Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1216/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego J. S. kwotę 2800 zł /słownie: dwa tysiące osiemset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w przedmiocie wymierzenia J.S. ("skarżącemu") prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą: [...] kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w świetle następującego stanu faktycznego i prawnego:

W dniu 09.10.2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez J.S. w lokalu o nazwie [...] zlokalizowanym w [...]. W toku kontroli ustalono, że w powyższym lokalu został zainstalowany automat [...]. Z zawartej na czas nieokreślony umowy najmu z dnia 3 października 2012 r. zawartej pomiędzy Spółką [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (Najemcą) a J.S. (Wynajmującym) wynika, że właściciel lokalu wyraża zgodę na instalację i montaż "urządzenia rozrywkowego" typu [...] w celu jego udostępniania grającym w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 500 złotych netto. W umowie postanowiono, że wynajmujący zobowiązuje się do zapewnienia doprowadzenia do urządzenia energii elektrycznej, zabezpieczenia urządzenia przed uszkodzeniem oraz "takiego usytuowania urządzenia", które "pozwoli na jego właściwą eksploatację" (pkt 4 umowy). Ponadto w umowie postanowiono, że najemca jest zobowiązany do konserwacji i naprawy urządzenia, natomiast wynajmujący zobowiązuje się do pokrycia strat najemcy w razie zniszczenia lub kradzieży urządzenia.

W toku kontroli w dniu 09.10.2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili eksperyment, w ramach którego odtworzono możliwość gry na przedmiotowym automacie (protokół nr [...] z dnia 09.10.2012 r.). W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że automat o nazwie [...] oznaczony nr [...] jest automatem do gier, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Organ ustalił, że urządzanie gier na przedmiotowym automacie odbywało się bez stosownej koncesji na urządzanie gier na automatach, o której mowa w art. 6 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (u.g.h.), i bez ważnego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub zezwolenia na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy).

Postanowieniem z dnia [...].03.2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] włączył do akt sprawy dokumenty z akt sprawy karnej skarbowej, prowadzonej przez Urząd Celny w [...] pod sygn. [...], w tym postanowienie o dopuszczeniu opinii biegłego z dnia 18.12.2012 oraz opinię-sprawozdanie z badań nr [...] r. Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...].

Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Wygraną rzeczową jest więc każda korzyść wynikająca z gry, w tym możliwość jej kontynuowania. Ustawodawca poszerzył zakres pojęcia gry na automatach zdefiniowany w art. 2 ust. 3 ustawy, wskazując w art. 2 ust. 5, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak wynika z porównania przytoczonych definicji zawartych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy mają one element wspólny, czyli gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 u.g.h. wymagane jest, aby gra toczyła się o wygrane rzeczowe lub pieniężne, którego to wymogu nie zawiera art. 2 ust. 5. Z kolei art. 2 ust.5 ustawy wskazuje dodatkowo, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych.

Zdaniem organu dokonując zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. określeń: "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", możdojść do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Występujące w grze elementy, jeśli są przesądzające o wyniku tej gry, stanowią o takim charakterze gry.

W ocenie organu z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że automat do gier o nazwie [...] oznaczony nr [...] wyczerpuje definicję automatu do gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Przeprowadzone w toku kontroli lokalu gry kontrolne potwierdziły losowy charakter gier urządzanych na tym automacie, gdyż wprawione w ruch poprzez naciśnięcie przycisku wirtualne bębny po chwili zatrzymują się w losowej pozycji, niezależnie od woli grającego. Ponadto eksperyment wykazał również, że sporny automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. Istotnym jest fakt, że gracz nie ma żadnego wpływu na pojawiający się na ekranie w momencie zatrzymania symulujących ruch bębnów symboli/układu kart. Kombinacja wyświetlonych w danej grze symboli/układu kart ma więc charakter losowy, a gracz w żaden sposób nie mógł przewidzieć układu, w jakim zatrzymają się kręcące się bębny/rozdane zostaną karty.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu potwierdza również sporządzone przez jednostkę badającą - Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] sprawozdanie z badania przedmiotowego automatu nr [...] z dnia [...].05.2013r.W sporządzonym sprawozdaniu stwierdzono, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym. Automat wyposażony jest w monitor LCD, 11 przycisków funkcyjnych, liczniki elektroniczne, liczniki elektromechaniczne, zamek serwisowy, kieszeń na wypłacane monety, akceptor banknotów, akceptor monet, płytę logiczną z zapisanym programem gier, zasilanie, wyrzutnik monet (tzw. hopper). Gracz może przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Poddawanie wygranej ryzyku polega na typowaniu koloru karty odwróconej rewersem. Każde prawidłowe wytypowanie koloru karty powoduje podwojenie wygranej a zarazem stwarza możliwość dalszego poddania wygranej ryzyku. Poddawanie wygranej dalszemu ryzyku może zostać w każdej chwili przerwane przez grającego poprzez naciśniecie nieopisanego przycisku, co powoduje dodanie wygranej do łącznej puli punktów będących w dyspozycji gracza do wykorzystania w następnych grach. Typowanie karty ma charakter losowy. Rozdanie kart oraz zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie, bez udziału gracza. Grający nie ma wpływu na moment zatrzymania się bębnów, a więc nie ma też wpływu na ustawienie bębnów w pożądanej konfiguracji. Nie ma też wpływu na wybór kart, jakie zostaną wyświetlone. Grający nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli, ani układu kart jaki pojawi się w momencie samoczynnego zatrzymania bębnów/rozdania kart.

Organ ustalił również, że automat posiada zamontowany wyrzutnik monet (tzw. hopper), który umożliwia dokonywanie bezpośrednich wypłat gotówkowych. Grający w wybranym przez siebie momencie może zakończyć rozgrywanie gier. Rezygnacja z gier jest połączona z wypłatą wyświetlanych na liczniku "CREDIT" lub "BANK" punktów przeliczonych na pieniądze (1 punkt kredytowy odpowiada 0,10 zł). Wypłata następuje po naciśnięciu przez grającego przycisku "WYPŁATA", po czym następuje uruchomienie wyrzutnika monet. Pieniądze wpadają do specjalnej kieszeni. Wypłata zostaje zaksięgowana w księgowości elektronicznej na liczniku wyrzutowych "TOTAL OUT" oraz "TOTAL COIN OUT". Jednoczenie następuje zmiana wskazań licznika elektromechanicznego. Niezależnie od powyższego automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na możliwości prowadzenia nowych gier za punkty zgromadzone z wygranych w poprzednich grach, jak również umożliwia kontynuację gry (poddawanie wygranej dalszemu ryzyku) bez konieczności wpłaty kredytów.

Zdaniem organu sprawozdanie-opinia z dnia 23.05.2013 r. potwierdza również, że gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający daną grę. Impuls wprowadza w ruch bęben, niemniej jednak bębny zatrzymują się samoistnie. Grający nie ma więc wpływu zarówno na rzeczywisty moment zatrzymania się bębnów, ani możliwości przewidzenia układu symboli jakie mogą wypaść w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się bębnów.

Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z treści przedstawionych powyżej dowodów w sposób bezsporny wynika, że zabezpieczony automat umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: 1) gry są urządzane na urządzeniu elektronicznym; 2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe; 3) gry zawierają element losowości.

W ocenie organu w przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1. Tym samym dokonując wykładni tego pojęcia, należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej ustawy o grach hazardowych, również celów, jakie przyświecały wprowadzeniu zakazu urządzania gier na automatów poza kasynem gry. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego w [...] pod pojęciem "urządzania gry", mając na uwadze sformułowanie użyte przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. ("karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej"), należałoby uznać czynności polegające na umożliwieniu uczestnictwa na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w grze na automatach. Urządzaniem gry będzie więc zarówno układanie pewnego systemu gry (określenie warunków jej urządzania oraz wygranych), jak i udostępnienie sprzętu czy lokalu, bez których przeprowadzenie gier byłoby niemożliwe. W kontekście przedmiotowej sprawy za urządzanie gier należy więc uznać uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. W ocenie organu każdy kto uruchamia działalność hazardową pod postacią gier na automatach (bez względu na formę prawną: osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oznacza to, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Organ wskazał, że w jego ocenie przedsiębiorca udostępniając lokal gastronomiczny w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stworzył graczom (klientom swojego lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automatach. Niezależnie zatem od tego, kto i kiedy wstawił przedmiotowe automaty do lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący J.S., uruchomienie działalności hazardowej w tym miejscu musiało odbyć się niewątpliwie za ich zgodą. Nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje również okoliczność, że gry na automatach udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co niewątpliwie miało wpływ na wysokość osiąganych przez ww. przedsiębiorcę przychodów.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest skarżący J.S. W konsekwencji podmiot ten stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (12 000 złotych).

W odwołaniu od powyższej decyzji strona skarżąca zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości. Skarżący podniósł następujące zarzuty naruszenia prawa:

art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej u.g.h.) polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zarówno w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie II GSK 686/13 z dnia 15.01.2014r.) jak i Sądu Najwyższego (postanowienie II KK 55/14 z dnia 27.11.2014r.) są przepisami technicznymi i jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani firm w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym;

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną, w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu który może prowadzić tego rodzaju gry, tj. wobec spółki z o.o. lub spółki akcyjnej.

Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w przedmiocie wymierzenia J.S. ("skarżącemu") prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą: [...] kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił ustalenia oraz ocenę prawną organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy dokonując ponownej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy stwierdził, że:

sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na spornym automacie mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza;

automat daje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, a więc możliwość uzyskania wygranej rzeczowej;

automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające - wyrzutnik monet tzw. hopper umożliwiający również zrealizowanie wygranej pieniężnej;

gry na tym automacie są urządzane w celach komercyjnych, bowiem uruchamiają się po zasileniu go środkami pieniężnymi, za które uzyskuje się punkty kredytowe umożliwiające uruchomienie gry.

W konsekwencji w ocenie organu zostały spełnione warunki kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego skarżący J.S. wypełnił znamiona ustawowe "urządzania gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jako prowadzący Bar [...] skarżący udostępnił przede wszystkim powierzchnię w swoim lokalu, zapewnił ciągłość gier na automacie [...] nr [...] i udostępnił je do publicznego korzystania. W świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przesłanki egzoneracyjnej brak świadomości co do nielegalności urządzanych gier. Odpowiedzialność z tego przepisu jest odpowiedzialnością obiektywną uzależnioną jedynie od zaistnienia wskazanych w tym przesłanek obiektywnych, tzn. od ustalenia czy podmiot urządzał gry na automacie objętym rygorami ustawy o grach hazardowych. Obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych na osobę fizyczną. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Strona nie będąc podmiotem o którym mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie mogła dysponować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zdaniem organu bezspornym jednak jest, że urządzała gry na automacie poza kasynem gry. To bowiem na powierzchni lokalu, która znajdowała się wyłącznie w jej dyspozycji usytuowany był automat do gry. Jego działanie stanowiło więc naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 09.10.2012 r. Organ wskazał, że karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Tym samym zarzut naruszenie przepisów poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną należy uznać za chybiony.

W skardze na decyzję organu odwoławczego pełnomocnik procesowy strony skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 roku oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji - Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o stwierdzenie nieważności ww. decyzji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 roku oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji - Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., wymierzającej "oraz zobowiązanie organu do wydania decyzji o umorzeniu postępowania w całości".

Pełnomocnik procesowy wniósł ponadto o: a) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; b) o zawieszenie postępowania z urzędu na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z tym, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania, to jest postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w sprawie o sygnaturze II GSK 686/13; c) o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Pełnomocnik podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego w zakresie prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a,2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na zastosowaniu w procesie orzekania w niniejszej sprawie przepisu art. 6 ust. 1 ust. 1 u.g.h. [mającego taki sam charakter jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a to jest przepisu technicznego], a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. (nastąpiło bezpodstawne i nieuprawnione wymierzenie starzącemu kary pieniężnej), podczas gdy wskazane przepisy ustawy hazardowej jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku nie zostały notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z obligatoryjną procedurą notyfikacyjną wynikającą z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37), a w związku z uchybieniem obowiązkowi notyfikacji nie mogą być stosowane przez organy władzy publicznej (brak notyfikacji czyni krajową regulację "niestosowalną") w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, które się na ten fakt powołują, co zostało podkreślone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS, TSUE lub Trybunał) z dnia 19.07.2012 roku wydanego w sprawach połączonych C-213/11, 1112 ll i C-217/11, co w efekcie, ponadto, spowodowało, że postępowanie prowadzone było przez organy celne w sposób niebudzący zaufania strony co do działania Organów tj. z naruszeniem przepisów art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

2) naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry na przedmiotowych urządzeniach znajdujących się w lokalu gastronomicznym [...], są grami na automatach w rozumieniu ustawy, podczas gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje służbom celnym kompetencji do badania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, a ponadto zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej koniecznym było zawieszenie postępowania, albowiem wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ; ponadto w sytuacji gdy przeprowadzone przez Laboratorium Izby Celnej sprawozdanie z dnia 23 maja 2013 roku nie może zostać uznane za wiążące w niniejszej sprawie, albowiem zachodzi uzasadnione podejrzenie, że jest to jednostka badająca nieposiadającą uprawnień (akredytacji) do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w konsekwencji nieposiadająca wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania opinii będącej podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

3) naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 122 o.p. w zw. z art. art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 197 § 1 o.p. poprzez nieskorzystanie ze środka dowodowego w postaci dowodu z opinii ległego, podczas gdy w sprawie koniecznym było wyjaśnienia okoliczności faktycznych przez osobę posiadającą wiadomości specjalne w zakresie funkcjonowania automatów do gier (informatyki, zasad funkcjonowania oprogramowania wykorzystywanego w automacie [...]), a ponadto z zasad prawdy obiektywnej wypływał obowiązek Organu podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy; ponadto w sytuacji gdy Organ oparł swoje ustalenia w zakresie charakteru gier prowadzonych na automacie [...] na sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne izby Celnej w [...], co de facto doprowadziło do nieuprawnionego przejęcia przez Organ kompetencji biegłego, a mianowicie określenia charakteru automatów do gier, który winien być oceniony przez bezstronnego biegłego;

4) naruszenia prawa materialnego, a to art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że przepisy te znajdują zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy adresatami tych przepisów są jedynie podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h., a mianowicie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne;

5) naruszenia przepisów postępowania, a to art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem urządzającym jest podmiot układający system gry, rozliczający dane przedsięwzięcie, określający system wygranych, w związku z czym za urządzającego nie można w żadnym wypadku uznać skarżącego; za urządzającego można uznać potencjalnie [...] Sp. z o.o. jako właściciela - użytkownika automatów, dopiero jednak po zbadaniu ich charakteru przez niezależnego biegłego;

6) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na przyznaniu charakteru losowości i elementu losowości grom prowadzonym na automacie [...] numer [...] znajdującego się w lokalu "[...]", podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika charakter losowy ani element losowości przedmiotowych gier (naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 120 oraz 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia przez Organ wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, a mianowicie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowych automatach.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Postanowieniem z dnia 29 października 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Pełnomocnik procesowy zaskarżył powyższe postanowienie zażaleniem, które postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2016 roku zostało oddalone.

Postanowieniem z dnia 29 października 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie odmówił zawieszenia postępowania, oddalając wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania z urzędu na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z tym, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania, to jest postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w sprawie o sygnaturze II GSK 686/13.

Na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. pełnomocnik procesowy strony skarżącej uzupełnił skargę w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego w odniesieniu do przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych oraz przepisów art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

W niniejszej sprawie skarga podlega uwzględnieniu, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc na treść rozstrzygnięć wynikających z zaskarżonych aktów.

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, organ administracji publicznej rozpoznający sprawępowinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa, (art. 121 par. 1 o.p.) oraz podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.).

Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wskazuje jednak, że organy orzekające w sprawie naruszyły powyższe obowiązki poprzez niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że skarżący J. S. swoim zachowaniem wyczerpał znamiona ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji również dokonana przez organy wykładnia oraz subsumpcja ustalonego stanu faktycznego pod treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h. okazała się przedwczesna, nie znajdując w pełni podstaw w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Z akt sprawy oraz uzasadnień kwestionowanych decyzji wynika, że organy przyjęły, że wystarczającą podstawą do uznania skarżącej za podmiot urządzający nielegalnie gry na automatach jest sam fakt zawarcia z podmiotem będącym właścicielem spornego automatu umowy najmu miejsca w lokalu skarżącego oraz jego zobowiązanie do "zapewnienia doprowadzenia do urządzenia energii elektrycznej, zabezpieczenia urządzenia przed uszkodzeniem" oraz "takiego usytuowania urządzenia", które "pozwoli na jego właściwą eksploatację" (pkt 4 umowy).

Powyższe ustalenia wynikające bezpośrednio ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu nie są jednak – w ocenie Sądu – wystarczające do uznania, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie zgromadzony przez organy materiał dowodowy jest niepełny, nie pozwalając Sądowi na dokonanie ostatecznej oceny prawnej stanu faktycznego sprawy. Jest bowiem oczywiste, że definitywna kwalifikacja materialnoprawna ustalonego stanu faktycznego jest możliwa jedynie pod warunkiem, że stan ten został ustalony w sposób pełny i wyczerpujący. Podstawą do sformułowania oceny w zakresie naruszenia przez organ przepisów statuujących zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 o.p.) oraz zasadę zupełności postępowania dowodowego (art. 187 par. 1 o.p.) jest brak podjęcia odpowiednich czynności w zakresie zebrania i rozpatrzenia dowodów stanowiących podstawę ustalenia okoliczności faktycznych świadczących o realizacji znamion hipotezy stosowanej normy. W przedmiotowej sprawie chodzi o brak ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że skarżący wspólnie i w porozumieniu z właścicielem spornego automatu podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych). Jest jednak rzeczą nieodzowną, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które są konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego. W kontekście przedmiotowej sprawy oznacza to, że dokonane przez organ ustalenia w zakresie udziału skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie są niewystarczające, albowiem samo zawarcie umowy najmu oraz udostępnianie lokalu dla potrzeb udziału w tych grach nie może być uznane za realizację ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu. Można zatem w tym kontekście mówić o swoistym pośrednim uczestnictwie w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być uznane za wypełniające ustawowe znamiona "urządzania gier". Warto w tym miejscu odnotować, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15).

W świetle powyższych stwierdzeń należy przyjąć, że w sprawie będącej przedmiotem skargi konieczne jest podjęcie przez organy dodatkowych czynności dowodowych mających na celu wykazanie, czy skarżący istotnie aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych. W szczególności konieczne jest przeprowadzenie dowodów z wyjaśnień samej strony skarżącej oraz dowodów z zeznań świadków na okoliczności związane z treścią porozumienia umownego pomiędzy podmiotem najmującym powierzchnię lokalu i będącym właścicielem spornego automatu a stroną skarżącą w odniesieniu do procesu montażu i obsługi automatu, organizowania konkretnych gier (w tym wypłaty wygranych), udziału innych osób w tym procesie (np. obsługi lokalu). Organ powinien zatem zbadać i rozważyć, czy strona skarżąca nie tylko wynajmowała powierzchnię prowadzonego lokalu celem wstawienia automatu, lecz także, czy była zobowiązana do zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania, czy posiadała klucze do automatu lub inne urządzanie umożliwiające jego obsługę, czy pełniła nadzór nad automatem, czy pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu, czy osobiście utrzymywała automat w stanie stałej aktywności, czy wreszcie wypłacała osobiście wygrane lub umożliwiała ich wypłatę z automatu. Bez poczynienia w tym zakresie koniecznych ustaleń nie jest możliwe dokonanie wiarygodnych ustaleń, które mogą być podstawą do przypisania skarżącej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie jest zatem wystarczające powołanie się jedynie na treść umowy, której bezpośrednim przedmiotem jest jedynie "wynajem" powierzchni w lokalu "na cele prowadzenia działalności gospodarczej najemcy.

Wydając zaskarżone decyzje organy naruszyły także zasady prawidłowego sporządzania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia (art. 210 par. 4 o.p.), nie wyjaśniając w sposób pełny i wyczerpujący zasadności ustaleń w zakresie realizacji przez skarżącego przesłanek pozwalających na uznanie go za "urządzającego gry". W szczególności nie dokonano precyzyjnego i kompleksowego rozważania treści umowy najmu z dnia 3 października 2012 r. w zakresie rzeczywistych intencji stron oraz znaczenia przyjętych w niej ustaleń co do podziału odpowiedzialności pomiędzy stronami umowy, w szczególności co do zasad eksploatacji i użytkowania automatu. Nieodzowne jest zatem, aby organy dokonały analizy i oceny postanowień umowy, a także faktycznego podziału zadań pomiędzy skarżącym a firmą "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...], która jako najemca posiadała tytuł prawny do spornych automatów.

W tym stanie rzeczy bez przeprowadzenia koniecznego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego oraz bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego pośrednio i co najmniej tymczasowo okazał się uzasadniony podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia prawa poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem organy nie wykazały w sposób wyczerpujący i pełny, że strona skarżąca w świetle ustalonego stanu faktycznego była podmiotem urządzającym lub współurządzającym gry na spornym automacie.

Natomiast nie jest w aktualnym stanie sprawy uzasadniony zarzut naruszenia art. 133 § 1 o.p., albowiem przepis ten może zostać naruszony w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. jedynie w razie bezspornego wykazania, że określony podmiot nie może być nawet potencjalnie adresatem decyzji o nałożeniu powyższej kary pieniężnej. Tego rodzaju naruszenie należy jednak oceniać przez pryzmat naruszenia przepisów prawa materialnego w świetle ustalonego prawidłowo stanu faktycznego i dopiero w sytuacji stwierdzenia ich naruszenia można rozważać naruszenie art. 133 § 1 o.p. W tym sensie dopiero po dokonaniu przez organy zupełnych ustaleń faktycznych oraz uzupełnienia rozważań prawnych będzie można ostatecznie przesądzić, czy przepis art. 133 § 1 o.p. został naruszony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122 o.p. w zw. z art. art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 197 § 1 o.p. m.in. poprzez nieskorzystanie ze środka dowodowego w postaci dowodu z opinii biegłego w zakresie kwalifikacji prawnej spornego urządzenia oraz naruszenie zasady zupełności postępowania dowodowego, należy stwierdzić, że powyższe zarzuty są pozbawione podstaw.

Organy prowadzące postępowanie podjęły w zakresie ustaleń faktycznych oraz kwalifikacji prawnej spornego urządzenia – co trzeba wyraźnie podkreślić – wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub arbitralność. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonych eksperymentów oraz opiniami Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące o tym, że powyższe gry zawierają element losowości.

Strona skarżąca sformułowała zarzut pominięcia przez organy orzekające w sprawie innych dowodów, w tym dowodu z opinii biegłego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier. W szczególności strona pośrednio zakwestionowała oparcie zaskarżonych decyzji jedynie na opiniach (sprawozdaniach) Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...].

Odnosząc się do powyższych zarzutów, należy wyraźnie wskazać, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry – w ramach rozpoznawanej sprawy – przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia (zob. np. wyrok NSA z 23 października 2014 r., II GSK 863/13).

Niewątpliwie wiarygodne i bezsporne ustalenia w zakresie charakteru gry urządzanego na spornym automacie wymagają wiadomości specjalnych, które w sytuacji braku regulacji szczególnej uzasadniałyby dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na podstawie przepisów procesowych. Należy jednak wskazać, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) prawodawca wprowadził w art. 23a-23f u.g.h. specjalną procedurę badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie, oraz wydawania upoważnień jednostkom badającym. Nie ulega więc wątpliwości, że również organy orzekające na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. powinny w pierwszej kolejności wykorzystać tryb przewidziany w przepisach szczególnych ustawy o grach hazardowych, a dopiero w dalszej kolejności – w razie wątpliwości co wiarygodności i mocy dowodowej wyników badań – mogą ewentualnie rozważać dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. W niniejszej sprawie organy wyczerpująco, w sposób logiczny, pełny i przekonujący wykazały, że opinia przedłożona przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] jest wystarczającą podstawą do dokonania kwalifikacji prawnej spornego urządzenia. Niejako na marginesie należy jedynie wskazać, że na tle przepisu art. 23f u.g.h. powstaje zasadnicza wątpliwość co do możliwości i dopuszczalności samodzielnej oceny spełnienia przez jednostkę badającą warunków, o których mowa w art. 23f ust. 1 u.g.h., albowiem jedynym podmiotem właściwym do oceny ich spełnienia jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który w razie gdy dana jednostka przestanie spełniać warunki ustawowe lub odmówi albo nie przeprowadzi badania sprawdzającego, musi albo może cofnąć upoważnienie do prowadzenia badań (art. 23f ust. 5 u.g.h.). Organy orzekające na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. nie są natomiast uprawnione do samodzielnego podważania legalności upoważnienia udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, lecz mogą co najwyżej występować o wszczęcie właściwego postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia. Nie jest natomiast dopuszczalne samodzielne podważanie upoważnienia udzielonego danej jednostce badającej przez właściwego ministra. Jeżeli zatem opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych na podstawie art. 23f ust. 1 lub art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Izba Celna w [...] zrealizowała obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów pismem z dnia 12 października 2011 r. nr [...]) jest pełna, spójna, logiczna, nie zawierając luk lub nieścisłości, to – w graniach swobody oceny – organ jest uprawniony do oparcia na niej kwalifikacji spornego urządzenia. W ocenie Sądu organy w niniejszej sprawie dochowały powyższych wymogów, przeprowadzając prawidłową i mieszczącą się w granicach przyznanej ustawowo swobody ocenę treści i formy opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]. W szczególności organy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadniły kwalifikację losowego (a nie tylko zręcznościowego) charakteru gry zainstalowanej na spornym urządzeniu. Jeżeli natomiast chodzi o zarzuty braku bezstronności oraz braku akredytacji jednostki w dziedzinie rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania tych urządzeń jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h., to należy jeszcze raz powtórzyć, że organy dokonując wyboru jednostki badającej w celu przeprowadzenia badania technicznego automatu lub urządzenia do gier mają prawo i obowiązek do korzystania z publicznie dostępnego i ogłaszanego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.). Skoro Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] zostało objęte powyższym wykazem, a ponadto organ wykazał, że jednostka ta dysponuje upoważnieniem wydanym przez ministra i upoważnienie to nie utraciło mocy obowiązującej, to kwestionowanie bezstronności lub braku akredytacji jednostki bez podważenia decyzji właściwego ministra jest niedopuszczalne. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że właściwy minister udziela upoważnienia do badań technicznych automatów lub urządzeń do gier po sprawdzeniu, że dana jednostka spełnia ustawowe warunki, w tym m.in. warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European Cooperation for Accreditation Multilateral Agreement) (art. 23 f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) oraz warunek posiadania autonomiczności względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, a w szczególności warunek, aby osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (art. art. 23 f ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Oznacza to, że sprawy związane z oceną spełniania przez jednostkę badającą standardów w zakresie jakości, bezstronności lub rzetelności pozostają w sferze wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, natomiast organy są uprawnione jedynie do oceny konkretnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie zasługuje w związku z powyższym na uwzględnienie zarzut niespełniania przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] warunku posiadania odpowiedniej akredytacji do prowadzania badań, gdyż po pierwsze art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie wskazuje na obowiązek posiadania akredytacji szczegółowej i ograniczonej jedynie do zagadnień związanych z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, po zaś – i jest decydujący argument – kompetencję w zakresie oceny spełnienia przez jednostkę warunku, o którym mowa w art. 23f ust. 1 pt 1 u.g.h., posiada minister właściwy do spraw finansów publicznych, który autonomicznie ocenia, czy przedłożony certyfikaty akredytacji (art. 23f ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h.) są wystarczające do przyznania upoważnienia do prowadzenia badań. Minister może oczywiście poddać weryfikacji przyznane upoważnienie w ramach postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 u.g.h.), natomiast strona skarżąca może zawrócić się do ministra o wszczęcie z urzędu postępowania w tej sprawie. Sąd natomiast nie widzi podstaw do obejmowania kontrolą legalności upoważnienia udzielonego przez właściwego ministra, albowiem w ten sposób doszłoby do przekroczenia granic sprawy, której dotyczy skarga.

Odrębnie trzeba podkreślić, że stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez Ministra Finansów do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznane zostały za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f u.g.h. Zgodnie z wymogami art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw powyższe podmioty zostały zobowiązane do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1, pod rygorem wygaśnięcia udzielonego wcześniej upoważnienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzono, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych Izbie Celnej w Przemyślu. Jednostka ta zrealizowała obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów, pismem z dnia 12 października 2011 r. nr [...], poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt 3-4 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższych uwag należy uznać, że podniesione na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. zarzuty naruszenia przepisów art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są bezzasadne.

Nie są uzasadnione zarzuty naruszenia prawa w postaci błędnej kwalifikacji prawnej cech spornego urządzenia w świetle przesłanek "losowości" i "elementu losowości" gier na nim prowadzonych. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że automat umożliwiał rozgrywanie gier z "elementami losowości", a dowody przeprowadzone przez organ będące podstawą ustaleń w tym zakresie zostały ocenione prawidłowo i w sposób mieszczący się w granicach swobodnej oceny dowodów. W przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] są jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, albowiem wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organ nie ma obowiązku przeprowadzania dalszych dowodów w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych wiarygodnych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Sporne w sprawie są oceny prawne w zakresie sposobu rozumienia pojęcia gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz subsumpcja ustaleń faktycznych pod te przepisy. Celem dokonania ustaleń faktycznych koniecznych do dokonania oceny prawnej tych okoliczności organ skorzystał z opinii uprawnionej jednostki badawczej. W tym zakresie podważanie wniosków tej opinii – która jest swoistym środkiem dowodowym odwołującym się do wiedzy specjalistycznej (pełni rolę opinii biegłego) – byłoby możliwe jedynie w wypadku stwierdzenia przez organ, że opinia ta jest niepełna, zawiera luki, jest niespójna, nielogiczna. Skoro tego rodzaju wad opinii nie stwierdzono, to dopuszczanie nowej opinii (w tym opinii biegłego) byłoby niedopuszczalne, albowiem organ w ten sposób bez uzasadnienia podważyłby wiarygodność i moc dowodową opinii i rozpoczął swego rodzaju procedurę "konkurencyjnego" zestawiania wniosków różnych opinii. Należy więc pamiętać, że jeżeli opinia specjalistyczna spełnia przesłanki formalnej i logicznej prawidłowości, to jej podważanie na podstawie kryteriów merytorycznej wiedzy organu, stron lub innych podmiotów nieuczestniczących w postępowaniu byłoby zachowaniem nielegalnym.

W dalszej kolejności należy rozważyć zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego przepisu, minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

W przedmiotowej sprawie, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a strona nie występowała do właściwego ministra w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Trzeba również wyjaśnić, że w celu uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. to urządzający gry na automacie ma możliwość złożenia wniosku o jej wydanie, przy czym powinien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Nie można także tracić z pola widzenia, że decyzja ministra jest konieczna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496; wyrok WSA w Gliwicach z 21 stycznia 2016 r., III SA/Gl 1726/15). Należy również pamiętać, że zgodnie z art. 31 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, co należy rozumieć w ten sposób, że już w toku czynności kontrolnych organy celne uzyskują kompetencję do autonomicznych badań i oceny, czy sporna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Dodatkowo trzeba zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził , że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1715/15), że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy strona musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest już za późno. (...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....".

Warto również przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r. (II GSK 1688/15). Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku stwierdził, że "zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Konkludując należy stwierdzić, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione.

W świetle powyższych rozważań nie mógł również odnieść skutku zarzut naruszenia przez organy celne przepisu art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania ze względu na wystąpienie przesłanki zagadnienia prejudycjalnego przewidzianego w art. art. 2 ust. 6 u.g.h.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że przepisy te znajdują zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy adresatami tych przepisów są jedynie podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h., a mianowicie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne. Zdaniem skarżącego przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. mają zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy właściwymi adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne.

W ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, który obiektywnie dokonał naruszenia prawa w powyższym zakresie. Oznacza to, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega ona karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził on, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle mogą tę koncesję uzyskać. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15. Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Na zakończenie należy rozważyć zasadniczy zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a,2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

Zarzuty materialnoprawne strony skarżącej skupiają się zasadniczo wokół wadliwego zastosowania prawa polskiego (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) w sytuacji jego zasadniczej sprzeczności z regulacjami prawa unijnego. Strona skarżąca wskazała jako wzorzec kontroli art. 1 pkt 11 i art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.).

Jeżeli chodzi o ocenę charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, to Sąd w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych. Pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. W wyroku z dnia 17 września 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 1296/15) stwierdził, że występuje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisem sankcjonującym oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisem sankcjonowanym. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być w związku z tym traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej.

Pogląd ten znajduje potwierdzenie w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej (C - 65/05), w którym odniesiono obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł expressis verbis, że "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61)" i w związku z tym "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 24 i 25). Trybunał w dalszej części wyroku (pkt. 26-40) odnosił się już bezpośrednio do będących przedmiotem pytania prejudycjalnego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129, art. 135, art. 138 u.g.h.). Dlatego dalsze rozważania Trybunału, wykraczające poza ocenę charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., nie są istotne w niniejszej sprawie. Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie C 98/14 Berlington Hungary Tanácsadóés Szolgáltatókft i in. przeciwko Magyar Állam w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., wskazując w pkt. 100, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że: (...) krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy".

Obowiązek notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie art. 14 ust. 1 jako tzw. przepisu technicznego nie mógł zostać wyłączony przez odwołanie się do tzw. klauzul bezpieczeństwa. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku (II GSK 2051/15), w preambule dyrektywy 98/34/WE przyjęto, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie mają zastosowania do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej/TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C-267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189/EWG (poprzedzającej dyrektywę 98/34 WE) jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W niniejszej sprawie istota oceny legalności materialoprawnej zaskarżonych decyzji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o stan prawny, w świetle którego skarżone organy dokonały zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzając w drodze decyzji kary pieniężne. Jeśli bowiem organy wydały decyzję na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w okresie, w którym ten ostatni przepis został już poddany notyfikacji, to tym samym trzeba przyjąć, że zaskarżone decyzje nie naruszyły pośrednio prawa unijnego w następstwie naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie to ma znaczenie fundamentalne, bowiem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security SA, Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 (dyrektywa 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych została następnie zastąpiona dyrektywą 98/34/WE) nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności omawianej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54: "W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że dyrektywa 83/189 powinna być interpretowana w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"). Pogląd ten został następnie powtórzony w wyrokach z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97 Lemmens oraz z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever.

Z powyższych orzeczeń nie można jednak wyprowadzić wniosku, że w razie dopełnienia przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji po dniu wystąpienia stanu faktycznego związanego z wymierzaniem sankcji administracyjnych w drodze decyzji organy administracji oraz sądy administracyjne orzekające w sprawie mają obowiązek odmowy zastosowania przepisów krajowych o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które zostały poddane notyfikacji w dniu wydawania zaskarżonych decyzji. Wniosku takiego nie można wyprowadzić zarówno z orzeczeń TSUE w sprawach C-226/97 i C-443/98, jak i z orzeczeń późniejszych (w szczególności z orzeczeń w sprawach C-65/05 i C 98/14). Przede wszystkim należy stwierdzić, że zasady związane z orzekaniem na drodze administracyjnej są elementem krajowego porządku prawnego i zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej mają zastosowanie również w tzw. sprawach unijnych. Zgodnie zaś z zasadą aktualności orzekania organy stosują prawo obowiązujące w dniu wydawania decyzji, chyba że przepisy lub zasady intertemporalne przewidują w tym zakresie wyjątki. Tym samym nie można przyjąć poglądu, że "ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości" stosowania przepisów technicznych "do okresu, w którym nie były notyfikowane" (tak np. NSA w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku, II GSK 2051/15), albowiem jeśli w dniu orzekania przez organy lub przez sądy administracyjne obowiązek notyfikacji został dopełniony, to tym samym upada racja sankcjonowania naruszenia prawa unijnego przez dane państwo członkowskie. Istotny w tym zakresie jest bowiem moment orzekania przez organy lub sądy administracyjne, a nie moment powstania stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonych decyzji. Stan faktyczny będący podstawą wymierzenia sankcji administracyjnej nie może być bowiem wprost zestawiany zasadą prawa karnego, że czyn jest zawsze oceniany w świetle ustawy obowiązującej w momencie jego popełnienia. Nawet jednak jeśli przyjmie się pogląd, że zasada ta znajduje w pełni zastosowanie do czynów sankcjonowanych na drodze administracyjnej, to i tak trzeba uznać, że w momencie popełnienia sankcjonowanego czynu oraz w momencie orzekania przez organy obu instancji treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie, a zatem nie zachodzi konieczność odwoływania się do stanu prawnego obowiązującego w momencie ujawnienia czynu (swoistego czynu ciągłego) polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem (5 września 2012 roku). Skoro zaś nie zachodzi taka konieczność i nie jest przedmiotem sporu, że decyzja o nałożeniu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter konstytutywny, to zastosowanie może i powinna mieć zasada aktualności orzekania, zgodnie z którą organ uwzględnia stan prawny obowiązujący w dniu orzekania.

W ocenie Sądu odpowiedź na pytanie o stan prawny relewantny dla oceny istnienia naruszenia obowiązku notyfikacji musi z jednej strony uwzględniać, że w dniu 5 listopada 2014 r. władze polskie dokonały względem Komisji Europejskiej notyfikacji numer 2014/0537/PL (zob. przypis nr 1 zamieszczony w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) projektu zmiany ustawy o grach hazardowych (obejmującego m.in. sporny art. 14 ust. 1 u.g.h.), który został następnie uchwalony przez Sejm w dniu 12 czerwca 2015 r. jako ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) i wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. Z drugiej zaś strony trzeba uwzględnić, że w sprawie, której dotyczy skarga, zaskarżone decyzje zostały wydane już po dokonaniu notyfikacji i dopełnieniu wszystkich koniecznych czynności wynikających z art. 8-9 dyrektywy 98/34/WE.

Jeśli w dniach orzekania przez organ pierwszej instancji oraz przez organ drugiej instancji notyfikacja art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 została już dokonana (w dniu 5 listopada 2014 r. Komisja Europejska otrzymała projekt ustawy, zgodnie z notyfikacją nr 2014/0537/PL, który został następnie uchwalony jako przez Sejm jako ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych), to tym samym trzeba uznać, że zaskarżone decyzje jako wydane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zostały wydane z naruszeniem wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że w momencie wydawania zaskarżonych decyzji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikowany Komisji Europejskiej (nr 2014/0537/PL) 5 listopada 2014 r. nie obowiązywał jeszcze w wersji objętej notyfikacją (ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie z dniem 3 września 2015 r.), to i tak nie ulega wątpliwości, że w razie uchylenia zaskarżonych decyzji w powodu naruszenia obowiązku notyfikacji organy musiałyby zastosować ponownie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o treści tożsamej z treścią przepisu obowiązującą w dniu ponownego wydawania zaskarżonych decyzji z tą tylko różnicą, że orzekając ponownie organy stosowałyby już treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w wersji poddanej notyfikacji. Mając zatem na uwadze treść art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz uwzględniając wynikającą z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, trzeba przyjąć, że także w ramach tego poglądu należy dojść do przekonania, że pomimo stwierdzonego naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji pierwotnego tekstu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu "technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 powyższej dyrektywy, który w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowił podstawę wydania zaskarżonych decyzji, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji, albowiem stwierdzone naruszenie prawa nie tylko nie wpłynęło na treść decyzji, lecz także – w razie uwzględnienia skargi – nie mogłoby wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem w aktualnym stanie prawnym – po dokonaniu notyfikacji – w ponownym postępowaniu zostałaby wydana decyzja o identycznej treści. Tym samym trzeba przyjąć, że będąca przejawem zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich regulacja wynikająca z art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. stoi na przeszkodzie uwzględnieniu skargi.

Nie można także tracić z pola widzenia faktu, że dyrektywa 98/34/WE z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie). Zgodnie z art. 10 dyrektywy (UE) 2015/1535 dyrektywa 98/34/WE traci moc, bez uszczerbku dla zobowiązań państw członkowskich dotyczących terminów transpozycji do prawa krajowego dyrektyw określonych w części B załącznika III do uchylonej dyrektywy (dyrektyw 83/189/EWG, 88/182/EWG, 94/10/WE) oraz w części B załącznika III do niniejszej dyrektywy (dyrektyw 98/34/WE, 98/48/WE, 2006/96/WE). Oznacza to, że obowiązek prawidłowej transpozycji do prawa polskiego uchylonych dyrektyw pozostał aktualny. Aktualna pozostaje także kwestia zgodności podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) z przepisami dyrektywy 98/34/WE obowiązującej w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., natomiast nowa dyrektywa (UE) 2015/1535 uzyskała moc obowiązującą z dniem 7 października 2015 r., dlatego należy przyjąć, że w niniejszej sprawie istotne jest zagadnienie dopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 14 ust. 1 został notyfikowany w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL i uchwalony ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że polski prawodawca dopełnił obowiązku uprzedniej notyfikacji treści art. 14 ust. 1 jako przepisu sprzężonego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., eliminując tym samym zarzut nienotyfikowania projektu przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei organy orzekające w sprawie wydały kwestionowane decyzje na podstawie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu, które zostało już poddane już notyfikacji, co oznacza, że w momencie wydawania spornych decyzji stan naruszenia przez Polskę unijnego obowiązku notyfikacji już nie istniał. Istotne jest również to, że zarówno w momencie wydawania decyzji przez organy I i II instancji, jak również w chwili obecnej po wejściu w życie poddanej notyfikacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych treść art. 14 ust. 1 u.g.h. jest co do istoty identyczna, co obala zarzut, że stan prawny w wyniku notyfikacji uległ zmianie.

W związku z powyższymi uwagami oddaleniu muszą podlegać zarzuty naruszenia przez polskiego prawodawcę art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Dal rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma bezpośredniego znaczenia fakt, że Prezes NSA w dniu 8 marca 2016 r. wystąpił z wnioskiem do poszerzonego składu NSA o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął, że sporne przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter tzw. przepisów technicznych. Ponadto Sąd uzasadnił podstawy legalności ich zastosowania w sprawie w świetle wymogów wynikających z prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego.

Również sam wybór podstawy materialnoprawnej przez organy orzekające w sprawie nie budzi wątpliwości Sądu. Należy więc podzielić ocenę prawną organów, które implicite przyjęły, że art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi przepis szczególny względem art. 89 ust. 1 pkt 1, gdyż o ile ten pierwszy dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych, to jest art. 141 w zw. z art. 129-140 u.g.h.). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonuje zarówno gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (za zastrzeżeniem treści art. 141 u.g.h.). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 oraz w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15. Sąd ten odnosząc się do różnic pomiędzy punktem 1 i punktem 2 art. 89 ust.1 u.g.h., stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle mogą tę koncesję uzyskać.

Konkludując, wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekł o uchyleniu powyższych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 i art.135 p.p.s.a.

Wobec uwzględnienia skargi i częściowej zasadności podniesionych zarzutów, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., orzeczono o zwrocie stronie skarżącej kosztów postępowania w wysokości 2.800 złotych, mając na względzie wysokość uiszczonego przez stronę wpisu od skargi (400 zł) oraz wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony, będącego radcą prawnym, ustalonego zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w kwocie 2. 400 złotych.