Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 926/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Marcin Kamiński /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Celnego w [...] (znak: [...]) działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.), art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust.l pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.) wymierzył K.K. (zwanej "skarżącą"), zam. [...], karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł (słownie: dwanaście tysięcy złotych) z tytułu urządzania gry na automacie o nazwie [...] nr [...], w lokalu [...], tj. poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniach 25 i 26 lipca 2012 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...]. W toku kontroli stwierdzono, że w powyższym lokalu jest użytkowany automat do gier o nazwie [...] nr [...]. Lokal był obsługiwany przez K.K., osobę prowadzącą działalność gospodarczą w [...]. Kontrolujący ustalili, że K.K. dzierżawi pomieszczenie restauracyjne od Centrum Kultury [...] zarządzającego pałacem, w którym mieści się restauracja. Pani K.K. wskazała, że urządzenie do gier nie są jej własnością. Z umowy podnajmu z dnia 15 grudnia 2011 roku wynika, że K.K. jako "wynajmująca" podnajmuje firmie: [...] (NIP: [...]; Regon: [...]) powierzchnię użytkową lokalu "celem wstawienia na niej automatów do zabawy" w ilości dwóch, a "najemca" zobowiązuje się do płacenia czynszu w wysokości 400 złotych miesięcznie. K.K. przesłuchiwana jako świadek (protokół z dnia 25 lipca 2012 r.) zeznała, że początkowo automat wypłacał wygrane samoczynnie, jednak w późniejszym czasie, po dokonaniu zmiany technicznej przez "przedstawiciela" firmy: [...], wygrane były wypłacane osobiście przez skarżącą, stosownie do wysokości punktów wygranych przez grającego, po zapewnieniu środków przez w/w "przedstawiciela". Organ na podstawie danych z postępowania karnego-skarbowego ustalił, że wskazany w umowie podnajmu z dnia 15 grudnia 2011 roku podmiot: [...] nie istnieje, a przypisane mu numery Regon i NIP należą do innego podmiotu.

Organ ustalił, że wygrane w grach na spornym automacie były wypłacane w zależności od ilości uzyskanych punktów. Przedstawiciel właściciela automatu zostawiał skarżącej pieniądze na ewentualną wygraną, a ponadto serwisował urządzenia (m.in. przyjeżdżał gdy się zacinały oraz dokonywał ich rozliczenia, które polegało na odczycie liczników). Za dzierżawę powierzchni lokalu pod automaty skarżąca otrzymywała w gotówce 400 złotych czynszu.

W wyniku eksperymentu przeprowadzonego w dniu 25 lipca 2012 r. przez funkcjonariuszy celnych na urządzeniu do gry [...] nr [...] ustalono, że do uruchomienia gry konieczne jest zakredytowanie urządzenia monetami o nominale 5 zł. Za wprowadzoną do urządzenia kwotę pieniędzy uzyskuje się punkty kredytowe, za które możliwe jest uruchomienie gry (5 zł - 50 pkt). Symbole w grach dostępnych w automacie, po rozpoczęciu gry, zatrzymują się w sposób losowy, a gracz nie ma wpływu na moment ich zatrzymania oraz ich finalny układ, podobnie jak na automatach o niskich wygranych posiadających opinie techniczne wydane przez uprawnione jednostki badające i poświadczenia rejestracji. Dodatkowo ustalono, że urządzenie umożliwia osobie grającej przejście w tryb automatycznej gry, przy ciągłym naciskaniu przycisku START. Urządzenie umożliwia także poddawanie ryzyku uzyskiwanych wygranych punktowych. Gra jest prowadzona w celach komercyjnych, gdyż do jej rozpoczęcia konieczna jest wpłata pieniędzy do urządzenia, a podmiot będący jego właścicielem czerpie zyski finansowe z umieszczenia urządzenia w lokalu.

Urząd Celny w [...] postanowieniem z dnia [...] lipca 2012 r., pod numerem sprawy [...], wszczął dochodzenie z art. 107 § 1 kks, w sprawie o przestępstwo skarbowe, polegające na tym, że w dniu 25.07.2012 r. urządzano w lokalu Restauracja [...], gry na urządzeniu do gier o nazwie [...] serial nr [...] wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Sąd Rejonowy w [...] w wyroku z dnia [...] stycznia 2014 r. (sygn. akt [...]) uznał K.K. za winną tego, że w okresie od dnia 15 grudnia 2011 r. do 25 lipca 2012 r. w lokalu Restauracja [...] urządzała gry na automacie do gier o nazwie: [...] serial Nr [...], udostępnionego do publicznego korzystania, bez koncesji, to jest popełnienia przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 par. 1 k.k.s.

W dniach 18, 21, 22 stycznia 2013 r. na zlecenie Urzędu Celnego w [...] z dnia 7 listopada 2012 r. Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], jako jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przeprowadziło stosowne badanie urządzenia do gier [...] serial nr [...] i sporządziło sprawozdanie z dnia 30 kwietnia 2013 r., z którego wynika, iż prowadzone na automacie (jako urządzeniu elektronicznym) gry zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne w pełni od woli gracza. Zakredytowanie urządzenia odbywa się poprzez wprowadzenie środków do akceptora banknotów lub monet. Gracz nie ma możliwości zatrzymania gry w wybranym momencie, bębny automatu zatrzymują się samoczynnie, a karty w grze odwracają się samoczynnie awersem. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, jak również na wybór rozdawanych kart. Analiza oprogramowania sterującego grą wskazuje, że gra nie ma charakteru zręcznościowego. Z kolei za punkty uzyskane w poprzednich grach gracz ma możliwość rozpoczęcia nowej gry, co stanowi o możliwości uzyskiwania wygranych rzeczowych. Automat programowo oraz sprzętowo umożliwia także uzyskiwanie wygranych pieniężnych (posiada bowiem wyrzutnik monet – tzw. hopper). Z danych uzyskanych z menu serwisowego wynika, że tylko w okresie od 10 czerwca 2012 r. do 25 lipca 2012 r. dokonano łącznie 76 wypłat na kwotę 3.697 PLN.

Na podstawie wyników eksperymentu oraz sprawozdania z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i morzenie postępowania w sprawie, zarzucając organowi pierwszej instancji naruszenie:

1) art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 par. 1, art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez zaniechanie przez organ wyczerpującego oraz wnikliwego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, działanie sprzeczne z prawem oraz wydanie decyzji z rażącym naruszeniem praw, "poprzez zaniechanie dokonania analizy poniesionej przez odwołująca się odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107" k.k.s. oraz "jej wpływu na możliwość zastosowania kary pieniężnej"

2) art. 208 par. 1 o.p. wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania pomimo wystąpienia przesłanki bezprzedmiotowości postępowania, albowiem "skarżący poniósł już stosowną karę"

3) art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjecie, że odwołująca się jako osoba fizyczna może być zobowiązana do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.;

4) art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej bez udowodnienia, że sporny automat umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h.;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 107 par. 1 k.k.s. przez to, że odwołująca się została podwójnie ukarana za to samo zachowanie, co doprowadziło do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP i skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 o.p. zasady zaufania obywatela do państwa;

6) art. 2 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez dwukrotne ukaranie za ten sam czyn oraz brak możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od stopnia zawinienia osoby urządzającej gry na automacie poza kasynem.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] ([...]) orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. (znak: [...]). Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia faktyczne organu pierwszej instancji oraz ich ocenę prawną. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy podniósł m.in., co następuje: 1) skarżąca jako przedsiębiorca zawierając umowę podnajmu i umożliwiając wstawienie spornego automatu do lokalu "przeniosła" na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier hazardowych; 2) skarżąca czerpała zyski z urządzania gier na automatach, gdyż pobierała czynsz w wysokości 400 złotych i dodatkowo zwiększając atrakcyjność prowadzonego lokalu; 3) skarżąca rezygnując ze złożenia wniosku o wydanie decyzji przez ministra właściwego ds. finansów publicznych w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. "przyjęła na siebie ryzyko" związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry i z możliwością dokonania przez właściwe organy celne autonomicznej oceny co do posiadania przez sporne urządzenie cech automatu w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.; 4) odpowiedzialność na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogą ponosić także osoby fizyczne, jeśli tylko naruszają zakaz określony w tym przepisie (niezależnie od tego, czy są zdatne do posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry); 5) administracyjna kara pieniężna wymierzana na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter niezależny i odrębny od odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 k.k.s.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. oraz o umorzenie postępowania i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 par. 1, art. 191 o.p. poprzez zaniechanie przez organ wyczerpującego oraz wnikliwego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, działanie sprzeczne z prawem oraz wydanie decyzji z rażącym naruszeniem praw, "poprzez zaniechanie dokonania analizy poniesionej przez skarżącą odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107" k.k.s. oraz "jej wpływu na możliwość zastosowania kary pieniężnej";

2) art. 208 par. 1 o.p. wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania pomimo wystąpienia przesłanki bezprzedmiotowości postępowania, albowiem "skarżący poniósł już stosowną karę"

3) art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjecie, że skarżąca jako osoba fizyczna może być zobowiązana do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.;

4) art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej bez udowodnienia, że sporny automat umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h.;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 107 par. 1 k.k.s. przez to, że skarżąca została podwójnie ukarana za to samo zachowanie, co doprowadziło do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP i skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 o.p. zasady zaufania obywatela do państwa;

6) art. 2 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez dwukrotne ukaranie za ten sam czyn oraz brak możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od stopnia zawinienia osoby urządzającej gry na automacie poza kasynem, co "może naruszać wyrażone w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego oraz zasady sprawiedliwości społecznej".

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniają ingerencję w moc obowiązujących kwestionowanych decyzji na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Strona skarżąca zarzuciła organom orzekającym w sprawie naruszenie art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 par. 1, art. 191 o.p. poprzez zaniechanie przez organ wyczerpującego oraz wnikliwego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, "poprzez zaniechanie dokonania analizy poniesionej przez skarżącą odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107" k.k.s. oraz "jej wpływu na możliwość zastosowania kary pieniężnej". Tak sformułowane zarzuty są całkowicie pozbawione podstaw.

Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowania oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonego eksperymentu oraz opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, a sam udział w grach umożliwiał grającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Organy orzekające w sprawie nie naruszyły również prawa poprzez wymierzenie w drodze zaskarżonych decyzji kary pieniężnej stronie skarżącej pomimo poniesienia już przez nią odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 k.k.s. W szczególności należy przyjąć, że w sprawie nie doszło do naruszenia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP i skonkretyzowanej w art. 120, art. 121 i art. 122 o.p. zasady zaufania obywatela do państwa, jak również nie doszło do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zakresie wynikających z niej zasad proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego oraz sprawiedliwości społecznej poprzez powtórne ukaranie za ten sam czyn przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz brak możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od stopnia zawinienia osoby urządzającej gry na automacie poza kasynem.

Zagadnienie legalności i konstytucyjności kumulacji administracyjnej kary pieniężnej oraz odpowiedzialności karnoskarbowej za ten sam czyn wyczerpujący znamiona art. 107 k.k.s. zostało w sposób wiążący i ostateczny rozstrzygnięte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "(...) kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i grzywny, takich jak w niniejszej sprawie, nie narusza zakazu ne bis in idem, ponieważ administracyjna kara pieniężna nie jest sankcją karną. Kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i kary grzywny wobec tego samego sprawcy naruszenia prawa za ten sam czyn, nienaruszająca zakazu ne bis in idem, jest dopuszczalna tylko i wyłącznie wtedy, gdy czyni zadość zasadzie proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu ustawy", a "w ocenie Trybunału Konstytucyjnego określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karę pieniężną w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie można uznać za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (pkt. 7.5 uzasadnienia).

W konsekwencji nie został również naruszony art. 208 § 1 o.p., albowiem postępowanie w sprawie nie stało się bezprzedmiotowe ze względu na uprzednie ukaranie skarżącej za ten sam czyn w postępowaniu karnoskarbowym.

Pozbawiony podstaw jest także zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że skarżąca jako osoba fizyczna może być zobowiązana do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega ona karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził on, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle mogą tę koncesję uzyskać. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15. Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia przez organy przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej bez udowodnienia, że sporny automat umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. Bezzasadność powyższego zarzutu wynika stąd, że organy orzekające w sprawie bardzo rzetelnie i szczegółowo uzasadniły, że sporne urządzenie wyczerpuje znamiona automatu, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organy opierając się na wynikach oględzin, eksperymentu oraz opinii uprawnionej jednostki badawczej – Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] ustaliły, że gry na spornym urządzeniu zawierają element losowości, a ponadto umożliwiają uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. (w postaci możliwości przedłużenia lub rozpoczęcia gry bez konieczności uiszczenia dodatkowej stawki).

W świetle stanu faktycznego sprawy należy uznać, że organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry – w ramach danej rozpoznawanej sprawy – przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia (wyrok NSA z 23 października 2014 r., II GSK 863/13).

Niewątpliwie wiarygodne i bezsporne ustalenia w zakresie charakteru gry urządzanej na ocenianym automacie wymagają wiadomości specjalnych, które w sytuacji braku regulacji szczególnej uzasadniałyby dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na podstawie przepisów procesowych. Należy jednak pamiętać, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) prawodawca wprowadził w art. 23a-23f u.g.h. specjalną procedurę badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie, oraz wydawania upoważnień jednostkom badającym. Nie ulega więc wątpliwości, że również organy orzekające na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. powinny w pierwszej kolejności wykorzystać tryb przewidziany w przepisach szczególnych ustawy o grach hazardowych, a dopiero w dalszej kolejności – w razie wątpliwości co wiarygodności i mocy dowodowej wyników badań – mogą ewentualnie rozważać dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. W niniejszej sprawie organy wyczerpująco, w sposób logiczny, pełny i przekonujący wykazały, że opinia przedłożona przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] jest wystarczającą podstawą do dokonania kwalifikacji prawnej spornego urządzenia. Niejako na marginesie należy jedynie wskazać, że na tle przepisu art. 23f u.g.h. powstaje zasadnicza wątpliwość co do możliwości i dopuszczalności samodzielnej oceny spełnienia przez jednostkę badającą warunków, o których mowa w art. 23f ust. 1 u.g.h., albowiem jedynym podmiotem właściwym do oceny ich spełnienia jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który w razie gdy dana jednostka przestanie spełniać warunki ustawowe lub odmówi albo nie przeprowadzi badania sprawdzającego, musi albo może cofnąć upoważnienie do prowadzenia badań (art. 23f ust. 5 u.g.h.). Organy orzekające na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. nie są natomiast uprawnione do samodzielnego podważania legalności upoważnienia udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, lecz mogą co najwyżej występować o wszczęcie właściwego postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia. Nie jest natomiast dopuszczalne samodzielne podważanie upoważnienia udzielonego danej jednostce badawczej przez właściwego ministra. Jeżeli zatem opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych na podstawie art. 23f ust. 1 lub art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Izba Celna w [...] zrealizowała obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów pismem z dnia [...] października 2011 r. nr [...]) jest pełna, spójna, logiczna, nie zawierając luk lub nieścisłości, to – w graniach swobodnej oceny – organ jest uprawniony do oparcia na niej kwalifikacji spornego urządzenia.

W ocenie Sądu organy w niniejszej sprawie dochowały powyższych wymogów, przeprowadzając prawidłową i mieszczącą się w granicach przyznanej ustawowo swobody ocenę treści i formy opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...]. W szczególności organy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadniły kwalifikację charakteru gry zainstalowanej na spornym urządzeniu. Jeżeli natomiast chodzi o zarzuty braku bezstronności oraz braku akredytacji jednostki w dziedzinie rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania tych urządzeń jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h., to należy jeszcze raz powtórzyć, że organy dokonując wyboru jednostki badającej w celu przeprowadzenia badania technicznego automatu lub urządzenia do gier mają prawo i obowiązek do korzystania z publicznie dostępnego i ogłaszanego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.). Skoro Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] zostało objęte powyższym wykazem, a ponadto organ wykazał, że jednostka ta dysponuje upoważnieniem wydanym przez ministra i upoważnienie to nie utraciło mocy obowiązującej, to kwestionowanie bezstronności lub braku akredytacji jednostki bez podważenia decyzji właściwego ministra jest niedopuszczalne. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że właściwy minister udziela upoważnienia do badań technicznych automatów lub urządzeń do gier po sprawdzeniu, że dana jednostka spełnia ustawowe warunki, w tym m.in. warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for AccreditationMultilateral Agreement) (art. 23 f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) oraz warunek posiadania autonomiczności względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, a w szczególności warunek, aby osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (art. art. 23 f ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Oznacza to, że sprawy związane z oceną spełniania przez jednostkę badającą standardów w zakresie jakości, bezstronności lub rzetelności pozostają w sferze wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, natomiast organy są uprawnione jedynie do oceny konkretnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę badającą.

Odrębnego rozważanie wymaga budzące poważne wątpliwości zagadnienie możliwości naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powyższy problem dotyczy wątpliwości co do zastosowania prawa polskiego (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) w sytuacji jego potencjalnej sprzeczności z regulacjami prawa unijnego: art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.).

Jeżeli chodzi o ocenę charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to Sąd w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych. Pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. W wyroku z dnia 17 września 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 1296/15) stwierdził, że występuje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisem sankcjonującym oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisem sankcjonowanym. Zależność ta sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej (C - 65/05), w którym odniesiono obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł expressis verbis , że "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61)" i w związku z tym "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 24 i 25). Trybunał w dalszej części wyroku (pkt. 26-40) odnosił się już bezpośrednio do będących przedmiotem pytania prejudycjalnego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129, art. 135, art. 138 u.g.h.). Dlatego dalsze rozważania Trybunału, wykraczające poza ocenę charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., nie są istotne w niniejszej sprawie. Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie C 98/14 BerlingtonHungaryTanácsadóésSzolgáltatókft i in. przeciwko MagyarÁllam w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., wskazując w pkt. 100, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że: (...) krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy".

Obowiązek notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie art. 14 ust. 1 jako tzw. przepisu technicznego nie mógł zostać wyłączony przez odwołanie się do tzw. klauzul bezpieczeństwa. Jak przekonująco stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku (II GSK 2051/15), w preambule dyrektywy 98/34/WE przyjęto, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie mają zastosowania do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej/TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C-267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189/EWG (poprzedzającej dyrektywę 98/34 WE) jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W niniejszej sprawie istota oceny legalności materialoprawnej zaskarżonych decyzji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o stan prawny, w świetle którego skarżone organy dokonały zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzając w drodze decyzji kary pieniężne. Jeśli bowiem organy wydały decyzję na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w okresie, w którym ten ostatni przepis został już poddany notyfikacji, to tym samym trzeba przyjąć, że zaskarżone decyzje nie naruszyły pośrednio prawa unijnego w następstwie naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie to ma znaczenie fundamentalne, bowiem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security SA, Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 (dyrektywa 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych została następnie zastąpiona dyrektywą 98/34/WE) nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności omawianej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54: "W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że dyrektywa 83/189 powinna być interpretowana w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"). Pogląd ten został następnie powtórzony w wyrokach z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97 Lemmens oraz z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever.

Z powyższych orzeczeń nie można jednak wyprowadzić wniosku, że w razie dopełnienia przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji po dniu wystąpienia stanu faktycznego związanego z wymierzaniem sankcji administracyjnych w drodze decyzji organy administracji oraz sądy administracyjne orzekające w sprawie mają obowiązek odmowy zastosowania przepisów krajowych o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które zostały poddane notyfikacji w dniu wydawania zaskarżonych decyzji. Wniosku takiego nie można wyprowadzić zarówno z orzeczeń TSUE w sprawach C-226/97 i C-443/98, jak i z orzeczeń późniejszych (w szczególności z orzeczeń w sprawach C-65/05 i C 98/14). Przede wszystkim należy stwierdzić, że zasady związane z orzekaniem na drodze administracyjnej są elementem krajowego porządku prawnego i zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej mają zastosowanie również w tzw. sprawach unijnych. Zgodnie zaś z zasadą aktualności orzekania organy stosują prawo obowiązujące w dniu wydawania decyzji, chyba że przepisy lub zasady intertemporalne przewidują w tym zakresie wyjątki. Tym samym nie można przyjąć poglądu, że "ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości" stosowania przepisów technicznych "do okresu, w którym nie były notyfikowane" (tak np. NSA w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku, II GSK 2051/15), albowiem jeśli w dniu orzekania przez organy lub przez sądy administracyjne obowiązek notyfikacji został dopełniony, to tym samym upada racja sankcjonowania naruszenia prawa unijnego przez dane państwo członkowskie. Istotny w tym zakresie jest bowiem moment orzekania przez organy lub sądy administracyjne, a nie moment powstania stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonych decyzji. Stan faktyczny będący podstawą wymierzenia sankcji administracyjnej nie może być bowiem wprost zestawiany zasadą prawa karnego, że czyn jest zawsze oceniany w świetle ustawy obowiązującej w momencie jego popełnienia. Nawet jednak jeśli przyjmie się pogląd, że zasada ta znajduje w pełni zastosowanie do czynów sankcjonowanych na drodze administracyjnej, to i tak trzeba uznać, że w momencie popełnienia sankcjonowanego czynu oraz w momencie orzekania przez organy obu instancji treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie, a zatem nie zachodzi konieczność odwoływania się do stanu prawnego obowiązującego w momencie ujawnienia czynu (swoistego czynu ciągłego) polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem. Skoro zaś nie zachodzi taka konieczność i nie jest przedmiotem sporu, że decyzja o nałożeniu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter konstytutywny, to zastosowanie może i powinna mieć zasada aktualności orzekania, zgodnie z którą organ uwzględnia stan prawny obowiązujący w dniu orzekania.

W ocenie Sądu odpowiedź na pytanie o stan prawny relewantny dla oceny istnienia naruszenia obowiązku notyfikacji musi z jednej strony uwzględniać, że w dniu 5 listopada 2014 r. władze polskie dokonały względem Komisji Europejskiej notyfikacji numer 2014/0537/PL projektu zmiany ustawy o grach hazardowych (obejmującego m.in. sporny art. 14 ust. 1 u.g.h.), który został następnie uchwalony przez Sejm w dniu 12 czerwca 2015 r. jako ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) i wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. Z drugiej zaś strony trzeba uwzględnić, że w sprawie, której dotyczy skarga, zaskarżone decyzje zostały wydane już po dokonaniu notyfikacji i dopełnieniu wszystkich koniecznych czynności wynikających z art. 8-9 dyrektywy 98/34/WE.

Jeśli w dniach orzekania przez organ pierwszej instancji ([...] lutego 2015 r.) oraz przez organ drugiej instancji ([...] maja 2015 r.) notyfikacja art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 została już dokonana (w dniu 5 listopada 2014 r. Komisja Europejska otrzymała projekt ustawy (2014/0537/PL), który został następnie uchwalony jako przez Sejm jako ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych), to tym samym trzeba uznać, że zaskarżone decyzje jako wydane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zostały wydane z naruszeniem wynikającego z dyrektywy 98/34 obowiązku notyfikacji.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że w momencie wydawania zaskarżonych decyzji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikowany Komisji Europejskiej (nr 2014/0537/PL) 5 listopada 2014 r. nie obowiązywał jeszcze w wersji objętej notyfikacją (ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie z dniem 3 września 2015 r.), to i tak nie ulega wątpliwości, że w razie uchylenia zaskarżonych decyzji w powodu naruszenia obowiązku notyfikacji organy musiałyby zastosować ponownie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o treści tożsamej z treścią przepisu obowiązującą w dniu wydawania zaskarżonych decyzji z tą tylko różnicą, że orzekając ponownie organy stosowałyby już treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w wersji poddanej notyfikacji. Mając zatem na uwadze treść art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz uwzględniając wynikającą z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, trzeba przyjąć, że także w ramach tego poglądu należy dojść do przekonania, że pomimo stwierdzonego naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji pierwotnego tekstu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu "technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 powyższej dyrektywy, który w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowił podstawę wydania zaskarżonych decyzji, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji, albowiem stwierdzone naruszenie prawa nie tylko nie wpłynęło na treść decyzji, lecz także – w razie uwzględnienia skargi – nie mogłoby wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem w aktualnym stanie prawnym – po dokonaniu notyfikacji – w ponownym postępowaniu zostałaby wydana decyzja o identycznej treści. Tym samym trzeba przyjąć, że będąca przejawem zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich regulacja wynikająca z art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. stoi na przeszkodzie uwzględnieniu skargi.

Nie można także tracić z pola widzenia faktu, że dyrektywa 98/34/WE z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie). Zgodnie z art. 10 dyrektywy (UE) 2015/1535 dyrektywa 98/34/WE traci moc, bez uszczerbku dla zobowiązań państw członkowskich dotyczących terminów transpozycji do prawa krajowego dyrektyw określonych w części B załącznika III do uchylonej dyrektywy (dyrektyw 83/189/EWG, 88/182/EWG, 94/10/WE) oraz w części B załącznika III do niniejszej dyrektywy (dyrektyw 98/34/WE, 98/48/WE, 2006/96/WE). Oznacza to, że obowiązek prawidłowej transpozycji do prawa polskiego uchylonych dyrektyw pozostał aktualny. Aktualna pozostaje także kwestia zgodności podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) z przepisami dyrektywy 98/34/WE obowiązującej w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., natomiast nowa dyrektywa (UE) 2015/1535 uzyskała moc obowiązującą z dniem 7 października 2015 r., dlatego należy przyjąć, że w niniejszej sprawie istotne jest zagadnienie dopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 14 ust. 1 został notyfikowany w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL i uchwalony ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że polski prawodawca dopełnił obowiązku uprzedniej notyfikacji treści art. 14 ust. 1 jako przepisu sprzężonego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., eliminując tym samym zarzut nienotyfikowania projektu przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei organy orzekające w sprawie wydały kwestionowane decyzje na podstawie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu, które zostało już poddane już notyfikacji, co oznacza, że w momencie wydawania spornych decyzji stan naruszenia przez Polskę unijnego obowiązku notyfikacji już nie istniał. Istotne jest również to, że zarówno w momencie wydawania decyzji przez organy I i II instancji, jak również w chwili obecnej po wejściu w życie poddanej notyfikacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych treść art. 14 ust. 1 u.g.h. jest co do istoty identyczna, co obala zarzut, że stan prawny w wyniku notyfikacji uległ zmianie.

W niniejszej sprawie nie zachodzi zatem konieczność zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, albowiem pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi V Wydział Karny Odwoławczy, postawione w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt V Kz 142/15, zmierza do ustalenia, czy w przypadku nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji niedopuszczalne jest ich stosowanie przeciwko jednostce w każdej sytuacji, czy też ma na to wpływ fakt, że nienotyfikowane przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych podlegających ograniczeniu na podstawie art. 36 Traktatu. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w Łodzi wskazał na konflikt wartości będących przedmiotem ochrony, podkreślając, że z jednej strony dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę swobodnego przepływu towarów oraz uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, zaś obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli (wyrok w sprawie CIA Security International S.A.), z drugiej zaś stosownie do regulacji art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się stosowanie zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi z zastrzeżeniem, iż te ograniczenia i zakazy nie mogą stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi.

W ocenie Sądu przedstawiona wyżej kwestia prejudycjalna nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż Sąd nie ma wątpliwości co do skutków braku notyfikacji projektu przepisów prawa polskiego w spornym zakresie, a ponadto – jak wskazano wyżej – sporne przepisy podlegają zastosowaniu w niniejszej sprawie w wersji poddanej notyfikacji w dniu 5 listopada 2014 roku.

Nie ma również bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy fakt, że Prezes NSA w dniu 8 marca 2016 r. wystąpił z wnioskiem do poszerzonego składu NSA o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął bowiem, że sporne przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter tzw. przepisów technicznych. Ponadto Sąd uzasadnił podstawy legalności ich zastosowania w sprawie w świetle wymogów wynikających z prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego.

Sąd podziela również ocenę prawną organów, które implicite przyjęły, że art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi przepis szczególny względem art. 89 ust. 1 pkt 1, gdyż o ile ten pierwszy dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych, to jest art. 141 w zw. z art. 129-140 u.g.h.). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonuje zarówno gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (za zastrzeżeniem treści art. 141 u.g.h.).

W konsekwencji wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.