp. z o.o. zobowiązała się do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Nie pozostawia zdaniem Sądu wątpliwości że działania, do których zobowiązała się skarżąca wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych Rodzaj aktywności skarżącej do której zobowiązał się na mocy zawartej umowy wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nie ograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych. Skarżąca podjęła się wszelkich, można powiedzieć "kompleksowych" działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpują pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych Wymaga też podkreślenia wobec stanowiska skarżącej, że z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie wynika aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek. Żaden też z pozostałych przepisów u.g.h nie zawiera takiego ograniczenia.

Regulacja ustawy o grach hazardowych wraz z niżej wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, oraz ustawy z 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.) decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, Lex Omega nr nr 1986694). Nadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 2032/15 (Lex Omega nr 1990516) stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej. Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180§1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej ustawy o grach hazardowych Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary.

W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, l tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy o Służbie Celnej służbie tej Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 ustawy o Służbie Celnej zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13).

W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gier na spornych urządzeniach dokonał organ na podstawie eksperymentów (gier próbnych). Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca nie kwestionuje w skardze charakteru kontrolowanych automatów a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Ustalenia dokonane przez organy są wystarczające, nadto żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych także z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015r. poz. 1201) należy mieć na uwadze, że zgodnie z powołanym przepisem ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Z uwagi na treść art. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych nie występuje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2 na innych zasadach jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Potwierdzeniem powyższego jest art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w myśl którego uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw.

Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela zatem pogląd orzecznictwa, zgodnie z którym art. 4 ustawy zmieniającej, pozwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia (wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Olsztynie, z dnia 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 27/17; w Gorzowie Wielkopolskim, z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 80/17; w Bydgoszczy, z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 927/16, oraz w Szczecinie, z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1371/16).

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134§1 p.p.s.a.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył w każdej z decyzji karę za 3 nielegalne automaty w wysokości 36.000 zł.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargi oddalił.