Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1425/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) znak [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) znak [...]z dnia [...]wymierzającą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: Spółka, Strona, Skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi.

2.1. Powołaną decyzją organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...] " w S. przy ul. [...] . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] , którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz nagranie video DVD.

W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono m.in. włączone ww urządzenie do gier HOT SPOT, którego właścicielem była Spółka. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na tym urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

2.2. W odwołaniu Strona, reprezentowana przez adwokata, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 u.g.h., bez której art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być zastosowany jako niekompletny,

-art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania,

- art. 4 ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dnia 1.07.2016r.

- art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przepisów , co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami , a które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian.

W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła, iż u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy.

2.3. Zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.), art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry poza kasynem gry oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy.

Organ odwoławczy argumentował, iż z akt sprawy wynika, że w trakcie kontroli na znajdującym się w lokalu "[...] " w S. przy ul. [...] urządzeniu HOT SPOT, oznaczonym numerem [...] , kontrolujący przeprowadzili eksperyment. Po zakredytowaniu automatu gotówką i uzyskaniu równowartości w punktach kredytowych, wybraniu rodzaju gry oraz stawki za jedną grę, naciśnięcie przycisku START spowodowało wprowadzenie w bardzo szybki ruch bębnów z kolorowymi symbolami, imitowanych na ekranie monitora. Bębny zatrzymywały się samoczynnie w nieprzewidywalnych dla grającego układach symboli. W czasie przeprowadzonych gier kontrolujący uzyskał wygraną w wyniku przypadkowego ustawienia się symboli graficznych na bębnach w postaci 10 kredytów, co stanowi równowartość 1 zł. Wygrane punkty kredytowe uwidoczniły się na liczniku WIN a następnie przepisały się na licznik CREDIT, za które grający przeprowadził dalsze pojedyncze gry. W trakcie eksperymentu grający poprzez dłuższe przytrzymanie przycisku START uruchomił funkcję AUTOSTART. Od tego momentu automat prowadził gry bez udziału grającego - wprowadzał w bardzo szybki ruch bębny imitowane na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie w nieprzewidywalnych dla grającego układach symboli. W konsekwencji przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, iż gry prowadzone na ww. automacie zawierały elementy losowości oraz były prowadzone o wygrane rzeczowe (punkty kredytowe umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze), w związku z czym wyczerpują znamiona gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Z eksperymentu wynika również, że na przedmiotowym urządzeniu można rozegrać grę "American Poker II", natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h., poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment daje zatem podstawę do stwierdzenia, iż gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu u.g.h. jest losowy charakter danej gry. Organ wyjaśnił jednocześnie pojęcie losowości oraz wskazał, że losowość wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku.

Powyższe ustalenia dały zatem podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h..

Drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

W przepisach ustawy o grach hazardowych nie zdefiniowano pojęcia “urządzanie gier". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo “urządzić - urządzać" może być rozumiane m.in. jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję słowa urządzać, w kontekście urządzania gier, zdaniem organu II instancji, pojęcie to należy rozumieć w szerszym aspekcie obejmującym także m.in. kwestie posiadania sprzętu do gier i zarządzania nim.

W niniejszej sprawie urządzającym gry poza kasynem gry była Spółka.

Jednocześnie organ z urzędu posiada informację, że lokal "[...] " w S. przy ul. [...] nie jest kasynem gry.

Organ II instancji podkreślił, iż fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny.

Działalność dotycząca gier hazardowych, która nie mieści się w ramach powszechnej działalności gospodarczej (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 1992 r., sygn. akt II SA 1192/91, niepubl. oraz wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 1992 r., sygn. akt II SA 398/92 niepubl.) podlega ścisłej kontroli i nadzorowi. Sąd administracyjny, odnosząc się do relacji pomiędzy ustawą o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r., a obowiązującą do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawą o grach i zakładach wzajemnych (zob. wyrok NSA z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 189/07, niepubl.) stwierdził, że swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym i doznaje szeregu ograniczeń przewidzianych ustawą. Tym samym, wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie urządzanych gier i zakładów wzajemnych reguluje ustawa o grach hazardowych.

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok NSA sygn. akt II GSK 714/10 z dnia 14 lipca 2010 r.) nie ulega wątpliwości, że wolą ustawodawcy było, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i możliwość zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi (v. druki sejmowe - powołane w wyroku NSA z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1551/97, publ. Lex 43193).

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ podkreślił, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Podobnie art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. P 4/14. Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy podkreślił, że NSA w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16 o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. IJrz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Ponadto, norma art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z treści art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić urządzający gry hazardowe na automatach. Na poparcie swojego stanowiska organ odwołał się m. in. do wyroków NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, 5 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 778/14, a także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze Spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

- art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bez której art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być zastosowany jako niekompletny,

- art. 4 ustawy z dn. 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dn. 1.07.2016 r.

- art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przepisów , co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami , które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art.4 ust.3 TUE i art.288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy , brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem,

- art.15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie , iż przepisy art.6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009r., o grach hazardowych są przepisami , które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności a nadto przez uznanie , iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ II instancji art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych, pełnomocnik wskazuje, że organ z jednej strony odnosi się do przepisu art. 14 ust.l ustawy o grach hazardowych, z drugiej jednak pomija go całkowicie przy wskazaniu podstawy prawnej, co samo w sobie jest uchybieniem, które powinno prowadzić do uchylenia decyzji, nie zawiera ona bowiem podstawowych elementów przewidzianych prawem. Art.89 ust. 1 i 2 jest bez regulacji art. 14ust. 1 przepisem pustym, nie sposób więc wskazywać go jako podstawę decyzji bez pokazania przepisu, który konieczny jest do jego uzupełnienia.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych pełnomocnik podniósł, że przepis art.. 4 ma charakter abolicyjny - ustawodawca wskazał bowiem, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 mają dostosować się do nowego stanu prawnego do dn. 1.07.2016 r., nie sprecyzował jednakże, iż chodzi o podmioty prowadzące działalność zgodnie z literalnym brzmieniem ustawy. Niezależnie więc czy podmiot prowadzi działalność w zakresie gier na automatach na podstawie koncesji czy nie, jak Strona, mając na względzie unormowania unijne, ustawodawca nakazuje mu dostosowanie się do nowej regulacji prawnej do dnia 1.07.2016r.

Argumentując następny zarzut Strona wskazała, iż skrócenie harmonogramu wejścia w życie ustawy nowelizującej narusza art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Początkowym założeniem było wejście w życie ustawy nowelizującej w dn. 1.06.2015r., jednakże w uzasadnieniu pierwotnego projektu, który został przekazany Komisji Europejskiej wskazano, iż w przypadku przedłużenia się prac nad ustawą do czerwca 2015 r., proponowany termin wejścia w życie ustawy to 1.01.2016 r. Tymczasem, chociaż ustawa została uchwalona dopiero w dn. 12.06.2015 r., a Senat rozpatrywał ją dopiero w dn. 10.07.2015 r., weszła ona w życie w dn. 3.09.2015 r. (w 14 dni od ogłoszenia), a więc. cztery miesiące wcześniej, niż zostało to przekazane Komisji Europejskiej. Zmiana ta, zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. powinna podlegać notyfikacji, a nic takiego nie miało miejsca.

Ponadto Pełnomocnik stwierdził, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE wszelkie przepisy techniczne (a więc w szczególności przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.) muszą być notyfikowane przez Państwa Członkowskie Komisji Europejskiej. Niesporne jest, jak zaznaczył, że Polska przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji nie notyfikowała.

Strona podniosła, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98134 wszelkie przepisy techniczne (a więc, w świetle przedstawionych wyżej wywodów, w szczególności przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.) muszą być notyfikowane przez Państwa Członkowskie Komisji Europejskiej. Polska przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji nie notyfikowała. Jednocześnie jako Państwo członkowskie Unii Europejskiej Polska została zobowiązana do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Kart Praw Podstawowych, w treści których przedmiotem ochrony jest między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Pełnomocnik Strony stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. wkraczają w wolność wyboru zawodu oraz w wolność prowadzenia działalności gospodarczej, a w powiązaniu z przepisami art. 30 § 5 i art,107 § 3 k.k.s, także w prawo własności.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu podkreślił, iż przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Na poparcie swojego stanowiska przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.04.2016r. sygn. akt I KZP 1/16.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji automatu HOT SPOT oznaczonym numerem [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.

4.3. Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest nią związany.

4.4. W uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05, a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt 61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.

W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 - 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

4. 5. Według NSA w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.

Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego.

Dalej NSA argumentował, iż w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Dalej NSA argumentował, iż fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.

Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem NSA w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111)

Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W ocenie NSA na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

4.6. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12.

Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

4.7. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy, Sąd przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

4.8. Rozważając kwestię sposobu rozgrywania gier na spornych automatach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych (opis gier zawiera protokół nr [...] wraz z załącznikami, m.in. protokół z czynności kontrolnych, nagranie video).

Z dokumentacji tej wynika, że na znajdującym się w ww. lokalu urządzeniu do gier HOT SPOT oznaczonym numerem [...] kontrolujący przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne), w trakcie którego ustalili przebieg gier.

Po zakredytowaniu automatu gotówką i uzyskaniu równowartości w punktach kredytowych, wybraniu rodzaju gry oraz stawki za jedną grę, naciśnięcie przycisku START spowodowało wprowadzenie w bardzo szybki ruch bębnów z kolorowymi symbolami, imitowanych na ekranie monitora. Bębny zatrzymywały się samoczynnie w nieprzewidywalnych dla grającego układach symboli. W czasie przeprowadzonych gier kontrolujący uzyskał wygraną w wyniku przypadkowego ustawienia się symboli graficznych na bębnach w postaci 10 kredytów, co stanowi równowartość 1 zł. Wygrane punkty kredytowe uwidoczniły się na liczniku WIN a następnie przepisały się na licznik CREDIT, za które grający przeprowadził dalsze pojedyncze gry. W trakcie eksperymentu grający poprzez dłuższe przytrzymanie przycisku START uruchomił funkcję AUTOSTART. Od tego momentu automat prowadził gry bez udziału grającego - wprowadzał w bardzo szybki ruch bębny imitowane na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie w nieprzewidywalnych dla grającego układach symboli.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu oraz jego nagranie wskazują zatem, iż grający miał wyłącznie wpływ na wysokość stawki, za którą po jej wybraniu mógł prowadzić pojedyncze gry, oraz na uruchomienie pojedynczej gry poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku. Prowadzący eksperyment nie miał natomiast żadnego wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż miała ona charakter losowy. Gracz nie miał wpływu na wybór kart, na odpowiednie ułożenie kart, na to, jaki układ i kart pojawi się na ekranie automatu, nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. A zatem wynik gry nie zależał od zręczności gracza.

Ponadto z eksperymentu wynika również, że na przedmiotowym urządzeniu można rozegrać grę "American Poker II", natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h., poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

Uznać zatem należy, że przebieg poszczególnych gier wykazał, iż gry na ww urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy, gdyż prowadzący eksperyment nie miał żadnego wpływaj na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry.

Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.9. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.10. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada pozytywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (naklejka na automacie z danymi właściciela) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h.

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automacie w lokalu "[...]" znajdującym się w S. przy ul. [...]. Organ z urzędu posiada informację, iż lokal ten nie jest kasynem gry, a okoliczność ta jest bezsporna.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej ( rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.11. Mając na uwadze powołaną uchwałę NSA, którą Sąd jest związany, podnieść należy, iż Strona nie wykazała naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bez której art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być zastosowany jako niekompletny.

W ocenie Sądu funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. W konsekwencji na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przypomnieć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przywołał ww uchwałę NSA.

4.12. Wskazać także należy, że zaprezentowane wyżej stanowisko potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C‑303/15, zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony. W ocenie TSUE należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

Mając na uwadze powyższe Strona nie wykazała naruszenia unijnych regulacji prawnych, w tym Karty Praw Podstawowych, w treści których przedmiotem ochrony jest między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17).

4.13. Odnośnie do zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

4.14. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.