Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2224/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2004 nr 253 poz 2531
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2010 r. sprawy ze skargi U. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją uchwałę Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z [...] września 2009 r. Nr [...] oraz decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z [...] maja 2009 r. Nr [...] i poprzedzającą ją uchwałę Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z 1 grudnia 2008 r. Nr [...]; 2. stwierdza, że decyzje i uchwały opisane w pkt 1 nie podlegają wykonaniu


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2224/09

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji udzielił koncesji spółce R.SA z siedzibą w W., odmawiając zmiany (rozszerzenia) koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą [...] – Z. ze stacji nadawczej O. (106,6 MHz) w województwie [...] dla U. sp. z o.o. z siedzibą w K.

W uzasadnieniu stwierdzono, iż obaj wnioskodawcy spełniają kryteria wiarygodności finansowej oraz ich wnioski odpowiadają warunkom Ogłoszenia Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego. W wyniku porównania wniosków spółki R. SA i spółki U. postanowiono odmówić tej ostatniej udzielenia (rozszerzenia) koncesji. Projekt programu spółki R. przewyższał zdaniem organu projekt programu spółki U. w zakresie deklarowanego udziału tematyki lokalnej dotyczącej mieszkańców objętych zasięgiem programu, a także sposobu jej realizacji.

U. sp. z o.o. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją uchwały KRRiT i zmianę (rozszerzenie) posiadanej koncesji nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r., zgodnie ze złożonym w dniu [...] kwietnia 2008 r. wnioskiem.

Decyzji zarzucono naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (j. t. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 ze zm.) – dalej jako u.r.t., naruszenie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Skarżąca wskazywała, że propozycja R. SA przewidywała udział tematyki lokalnej w całym programie w 11%, a spółki U. odpowiednio więcej, gdyż w 14%. Jednakże KRRiT uznała większą atrakcyjność programu R.SA, z czym skarżąca się nie zgadzała. Ponieważ zdaniem KRRiT na terenie objętym koncesją brak jest uniwersalnego programu radiowego o charakterze lokalnym to właśnie tę lukę programową chciała wypełnić skarżąca swoją propozycją programu. Spółka U. proponowała program zawierający tematykę ściśle lokalną, jednocześnie umiejscowioną w kontekście całej najbliższej okolicy i regionu. R. SA przy zadeklarowanym 11% udziale tej tematyki, zdaniem skarżącej, nie sprosta takiemu zadaniu. Program spółki U. ma być rozpowszechniany m.in. na terenie miasta Z. co jest istotne dlatego, że w mieście tym (dawnej stolicy województwa) nadal funkcjonują urzędy i instytucje kulturalno – naukowe o szczególnym znaczeniu dla mieszkańców regionu. Przyjęta propozycja programowa R. SA z 11% udziałem tematyki lokalnej nie zapewni mieszkańcom niezbędnych informacji dotyczących miasta Z. Natomiast zwiększenie informacji w programie R. SA o wydarzeniach dotyczących miasta Z. i okolic o okolicznych festynach ma o wiele mniejsze znaczenie od informacji odnoszących się do działalności instytucji umiejscowionych w Z. Jednocześnie stwierdzenie KRRiT o zdominowaniu informacjami o Z. tematyki lokalnej nie zostało przez organ administracji poparte żadnymi ustaleniami. Porównując obie propozycje programowe zdaniem skarżącej jej program przewyższa program R. SA, a oparcie się przez organ administracji na porównaniu procentów lokalności przypadających na najbliższą okolicę nadajnika, bez uwzględnienia podanych okoliczności, nastąpiło z naruszeniem art. 36 ust. 1 u.r.t.

Spółka podnosiła, że w sytuacji uznania przez Przewodniczącego KRRiT, iż oba programy są porównywalne, powinien rozpatrzyć możliwość udzielenia koncesji w drodze przetargu, natomiast w uzasadnieniu decyzji nie podano dlaczego odstąpiono od tego trybu.

Organ administracji nie podał w zaskarżonej decyzji na podstawie jakich ustaleń dokonał oceny obu nadawców w świetle art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. O ile bowiem co do spółki U. stwierdzono, że nadawca przestrzegał postanowień koncesji, o tyle co do R. SA takiego stwierdzenia brak, a według publikacji KRRiT ten nadawca wielokrotnie w przeszłości dopuszczał się naruszenia postanowień koncesji.

Jednogłośnie podjętą uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2009 r., Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji odmówiła udzielenia (rozszerzenia) koncesji spółce U., upoważniając Przewodniczącego KRRiT do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] maja 2009 r.

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009 r. utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] maja 2009 r.

Powołując się na przepisy art. 5 i art. 6 ust. 1, ust. 2 pkt 1-3 u.r.t. Przewodniczący KRRiT podkreślał, że decyzje w sprawach koncesji mają charakter uznaniowy. Wydając w ramach uznania administracyjnego zaskarżoną decyzję, organ miał na uwadze również postanowienia art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., dysponując wiedzą z zakresu przestrzegania przez obu nadawców przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu.

Ponieważ udzielenie koncesji nastąpiło w trybie oceny obu wniosków, KRRiT nie stwierdziła konieczności zastosowania art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wydania koncesji w trybie przetargu. Zaskarżona decyzja została wydana i uzasadniona zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., stąd zarzut skarżącej nie był trafny.

Odnosząc się do zarzutów merytorycznych skarżącej, Przewodniczący KRRiT stwierdził błędne przyjęcie przez nią, iż program lokalny to program regionalny. Tak sformułowana wizja radia lokalnego pozbawia mniejsze miejscowości własnych źródeł informowania, co prowadzi do dyskryminacji środowisk lokalnych. Miasto Z. posiada 39 tysięcy mieszkańców i jest miastem powiatowym dla powiatu z 99 tysiącami mieszkańców, w którym to mieście również znajdują się istotne dla mieszkańców powiatu instytucje. W ocenie organu administracji skarżąca dąży do zmarginalizowania potrzeb mieszkańców tego powiatu, którzy mają prawo do posiadania własnego programu o tematyce lokalnej. Natomiast ewentualne nadawanie w rozszerzonym programie R. Z. informacji dotyczących Z. i okolic nie zastąpi programu lokalnego w całości poświęconemu tamtej społeczności.

Odpierając zarzut podnoszony na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. o nieprzestrzeganiu przez R. SA w przeszłości przepisów koncesyjnych, Przewodniczący KRRiT stwierdził, że trudno odnieść się do tego zarzutu, bowiem skarżąca nie podała konkretnych programów, w których spółka ta naruszała prawo.

Na wymienioną decyzję U. sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji i uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] września 2009 r. oraz o uchylenie decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. i uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r.

Decyzji zarzucono naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 u.r.t. skarżąca podkreślała, że organ administracji nieprawidłowo przyjął, iż jej wniosek, przewidujący 14% udział w programie tematyki lokalnej obejmował w minimalnym zakresie problematykę okolic i samego miasta Z. W ocenie skarżącej takie stwierdzenie organu administracji nie miało oparcia w materiale dowodowy i było dowolne, tak jak i stwierdzenie, że tematyka dotycząca Z. w programie skarżącej zdominuje problemy lokalne Z. Zaprezentowana przez skarżącą struktura programowa równoważy treści ściśle lokalne z treściami o charakterze ogólnym, w tym regionalnym. Zdaniem spółki U. nadawca, który w swoim programie będzie 11% poświęcał tematyce ściśle lokalnej miasta Z. i jego okolic (R. SA), by wypełnić ten program będzie musiał prezentować wiadomości o znaczeniu marginalnym bez znaczenia dla większości mieszkańców. Natomiast osadzenia informacji lokalnych w kontekście większego obszaru i całego regionu, jak proponowała skarżąca, będzie także dla mieszkańców powiatu Z. bardziej interesujące tym bardziej, że w Z. znajdują się urzędy i instytucje niezbędne również dla mieszkańców powiatu [...]. Pozbawienie mieszkańców Z. i powiatu istotnych informacji pochodzących z Z. będzie dla nich wyjątkowo niekorzystne, a nastąpi to w sytuacji poświęcenia przez R. SA 11% programu lokalnego tylko informacjom ściśle lokalnym.

W ocenie skarżącej organ administracji błędnie rozumie program lokalny i regionalny oraz potrzeby odbiorców, ograniczając pojęcie programu lokalnego w zasadzie do obszaru jednego miasta. Tymczasem kwestie natury historycznej i kulturowej nie ograniczają się do ściśle określonej okolicy, lecz przenikają się wzajemnie, a więc mają charakter regionalny. Organ administracji nie wskazał na podstawie jakich kryteriów dokonał oceny "lokalności" programu i dlaczego program skarżącej uznał za niespełniający w stopniu wystarczającym owej "lokalności", niezdefiniowanej przepisami ustawy o radiofonii i telewizji. Brak takich ustaleń zdaniem spółki miał bardzo istotne znaczenie na rozstrzygnięcie. W tym zakresie odwołano się do komentarza J. S. do ustawy o radiofonii i telewizji, w którym komentator podkreśla różne pojmowanie prasy lokalnej i regionalnej, jeżeli chodzi o ich zasięg terytorialny podawanych przez nie informacji. Mając na uwadze te rozważania skarżąca proponowała właśnie program lokalny, a nie sublokalny, jak R. SA. Krajowa Rada na tego rodzaju programy sublokalne adresowane w szczególności do dużych miast wydawała koncesje, lecz nie były to programy lokalne, o jakim była mowa w wymienionym ogłoszeniu Przewodniczącego. Zatem oferta skarżącej, zapewniając program lokalny, jest bardziej atrakcyjna dla mieszkańców niż oferta R. SA, a oparcie się na prostym porównaniu procentowym lokalności przypadającym na najbliższą okolicę nadajnika, bez uwzględnienia sytuacji podanych przez skarżącą, narusza art. 36 ust. 1 u.r.t.

Zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. uzasadniano tym, że organ administracji nie wykazał na podstawie jakich ustaleń stwierdził, iż R. SA nie dopuściła się w przeszłości naruszenia prawa, chociaż według publikacji KRRiT do takich naruszeń dochodziło. Przykładowo skarżąca wskazała na oficjalne dokumenty (sprawozdania) KRRiT z lat 2005 – 2008 stwierdzające dopuszczanie się przez tego nadawcę naruszeń przepisów związanych z koncesjami. Ponieważ są to dokumenty organu administracji skarżąca nie widziała potrzeby przytaczania ich treści we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż wiedzę o nich organ powinien posiadać z urzędu.

Wskazując na zarzut naruszenia art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej skarżąca podkreślała, że oba wnioski zostały zaopiniowane pozytywnie, chociaż spółka uznała swoją ofertę za bardziej atrakcyjną, to przyznawała, że obie oferty programowe są do siebie zbliżone. W związku z tym należało je rozpatrzyć w drodze przetargu, a jeżeli Przewodniczący KRRiT odstąpił od tej korzystnej dla Skarbu Państwa procedury, powinien wykazać jakie były tego powody. Przy czym tryb przetargowy będzie wyłączony w przypadku stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wnosił o jej oddalenie.

W piśmie złożonym do Sądu w dniu 19 marca 2010 r. (przed rozprawą) skarżąca, ponawiając zarzuty skargi, podniosła zarzut z art. 34 u.r.t. wskazując, że w ogłoszeniu Przewodniczący Krajowej Rady przewidywał udzielenie koncesji na program lokalny o charakterze uniwersalnym i takie też kryteria przyjęła skarżąca. Oba też wnioski zostały pod względem programowym ocenione przez organ pozytywnie co oznaczało, że spełniają one stawiane w ogłoszeniu wymagania. Natomiast w rozstrzygnięciu organ administracji powołał się na dodatkowy warunek nie wskazany w ogłoszeniu – program miał być programem radia miejskiego, a nie radia lokalnego, jednocześnie organ nie sprecyzował jakie warunki decydowały o lokalności programu oraz nie wykazał okoliczności i przesłanek przemawiających za wyborem oferty realizującej program radia miejskiego dla Z. i okolic. Organ administracji nie wskazał dowodów wartościujących przewyższanie programu R. SA nad programem skarżącej, pomijając jej zarzut oparty na art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. oraz odmawiając przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego.

W odpowiedzi R.SA, nie zgadzając się z zarzutem naruszenia art. 34 u.r.t. stwierdzała, ze w decyzji wydanej w I instancji organ nigdzie nie używał pojęcia "radio miejskie". To skarżąca tworzy pojęcia: "radio miejskie", "program sublokalny", "lokalny" i "regionalny". Organ administracji na potrzeby określenia programu lokalnego precyzuje to określenie procentem tzw. "lokalności", tj. pochodzeniem programu z obszaru objętego zasięgiem nadajnika. W związku z tym zdaniem R. SA, jej 11% lokalności programu nie jest tym samym co 14% lokalność tego programu skarżącej. Odwołując się do wcześniej złożonego pisma na rozprawie, uczestniczka postępowania wskazywała, że zarzut skarżącej o uprzednim nieprzestrzeganiu przez R. SA w latach 2005 – 2008 przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu (art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t.) odnoszący się do stacji R. P., Z., B., K. i Ł. nie był trafny, gdyż spośród tych stacji jedynie R. B. działało na podstawie koncesji udzielonej R.SA, natomiast pozostałe stacje działały na podstawie koncesji innego podmiotu.

W odpowiedzi skarżąca w piśmie z [...] marca 2010 r. stwierdziła, że to organ administracji pozytywnie oceniając jej program przyznał, że jest on programem lokalnym. Gdyby bowiem ocena ta była negatywna to należałoby stwierdzić, że przedstawiona propozycja programowa przez skarżącą była propozycją programu regionalnego. Podkreślała, że Ogłoszenie Przewodniczącego Krajowej Rady dotyczyło przyznania koncesji na program lokalny, jak i rozszerzenia propozycji programowej lokalnej. Oznaczało to, że oba podmioty powinny być traktowane równoprawnie jako występujące na równych zasadach. Tymczasem zdaniem skarżącej zróżnicowano wnioski obu podmiotów w trakcie postępowania koncesyjnego z naruszeniem treści ogłoszenia, co było niezgodne z art. 34 ust. 1 u.r.t.

Skarżąca nadto podnosiła, że uczestnik postępowania skoncentrował się na kwestionowaniu przypadków wskazanych przez skarżącą o naruszaniu koncesji i ustawy o radiofonii i telewizji przez R. SA, przytaczając jednocześnie przypadki takich naruszeń przez skarżącą. Ta polemika, zdaniem skarżącej, stanowi poparcie jej zarzutów niedokonania przez organ administracji ustaleń co do kryteriów z art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. Jednakże organ administracji, w zakresie podanym przez przepis art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., nie poczynił żadnych ustaleń zarówno odnoszących się do R. SA, jak i do skarżącej – U. sp. z o.o., czym naruszył przepisy art. 7 i art. 77 § 1 i 4 k.p.a. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t.

W swoim piśmie złożonym 6 kwietnia 2010 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji podtrzymał swoje wnioski i uzasadnienie zawarte w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna.

Przedmiotem sporu w sprawie było, zdaniem skarżącej, zmienienie w trakcie postępowania administracyjnego, z naruszeniem art. 34 ust. 1 u.r.t., warunków podanych przez organ administracji w Ogłoszeniu Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego (M.P. Nr 22, poz. 226), co spowodowało, jak podkreślano w skardze, niewłaściwe uznanie mniejszej atrakcyjności programu skarżącej w relacji do programu R. SA. Skarżąca zarzucała również naruszenie przez organ administracji art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., a także niezastosowanie procedury przetargu w sytuacji porównywanej atrakcyjności obu propozycji programowych.

W Ogłoszeniu Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i telewizji z dnia [...] lutego 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego opublikowanym w Monitorze Polskim Nr 22, poz. 226 w części I podano, że stanowiło ono podstawę do składania wniosków o udzielenie koncesji lub o jej zmianę /rozszerzenie/ na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej, odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcona problemom lokalnym. Jednocześnie w części II ogłoszenia podano, że elementem decyzji koncesyjnej w zakresie określenia warunków programowych będzie odesłanie do zadeklarowanych przez wnioskodawcę we wniosku o udzielenie/rozszerzenie koncesji informacji programowych i związanych z tym załączników, do których przestrzegania po uzyskaniu koncesji wnioskodawca się zobowiązał.

Jak wynika z ustaleń organu administracji obie propozycje programowe zostały przez organ zaakceptowane, jako spełniające warunki ogłoszenia. Według ustaleń organu administracji również obie spółki spełniały kryteria wiarygodności finansowej dla uzyskania koncesji. Jednakże zdaniem KRRiT atrakcyjność propozycji programowej R. SA przewyższała propozycję programową spółki U., jeżeli chodzi o walory lokalności programu odnoszące się do społeczności miasta i powiatu Z.

Spór co do atrakcyjności obu propozycji programowych podlega ocenie KRRiT, jednakże ocena ta powinna zostać wyprowadzona zgodnie z kryteriami art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., jako że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Jest poza sporem, że decyzja koncesyjna na emisję programu radiowego należy do uznania Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, co oczywiście nie oznacza, że decyzja taka może być dowolna.

Organ administracji uznał, że propozycja programowa skarżącej będzie dyskryminowała potrzeby społeczności lokalnej miasta i powiatu Z. Należy zatem zwrócić uwagę, że spółka U. we wniosku zadeklarowała zwiększenie udziału tematyki lokalnej z 10% do 14%, deklarując także zwiększenie udziału audycji obligatoryjnych o tematyce lokalnej z 5% do 12%. Ta problematyka lokalna oprócz miasta Z. miała odnosić się również do miast: C., S., N , J., Z. i O. Deklarację tę potwierdzał planowany układ ramowy programu zwiększający udział tematyki lokalnej do 16% z udziałem audycji obligatoryjnych o tematyce lokalnej do 14%. R.SA zadeklarowała udział programu lokalnego dotyczącego miasta Z. i powiatu [...] oraz innych miejscowości objętych zasięgiem nadawania w wysokości 11%. Deklarację tę potwierdzał planowany układ ramowy programu przedstawiony przez spółkę, aczkolwiek organ administracji stwierdził, że na etapie programu trudno jest ocenić w jakim stopniu zadania określone w art. 1 ust. 1 u.r.t. będą przez spółkę realizowane. Zatem, zgodnie z postanowieniami części II ogłoszenia, organ administracji powinien wskazać według jakich ustaleń i jakich kryteriów wywiódł przekonanie, że propozycja programowa R. SA przewyższa propozycję programową spółki U., a w szczególności dlaczego propozycja spółki U. miałaby dyskryminować społeczność lokalną miasta i powiatu Z. Sąd bowiem nie może zastępować organu właściwego w tej kwestii i powinien mieć możliwość oceny jego stanowiska wyrażonego jednoznacznie na podstawie obowiązujących przepisów. Tymczasem organ administracji autorytatywnie stwierdził, że rozszerzenie programu pod nazwą "R ." oraz poszerzenie oferty programowej tej stacji o tematykę dotyczącą Z. i okolic, będzie w mniejszym stopniu zaspakajać oczekiwania społeczności lokalnej niż program R.SA, nie precyzując jakie oczekiwania ta społeczność ma i na podstawie jakich ustaleń te oczekiwania organ stwierdził. KRRiT uznała, że program skarżącej przewidywał znaczące zwiększenie w programie udziału tematyki lokalnej dotyczącej nowego obszaru nadawania, jednakże również bez merytorycznego odniesienia się do tej propozycji programowej w stosunku do propozycji R. SA autorytatywnie stwierdziła, że propozycja R. SA przewyższa program skarżącej. W decyzji wskazano również jako argument za odmową udzielenia koncesji skarżącej kwestię techniczną (stacja R. SA znajduje się w centrum wydarzeń, które relacjonuje) co by sugerowało, że audycje skarżącej będą mniej słyszalne. Należy podkreślić, że kwestia działania urządzeń technicznych to domena Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który to urząd nie udzieliłby prawa do korzystania z częstotliwości podmiotowi na danym obszarze w sytuacji, gdyby uznał, iż odbiór jego audycji będzie wadliwy. W tym zakresie podnoszona argumentacja przez KRRiT nie została poparta żadnymi ustaleniami.

Organ administracji jako z jeden z istotnych argumentów na odmowę udzielenia koncesji skarżącej podnosił, że skarżąca będzie dyskryminować słuchaczy miasta Z. i okolic, prezentując na swojej antenie głównie wydarzenia dotyczące miasta Z. Mając jednak na uwadze warunki określone w punktach I i II Ogłoszenia Przewodniczącego Krajowej Rady, organ administracji nie wypowiedział się na podstawie jakich ustaleń wyprowadził "realne zagrożenie" (jak podkreślał) dyskryminacji przez skarżącą w swoim programie społeczności miasta Z. i okolic.

Skarżąca, kwestionując deklaracje R. SA co do możliwości wypełnienia tematyką ściśle lokalną w 11% jej programu, podnosiła, iż tematyka ta może ograniczyć się do informacji o charakterze na tyle szczegółowo-lokalnych (miejscowych), że nie będą one dla społeczności miasta i powiatu Z. atrakcyjne. Z kolei spółka U., proponując rozszerzenie audycji informacyjnej do 14% w swoim programie podnosiła, że rozszerzenie to miało na celu uwzględnienie potrzeb miasta i powiatu Z., w tym także tematyki ściśle lokalnej tej społeczności. R. SA podkreślała, że jej program, jako lokalny, będzie kierowany do określonej społeczności lokalnej poprzez skierowanie uwagi na zdarzenia i informacje interesujące tą społeczność, a więc będzie zaspokajała w tym zakresie potrzeby tej społeczności.

Organ administracji powinien zatem, z uwzględnieniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a także mając na uwadze wymagania art. 36 ust. 1 u.r.t. w związku z art. 80 k.p.a. odnieść się do obu propozycji programowych uzasadniając swoje stanowisko stosowanie do art. 107 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu w składzie orzekającym organ koncesyjny nie przedstawił swojego stanowiska w stopniu uwzględniającym wymagania wymienionych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Co do zarzutu niezastosowania przez KRRiT postępowania przetargowego, przedstawił on swoją argumentację, z którą można by się zgodzić, pod warunkiem spełnienia przez organ koncesyjny wymagań, w wyniku których miałby podstawy do usunięcia zarzutu skarżącej opartego na art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t.

Stosowne do art. 50 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przed podjęciem decyzji w sprawie udzielenia koncesji lub jej zmiany organ koncesyjny może dokonać sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją oraz czy daje rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją. Przepis ten określa możliwość działania organu koncesyjnego, a nie obowiązek takiego działania. Jednakże w sytuacji zarzutu spółki U., opartego na art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., skierowanego w stosunku do uprzedniej działalności spółki R. SA, organ koncesyjny powinien sprawdzenia tych okoliczności dokonać nie tylko co do spółki R. SA, lecz również co do skarżącej.

Ocena wniosków o udzielenie koncesji dokonywana jest przez organ koncesyjny m.in. w trybie art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Ocena ta powinna uwzględniać: 1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z ustawowo określonymi zadaniami radiofonii i telewizji; 2) możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu; 3) zakładany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami; 4) przewidywany udział w programie audycji w języku polskim, oraz audycji europejskich; 5) dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu.

Skarżąca postawiła zarzut nieprzestrzegania przez R. SA w dotychczasowej działalności tej spółki, jako nadawcy radiowego, przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu (art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t.). Wiedzę o tej informacji wyprowadzała ze sprawozdań za uprzednie lata Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

Odnosząc się do tego zarzutu, Przewodniczący KRRiT stwierdził, że nie został on skonkretyzowany wskazaniem przypadków nagannego zachowania się spółki R. SA, zatem zarzut jako ogólnikowy został jedynie użyty na potrzeby postępowania administracyjnego w celu podważenia wiarygodności konkurenta. Należy jednak zauważyć, że skarżąca powołała się na informacje, które powinny być znane organowi administracji publicznej z urzędu, co zgodnie z art. 77 § 4 k.p.a. nie wymagało przedstawienia na te okoliczności przez skarżącą odrębnych dowodów. Kiedy jednak w załączniku do skargi spółka U. przytoczyła konkretne sprawozdania Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na potwierdzenie stawianych zarzutów, organ administracji uznał zarzut za błędny stwierdzając, że nie uwzględnił wyników monitoringu spółki R. SA dlatego, że pochodziły one z innych obszarów niż objętego koncesją.

W odpowiedzi na zarzut skarżącej skonkretyzowany w skardze w swoim piśmie złożonym na rozprawie R. SA przyznała, że R. B. w latach 2005-2008 dopuściło się pewnych nieprawidłowości odnoszących się do koncesji posiadanej przez uczestnika postępowania, jednakże w ocenie uczestnika postępowania nie ponosi on żadnej odpowiedzialności za działania tej rozgłośni.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, argumentacja organu administracji co do pominięcia zarzutu skarżącej (stawianego w toku postępowania administracyjnego) i nie odniesienia się do niego, stoi w niezgodzie z art. 50 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 36 ust. 1 u.r.t., gdyż zarzut ten w świetle art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdzając, że skarżąca nie przedstawiła konkretnych przypadków naruszenia prawa przez R. SA, organ administracji, z naruszeniem również przepisu art. 78 § 1 k.p.a., uchylił się od obowiązku przeprowadzenia postępowania, zainicjowanego zarzutem skarżącej, w kierunku ustalenia, czy którakolwiek ze stron (R. SA lub U. sp. z o.o.) nie naruszyły w uprzedniej swojej działalności postanowień art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t. Lakonicznego stwierdzenia organu administracji, że dokonał oceny wniosków zgodnie z przepisami prawa, dysponując wiedzą odnoszącą się do przesłanek z art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., nie można uznać za spełnienie warunku z art. 77 § 4 k.p.a. Fakty znane organowi z urzędu powinny być podane do wiadomości strony, bo mogą być jej nie znane (B. Adamiak /w/ Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 7. wydanie zaktualizowane i rozszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 402). Warunek ten nie został przez organ administracji spełniony, co spowodowało, że skarżąca w ramach przysługującego jej prawa do wypowiedzenia się o zebranych dowodach i materiałach nie mogła ustosunkować się do faktów znanych organowi z urzędu (por. wyrok NSA z 11 maja 1993 r. w sprawie V SA 2360-2364/93 /w/ Komentarzu j.w.). Jednocześnie zwraca uwagę samo stwierdzenie organu administracji w przedmiocie zarzutu podnoszonego przez skarżącą ("Trudno odnieść się w sposób rzeczowy do powyższego argumentu, bowiem Wnioskodawca nie wymienił konkretnego programu, w którym spółka "R." SA., nie przestrzegała obowiązującego prawa..."), z którego to stwierdzenia zasadnie można wyprowadzić wniosek, iż to organ oczekując na wskazanie przez skarżącą faktów, które powinien znać z urzędu, złamał zasady postępowania określone w przepisach wskazywanych już wyżej w zakresie mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

W tych okolicznościach stwierdzenie organu administracji, że nie wystąpiły przesłanki z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 u.r.t., przy jednoczesnym wykazaniu przez skarżącą, iż stanowisko organu w tym zakresie może być wątpliwe, uzasadniało uwzględnienie postawionego zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Argumentacja przedstawiana przez uczestnika postępowania i przez organ administracji w pismach złożonych na rozprawie i zawarta w wystąpieniach przed Sądem nie może konwalidować braków decyzji. Sąd bada bowiem wyłącznie zgodność decyzji administracyjnej z prawem materialnym i procesowym, nie będąc uprawnionym do dokonywania własnych ustaleń, gdyż nie wydaje kolejnej decyzji administracyjnej. Jeżeli zatem decyzja administracyjna (w rozpoznawanej sprawie koncesja) nie spełnia wymagań przepisów postępowania, to taka decyzja nie poddaje się kontroli Sądu. W tych okolicznościach, stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, Sąd orzekający w sprawie nie wypowiadał się w kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ administracji publicznej dokona on powtórnie ustaleń materialnoprawnych.

W związku z powyższym Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powinna wziąć pod uwagę i odnieść się do wszystkich wskazanych okoliczności, w tym do zarzutów przedłożonych w skardze i w toku postępowania administracyjnego przez spółkę U., by w następstwie Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji mógł wydać decyzję z jej uzasadnieniem spełniającym warunki art. 107 § 3 k.p.a.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1pkt 1 lit. c) i art. 152 p.ps.a., orzekł jak w sentencji wyroku.