Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1255/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 30c ust. 1, ust. 3 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 3 pkt 3a
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski Sędziowie WSA Elżbieta Kremer (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. sprawy ze skargi PHU A Sp. z o.o. w K na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia 29 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu skargę oddala


UZASADNIENIE

P. H.- U. A Sp. z o.o. wnioskowała w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 (Os Priorytetowa: Gospodarka regionalnej szansy, Działanie: Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw) o dofinansowanie projektu: wzrost konkurencyjności firmy A poprzez [...].

W odpowiedzi na w/w wniosek Dyrektor Centrum Przedsiębiorczości pismem z dnia 17.08.2011r. znak [...] poinformował wnioskującą spółkę, że wniosek został poddany I ocenie formalnej, w trakcie której stwierdzono, że projekt nie spełnia kryteriów formalnych wyboru projektów określonych w załączniku nr 4 do Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 przyjętego uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia 27 listopada 2007 r. ze zm.

W związku z tym na podstawie § 19 pkt 31 lit. a regulaminu konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów małych przedsiębiorstw ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy", Działanie 2.1 "Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A "Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚP" projekt został odrzucony. Kryterium, którego projekt nie spełnił to kwalifikowalność projektu. Wyjaśnione zostało, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 a ustawy z dnia 9 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623) pod pojęciem obiektu liniowego rozumie się obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. Z brzmienia tego przepisu jak wyjaśnił organ, wynika, że wyłączenie kabli z zakresu pojęcia obiektu budowlanego, jego części lub urządzenia budowlanego dotyczy wyłącznie kabli zainstalowanych w kanalizacji kablowej. W świetle aktualnych zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO na lata 2007 – 2013 wynika, iż kable składające się na budowle jakimi są sieci techniczne (w tym sieci telekomunikacyjne) które nie są umieszczone w kanalizacji kablowej stanowią cześć obiektu budowlanego (budowli) jakim jest sieć telekomunikacyjna, a zatem wydatki poniesione na ich zakup i montaż (roboty budowlane) winny być uznane za wydatki związane z robotami budowlanymi, a zatem całą sieć zbudowana w tej technologii będzie budowlą (obiektem liniowym). Jak dalej organ wyjaśnił, zgodnie z zapisami Podręcznika kwalifikowania odnoszącymi się do Działania 2.1 Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw, Schemat A Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚP oraz § 17 ust. 5 Regulaminu konkursu, wydatki związane z zakupem robót budowlanych mogą stanowić maksymalnie 50 % sumy wydatków kwalifikowanych projektu. Tymczasem z opisu projektu uwzględnionego w pkt D.8.2 WN, E.4 WN i C.3 BP oraz harmonogramu rzeczowo – finansowego w tabeli C.6 BP wynika, że realizacja projektu polega na wykonywaniu sieci światłowodowych oraz nabyciu środków trwałych. Zgodnie z tabelą C.6 BP wydatki związane z robotami budowlanymi stanowią 2 366 691,97 PLN co stanowi 95,11 % kosztów kwalifikowanych. Wydatki związane z nabyciem środków trwałych stanowią 121 000, 00 PLN. Z uwagi na brak możliwości zmniejszenia kategorii kosztów robót budowlanych przy jednoczesnym zachowaniu przepisów Regulaminu projekt nie kwalifikuje się do wsparcia w ramach konkursu. Zgodnie bowiem z § 18 pkt 7 Regulaminu konkursu oraz zapisami Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 w ramach Schematu 2.1A "Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚ" dla małych przedsiębiorstw minimalna kwota wsparcia wynosi 100 000, 00 PLN. Oznacza to, że przedsiębiorcy wnioskujący o kwotę poniżej tego minimum, tak jak w niniejszej sprawie nie kwalifikują się do wsparcia.

P. H. – U. A Sp. z o.o. wniosła protest wobec powyższego rozstrzygnięcia pismem z dnia 29.08.2011r. , zarzucając ocenie błędną interpretację MCP dotyczącą kwalifikowalności projektu, w tym przypadku niezgodną z przytoczonym w piśmie o odrzuceniu wniosku, art. 3 ust. 1 pkt 3 a ustawy Prawo budowlane oraz Podręcznikiem kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO na lata 2007 – 2013 oraz zarzuciła uzasadnienie negatywnej oceny niezgodnie ze stanem faktycznym tj. z opisem projektu podanym we wniosku i załącznikach, w tym wymienionych przez MCP polach" pkt D.8.2 WN, E.4 WN. C.3 BP, harmonogramem rzeczowo-finansowym w tabeli C.6 BP.

Uzasadniając protest Spółka podała, że we wskazanych przez MCP polach: pkt. D.8.2 WK E.4 WN. C.3 BP oraz tabeli C.6 BP brak jest informacji że "realizacja projektu polega na wykonaniu sieci światłowodowej oraz nabyciu środków trwałych". We wniosku jedynie określono, iż w ramach realizacji projektu zamierza zakupić innowacyjną technologię pasywnych sieci światłowodowych, które pozwolą na oferowanie nowych innowacyjnych usług typu [...], zmianę organizacyjną i zwiększenie skali działania przy jednoczesnej optymalizacji kosztów. Planowany jest wiec zakup gotowych sieci, a nie wykonanie sieci (jak podaje w uzasadnieniu MCP). Oznacza to, że Wnioskodawca zamierza kupić gotowe, kompletne do użytkowania sieci (inaczej mówiąc gotowe urządzenia), które należy traktować jak inwestycje w środki trwałe (nie będące kosztami budowlanymi). Błędnie zinterpretowano więc zakup sieci światłowodowych jako koszt budowlany, gdyż A nie zamierza budować ani wykonywać sieci - zamierza zakupić gotowe do użytkowania urządzenia", które (jak podano we wniosku i załącznikach) będą księgowane jako środki trwale należące do grupy 491 Klasyfikacji Środków Trwałych, a więc nie mających nic wspólnego z kosztami budowlanymi. Dalej skarżąca spółka przytoczyła fragmenty wniosku i biznes planu, które mają jednoznacznie stwierdzać, że sieci będą zakupowane (nie wykonywane), czyli tym samym sieci światłowodowe nie stanowią kosztu budowlanego. Zaznaczyła przy tym, że sieci światłowodowe planowane do zakupu w ramach tego projektu są światłowodami (kablami) w całości umieszczonymi w kanalizacji kablowej, dlatego też nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.

Spółka przy tym nadmieniła, że w celu utrzymania trwałości projektu podpisała umowy z B S.A. o dostęp do kanalizacji kablowej (dzierżawa kanalizacji kablowej), które załączyła do protestu. Wyjaśniła także, że sieci światłowodowe w technologii planowanej do zakupu nie są trwale związane z budynkiem ani budowlą i można je przenosić i umieszczać w innym miejscu. Sieci światłowodowe zainstalowane w kanalizacji kablowej nie "służą" budowli czy budynkowi, jest wręcz odwrotnie to budynek lub budowla służy urządzeniem i podłączonym do nich kablom, światłowodom. Na potwierdzenie stanowiska skarżąca spółka załączyła opinie biegłego rewidenta stwierdzającą, że wnioskodawca prawidłowo zakwalifikował sieć jako środek trwały, należący do grupy urządzeń. Dodała na koniec, że decyzja MCP byłaby zasadna jedynie wtedy gdyby wnioskodawca ujął we wniosku i załącznikach sieci światłowodowe jako koszty budowlane.

W odpowiedzi na protest P. H.U. "A" Sp, z o.o. Zarząd Województwa (w imieniu którego występuje Dyrektor Departamentu Polityki Regionalnej) poinformował skarżąca spółkę, iż w wyniku rozpatrzenia protestu na podstawie art. 30 b ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, póz. 712 zpóźn. zm.), zapisów Podręcznika Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 - wersja nr 8. przyjętego Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia 31 marca 2011 r. oraz Regulaminu Konkursu dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów małych przedsiębiorstw ze środkom Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy". Działanie 2. l "Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MSP", stanowiącego Załącznik nr l do Uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia 29 marca 2011 r. - protestu nie uwzględniono.

Organ podał na wstępie, iż wbrew twierdzeniem skarżącego, trafnie został odczytany zakres rzeczowy projektu , jeśli chodzi o rodzaj sieci (sposób prowadzenia kabli światłowodowych). Dokumentacja projektowa, na podstawie której dokonywana była oceny jednoznacznie wskazuje, iż w ramach projektu planowana jest do wybudowania sieć teleinformatyczna w oparciu o kable napowietrzne. Na powyższe wskazuje zarówno opis stanu przygotowania projektu do realizacji, gdzie sam Wnioskodawca wskazał, iż "część projektu będzie instalowana na sieci energetycznej należącej do firmy E ([...])'1 (D.8.5 WN), równocześnie załączając do wniosku (zał. 14.1) pismo E S.A. z dnia 29 października 2010 r. dot. podwieszenia kabli światłowodowych na słupach linii napowietrznych niskiego napięcia, jak i również zał. 4 (wyciąg z dokumentacji technicznej). W tym ostatnim załączniku wnioskodawca wskazując elementy z jakich będzie się składała sieć wskazuje m.in. światłowodowe kable samonośne (lub napowietrzne), uchwyty odciągowe "[...]" dla kabli samonośnych, zawiesia przelotowe "[...]", śruby hakowe na słup żelbetowy, wsporniki do podwieszania kabli. Powyższe informacje zawarte przez samego Wnioskodawcę w dokumentacji projektowej jednoznacznie według organu wskazują, iż planowana sieć będzie wykonana w technologii napowietrznej. Wobec tego twierdzenia skarżącej spółki, iż planowane sieci będą w całości umieszczone w kanalizacji kablowej stoją w oczywistej sprzeczności z zapisami dokumentacji projektowej.

Organ następnie zajął się kwestią czy po nowelizacji przepisów ustawy prawo budowlane wprowadzonej przez ustawę z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010r. nr 106 póz. 675) napowietrzna sieć telekomunikacyjna zamontowana do słupów trakcji energetycznej jest obiektem budowlanym (budowlą) w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Dla organu brak jest wątpliwości, iż każda, w tym napowietrzna sieć telekomunikacyjna przed nowelizacją stanowiła budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustaw) Prawo budowlane, o ile stanowiła całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (w takiej sytuacji kable światłowodowe stanowiły jej części składowe). Powoływana przez Wnioskodawcę nowelizacja wprowadziła m.in. pojęcie obiektu liniowego (art. 3 pkt 3a)" przez który należy zrozumieć, "obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego". Tym samym ustawodawca ustanowił nową kategorię obiektów budowlanych (obiekt liniowy), a zarazem przesądził, że kable zainstalowane w kanalizacji kablowej - i tylko takie kable - nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. To ostatnie rozwiązanie stanowi jednakże wyjątek od zasady, a zatem nie może on być interpretowany rozszerzające. Zatem, zdaniem organu uznanie, że wspomniany przepis wyłącza z pojęcia obiektu liniowego (jako podkategorii obiektów budowlanych) jakiekolwiek inne kable, niż te ułożone w kanalizacji kablowej, jest nieuprawnioną rozszerzającą interpretacją wyjątku.

Innymi słowy - powoływana przez Wnioskodawcę nowelizacja przepisów ustawy prawo budowlane nic nie zmieniła w kwestii oceny kwaliflkowalności w ramach przedmiotowego konkursu planowanych przez niego wydatków.

Przechodząc do twierdzeń wnioskodawcy o tym, że w ramach projektu zamierza "zakupić innowacyjną technologię pasywnych sieci światłowodowych, które pozwolą na oferowanie nowych, innowacyjnych usług typu [...]", co uzasadniałoby przyjęcie, iż organ oparł swoją ocenę na niezgodnym z dokumentacją stanie faktycznym, w pierwszej kolejności organ wskazał na regulaminową definicję projektu. Zgodnie z brzmieniem § 5 pkt 16 Regulaminu przez "projekt" należy rozumieć "przedsięwzięcie realizowane lub zamierzone do realizacji przez Wnioskodawcę, odnośnie którego składa on wniosek o dofinansowanie wraz z załączoną dokumentacją, o jasno określonych celach. składające się z całej serii robót, działań lub usług, którego celem jest wykonanie niepodzielnego zadania, posiadającego sprecyzowany charakter gospodarczy lub techniczny. Zespoły działań tworzących projekt powinny zachować spójny i skoordynowany charakter i prowadzić do ściśle określonego celu ".Dalej organ podał, że dokumentacja projektowa jednoznacznie wskazuje, iż celem projektu jest poprawa jakości świadczonych usług i wprowadzenie nowych usług do oferty co będzie możliwe dzięki wykorzystywaniu nowej napowietrznej sieci światłowodowej. Nie sposób zatem przyjąć według organu, iż w ramach projektu, jak chciałby tego wnioskodawca, ma dojść do zakupu innowacyjnej technologii, bo to by oznaczało zakup wartości niematerialnych i prawnych (patenty, know - how), co byłoby środkiem np. do osiągnięcia celu w postaci wdrożenia produkcji innowacyjnych kabli bądź innych elementów infrastruktury. Ogólnie uprawnione jest przyjęcie, że podane w dokumentacji projektowej (E.4 WN, C.6 BP) kwoty odnoszą się do kosztu zarówno zakupu składników sieci jak i ich montażu. Gdyby z kolei przyjąć odmienne założenie, organ wskazał, że podane kwoty dotyczą wyłącznie kosztu zakupu urządzeń wchodzących w skład sieci, w takiej sytuacji nie może być mowy o projekcie, gdyż do osiągnięcia jego celów (rezultatów) nie jest wystarczające samo nabycie urządzeń, ale również ich połączenie w zorganizowany system funkcjonalno - użytkowy, o określonej strukturze (sieć teleinformatyczną). Bez tego Wnioskodawca mógłby je (urządzenia) co najwyżej wstawić do magazynu, co w sposób oczywisty nie doprowadzi do realizacji celu (rezultatów) projektu i w ogóle negowałoby twierdzenia, iż przedstawiona w dokumentacji projektowej seria działań jest projektem w rozumieniu § 5 pkt 16 Regulaminu - czego skutkiem byłby również brak kwalifikowalności. Ponadto ujęcie montażu sieci (robót budowlanych) poza projektem i tak nie uprawniałoby przyjęcia, iż wydatki na same urządzenia nie będą "wydatkami związanymi z robotami budowlanymi". Organ wskazał, że użyte w Podręczniku określenie "wydatki związane z robotami budowlanymi" obejmuje swoim zakresem więcej niż tylko wydatki na roboty budowlane. Do wydatków związanych z robotami budowlanymi, obok kosztów robót budowlanych, należą wszystkie wydatki, których poniesienie jest niezbędne do tego, aby roboty budowlane osiągnęły swój cel, tj. aby doszło do budowy, przebudowy, remontu lub rozbiórki, a także montażu obiektu budowlanego. Wobec powyższego, w świetle zapisów punktu 20. l części II.A Podręcznika, koszty związane z robotami budowlanymi będą obejmować zarówno koszty" wszelkich materiałów budowlanych (tj. zarówno materiałów budowlanych sensu stricto, jak i urządzeń, które na skutek przeprowadzenia robót budowlanych wejdą w skład obiektu budowlanego), jak i koszty wszelkich robót budowlanych. Pojęcie to nie odnosi się przy tym w ogóle do tego kto ewentualnie wykonuje same roboty budowlane, a zatem uzasadnione jest przyjęcie, iż także wykonanie tychże robót przez podmiot zewnętrzny, o ile mają one związek z projektem, uzasadnia uwzględnienie wydatków z tymi robotami związanych (w myśl zapisów podręcznika kwalifikowania wydatków przy ocenie zmieszczenia tychże wydatków w limicie). W przedmiotowym przypadku do tej kategorii zaliczyć należy zatem, choćby i koszt samych urządzeń wchodzących w skład budowli.

Na koniec organ wskazał, że w związku z faktem, iż suma wydatków nie związanych z robotami budowlanymi wynosi 121 60Ozł (pozycje 1-3 w C.6 BP) nie ma możliwości przeniesienia części wydatków związanych z robotami budowlanymi do kategorii wydatków niekwalifikowalnych. Aby zmieścić się w limicie wydatków (50% sumy wszystkich wydatków kwalifikowalnych) Wnioskodawca jako wydatki kwalifiko- walne mógłby ująć jedynie kolejne 121 600 zł na wydatki związane z robotami budowlanymi, co dałoby sumę wydatków kwaliflkowalnych na poziomie 243 200 zł. Zgodnie z § 18 pkt 4 Regulaminu maksymalny udział dofinansowania RPO w wydatkach kwalifikowanych dla pojedynczego projektu inwestycyjnego małego przedsiębiorcy wynosi 40%, co dla wyżej określonej kwoty wydatków kwalifikowanych da kwotę wsparcia w wysokości 97 280 zł. Tak określona kwota wsparcia jest poniżej określonej w § 1 8 pkt 7 lit. a) minimalnej kwoty wsparcia (100 000 zł), co słusznie wskazał organ w uzasadnieniu negatywnej oceny.

Na powyższe rozstrzygnięcie Zarządu Województwa PHU A Sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie § 19 ust. 5 regulaminu konkursu poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji brak wezwania wnioskodawcy do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawy wniosku o dofinansowanie lub załączonej do niego dokumentacji, § 21 ust. 21 regulaminu konkursu poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji brak zwrócenia się do wnioskodawcy przez Instytucję Rozpatrującą protest o przesłanie dodatkowych wyjaśnień do dokumentów, które mogą mieć znaczenie dla sprawy oraz art. 26 ust. 2 ZPRR poprzez niezapewnieni przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu.

W ocenie skarżącej spółki organ wydał rozstrzygnięcie w warunkach uznania, że pierwotna treść wniosku oraz dokumenty są niewystarczające do przeprowadzenia prawidłowej oceny formalnej. Skarżąca spółka wskazała, że skoro istnieje między nią a organem rozbieżność w zakresie interpretacji tego, że czy planowana sieć telekomunikacyjna będzie w całości siecią napowietrzną czy nie należało spółkę wezwać do wyjaśnień. W ocenie skarżącej spółki z samego wniosku nie można wyprowadzić ustalenia czy sieć będzie napowietrzna czy zostanie umieszczona w kanalizacji kablowej. Zakwestionowała rozumowanie organu, że sieć światłowodowa jest obiektem liniowym w rozumieniu prawa budowlanego a skoro tak to do wykonania sieci konieczne jest przeprowadzenie robót budowlanych i że sieć światłowodowa będzie w całości napowietrzna.

W szczególności skarżąca spółka zakwestionowała wyprowadzenie powyższych wniosków ze stwierdzenia wniosku: "cześć projektu będzie instalowana na sieci energetycznej należącej do firmy E". Wyjaśniła przy tym, że z tego zdania nie wynika ani fakt instalacji projektu z wykorzystaniem linii napowietrznych ani fakt, że całość projektu będzie wykonywana z wykorzystaniem linii napowietrznych. Przeciwnie, wskazane jest, że cześć projektu będzie wykonywana z wykorzystaniem sieci energetycznej E. Skarżąca spółka załączyła do skargi opinię Kierownika Katedry Telekomunikacji Akademii, która wskazała, że urządzenia z Wyciągu z dokumentacji technicznej mogą być użyte w kanalizacji kablowej. Generalnie, w ocenie skarżącej spółki, organy same wykreowały szczegóły w jaki sposób sieć ta zostanie wykonana. Dalej skarżąca spółka zarzuciła organowi, że nie wziął pod uwagę wątpliwości, które winny nasunąć się organowi co do sposobu, technologii i zakresu wykorzystania obu technologii w wykonaniu sieci światłowodowej. choćby z treści umowy dotyczącej dzierżawy kanalizacji kablowej z B SA a na koniec zarzuciła organowi nieuwzględnienie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu i przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie i wyjaśniając, że 19 ust. 5 regulaminu konkursu, którego stosowania domaga się strona skarżąca nie ma zastosowania w każdej sytuacji a jedynie w przypadku, gdy oceniający złożony wniosek o dofinansowanie projektu obiektywnie powziął wątpliwości co do treści wniosku o przyznanie dofinansowania. Jak wynika z tego, organ wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub złożenia wyjaśnień jedynie wtedy, gdy uzna to za stosowane tj. gdy jego zdaniem jest to wymagane. W każdym razie nie stanowi to czynności obligatoryjnej. Organ jeszcze raz podkreślił, iż o tym że projekt dotyczy wyłącznie linii napowietrznej świadczy całokształt informacji umieszczonych we wniosku aplikacyjnym. W ocenie organu strona skarżąca nie potrafi wskazać choćby jednej informacji zawartej we wniosku o dofinansowanie, która wykluczałaby napowietrzny charakter sieci światłowodowej i która wskazywałaby jednocześnie, że wnioskodawca w istocie chciał wykonać podziemną sieć światłowodową. Organ zauważył też, że nie może wyzywać do uzupełnienia wniosku, który nie budzi wątpliwości a ponadto nie mógł wziąć pod uwagę okoliczności podniesionych na etapie protestu.

Następnie, organ wezwany przez Sąd do wyjaśnienia w formie pisemnej jaki akt stanowił podstawę stwierdzenia, że kable składające się na budowle jakimi są sieci techniczne (w tym sieci telekomunikacyjne) które nie są umieszczone w kanalizacji kablowej stanowią część obiektu budowlanego (budowli) jakim jest sieć telekomunikacyjna, a zatem wydatki poniesione na ich zakup i montaż (roboty budowlane) winny być uznane za wydatki związane z robotami budowlanymi, a zatem cała sieć zbudowana w tej technologii będzie budowlą obiektem liniowym – wyjaśnił w piśmie z dnia 30.01.2012 r., że ocena projektu dokonywana jest zgodnie z stanowiącymi system realizacji programu operacyjnego, obowiązującymi na dzień konkursu. Zgodnie z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadź rozwoju, dokumenty składające się na system realizacji nie mogą być zmieniane na niekorzyść wnioskodawcy w trakcie trwania określonej tury konkursu, w zakresie w jakim dotyczą konkursu. Termin ogłoszenia przedmiotowego konkursu w działaniu 2.1.A przypadał na dzień 2011 r., zgodnie z § 9 ust. 2 Regulaminu konkursu. W dniu ogłaszania konkursu, jak dokonywanej oceny formalnej obowiązywał Podręcznik kwalifikowania wydatków w wersji przyjętej Uchwałą nr [...] z dnia 26 lipca 2010 r. Zatem fragment uzasadnienia z informacji z sierpnia 2011 r. o odrzucenia projektu (znak: [...]) w brzmieniu: "W świetle aktualnych zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO na lata 2007 - 2013 wynika, iż kable składające się na budowle jakimi są sieci techniczne (w tym sieci telekomunikacyjne), które nie są umieszczone w kanalizacji kablowej stanowią część obiektu budowlanego (budowli), jakim jest sieć telekomunikacyjna, a zatem wydatki poniesione na zakup i montaż (roboty budowlane) winny być uznane za wydatki związane i robotami budowlanymi, a zatem całą sieć zbudowana w tej technologii będzie budowla (obiektem liniowym)" odnosi się do Podręcznika przyjętego uchwałą nr 876/10 z dnia 26 lipca 2010 r. oraz do art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 9 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zmiana Podręcznika wprowadzająca dodatkowy podpunkt 20.11 odnoszący się wydatków związanych z obiektami liniowymi została dokonana Uchwałą nr [...] z dnia 31 sierpnia 2011 r., a więc po przeprowadzonej formalnej ocenie projektu. Organ podkreślił przy tym, że decydująca byłą definicja obiektu budowlanego.

W piśmie z dnia 06.02.2012 r. skarżąca spółka odpowiadając na powyższe, podniosła, że zastosowanie przez organ zmienionej wersji Podręcznika Kwalifikowania (zawierającej pkt 20.11) do oceny formalnej projektu skarżącego nie budzi wątpliwości. Organ bowiem wprost w uzasadnieniu stwierdził, że w świetle aktualnych zapisów Podręcznika kwalifikowania (...) a następnie przytoczył definicję zawartą w pkt 20.11 Wyjaśnienie organu jakoby decydująca przy ocenie projektu była definicja obiektu budowlanego z ustawy Prawo budowlane w ocenie skarżącej spółki stoi w sprzeczności z literalnym brzmieniem wskazanego fragmentu . Dla skarżącej spółki oznacza to też, że organ zastosował podstawę prawną nieobowiązującą w dacie wydania rozstrzygnięcia. W piśmie tym skarżąca spółka zakwestionowała również prawidłowość zastosowania rozumienia przez organ wobec karty I definicji wydatków związanych z robotami budowlanymi a także podniosła zarzuty oceny formalnej w postaci jej nierzetelnego wypełnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył ci następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej ustawa p.p.s.a.) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. W myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 z późn. zm.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu, dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego, zawierającego wniosek o dofinansowanie.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - dalej ustawa - nie wprowadza innego kryterium kontroli sądu administracyjnego niż zgodność z prawem. W świetle przytoczonego brzmienia art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy przedmiotem kontroli jest zgodność z prawem przeprowadzenia oceny projektu. Ustawa, przepisem art. 30 c ust. 3 pkt 1 - 3 określa rodzaje rozstrzygnięć jakie podjąć może sąd w wyniku rozpatrzenia skargi. Przepisy ustawy statuują co najmniej cztery zasady stanowiące wzorzec kontroli procesu oceny projektu pod względem jej zgodności z prawem. W myśl przepisu art. 26 ust. 2 ustawy instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjantów w ramach programu oraz zapewniać zasadę przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. W myśl natomiast przepisu art. 31 ust. 1 zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyborów legły u podstaw wprowadzenia w proces oceny ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Z powyższych zasad niewątpliwie przejrzystość reguł oceny, bezstronność oceny i jej rzetelność stanowią kryteria zgodności z prawem stosowane bezpośrednio na etapie oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania.

Przepis art. 30 e ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52 - 55, art. 61 § 3- 6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza zatem z odpowiedniego stosowania przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa – jako Instytucji Zarządzającej RPO, w ramach którego zorganizowano przedmiotowy konkurs, zawartemu w zaskarżonym rozstrzygnięciu, że podstawowymi dokumentami regulującymi przebieg konkursu, a w tym procedurę wyboru wniosków do dofinansowania jak i kryteria wyboru projektów są Regulamin Konkursu oraz Uszczegółowienie Regionalnego Programu Operacyjnego, a w szczególności załącznik Nr 4 do URPO, określający kryteria oceny projektów.

Z Regulaminu Konkursu Nr [...], w ramach którego wnioskodawca złożył wniosek o dofinansowanie projektu wynikają m.in. następujące zasady procedury konkursowej; - konkurs ma charakter zamknięty i polega na ocenie wniosków o dofinansowanie wraz z pełną dokumentacją ( § 7 ust. 2 Reg.),

- przed rozpoczęciem wypełniania dokumentacji projektowej wnioskodawca ma obowiązek zapoznać się z Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami dla Działania 2.1 Schemat A w ramach RPO 2007-2013, stanowiącą załącznik Nr 2 do Regulaminu ( § 12 ust. 2),

-do wniosku muszą być dołączone wszystkie załączniki wymagane zakresem rzeczowym oraz charakterem projektu wypełnione zgodnie z zapisami w/w instrukcji (§ 12 ust. 16),

- zarejestrowany wniosek podlega ocenie formalnej oraz w przypadku wniosków, które przeszły pozytywnie etap oceny formalnej – ocenie merytorycznej ( § 19 ust. 1),

W rozpoznawanej sprawie wniosek po I ocenie formalnej został odrzucony z uwagi nie spełnienie kryterium kwalifikowalności projektu. Jak wynika z Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, a konkretnie z załącznika nr 4 zawierającego kryteria wyboru projektów. Jednym z kryteriów oceny formalnej jest kwalifikowalność projektu. W komentarzu do tego kryterium ( zawartym w Uszczegółowieniu RPO 2007-2013 ) podano ‘Weryfikacji poddawana jest kwalifikowalność projektu w szczególności pod katem zgodności z wymogami Uszczegółowienia RPO, Regulaminu konkursu, zasadami kwalifikowania wydatków, udzielania pomocy publicznej, linii demarkacyjnej – między innymi poprzez odpowiedzi na następujące pytania: 1) Czy projekt kwalifikuje się do wsparcia w ramach danego działania/schematu?, 2) Czy wydatki określone w projekcie wpisują się w listę wydatków kwalifikowanych dla danego schematu oraz czy spełniają wszystkie zasady związane z limitami na poszczególne kategorie?, 3) Czy projekt spełnia zasady wynikające z przepisów o pomocy publicznej?

Z kolei zgodnie z zapisami Podręcznika kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO na lata 2007-2013 ( stanowiącym załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa z dnia 18 grudnia 2007r z późn.zm.) odnoszącymi się do Osi Priorytetowej 2 Gospodarka regionalnej szansy, Działanie 2.1 Rozwój podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw, Schemat A Bezpośrednie wsparcie inwestycji w MŚP, oraz § 17 ust.5 Regulaminu Konkursu, wydatki związane z robotami budowlanymi nie mogą przekroczyć 50% całkowitych wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem.

W Podręczniku kwalifikowania wydatków w części I Zasady Ogólne w pkt 4 określono zasady kwalifikowania wydatków. Zgodnie z pkt 4.1 wydatek kwalifikowany to wydatek spełniający warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej lub z publicznych źródeł krajowych. 4.3 Oceny kwalifikowalności wydatku dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie, jak i podczas realizacji projektu. Zgodnie z 4.6 Wydatek będzie uznany za kwalifikowany jeżeli spełnia równocześnie: wszystkie dotyczące go warunki określone w niniejszym Podręczniku oraz wszystkie dotyczące go warunki określone w programie pomocowym tj w akcie prawa polskiego stanowiącego podstawę prawną udzielenia pomocy, wszystkie dotyczące go warunki określone w instrukcjach i wytycznych dla Beneficjentów wydanych przez IP II oraz jednostkę ds. wdrożenia bez uszczerbku dla zasad określonych w niniejszym Podręczniku. Z kolei pkt 5 Podręcznika określa ogólne warunki uznania wydatku za kwalifikowany jest to: 5.1.Wydatek zgodny z postanowieniami Regionalnego Programu Operacyjnego, 5.2. Wydatek jest niezbędny dla wdrażania i realizacji projektu, bez niego projekt nie mógłby zostać zrealizowany, 5.3 Wydatek jest efektywny i racjonalny, 5.4 Wydatek został poniesiony w okresie kwalifikowania wydatków, 5.5 Wydatek został poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, a nadto projekt i wydatki są zgodne z obowiązującymi Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego wydanymi na podstawie art.35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W Krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, w rozdziale 6 zawarte są Zasady kwalifikowania wydatków, a w ramach tego rozdziału m.in. pkt 6.2 Podrozdział 2- Ocena kwalifikowalności wydatku. Zgodnie z podrozdziałem 2 pkt 1) Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosków o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Na etapie wyboru wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. /.../ Pkt 2) Wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki: a) został poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków, b) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, c) jest zgodny z postanowieniami PO/ROP /.../.

Natomiast powołany wcześniej Podręcznik kwalifikowania wydatków w części II zatytułowanej Warunki uznania za wydatki kwalifikowane poszczególnych rodzajów wydatków dla osi priorytetowych I-VIII , określa w pkt B Wydatki związane bezpośrednio z realizacją projektu, a wśród nich w pkt 20. Roboty budowlane. Zgodnie z pkt. 20.1 Za wydatki związane z robotami/ pracami budowlanymi uznaje się wydatki na zakup materiałów budowlanych jaki i usług robót budowlanych ( np. robót związanych z przygotowaniem terenu pod inwestycję, robót konstrukcyjnych, montażowych, instalacyjnych, rozbiórkowych, ziemnych, wykończeniowych, konserwacyjnych, wzmocnieniowych, naziemnych, napowietrznych). Wydatki na roboty budowlane mogą być uznane za kwalifikowane, jeśli tak stanowi umowa o dofinansowanie projektu. W kolejnych pkt 20.2 do 20.10 zawarte są dalsze rozwiązania dotyczące wydatków związanych z robotami budowlanymi. Uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia 31 sierpnia 2011r. zmieniono Podręcznik Kwalifikowania wydatków między innymi w ten sposób, że dodano pkt 20.11 zgodnie z którym " Za wydatki kwalifikowane związane z robotami budowlanymi uznaje się wydatki na budowę obiektu liniowego, w tym kanalizacji kablowej. Do wydatków związanych z robotami budowlanymi nie zalicza się zakupu, położenia i montażu kabla telekomunikacyjnego (np. światłowodowego) instalowanego w kanalizacji kablowej oraz infrastruktury aktywnej kablowej sieci telekomunikacyjnej (urządzeń sieciowych typu switche, routery, itp. ).

W rozpoznawanej sprawie podstawowym zagadnieniem spornym jest ocena stanu faktycznego dotyczącego sposobu realizacji zgłoszonego na konkurs projektu. A w dalszej konsekwencji, czy prawidłowa jest ocena prawna tego stanu faktycznego. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ustalenia dotyczące oceny stanu faktycznego poczynione przez Instytucję Organizującą Konkurs, dotyczące sposobu poprowadzenia kabli światłowodowych są prawidłowe. Podkreślić należy, że ocena ta dokonywana była w oparciu o dokumentację projektową przedłożoną przez skarżącego. Dokumentacja projektowa, na podstawie której dokonywana była oceny jednoznacznie wskazuje, iż w ramach projektu planowana jest do wybudowania sieć teleinformatyczna w oparciu o kable napowietrzne. Na powyższe wskazuje zarówno opis stanu przygotowania projektu do realizacji, gdzie sam Wnioskodawca wskazał, iż "część projektu będzie instalowana na sieci energetycznej należącej do firmy E ([...])'1 (D.8.5 WN), równocześnie załączając do wniosku (zał. 14.1) pismo E S.A. z dnia 29 października 2010 r. dot. podwieszenia kabli światłowodowych na słupach linii napowietrznych niskiego napięcia, jak i również zał. 4 (wyciąg z dokumentacji technicznej). W tym ostatnim załączniku wnioskodawca wskazując elementy z jakich będzie się składała sieć podaje m.in. światłowodowe kable samonośne (lub napowietrzne), uchwyty odciągowe "[...]" dla kabli samonośnych, zawiesia przelotowe "[...]", śruby hakowe na słup żelbetowy, wsporniki do podwieszania kabli, stelaże zapasu kabla na słup energetyczny, wymienione składniki jednoznacznie potwierdzają, że światłowody miały być poprowadzone w technologii napowietrznej. Powyższe informacje wynikają z wniosku i dołączonej dokumentacji projektowej złożonej przez samego wnioskodawcę. Dlatego też nie można czynić zarzutu organowi naruszenia § 19 ust.5 regulaminu, zgodnie z którym w przypadku gdy w trakcie oceny formalnej wniosek o dofinansowanie lub załączone do niego dokumenty wymagają wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawy IOK wzywa wnioskodawcę do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawy wniosku o dofinansowanie lub załączonej dokumentacji, albowiem z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynikało, iż sieć światłowodowa będzie prowadzona na słupach linii napowietrznych. Dopiero składając protest po odrzuceniu projektu skarżący podaje, że światłowody miały być poprowadzone w kanalizacji kablowej. Na tą okoliczność podaje, że w dniu 27lipca 2011r. zawarł z B Spółka Akcyjna umowę o dostęp do kanalizacji kablowej przedkładając pierwszą i ostatnią stronę umowy. Z przedłożonych dwóch stron umowy nie wynikają żadne informacje co treści zawartej umowy nawet ta gdzie w Polsce zlokalizowana jest kanalizacja kablowa, której dotyczyć ma przedmiotowa umowa. Pomijając fakt, że zakres i treść tej umowy jest nie znany, to nawet w przypadku gdyby był znany, umowa ta nie mogłaby wywołać skutków prawnych w zakresie oceny wniosku i dokumentacji projektowej. Zgodnie bowiem z regulaminem konkursu § 7 ust.2 konkurs ma charakter zamknięty i polega na ocenie wniosków o dofinansowanie wraz z pełną dokumentacją , zaś § stanowi , że warunkiem uczestnictwa w niniejszym konkursie jest złożenie pełnej dokumentacji projektowej przez podmioty określone w § 14, w terminie określonym w § 11 niniejszego regulaminu. Z § 11 wynika, że wnioski można było składać od 21 kwietnia 2011r. do 20 maja 2011, skarżący złożył wniosek w dniu 20 maja 2011r. Tym samym nie ma prawnej możliwości, aby po złożeniu wniosku, a nawet po upływie terminu do składania wniosków przedkładać nowe dokumenty, które nie istniały w chwili składania wniosku, a które w sposób zasadniczy miałyby wpłynąć na treść wniosku. Stąd też słusznie Instytucja Zarządzająca RPO rozpatrująca protest nie mogła brać pod uwagę umowy zawartej z B w dniu 27 lipca 2011r. , albowiem nie tylko naruszyłaby regulamin konkursu, ale również ustawową zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, a także naruszyłaby przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektu ( art.26 ust.2 ustawy). Stąd też zarzut naruszenia § 19 ust.5 regulaminu jest bezprzedmiotowy, albowiem przepis ten nie może służyć do wprowadzania merytorycznych zmian zarówno w samym wniosku jak i dołączonych dokumentach. Podniesiony w skardze zarzut, że wymienione w dokumentacji technicznej nazwy handlowe elementów składowych sieci mogą poniekąd sugerować użycie technologii napowietrznej, to jednak w żadnym razie o tym nie przesądzają, bowiem tych samych elementów używa się do montażu światłowodów w kanalizacji kablowej oraz powołanie się na opinię techniczną z dnia 7 października 2011r. sporządzoną przez prof. dr hab.inż. A. P. na etapie wnoszenia skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Autor powołanej opinii stwierdza, że kable światłowodowe samonośne są kablami odpornymi na warunki atmosferyczne, mają zwiększoną odporność mechaniczną, ale w żaden sposób, nie wyklucza to stosowania ich w kanalizacji kablowej, czyli wskazuje, że pierwszoplanowym zastosowaniem tych kabli są linie napowietrzne. Zaś odniesienie się w opinii do osprzętu kablowego jest nie tylko enigmatyczne, ale sprzeczne z logiką, wystarczy wskazać na dokumentację techniczną z której wynika, że skarżący dla realizacji projektu zamierzał nabyć "uchwytów odciągowych do kabli samonośnych 3998 sztuk, zaś mufoprzełącznic nasłupowych 429 sztuk" . Mając powyższe na uwadze, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego , organ prawidłowo zanalizował przedstawiony wniosek wraz z dokumentacją projektową przyjmując, że zamierzony projekt będzie realizowany w ten sposób, że sieć światłowodów będzie stanowić linię napowietrzną.

Tym samym w świetle powyższych uwag zarzut naruszenia § 19 pkt .5 i § 21 pkt 21 Regulaminu jest niezasadny, a przewidziana w regulaminie możliwość wezwania do złożenia wyjaśnień nie może stanowić instrumentu służącego do zmiany przedmiotu i zakresu wniosku lub załączonych dokumentów. Taka praktyka mogłaby prowadzić do naruszenia zasad określonych w art.26 ust.2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W takich okolicznościach rozważenia wymaga, czy do tak ustalonego stanu faktycznego organ prawidłowo zastosował właściwy stan prawny. Z uwagi na treść § 17 ust.5 Regulaminu Konkursu, zgodnie z którym wydatki związane z robotami budowlanymi nie mogą przekroczyć 50% całkowitych wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, koniecznym stało się spojrzenie na przedmiotowy projekt z punktu widzenia prawa budowlanego. Ta konieczność sięgnięcia do prawa budowlanego wynika między innymi z charakteru samego przedsięwzięcia objętego wnioskiem, dla realizacji którego nie wystarczy zakupić określone światłowody i osprzęt, ale z elementów tych w określonej przestrzeni terytorialnej musi być skonstruowana określona całość dopiero wówczas cel projektu może być zrealizowany. W wyroku z dnia z dnia 9 grudnia 2011 r. II FSK 980/10 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w przypadku sieci telekomunikacyjnej budowlą jest zbiór poszczególnych elementów konstrukcyjnych, urządzeń i instalacji połączonych w celu realizacji określonego zadania. Linia kablowa oraz szafy telekomunikacyjne zasadnie zatem uznane zostały przez organy podatkowe ze względu na pełnioną funkcję w procesie zapewnienia przez spółkę jako przedsiębiorcy łączności telekomunikacyjnej jako elementy budowli podlegające opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości. Ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz.U. z 2010r. Nr 243, poz.1623 ze zm.) definiuje pojęcie obiektu budowlanego wyróżniając w ramach obiektów budowlanych: budynki wraz z instalacjami i urządzeniami, budowle stanowiące całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekty małej architektury. Z kolei przez budowlę zgodnie z art.3 pkt 3 Prawa budowlanego należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Ustawą z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675) zostało znowelizowane Prawo budowlane poprzez wprowadzenie nowej nieznanej dotychczas definicji obiektu liniowego, jako szczególnej postaci obiektu budowlanego, zmiana ta weszła w życie w dniu 17 lipca 2010r. Zgodnie z tą definicją zamieszczoną w art.3 pkt 3a przez obiekt liniowy należy rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. Ta ustawowa definicja obiektu liniowego wyraźnie różnicuje obiekty liniowe na obiekty stanowiące linie kablowe nadziemnne i obiekty liniowe w kanalizacji kablowej. Tylko w przypadku obiektu liniowego w kanalizacji kablowej, kable zainstalowane w tej kanalizacji nie stanowią obiektu budowlanego, ani jego części ani urządzenia budowlanego. Natomiast kable zainstalowane w liniach nadziemnych zaliczane są do obiektu budowlanego. Powyższa nowelizacja prawa budowlanego z 7 maja 2010r. dotyczy również innych zagadnień związanych z obiektami liniowymi . Mianowicie zgodnie z art.29 ust.1 pozwolenia na budowę nie wymaga budowa: ...pkt 20a) telekomunikacyjnych linii kablowych, 20b ) kanalizacji kablowej, jak również zgodnie z ust.2 pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na:...17) instalowaniu kabli telekomunikacyjnych w kanalizacji kablowej. Natomiast zgodnie z art.30 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane zgłoszenia właściwemu organowi wymaga m.in. budowa telekomunikacyjnych linii kablowych, kanalizacji kablowej, z kolei wykonywanie robót budowlanych polegające na instalowaniu kabli telekomunikacyjnych w kanalizacji kablowej nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi ( art.30 ust.1 pkt 2). Wskazane rozwiązania z zakresu prawa budowlanego jednoznacznie wskazują, że ustawodawca w sposób odmienny, szczególny traktuje te obiekty budowlane które są obiektami liniowymi w postaci kanalizacji kablowej. Odmienność ta dotyczy nie tylko tego rozwiązania zgodnie z którym kable zainstalowane w kanalizacji kablowej nie stanowią obiektu budowlanego, ale również na instalowanie kabli telekomunikacyjnych w kanalizacji kablowej nie potrzebne jest zgłoszenie właściwemu organowi.

Mając na uwadze, że wskazany stan prawny wynika z ustawy jest stanem prawnym powszechnie obowiązującym. Stąd też rozwiązania i rozstrzygnięcia dotyczące przedmiotowego konkursu nie mogą pozostawać w sprzeczności z przepisami powszechnie obowiązującymi. Warto przypomnieć, że zarówno w Krajowych Wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w pkt 6.2 pkt 2 b zamieszczono przepis, że wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek który spełnia łącznie kilka warunków m.in. jest j zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego i krajowego, podobny przepis jest w Podręczniku kwalifikowania wydatków pkt 5.5 , który wymaga aby wydatek został poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego. W takich okolicznościach, mając na uwadze treść wniosku wraz z dokumentacją jaka została złożona na konkurs, organ dokonując oceny formalnej wniosku zasadnie powołał się na przepisy prawa budowlanego i poprzez pryzmat tych przepisów dokonał prawnej oceny zmierzonego przedsięwzięcia. Dokonana uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia 31 sierpnia 2011r. zmiana Podręcznika Kwalifikowania wydatków polegająca na dodaniu pkt 20.11 zgodnie z którym " Za wydatki kwalifikowane związane z robotami budowlanymi uznaje się wydatki na budowę obiektu liniowego, w tym kanalizacji kablowej. Do wydatków związanych z robotami budowlanymi nie zalicza się zakupu, położenia i montażu kabla telekomunikacyjnego (np. światłowodowego) instalowanego w kanalizacji kablowej oraz infrastruktury aktywnej kablowej sieci telekomunikacyjnej (urządzeń sieciowych typu switche, routery, itp.) spowodowana została wskazaną wyżej zmianą ustawy Prawo budowlane z dnia 7 maja 2010r. , która weszła w życie w dniu 17 lipca 2010r. Ta zmiana Podręcznika w zakresie przepisów dotyczących wydatków związanych z robotami budowlanymi zgodnie z którą do wydatków związanych z robotami budowlanymi nie zalicza się zakupu, położenia i montażu kabla telekomunikacyjnego (np. światłowodowego) instalowanego w kanalizacji kablowej bezpośrednio wynika z treści art.3 pkt 3a Prawa budowlanego wprowadzającego zasadę, zgodnie z która kable zainstalowane w kanalizacji kablowej nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części.

Mając na uwadze, że w czasie dokonywania przez organ oceny formalnej wniosku, która dokonana została w dniu 17 sierpnia 2011r. organ zasadnie sięgnął do przepisów prawa budowlanego i w oparciu o te przepisy dokonał tej oceny, fakt że Podręcznik kwalifikowania wydatków został zmieniony z dniem 31 sierpnia 2011r. nie może wpływać na zasadność tej oceny. Albowiem ocena została dokonana w oparciu o bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Prawo budowlane, a zmiana Podręcznika jest tylko skutkiem zmiany ustawy.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie działając na podstawie art. art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz.712 ze zm. ) skargę oddalił.