Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 622/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-10-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.7, 77 par.1, art. 80. art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28, art. 36 a, art. 48
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka- Duda Sędziowie : WSA Mirosław Bator WSA Magda Froncisz (spr.) Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2017 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 6 marca 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Kr [...]

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowsko-ziemskiego w K. decyzją nr [...] z 20 maja 2016 r. znak: [...] nakazał inwestorowi J. B. rozbiórkę obiektu budowlanego na działkach nr [...] i [...] w miejscowości M., składającego się z następujących połączonych funkcjonalnie części: mieszkalnej, garażu podziemnego, skrzydła wschodniego wraz z częścią podziemną wschodnią, południową i zachodnią oraz obiektów infrastruktury technicznej - jako niezgodnego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miejscowości M..

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 48 ust. 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290; obecnie Dz.U. z 2017 r., poz. 1332), dalej: "P.b.".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał m.in. na wydane w sprawie decyzje w przedmiocie pozwolenia na budowę na przedmiotowych działkach. Stwierdził, że podczas oględzin 16 marca 2016 r. stwierdzono wykonanie budynku parterowego z użytkowym poddaszem o wymiarach w rzucie ok. 14,7 x 30 m i wysokości ok 8,5 m, na który została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę w 2008 r.

Organ stwierdził również w tym zakresie wykonanie szeregu robót budowlanych, na które inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę, w tym m.in. pogłębienie fundamentów.

Dalej organ stwierdził realizowanie garażu podziemnego, na którego budowę inwestor uzyskał w 2015 r. pozwolenie na budowę. Wymiary obiektu w rzucie na poziomie podziemnego garażu wynoszą ok. 15,6 x 32,05 m (powierzchnia całkowita ok. 500 m2, kubatura ok. 1700 m3). Organ stwierdził również w tym zakresie wykonanie szeregu robót budowlanych, na które inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę, w tym wykonanie dodatkowych otworów w ścianach garażu, przesunięcie ścianek działowych.

Następnie organ stwierdził kolejny zakres inwestycji, na który inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę, w tym:

- powiększenie kubatury budynku w formie "skrzydła wschodniego" o wymiarach ok. 21 x 11,8 m oraz 8,2 x 3,9 m (powierzchnia całkowita ok. 280 m2, kubatura ok. 1020 m3),

- roboty konstrukcyjno-budowlane od południowej i zachodniej strony budynku, o wymiarach ok. 24,1 x 20,7 m od strony zachodniej i ok. 5,3 x 11,4 m od strony zachodniej (powierzchnia całkowita ok. 580 m2, kubatura ok. 3500 m3).

Organ wskazał, że projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę z 2008 r. dotyczył domu jednorodzinnego wolnostojącego parterowego bez podpiwniczenia z poddaszem mieszkalnym i garażem o pow. całkowitej 281,8 m2 oraz kubaturze 1097 m3. Organ stwierdził kilkukrotne powiększenie charakterystycznych parametrów budynku w stosunku do projektu.

Organ ocenił, że przyjęte przez inwestora zmiany wykraczają poza istotne odstępstwa i wykluczył możliwość zastosowania art. 50 i 51 oraz art. 36a P.b. Stwierdził, że inwestor dokonał wybudowania obiektu innego, niż objęty pozwoleniem na budowę.

Przywołał przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stwierdzając, że inwestycja jest sprzeczna z jego postanowieniami w zakresie dopuszczalnej powierzchni i intensywności zabudowy.

J. B. wniosła od powyższej decyzji odwołanie podnosząc m.in., że wykonane samowolnie przez inwestora roboty budowlane polegające na budowie fragmentu skrzydła wschodniego wraz z częścią podziemną wschodnią, południową i zachodnią obiektu mieszkalnego jednorodzinnego winny być zakwalifikowane jako istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i poddane procedurze naprawczej zgodnie z art. 51 P.b., zamiast w trybie art. 48 P.b.

Zarzuciła powołanie się przez organ I instancji na nieprawidłowy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Podniosła pominięcie przez organ zakres robót wynikający z projektu budowlanego zamiennego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z 2015 r.

Stwierdziła, że wielkość dokonanych zmian nie powinna rzutować na możliwość zastosowania w sprawie art. 51 P.b.

Do odwołania skarżąca dołączyła Ekspertyzę Rzeczoznawcy Budowlanego dr inż. K. M. oraz Opinię Urbanistyczną mgr inż. arch. B. Ś..

W piśmie z 10 czerwca 2016 r. stanowiącym uzupełnienie odwołania skarżąca zarzuciła, że organ nadzoru budowlanego prowadził kontrolę przedmiotowej działki bez obecności inwestora lub dorosłego świadka, co jest niezgodne z art. 81a P.b., o czym inwestor nie został poinformowany, przez co nie mógł uczestniczyć w wizji i przedłożyć dokumentów wyjaśniających.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją nr [...] z 6 marca 2017 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.; obecnie Dz.U. z 2017 r., poz. 1257), dalej: "K.p.a." oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał na najistotniejsze dla postępowania elementy stanu faktycznego.

W dniu 17 lutego 2016 r. uprawnieni pracownicy PINB przeprowadzili czynności kontrolne budowy obiektów na działkach nr [...] i [...] w miejscowości M.. W związku z faktem, iż w dniu kontroli na przedmiotowych działkach nie prowadzono robót budowlanych, a brama wjazdowa na teren nieruchomości była zamknięta, czynności kontrolne przeprowadzono spoza terenu nieruchomości. W toku ww. czynności kontrolnych ustalono, że istniejący na przedmiotowej nieruchomości budynek jest w stanie surowym zamkniętym, podziemny garaż — roboty na etapie zakończenia, wykonano żelbetowe płyty górną i dolną, wjazd i teren działek od strony północnej budynku - roboty po zagospodarowaniu niewykonane; stwierdzono wykonanie robót budowlanych od strony wschodniej i południowej budynku — wykonano piwnice oraz strop żelbetowy, tj. roboty rozpoczęto przed uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę - lokalizacja obiektów wskazana przez wydział architektury. Do protokołu czynności kontrolnych dołączono dokumentację fotograficzną.

Następnie pismem z 23 lutego 2016 r. PINB, działając na podstawie art. 61 § 4 K.p.a., powiadomił inwestora o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia robót budowlanych na działce nr [...] oraz powiadomił inwestora o planowanym terminie przeprowadzenia oględzin na przedmiotowej nieruchomości 16 marca 2016 r. Za pismem Starostwa Powiatowego w K. F. w S., Wydział Architektury, Budownictwa i Remontów Referat II Architektoniczno-Budowlany z 4 marca 2016 r., znak: [...], do organu I instancji przesłane zostały projekty budowlane budowy pomieszczenia piwnicy oraz budowy skrzydła wschodniego na działkach nr [...] i [...].

W dniu 16 marca 2016 r. uprawnieni inspektorzy PINB przeprowadzili oględziny obiektów budowlanych na działkach nr [...] i [...]. Podczas oględzin ustalono zakres robót wykonanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, jak również dokonano weryfikacji legalnie realizowanych obiektów budowlanych z zatwierdzonymi decyzjami o pozwoleniu na budowę i projektami budowlanymi.

Pismem z 16 marca 2016 r. inwestor zwrócił się do organu I instancji o wszczęcie postępowania naprawczego w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonych projektów budowlanych dotyczących realizacji obiektu budowlanego na działkach ewid. nr [...] i [...] w trybie art. 50-51 P.b.

Pismem z 21 kwietnia 2016 r., znak: [...], organ I instancji na podstawie art. 61 § 4 K.p.a. zawiadomił strony postępowania, iż w organie I instancji zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku na działkach nr [...] i [...]. Równocześnie w treści ww. pisma organ I instancji zawiadomił strony o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w postępowaniu materiałem dowodowym w terminie 7 dni od daty otrzymania ww. pisma. Dnia 13 czerwca 2016 r. do akt postępowania organu I instancji załączono następujące dokumenty:

1. dokumentacja projektowa pochodząca z archiwum PINB:

a) decyzja znak [...] z 30 czerwca 2008 r. oraz projekt zagospodarowania działki, ekspertyza - zasilanie budynku mieszkalnego, projekt budowlany zjazdu, projekt przyłącza gazowego, projekt architektoniczno — budowlany;

b) decyzja znak [...] z 9 czerwca 2015 r. oraz projekt budowlany;

c) decyzja znak: [...] z 25 listopada 2015 r. oraz projekt budowlany;

2. dokumentacja, o którą PINB zwracał się do Wydziału Architektury Starostwa Powiatowego z 23 lutego 2016 r. znak: [...]:

a) projekt budowlany — rozbudowa budynku jednorodzinnego;

b) projekt budowlany - zmiana pozwolenia.

W toku prowadzonego postępowania odwoławczego organ II instancji postanowieniem nr [...] z 6 października 2016 r. znak: [...], w oparciu o art. 136 K.p.a., zlecił organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego poprzez:

- przeprowadzenie dodatkowych oględzin na działkach ewid. nr [...] i [...], celem ustalenia obecnego stanu zaawansowania robót budowlanych na ww. działkach, a także ustalenia ewentualnych powiązań konstrukcyjnych i funkcjonalnych pomiędzy częścią budynku, na którą inwestor posiadał pozwolenia na budowę wydane przez właściwe organy administracji architektoniczno-budowlanej, a częścią budynku, na którą inwestor takimi pozwoleniami się nie legitymował,

- przesłanie do organu protokołu z ww. oględzin wraz ze szkicem sytuacyjnym przedstawiającym w sposób czytelny obecny stan zaawansowania robót na ww. działkach z zaznaczeniem części wykonanej zgodnie z pozwoleniami na budowę oraz części wybudowanej w warunkach samowoli budowlanej wraz z wymiarami i odległościami od granic działki. Do niniejszego protokołu winny być dołączone opisane zdjęcia,

- sporządzenie rzutów poszczególnych kondygnacji obiektu w formie czytelnego szkicu i opisaniem funkcji pomieszczeń,

- pozyskanie aktualnego wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek [...] i [...] wraz z treścią uchwały Rady Gminy przyjmującą plan zagospodarowania przestrzennego dla ww. terenu,

- udzielenie informacji, czy inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie części obiektu wybudowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę (ewentualne przesłanie kopii decyzji).

Organ I instancji, zdaniem organu odwoławczego, uczynił zadość nałożonemu obowiązkowi, przesyłając do MWINB uzupełnione o dodatkowy materiał dowodowy akta postępowania administracyjnego zgromadzone w sprawie budowy obiektu budowlanego na działkach nr [...] i [...]. Pismem z 11 stycznia 2017 r. MWINB zawiadomił strony postępowania o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zważywszy na powyższe organ odwoławczy dokonał powtórnej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy administracyjnej będącej przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu. Zweryfikował jednocześnie prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego w oparciu o akta sprawy wraz z dołączonymi do nich projektami budowlanymi zatwierdzonymi wydanymi przez Starostę Krakowskiego pozwoleniami na budowę, nr: [...], [...], [...] oraz [...] Po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania wskazanego przez PINB organ odwoławczy uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym.

Jako przedmiot postępowania organ odwoławczy wskazał ocenę legalności realizowanych przez J. B. robót budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego na działkach nr [...] i [...], składającego się z następujących połączonych funkcjonalnie części: mieszkalnej, garażu podziemnego, skrzydła wschodniego wraz z częścią podziemną wschodnią, południową i zachodnią oraz obiektów infrastruktury technicznej.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie organ I instancji nieprawidłowo określił przedmiot postępowania administracyjnego, co do którego prowadził postępowanie administracyjne w trybie art. 48 P.b.

Zgodnie z ww. przepisem właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Natomiast jak wynika z akt postępowania organu I instancji, zgromadzonych w niniejszej sprawie decyzją z 30 czerwca 2008r. nr [...] Starosta [...] wydał pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z wewnętrznymi instalacjami (...) na działce nr [...], które zostało przeniesione na obecnego właściciela nieruchomości ewid. nr [...] - J. B. decyzją z dnia 13 sierpnia 2014 r., nr [...] i zmienione następnie decyzją Starosty [...] z dnia 25 listopada 2015 r., nr [...] w zakresie podpiwniczenia fragmentu budynku jednorodzinnego oraz schodów łączących budynek jednorodzinny z garażem podziemnym.

Decyzją z dnia 9 czerwca 2015 r., nr [...], Starosta [...] zatwierdził także projekt budowlany i udzielił J. B. pozwolenia na budowę garażu podziemnego przy budynku jednorodzinnym na działce nr [...], [...]. W niniejszej sprawie zatem pierwotne pozwolenie na budowę dotyczące budynku mieszkalnego jednorodzinnego zostało przez organ administracji architektoniczno-budowlanej dwukrotnie rozszerzone, aprobując realizowany przez inwestora sposób rozbudowy przedmiotowego obiektu budowlanego. W związku z powyższym nie sposób stwierdzić, że zrealizowany na działkach ewid. nr [...] i [...] budynek stanowi w istocie inny obiekt budowlany, niż określony w ww. pozwoleniach na budowę, pomimo znacznego zwiększenia jego parametrów techniczno-użytkowych.

Zatem skoro inwestor legitymował się pozwoleniem na budowę części obiektu budowlanego, niedopuszczalne jest stosowanie do niego w zakresie objętym pozwoleniem na budowę trybu art. 48 P.b. Organ odwoławczy przywołując orzecznictwo sądowoadministracyjne (wyrok WSA w Krakowie z 25 lutego 2014 r., sygn. II SA/Kr [...]) wskazał, że wydanie pozwolenia na budowę (choćby wadliwie) uniemożliwia organowi nadzoru budowlanego wydanie rozstrzygnięcia opartego na podstawie art. 48 P.b., bo ten przepis ma zastosowanie jedynie do obiektów, w stosunku do których pozwolenia na budowę, mimo istnienia takiego obowiązku, nie wydano (...).

W związku z powyższym organ odwoławczy wskazał, iż postępowanie administracyjne prowadzone w trybie art. 48 P.b. winno dotyczyć wyłącznie tej części znajdującego się na działkach ewid. nr [...] i [...] obiektu budowlanego, która powstała bez wymaganego prawem zezwolenia na jego budowę, tj. dobudowanego do legalnej części budynku mieszkalnego skrzydła wschodniego zrealizowanego w części podziemnej: wschodniej wykonanej na głębokości - 3,24 przykrytej płytą stropową (przy granicy z działką ewid. nr [...]), zachodniej wykonanej na głębokości - 3,24, przykrytej płytą stropową (przy granicy z działką ewid. nr [...]) oraz południowej wykonanej na głębokości - 6,63 m wraz z towarzyszącą im infrastrukturą techniczną.

Organ podkreślił, że co prawda w P.b. nie zostało zdefiniowane pojęcie części obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 48 P.b., jednak w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntował się pogląd, zgodnie z którym część obiektu budowlanego jest to dający się samodzielnie wyodrębnić fragment obiektu budowlanego, który jest na tyle niezależny od pozostałej substancji obiektu budowlanego, że może być rozebrany bez ingerencji w pozostałą, legalnie wybudowaną część obiektu budowlanego (vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 października 2016 r., sygn. II SA/Kr [...]). Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego winien bowiem obejmować wyłącznie tę jego część, która narusza obowiązujące przepisy i nie może on wykraczać poza zakres stwierdzonej samowoli budowlanej. W ocenie organu odwoławczego wyżej przytoczona definicja części obiektu budowlanego ma zastosowanie do zrealizowanego w części podziemnej dodatkowego skrzydła budynku mieszkalnego, zlokalizowanego we wschodniej, południowej i zachodniej części działki ewid. nr [...] wraz z towarzyszącą mu infrastrukturą techniczną. Natomiast w stosunku do pozostałej części budynku, która objęta była pozwoleniem na budowę, w przypadku stwierdzenia przez organ I instancji, że inwestor dokonał przy jej realizacji istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, należało wdrożyć postępowanie naprawcze w trybie art. 50–51 P.b.

Organ odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, jak również w treści kierowanych do organu odwoławczego pism wskazał, że w jego ocenie nie ma możliwości zakwalifikowania wykonanych samowolnie przez inwestora robót budowlanych polegających na budowie części obiektu budowlanego tj. fragmentu skrzydła wschodniego wraz z częścią podziemną wschodnią, południową i zachodnią obiektu mieszkalnego jednorodzinnego, jako istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i poddania ich procedurze naprawczej zgodnie z art. 51 P.b., zamiast w trybie art. 48 P.b. Co prawda bowiem w obowiązujących przepisach brak jest jednoznacznego wskazania, jaki zakres realizowanych samowolnie prac stanowi jeszcze istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, a jaki prowadzi do stwierdzenia, że powstał zupełnie nowy obiekt budowlany, jednak zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądowoadministracyjnym wyrażonym m.in. w wyroku WSA w Warszawie z 1 grudnia 2010 r., sygn. VII SA/Wa [...] odstępstwa, choć istotne, do których odnosi się art. 36a P.b., mogą dotyczyć tylko obiektu określonego w pozwoleniu na budowę, a nie innego obiektu. Inaczej mówiąc, musi istnieć tożsamość obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego dotyczą projektowane odstępstwa.

Dalej organ wskazał, że samowolnej budowy dodatkowego, dobudowanego do istniejącego budynku mieszkalnego, samodzielnego fragmentu obiektu budowlanego o parametrach technicznych znacznie większych niż wybudowana legalna część obiektu budowlanego w zupełnie innej lokalizacji działki niż część objęta pozwoleniem na budowę, nie sposób traktować jako istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, co w niniejszym postępowaniu wyklucza możliwość zastosowania wobec ww. części obiektu budowlanego trybu z art. 50-51 P.b. Podobne stanowisko zajął w wyroku z 25 października 2016 r. WSA w Krakowie, sygn. II SA/Kr [...]: trybem naprawczym (art. 50-51 P.b.) objęte są wszystkie te przypadki, kiedy wykonano roboty budowlane bez wymaganego pozwolenia na budowę, a prace te nie polegały na budowie obiektu budowlanego lub jego części.

W następnej kolejności organ wskazał, że zgodnie z przyjętym przez organ I instancji trybem prowadzenia postępowania, tj. trybem określonym w art. 48 P.b., obiekty budowlane wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę podlegają rozbiórce, jednak nakaz rozbiórki jest oceniany jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności. Organ nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności bada, czy zaistniały przesłanki do legalizacji nielegalnego obiektu lub jego części, mając na uwadze treść art. 48 ust. 2 P.b., tj. czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz czy nie narusza innych przepisów, w tym techniczno - budowlanych z tym, że obie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie.

Organ I instancji orzekł o konieczności rozbiórki całości obiektu budowlanego zlokalizowanego na działkach ewid. nr [...] i [...] z uwagi na niezgodność przedmiotowej inwestycji z obowiązującym na tym terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Jednak, zdaniem organu odwoławczego, z całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że powyższe ustalenia organ I instancji poczynił w oparciu o niewłaściwe zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co w ocenie MWINB miało decydujący wpływ na wydanie przedmiotowego rozstrzygnięcia. Z treści skarżonej decyzji organu I instancji wynika bowiem, że celem analizy zgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym organ posłużył się uchwałami Rady Gminy M. nr [...] z 20 lutego 2006 r. oraz nr [...] z 3 sierpnia 2006 r. Natomiast jak wynika z zalegającego w aktach organu I instancji wypisu i wyrysu z miejscowego planu przestrzennego z 7 listopada 2016 r., znak: [...], jak również ze skierowanego do PINB pisma Urzędu Gminy M. z 7 listopada 2016 r., znak: [...] obszar, na którym znajduje się przedmiotowa inwestycja, podlega ustaleniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy M. uchwalonego przez Radę Gminy M. uchwałą z 28 czerwca 2001 r., nr [...]

Dalej organ odwoławczy wskazał, że obowiązujący na przedmiotowym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, uchwalony uchwałą Rady Gminy M. z 28 czerwca 2001 r., nr [...], nie zawiera cytowanego przez organ I instancji zapisu o dopuszczalności zabudowy na 50% powierzchni działki znajdującej się w terenach budowlanych, jak również nie wprowadza innych ograniczeń dotyczących dopuszczalnej powierzchni zabudowy działki. W związku z powyższym wykluczone jest w niniejszej sprawie stwierdzenie, iż inwestor naruszył obowiązujące na danym terenie przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez zabudowę większej niż dopuszczalna powierzchni działki znajdującej się w terenach budowlanych, skoro w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązujących na przedmiotowym terenie nie obowiązują analogiczne procentowe limity dopuszczalnej powierzchni zabudowy działki znajdującej się w terenach budowlanych.

Analizując zgodność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego organ I instancji stwierdził także, że wskaźnik intensywności zabudowy inwestycji na ww. działkach przekracza dopuszczalny. Jak wynika z decyzji organu I instancji wskaźnik intensywności zabudowy został określony jako stosunek powierzchni całkowitej wszystkich kondygnacji budynku (liczonej w zewnętrznym obrysie stropów z uwzględnieniem tarasów) do powierzchni terenu działki, co również, zdaniem MWINB, należy uznać za nieprawidłowe, bowiem uchwała Rady Gminy M. z dnia 28 czerwca 2001 nr [...] zawierająca ustalenia dla terenu niniejszej inwestycji określa, że wskaźnik intensywności zabudowy oblicza się dzieląc sumę powierzchni wszystkich kondygnacji naziemnych (mieszkalnych i usługowych włącznie) liczonych w zewnętrznym obrysie murów przez powierzchnię objętego zagospodarowania terenu netto, liczoną jako sumę powierzchni zabudowy wszystkich budynków powierzchni zieleni przydomowej, placyków gospodarczych, dojazdów, dojść i parkingów powierzchniowych. Organ odwoławczy podkreślił, że PINB opierając się na definicji innej niż zawarta w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, w swoich obliczeniach znacznie zawyżył wartość parametru jakim jest wskaźnik intensywności zabudowy.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji prawidłowo do kręgu stron niniejszego postępowania włączył P. A., który jak wynika z treści księgi wieczystej nr [...] jest jednym ze współwłaścicieli nieruchomości ewid. nr [...] w miejscowości M., która znajduje się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Jak ustalił organ odwoławczy, PINB prawidło ustalił adres zamieszkania P. A. oraz prawidłowo w piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 r., znak: [...] pouczył go o treści art. 40 § 4 K.p.a.

Organ stwierdził, że w aktach organu I instancji nie zalega zwrotne potwierdzenie odbioru kierowanego do P. A. za pośrednictwem Poczty [...] pisma, jak również żadne inne potwierdzenie, iż ww. korespondencję P. A. otrzymał. W związku z powyższym nie sposób stwierdzić, czy P. A. został prawidłowo poinformowany o toczącym się postępowaniu, w którym posiada status strony oraz czy miał on możliwość brania czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. Ww. okoliczności winny zatem zostać ustalone w toku ponownie prowadzonego postępowania. Ponadto organ odwoławczy wskazał, na treść art. 40 § 5 K.p.a. stwierdzając, że w przypadku, gdy P. A. zostanie prawidłowo pouczony o treści ww. przepisu, a mimo to nie wskaże pełnomocnika do doręczeń na terenie Rzeczypospolitej Polskiej lub adresu do korespondencji za pomocą środków korespondencji elektronicznej, PINB winien kierowaną do niego korespondencję pozostawiać w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów skarżącej zawartych w piśmie z 10 czerwca 2016 r. wskazał, że przywołany przez skarżącą art. 81a P.b. regulujący kwestie wykonywania czynności kontrolnych przez organy nadzoru budowlanego stanowi przepis szczególny w stosunku do przepisów K.p.a. i w związku z tym nie mają do niego zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym, a w szczególności wymóg uprzedniego, z odpowiednim wyprzedzeniem, zawiadomienia stron o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych. Zaznaczono, iż art. 81a ust. 1 P.b. daje uprawnienie organom nadzoru budowlanego do wejścia na teren obiektu budowlanego oraz teren budowy i dopiero skorzystanie z tego uprawnienia winno nastąpić w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku (art. 81a ust. 2 u.p.b.). W przedmiotowej sprawie jednak czynności kontrolne przeprowadzone przez upoważnionych pracowników PINB w dniu 17 lutego 2016 r. zostały wykonane z poza terenu działki, na której realizowane są przedmiotowe roboty budowlane, a zatem zbędna była obecność przy tej czynności osób, o których mowa w art. 81a ust. 2 P.b. Ponadto PINB przed wydaniem skarżonej decyzji przeprowadził 16 marca 2016 r. oględziny na działkach ewid. nr [...] i [...], w których brał udział pełnomocnik inwestora. Nie można zatem stwierdzić, jakoby inwestor nie miał możliwości złożenia dokumentów wyjaśniających w niniejszej sprawie oraz odniesienia się do zebranego przez PINB materiału dowodowego w sposób, który miałby wpływ na ustalenie stanu faktycznego w sprawie. Organ odwoławczy wskazał, że z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu decyzji, był zobligowany uchylić decyzję organu I instancji, gdyż każde inne rozstrzygnięcie byłoby przykładem naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.).

J. B. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 48 ust. 1 P.b. poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie w stanie faktycznym sprawy odpowiadającym dyspozycji art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 P.b., poprzez sformułowanie zalecenia, aby w stanie faktycznym sprawy, w którym inwestor zrealizował budowę z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego wydzielić część robót, które zdaniem organu mogą ulec rozbiórce i wobec nich prowadzić odrębne postępowanie w trybie art. 48 i nast. P.b.,

- art. 7 oraz 77 § 1 K.p.a. poprzez błędne ustalenie, że roboty budowlane zrealizowane przez inwestora na działce o numerze [...] oraz [...] nie stanowią jednej budowy budynku połączonego funkcjonalnie i konstrukcyjnie,

- art. 84 § 1 K.p.a. poprzez poczynienie we własnym zakresie przez organ odwoławczy ustaleń wymagających posiadania wiadomości specjalnych, bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego - poprzez samodzielne określenie, która część realizowanej przez skarżącą budowy stanowi jej samodzielną część, którą cyt. za organem: "może być rozebrany bez ingerencji w pozostałą, legalnie wybudowaną część obiektu budowlanego",

- art. 107 § 3 K.p.a. poprzez ogólnikowe i skrótowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca podniosła, że organ I instancji prowadząc wszczęte z urzędu postępowanie w przedmiocie prowadzenia robót budowlanych na działce [...] ustalił, że Starosta [...] wydał następujące decyzje administracyjne dotyczące inwestycji realizowanej przez skarżącą:

- decyzję z 30 czerwca 2008 r. znak: [...], dotyczącą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji pod nazwą: Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego z wewnętrznymi instalacjami (...) na działce nr [...] w miejscowości M., gmina M., które zostało przeniesione na skarżącą na mocy decyzji tego samego organu z 13 sierpnia 2014 r., nr [...],

- decyzję z 25 listopada 2015 r., nr [...], wprowadzającą zmiany w zakresie powyższego pozwolenia na budowę dotyczące podpiwniczenia fragmentu budynku jednorodzinnego oraz schodów łączących budynek jednorodzinny z garażem podziemnym,

- decyzję z 9 czerwca 2015 r., nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla garażu podziemnego przy budynku jednorodzinnym na działce numer [...] i [...] w M. , ul. [...].

W pierwszej kolejności skarżąca podniosła, że organ odwoławczy zasadnie wskazał, iż organ l instancji w sposób błędny zastosował przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który nie obowiązywał na terenie, na którym usytuowana jest inwestycja realizowana przez skarżącą. [...] jednak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji administracyjnej organ odwoławczy sformułował wytyczne dla dalszego procedowania przez organ l instancji, które wynikają z błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz błędnej interpretacji, a co za tym idzie niewłaściwego zastosowania norm prawa administracyjnego materialnego.

Skarżąca podkreśliła, że organ nadzoru budowlanego nie może samodzielnie, bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, ustalić że część wznoszonego budynku, realizowanego w oparciu o ostateczne decyzje administracyjne zatwierdzające projekt budowlany oraz udzielające pozwolenia na budowę, które wykraczają poza zakres objęty zatwierdzonymi projektami budowlanymi, nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonych projektów budowlanych, lecz odrębną budowę, realizowaną samowolnie.

Skarżąca przywołała treść art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. oraz tezy wyroku WSA w Gliwicach z 13 lipca 2016 r., sygn. II SA/GI [...]. Skarżąca podniosła, że słusznie organ I instancji wskazał na ścisłe funkcjonalne powiązanie części obiektu budowlanego uznanego przez organ odwoławczy za obiekt wybudowany legalnie i jego część, będącą samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 P.b. Wskazała też na sprzeczność logiczną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z jednej bowiem strony organ wskazuje, że winno toczyć się odrębne postępowanie administracyjne w przedmiocie obiektu budowlanego będącego odrębnym obiektem budowlanym - powołując się na adekwatne poglądy orzecznictwa, a następnie próbuje te wywody odnieść do części obiektu budowlanego. Ta wewnętrzna sprzeczność uzasadnienia wskazuje na błędną jego treść.

Nadto skarżąca wskazała, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych w art. 107 § 3 K.p.a., ponieważ w żadnym jego miejscu organ nie wskazuje, na czym oparł się uznając, że część inwestycji skarżącej stanowi odrębny niezależny obiekt budowlany, którego rozbiórka nie wpłynie na pozostałą część inwestycji.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369), dalej "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 P.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zatem sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności Sąd stwierdził, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, podniesione w niej zarzuty były bezzasadne, a zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest ocenia legalności decyzji organu II instancji o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Z akt sprawy wynika, że co do inwestycji będącej przedmiotem postępowania administracyjnego zostały wydane cztery istotne decyzje w przedmiocie pozwolenia na budowę. Bezsporne jest, że zakres przeprowadzonych przez inwestora robót budowlanych wykracza poza projekty budowlane zatwierdzone ww. decyzjami. W sprawie zaprezentowano trzy interpretacje takiego stanu rzeczy.

Organ I instancji stwierdził wykonywanie innego obiektu budowlanego niż objęty decyzją o pozwoleniu na budowę. Organ II instancji ocenił, że część prac została wykonana na podstawie ww. decyzji, a część w ramach samowoli budowlanej, przy czym zakres samowolnych robót, zdaniem organu II instancji, stanowi samodzielną część obiektu budowlanego. Wreszcie, zdaniem inwestora, doszło jedynie do odstępstw od projektu budowlanego, co umożliwia prowadzenie postępowania naprawczego na podstawie art. 51 P.b.

Sąd stwierdza, że rację ma organ odwoławczy. Słusznie także organ odwoławczy stwierdził, podnoszone również przez skarżącą, liczne naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, co musiało skutkować wydaniem przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej. Organ I instancji wadliwie ocenił zakres legalnych robót, zatwierdzonych adekwatnymi decyzjami o pozwoleniu na budowę, zastosował również błędne przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Należy podkreślić, że zgodnie z dyspozycją art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Decyzja kasacyjna, regulowana w przepisie art. 138 § 2 K.p.a., stanowi wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może zostać wydana jedynie w sytuacji, gdy zachodzi konieczność wyjaśnienia pewnego (znacznego) zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. W judykaturze i doktrynie podkreśla się, iż wydanie decyzji kasacyjnej powinno nastąpić wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego którego konsekwencją jest brak wyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011).

Jak zasadnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. II OSK [...] organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie) w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (dowodowego) lub przeprowadzone postępowanie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Postępowanie wyjaśniające nie może być w całości przeprowadzone przez organ odwoławczy, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja odpowiada przesłankom określonym w przepisie art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja organu pierwszej instancji została bowiem wydana z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a.), a jednocześnie sprawa wymaga wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji w zakresie koniecznym do jej rozstrzygnięcia. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, iż postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone wadliwie, tak co do samego rozstrzygnięcia, jak i braków w postępowaniu, które do tego rozstrzygnięcia doprowadziło. Organ odwoławczy prawidłowo wskazał też, jakie okoliczności winien wziąć pod uwagę organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 28 ust. 1 P.b. ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31.

Stosownie zaś do art. 48 P.b.:

1. organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę (...)

2. jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

Z kolei zgodnie z art. 36a ust. 1 P.b. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Interpretując regulację z art. 36a ust. 5 P.b. należy stwierdzić, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego.

Przepis art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b. (regulujący kwestię przedmiotowego zakresu postępowania naprawczego) stanowi z kolei, iż w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia.

Natomiast stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Zgodnie z art. 51 ust. 4 P.b. po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona – o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że interpretując ww. przepis należy sięgnąć przede wszystkim do wykładni celowościowej, tj. mieć na względzie cel, jaki ustawodawca miał zamiar osiągnąć wprowadzając tą normę i co miała ona realizować. Celem tym, zdaniem Sądu, była eliminacja samowoli budowlanej – skutków realizacji obiektów budowlanych lub ich części bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Drugim niekonkurencyjnym trybem postępowania w tym przedmiocie jest tzw. postępowanie naprawcze, regulowane przepisami art. 50–51 P.b.

W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, że mimo iż roboty budowlane zrealizowane przez inwestora na działkach nr [...] oraz [...] były prowadzone w celu zrealizowania połączonego funkcjonalnie budynku, to ze względu na cechy charakterystyczne realizowanej części obiektu (wschodniego skrzydła), jak i porównanie parametrów i usytuowania, słusznie organ odwoławczy stwierdził, że w istocie należy te roboty podzielić na realizujące części samodzielne konstrukcyjnie.

Zestawienie tych przepisów musi prowadzić do wniosku, że trybem naprawczym (art. 50–art. 51 P.b.) są objęte wszystkie te przypadki, kiedy wykonano roboty budowlane bez wymaganego pozwolenia na budowę, a prace te nie polegały na budowie obiektu budowlanego lub jego części. Z całą pewnością w przedmiotowej sprawie nie można mówić o samowolnej budowie całego obiektu budowlanego. Rozważyć więc należało, czy sprawa ta nie dotyczy budowy części tego obiektu, a zatem czy nie jest objęta hipotezą art. 48 ust. 1 P.b.

Organ nadzoru budowlanego był zobligowany do wszczęcia postępowania celem usunięcia stanu samowoli budowlanej. Organ winien był ustalić, jaka część obiektu została zrealizowana legalnie, na podstawie pozwolenia na budowę, bez odstępstw albo z istotnymi lub nieistotnymi odstępstwami, a jaka w ramach samowoli budowlanej. Organ I instancji nie poczynił prawidłowych ustaleń w ww. zakresie, co zasadnie stwierdził organ odwoławczy.

W tym zakresie, odnośnie definiowania samodzielnej części obiektu budowlanego, Sąd w pełni zgadza się zarówno z tezami orzeczeń przywołanych przez organ odwoławczy, jak i tezami przywołanego przez skarżącą wyroku WSA w Gliwicach z 13 lipca 2016 r. sygn. II SA/GI [...].

Niewątpliwie bowiem o tym, jaki charakter ma dane odstępstwo, winien decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego oraz dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji i treści wyrażonych w art. 4, 5 i 9 P.b. O zakwalifikowaniu zmian decydują: specyfika planowanej inwestycji oraz zakres i rodzaj planowanego odstępstwa.

Przepis art. 36a P.b. nie przewiduje gradacji, która umożliwia zmianę charakterystycznego parametru w części inwestycji. Nie wskazuje, że zmiana o charakterze niewielkim (np. o kilkadziesiąt centymetrów) już taką zmianą nie jest.

Dokonanie kwalifikacji przez projektanta nie ma charakteru wiążącego ani dla organów administracji architektoniczno-budowlanej, ani dla nadzoru budowlanego. Błędne uznanie przez projektanta, iż odstąpienie ma charakter nieistotny, nie wyklucza możliwości podjęcia przez organy budowlane przewidzianych prawem działań, a ewentualne szkody poniesione na skutek takiej nieprawidłowej kwalifikacji odstąpienia mogą stać się podstawą do ewentualnych roszczeń cywilnoprawnych inwestora wobec projektanta.

Ustawa Prawo budowlane nie definiuje pojęcia "część" obiektu budowlanego. Należy zatem posłużyć się definicją słownikową tego terminu. Według słownika języka polskiego PWN "część" to przedmiot stanowiący jakiś dający się samodzielnie wyodrębnić element większej całości. Zdaniem Sądu takie zdefiniowanie pojęcia "części" obiektu budowlanego w aspekcie, o którym mowa w art. 48 ust. 1 P.b., jest jak najbardziej uprawnione. Przepis ten powinien być stosowany w sytuacji realizacji bez pozwolenia na budowę samodzielnie dającego się wyodrębnić fragmentu obiektu budowlanego – jego części.

Pogląd ten jest utrwalony w orzecznictwie (m.in.: wyrok WSA w Krakowie z 4 listopada 2015 r., sygn. II SA/Kr [...], wyrok WSA w Warszawie z 20 marca 2014 r., sygn. VII SA/Wa [...], LEX nr 1466121). Należy podkreślić, że wybudowana w ramach samowoli budowlanej część obiektu budowlanego, by zastosować art. 48 ust. 1 P.b., musi być na tyle samodzielna i niezależna od pozostałej części wybudowanej zgodnie z prawem, że może być rozebrana bez istotnej ingerencji w tą pozostałą – legalnie zrealizowaną część obiektu.

Jeżeli w wyniku wykonanych robót budowlanych powstała lub jest planowana konstrukcja stanowiąca integralną część dotychczasowego budynku, której użytkowanie wiąże się z koniecznością jednoczesnego użytkowania pozostałej substancji obiektu, w sprawie nie znajdzie zastosowania przepis art. 48 ust. 1 P.b. Wówczas zasadnym jest przeprowadzenie postępowania w trybie przepisów art. 50 oraz art. 51 ustawy, które dotyczy przypadków innych, niż określone w art. 48 ust. 1 oraz art. 49b ust. 1 ustawy (por. wyrok WSA w Krakowie z 11 stycznia 2016 r., sygn. II SA/Kr [...], wyrok WSA w Krakowie z 4 listopada 2015 r., sygn. II SA/Kr [...]).

Istotne odstąpienie, w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 1 P.b., nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, pozbawionego charakterystycznych parametrów i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Zmiana pozwolenia na budowę w omawianym trybie możliwa jest tylko wówczas, gdy zachodzi powyższa tożsamość np. co do kubatury lub usytuowania obiektu na działce (por. wyrok NSA z 31 stycznia 2008 r., sygn. II OSK [...], wyrok NSA z 14 lipca 2004 r. sygn. OSK [...]).

Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy różnice pomiędzy parametrami technicznymi, wyglądem i usytuowaniem projektowanych obiektów są bardzo znaczne.

W konsekwencji, po należytym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, organ I instancji winien rozważyć odrębne zastosowanie do realizowanych części obiektu reżimów naprawczych, o których mowa w art. 48 ust. 2, 3 i 4 oraz w art. 50-51 P.b.

Organ musi precyzyjnie wykazać przesłanki uzasadniające wybór każdego z tych trybów, a sąd badając skargę władny jest kwestie tę ocenić (por. wyrok WSA w Olsztynie z 7 lipca 2015 r., sygn. II SA/Ol [...], wyrok WSA w Krakowie z 15 lipca 2016 r., sygn. II SA/Kr [...]).

Mając do czynienia z obiektem budowlanym zrealizowanym częściowo legalnie, a częściowo nielegalnie, organ musi jednoznacznie i precyzyjnie ustalić zakres robót wykonanych jako samowola budowlana, bo zakres ten determinuje tryb, w jakim organ powinien prowadzić postępowanie zmierzające do likwidacji skutków samowoli budowlanej.

Podsumowując należy stwierdzić, że organ I instancji nie przeanalizował ani nie wyjaśnił, czy przypadek taki zachodzi w niniejszej sprawie, a zatem czy skarżąca, w ramach samowoli budowlanej, zrealizowała samodzielny (dający się wyodrębnić) fragment budynku, a ewentualna jego rozbiórka może się odbyć bez istotnej ingerencji w pozostałą część obiektu, zrealizowaną na podstawie pozwolenia na budowę. Brak ten zasadnie stwierdził organ odwoławczy, słusznie wytykając organowi I instancji istotną obrazę przepisów postępowania art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a., co uzasadniało w okolicznościach niniejszej sprawy uchylenie decyzji I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Wadliwość decyzji I instancji potwierdza również ekspertyza i opinia przedstawiona przy odwołaniu.

Prowadząc ponownie postępowanie organ winien ustalić, czy przedmiotowy obiekt budowlany w pierwotnej substancji był zrealizowany na podstawie pozwolenia na budowę (legalnie), określić w stosunku do jednej części, czy miały miejsce odstępstwa i czy były one istotne, a w stosunku do drugiej, czy możliwe jest postępowanie legalizacyjne przy zastosowaniu uregulowań prawidłowo ustalonego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mającego zastosowanie w stosunku do przedmiotowych działek.

Należy podkreślić, że stwierdzenie częściowej samowoli budowlanej, o której mowa wyżej, nie zamyka inwestorowi drogi do legalizacji zrealizowanych robót, a przesądza o odmiennych niż w art. 50-51 P.b. obowiązkach, które musi on zrealizować, by do niej doprowadzić.

Nie można również podzielić zarzutów skargi w kwestii konieczności powołania biegłego celem ustalenia samodzielności części wznoszonego budynku. Słusznie postąpił organ odwoławczy, mając na uwadze, że w ww. kwestii nie było wymagane posiadanie wiadomości specjalnych, jakimi organ nadzoru budowlanego by nie dysponował. Pracownicy organów administracji architektoniczno-budowlanej oraz nadzoru budowlanego legitymują się wiedzą fachową i jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach wymagane będzie posłużenie się oceną techniczną lub ekspertyzą biegłego.

Biorąc pod uwagę zakres stwierdzonych przez organ odwoławczy uchybień w postępowaniu przed organem I instancji, do wydania decyzji kasatoryjnej nie było uzasadnione sięganie po opinię biegłego. Zatem zarzut naruszenia art. 84 § 1 K.p.a. nie był zasadny.

Odnosząc się do zarzutu pod adresem uzasadnienia zaskarżonej decyzji należy wskazać na funkcję i znaczenie uzasadnienia decyzji kasacyjnej (zwłaszcza tego elementu, w którym organ wskazuje okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy), istnienie i ewentualnie stopień związania tym uzasadnieniem w toku dalszego w postępowania w sprawie, a także możliwości ingerencji sądu administracyjnego w to uzasadnienie.

W doktrynie podnosi się, że od 11 kwietnia 2011 r. ustawodawca wprowadził obowiązek wskazania w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy; wcześniej organ miał jedynie taką możliwość. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na wprowadzenie regulacji na kształt tej, która zawarta jest w art. 153 P.p.s.a., a zatem nie ustanowił tu zasady bezwzględnego związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania (zob. A Golęba, w: H. Knysiak-Molczyk (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, W. 2015, s. 947).

Wskazania organu odwoławczego mogą zmierzać wyłącznie do osiągnięcia rezultatu w postaci uwzględnienia określonych okoliczności faktycznych przy wydawaniu decyzji i tylko w takim zakresie mogą być uznane za wiążące. Organ pierwszej instancji nie jest natomiast związany oceną prawną zawartą w decyzji organu odwoławczego. W żadnym z przepisów kodeksu nie ustanowiono stanu związania organu I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy treścią wykładni prawa materialnego. Organ odwoławczy nie może ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, jak i organ I instancji nie jest związany poglądem prawnym sformułowanym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego. Decyzja kasacyjna nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, zaś przy ponownym rozpatrywaniu sprawy postępowanie toczy się od początku, w sposób samodzielny, nieskrępowany ocenami prawnomaterialnymi zawartymi w decyzji odwoławczej (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2016 r., I OSK [...]; wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 marca 2017 r., II SA/Kr [...]).

Należy też dodać, że na obecnym etapie postępowania, podczas kontroli decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., Sąd nie może dokonywać wykładni prawa materialnego. Jeżeli organ odwoławczy orzekał na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., to dokonanie przez Sąd wiążącej interpretacji mających lub mogących mieć zastosowanie w sprawie przepisów i w istocie dokonanie ich subsumcji na użytek konkretnego przypadku nie może mieć miejsca (nastąpiłoby przedwcześnie). Byłoby to niedopuszczalne także dlatego, że mogłoby pozbawiać stronę prawa do rozstrzygnięcia jej sprawy z zachowaniem standardów wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wrażonej w art. 15 K.p.a. (zob. powołany wyżej wyrok NSA z dnia 25 listopada 2016 r.).

Sąd administracyjny może kontrolować i oceniać wykładnię prawa materialnego dokonaną przez organ administracji tylko wtedy, gdy była ona etapem procesu stosowania tego prawa, zakończonego merytorycznym rozstrzygnięciem. Sąd nie ma podstaw do kontroli i oceny wykładni dokonanej przez organ administracji abstrakcyjnie, czy też nawet na gruncie konkretnej sprawy, ale bez bezpośredniego związku z podejmowaniem merytorycznego rozstrzygnięcia.

Podsumowując należy stwierdzić, że organ odwoławczy słusznie uznał wadliwość rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji, ze względu na wskazane wyżej naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a.. W konsekwencji prawidłowo uchylił decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Naruszenie przez organ odwoławczy art. 107 § 3 K.p.a., przez nieco zbyt ogólnikowy charakter uzasadnienia, nie miał wpływu na wynik sprawy i nie mógł odnieść skutku uchylenia zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, nie dostrzegł uchybień uzasadniających wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Sąd uchyla zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 P.p.s.a. tylko w razie zaistnienia istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik sprawy lub w razie naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie stwierdził takich wad i uchybień, dlatego orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a..