Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2213/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 35 ust 1 pkt 1, 36a
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 65 ust 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1073
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne.

SENTENCJA

Dnia 11 września 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Robert Sawuła sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant: sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 11 września 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych Wojewody Zachodniopomorskiego oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 192/17 w sprawie ze skargi [...] sp. jawna z siedzibą w K. na decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od Wojewody Zachodniopomorskiego i [...] sp. z o.o. z siedzibą we W. na rzecz [...] sp. jawna z siedzibą w K. kwoty po 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. II SA/Sz 192/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, po rozpoznaniu skargi [...] spółka jawna w K., uchylił decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. Wojewoda Zachodniopomorski uchylił decyzję Starosty Kołobrzeskiego z dnia [...] grudnia 2015 r. zmieniającą wydaną [...] Sp. z o.o. z W. przez Starostę Kołobrzeskiego decyzję z dnia [...] kwietnia 2007 r. (przeniesioną decyzją z dnia [...] września 2014 r. na [...] spółka jawna w K.) zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę - zasadniczo z uwagi na brak tożsamości inwestycji zaplanowanej w przedłożonym projekcie zamiennym z inwestycją, dla której Starosta Kołobrzeski decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę. W ocenie Wojewody, zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę nie może prowadzić do powstania obiektu całkowicie odmiennego, nawet jeżeli jego przeznaczenie byłoby identyczne. Organ odwoławczy wskazał, że po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, która stała się ostateczna, Rada Miasta Kołobrzeg zatwierdziła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, co sprawia, że proponowane zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę powinny być odnoszone do tego aktu prawa miejscowego, a nie decyzji o warunkach zabudowy, która utraciła moc obowiązującą. Skoro zaś planowane przez inwestora zmiany pozostają w sprzeczności z ustaleniami planu miejscowego, to konsekwencją tego stanu rzeczy powinna być odmowa zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę.

W tych okolicznościach, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, osią sporu w rozpoznawanej przez ten Sąd sprawie pozostają dwa zagadnienia: czy planowane przez inwestora zmiany w projekcie budowlanym mieszczą się w zakresie istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a jeżeli tak, to czy ocena dopuszczalności tych zmian powinna być odnoszona do decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] grudnia 2005 r., która stanowiła podstawę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też do obowiązującego w dacie złożenia wniosku o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnosząc się do pierwszego zagadnienia Sąd I instancji wskazał, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy powinien mieć zastosowanie art. 36a ustawy Prawo budowlane w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. Rozważania organu odwoławczego dotyczące "istotnego odstąpienia" powinny zatem odnosić się do zawartego w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego określenia "istotnego odstąpienia", które może dotyczyć kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego. W realiach niniejszej sprawy zmiana projektu budowlanego w zakresie wynikającym z wniosku była, zdaniem Sądu I instancji, dopuszczalna nawet przy zastosowaniu art. 36a Prawa budowlanego w jego dotychczasowym brzmieniu. Wobec braku ustawowej definicji pojęcia "istotnego odstąpienia" ocena, czy planowane zmiany mieszczą się w tym zakresie należała do organu, który w każdym przypadku był zobowiązany dokonać stosownej weryfikacji projektu zamiennego. Sąd zauważył, że w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącym zmiany projektu budowlanego na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane przed jej zmianą Sąd ten przyjmował, że decyzja zmieniająca, wydana na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, powinna nawiązywać w swojej treści do pozwolenia na budowę, którego przedmiot rozstrzygnięcia zmienia. Nie oznacza to jednakże, że dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, który ma powstać w wyniku wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym. Mając bowiem na uwadze treść art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego nie można wykluczyć, że wnioskowane zmiany pozwolenia na budowę doprowadzą do powstania obiektu budowlanego odstępującego w pewnym zakresie od charakterystycznych parametrów i właściwości obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę. Takie wnioskowanie jest zgodne z ww. wskazanym celem wprowadzenia do ustawy – Prawo budowlane omawianego przepisu, umożliwiającego przyspieszenie procesu inwestycyjnego, przy jednoczesnym poszanowaniu zasady, że w danym przypadku mamy do czynienia ze zmianą pozwolenia na budowę, a nie wydaniem nowego pozwolenia na budowę. Inwestor nie powinien doprowadzić do powstania zupełnie nowej inwestycji budowlanej, w żaden sposób niepowiązanej z pierwotnym obiektem. Taka interpretacja nie spowoduje obejścia prawa, gdyż, jak wynika to z ust. 3 art. 36a Prawa budowlanego, w zależności od zakresu zmian odpowiednio będą miały zastosowanie przepisy art. 32–35 tej ustawy (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. II OSK 1045/15).

Sąd I instancji ustalił, że wniosek spółki obejmował zmianę projektu budowlanego przede wszystkim w zakresie dotyczącym jego kubatury i powierzchni zabudowy, w tym również kształtu budynku, który skarżąca zamierza dobudować do istniejącego już na działkach nr [...] i [...] budynku, a który, jak wynika z projektu zamiennego, po przebudowie będzie stanowił zasadniczą część zabudowy. Budynek, który ma zostać dobudowany do istniejącego już budynku ma mieć mniejszą kubaturę, ulegnie on skróceniu, zrezygnowano również z budowy znacznej jego części wzdłuż granicy z działką nr [...] i w konsekwencji zajmować będzie mniejszą, aniżeli pierwotnie planowano powierzchnię działki, przy zachowaniu planowanego przeznaczenia. Tym samym, w ocenie Sądu, zmniejszeniu ulegnie oddziaływanie planowanej inwestycji na działki sąsiednie.

Zdaniem Sądu, planowana zmiana jest dopuszczalna w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w jego aktualnym brzmieniu, bowiem mieści się w ramach zakreślonych w pkt 1 tego przepisu, gdyż dotyczy wymienionych tam jego charakterystycznych parametrów. Postępowanie zainicjowane wnioskiem Spółki powinno się toczyć na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane i w oparciu o ten przepis organ powinien dokonać jego oceny, również w kontekście podniesionych w odwołaniu od decyzji Starosty Kołobrzeskiego zarzutów.

Sąd zakwestionował stanowisko Wojewody, który przyjął, że wraz z wejściem w życie w 2008 r. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta [...], decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, na podstawie której Starosta Kołobrzeski wydał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę w niniejszej sprawie, utraciła moc. Sąd wskazał, że przed wejściem w życie uchwały Rady Miasta Kołobrzeg z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta [...]decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na podstawie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, na którym realizowana jest inwestycja, stała się ostateczna. Z tego względu zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U z 2017 r., poz.1073 ze zm.), który stanowi, że przepisu art. 65 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Oznacza to zdaniem Sądu, że decyzja o warunkach zabudowy nie wygasła i pozostaje w obrocie prawnym, a konsekwencją tego powinno być badanie zgodności wnioskowanych zmian projektu budowlanego nie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale z warunkami określonymi decyzją o warunkach zabudowy.

Z powołanych względów Sąd I instancji zobowiązał organ do rozpatrzenia odwołania od decyzji i merytorycznego ustosunkowania się do zarzutów, a następnie wydania orzeczenia uwzględniającego obowiązujący stan prawny.

Skargi kasacyjne od wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r. wnieśli Wojewoda Zachodniopomorski oraz [...] Sp. z o.o. we W., zaskarżając ten wyrok w całości.

Wojewoda Zachodniopomorski wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego zarzucając wydanie ww. wyroku z naruszeniem prawa materialnego:

1) art. 65 ust. 1 pkt 2 z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przypadku wejścia w życie planu miejscowego decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu nadal obowiązuje, pomimo braku zgodności jej zapisów z zapisami obowiązującego planu miejscowego;

2) art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że nie ma konieczności badania projektu budowlanego załączonego do wniosku o zmianę pozwolenia na budowę z wymogami obowiązującego planu miejscowego, gdyż wystarczy badanie zgodności projektu budowlanego dla zmian od wcześniej zatwierdzonego projektu budowlanego z przepisami planistycznymi w zakresie wydanej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. powyższemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez wydanie orzeczenia uchylającego decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] stycznia 2017r. pomimo, że została wydana zgodnie z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym oraz prawnym.

Zdaniem Wojewody, Sąd I instancji nieprawidłowo przyjął, że organ stwierdza zgodność projektu zamiennego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stosownie z art. 35 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane tylko w przypadku braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, na podstawie której wydano decyzję ostateczną w sprawie pozwolenia na budowę. Organ jest obowiązany zbadać zachodzące relacje pomiędzy planem miejscowym, a wydaną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustala prymat ustaleń planu miejscowego przed ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 ww. ustawy, ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, a w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dopiero wtedy, gdy brak jest planu miejscowego. Wykładnia dokonana przez Sąd podważa zasadę racjonalnego ustawodawcy. Przyjęcie przez Sąd, iż w sprawie ma zastosowanie art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zakłada możliwość jednoczesnego współistnienia dla danego terenu i planu i decyzji pomimo tego, że ustalenia planu są inne, niż w wydanej decyzji. W niniejszej sprawie obowiązujący plan miejscowy zakłada obowiązek lokalizowania zabudowy o maksymalnej wysokości 5 kondygnacji nadziemnych, lecz nie wyżej niż 20 m do najwyżej położonej krawędzi dachu (pkt 22 ust. 2 lit. d miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta [...]), podczas gdy decyzja o warunkach zabudowy umożliwiała budowę znacznie wyższego obiektu jak opisanego w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie (tj. o 8 kondygnacjach i wysokości 28,62 m.). W przypadku wejścia w życie planu miejscowego o innych ustaleniach, niż przewidziane w decyzji o warunkach zabudowy, decyzja ta nie może być już podstawą do prowadzenia robót budowlanych. Natomiast, jeżeli ustalenia planu nie są inne, niż w decyzji o warunkach zabudowy, to dopuszczalne jest wnioskowanie o pozwolenie na budowę w oparciu o dotychczasową decyzję (wyroki NSA z dnia 4 stycznia 2011 r. sygn. II OSK 1881/10 i z dnia 13 sierpnia 2010 r. sygn. II OSK 1207/09). Wyrażenie zgody na zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę w kształcie proponowanym przez inwestora oznaczałoby naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

W skardze kasacyjnej [...] Sp. z o.o. we W. podniesiono zarzut naruszenia art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez jego błędną wykładnię i mylne przyjęcie, że oceny (badania zgodności) projektu zamiennego organ architektoniczny powinien dokonywać nie na podstawie obowiązującego w chwili orzekania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale na podstawie wcześniej wydanej decyzji o warunkach zabudowy, gdy tymczasem oceny tej dokonuje się z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Zatem jeżeli w tym dniu obowiązuje plan miejscowy, to ocenia się, czy istotne odstępstwo jest zgodne z tym planem, a nie decyzją o warunkach zabudowy, która była podstawą wydania pozwolenia na budowę, od którego istotnie odstąpiono.

W oparciu o powołaną podstawę kasacyjną skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedziach na skargi kasacyjne uczestnik postępowania - [...] spółka jawna w K. - wniósł o ich oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami. Zgodnie z art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Skargi kasacyjne podlegają oddaleniu, gdyż zaskarżony wyrok pomimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W niniejszej sprawie w świetle ustaleń przyjętych za podstawę faktyczną zaskarżonego wyroku oraz zarzutów skarg kasacyjnych bezsporne pozostaje to, że przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany zamienny odnosi się do inwestycji, która miałby zostać zrealizowana w warunkach istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowalnego na mocy udzielonego pozwolenia na budowę, jak i to, że obiekt mający być realizowany w oparciu o projekt budowlany zamienny nie może być równocześnie w traktowany jako nowa inwestycja. Autorzy obu rozpoznawanych skarg kasacyjnych tych założeń prawnych planowanej inwestycji nie podważyli.

Przedmiot sporu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym sprowadza się do kwestii ustalenia, czy kryterium w oparciu o które sformułowana miałaby zostać ocena zgodności z prawem projektu budowlanego zamiennego jest decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...] grudnia 2005 r., czy też postanowienia uchwały Rady Miasta Kołobrzeg z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta [...]. Do tego zagadnienia odnoszą się zarzuty obu skarg kasacyjnych, w których zakwestionowano wyrażone przez Sąd I instancji na gruncie art. 65 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowisko, iż w przypadku złożenia po wejściu w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wniosku o zmianę pozwolenia na budowę wydanego w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy, organ architektoniczny bada przedstawiony mu projekt zamienny w oparciu o ustalenia decyzji o warunkach zabudowy, a nie planu miejscowego. Zarzuty obu skarg kasacyjnych są we wskazanym powyżej zakresie komplementarne, w skardze kasacyjnej Wojewody organ ten podniósł bowiem zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zaś skarżąca Spółka zgłosiła zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 65 ust. 2 ostatnio powołanej ustawy. Wprawdzie skarżący kasacyjnie zarzucili Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 65 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jednak nie może budzić wątpliwości, że istotą zgłoszonych zarzutów jest wadliwe zastosowanie ww. przepisów w ustalonym przez Sąd I instancji stanie faktycznym sprawy. Podstawy kasacyjne wskazane przez organ obejmują ponadto zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do tych zarzutów przypomnieć należy, że stanowisko o obowiązywaniu – z uwagi na brak potrzeby stwierdzenia wygaśnięcia - decyzji o warunkach zabudowy zawierającej postanowienia niezgodne z ustaleniami uchwalonego planu miejscowego Sąd I instancji wyprowadził w oparciu o treść art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz w nawiązaniu do ustalenia, że przed wejściem w życie planu miejscowego decyzja o pozwoleniu na budowę, wydana na podstawie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, stała się ostateczna. W odniesieniu do tego stanowiska skarżąca kasacyjnie Spółka zasadnie wskazuje, że przyjmowany w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego kierunek wykładni zakłada, że z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wynika, iż decyzja o warunkach zabudowy może być podstawą decyzji o pozwoleniu na budowę tylko wtedy, gdy plan miejscowy nie obowiązuje. W odmiennym przypadku decyzja o warunkach zabudowy nie może być podstawą decyzji o pozwoleniu na budowę niezależnie od tego, czy jej ustalenia są takie same, jak planu miejscowego oraz niezależnie od tego, czy stwierdzono jej wygaśnięcie. Konflikt pomiędzy decyzją o warunkach zabudowy formalnie obowiązującą (nie objętą decyzją o stwierdzeniu jej wygaśnięcia) a ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, gdy ustalenia decyzji o warunkach zabudowy są inne niż ustalenia planu miejscowego należy rozstrzygnąć w ten sposób, że należy przyznać pierwszeństwo ustaleniom obowiązującego planu miejscowego (wyrok NSA z dnia 27 listopada 2017 r., II OSK 445/16). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to, wyrażone na gruncie sprawy w przedmiocie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, w pełni podziela.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa jednak, że w rozważanym przypadku wykluczenie przyjęcia decyzji o warunkach zabudowy jako wzorca oceny zgodności z tą decyzją projektu zamiennego znajdowało oparcie w szczególnych okolicznościach faktycznych tej sprawy, innych niż te, w odniesieniu do których nakierowana została argumentacja skarg kasacyjnych. Sąd kasacyjny stwierdza, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie rozważył, jaki wpływ na zasadność odwołania się do dyspozycji art. 61 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym miało to, że podmiotem, który zwrócił się o zatwierdzenie projektu zamiennego nie był adresat decyzji o warunkach zabudowy. Należy zaznaczyć, że o ile powołanie się na ustalenia decyzji o warunkach zabudowy pomimo wejścia w życie planu miejscowego jest, co do zasady, możliwe, jeżeli składającym wniosek o zatwierdzenie projektu zamiennego jest ten sam podmiot, na rzecz którego wydano decyzję o warunkach zabudowy, to w odmiennym przypadku brak jest niezbędnego łącznika podmiotowego pomiędzy uprawnieniem kształtowanym przez treść art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym a żądaniem, o którym mowa w art. 36a ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. W rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dostrzegł, że sytuacji materialnoprawnej skarżącego inwestora w zakresie prawa do zabudowy nie kształtują ustalenia decyzji o warunkach zabudowy – tj. decyzji z dnia [...] grudnia 2005 r., na mocy której Prezydent Miasta Kołobrzegu ustalił warunki zabudowy dla [...] Sp. z o.o. w K. Decyzja te została następnie przeniesiona decyzją ww. organu z dnia [...] listopada 2006 r. na [...] Sp. z o.o. w W. Prawo do realizacji zabudowy w kształcie ustalonym ww. decyzją o warunkach zabudowy podmiot występujący z projektem budowlanym zamiennym nabył na mocy decyzji Starosty Kołobrzeskiego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] przenoszącej na niego decyzję ww. organu z dnia [...] kwietnia 2007 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu [...] w W. pozwolenia na budowę. Spółka [...] nie nabyła jednak żadnych praw kształtowanych treścią decyzji o warunkach zabudowy, gdyż nie wystąpiła o przejęcie na siebie warunków wynikających z tej decyzji w trybie przewidzianym w art. 63 ust. 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W tych okolicznościach podzielić należy zapatrywanie Wojewody Zachodniopomorskiego, że decyzja o warunkach zabudowy nie mogła stanowić właściwego wzorca kontroli przeprowadzanej przez organ administracji architektoniczno- budowlanej na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i nie ma znaczenia w rozpatrywanej przez organy sprawie o zmianę pozwolenia na budowę zainicjowanego wnioskiem Spółki [...]. Konsekwencją powyższego musi być odrzucenie, jako nieprawidłowego, stanowiska Sądu I instancji o konieczności badania w toku ponownie przeprowadzonego postępowania odwoławczego - zgodności wnioskowanych zmian projektu budowlanego zamiennego w odniesieniu do ustaleń decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] grudnia 2005 r. Wojewoda poprawnie bowiem uznał, iż wniosek o zmianę pozwolenia na budowę wymagał dokonania oceny projektu zamiennego na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego pod kątem ustalenia jego zgodności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, przyjętym uchwałą Rady Miasta Kołobrzeg z dnia [...] lutego 2008 r., nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta [...].

Akceptacja stanowiska skarżących kasacyjnie dotyczącego wzorca kontroli projektu zamiennego nie sięga jednak tak daleko, by Naczelny Sąd Administracyjny za zasadne uznał uchylenie zaskarżonego wyroku. Pomimo błędnej oceny prawnej Sądu I instancji stwierdzić należało, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu, gdyż dokonana przez wojewodę ocena zgodności projektu zamiennego z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jako przyjęta z naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 3 ustawy Prawo budowlane, zasadnym czyniła uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Ocena ta wynika z uznania, że badaniu zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przedłożony przez inwestora projekt zamienny podlega wyłącznie w zakresie różnic, jakie projekt ten wykazuje w odniesieniu do projektu zatwierdzonego ostateczną (przeniesioną na spółkę [...]) decyzją o pozwoleniu na budowę. Podstawą wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego jest ocena zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu), wymaganiami ochrony środowiska oraz przepisami techniczno-budowlanymi tego co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Przedmiotem postępowania w sprawie tego rodzaju, która była przedmiotem postępowania administracyjnego nie jest ponowne badanie, czy inwestycja objęta ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, od której ustaleń istotnie odstąpiono, jest zgodna z prawem, lecz badanie wyłącznie tego, czy istotne odstępstwo jest zgodne z prawem (por. wyrok NSA z dnia 2 lutego 2017 r., II OSK 1251/15).

W niniejszej sprawie uchylenie przez Wojewodę decyzji organu I instancji i odmowa zmiany decyzji tego organu z dnia [...] kwietnia 2007 r. o pozwoleniu na budowę opierały się wyłącznie na stwierdzeniu niezgodności projektu zamiennego w zakresie przyjętej w nim ilości kondygnacji z postanowieniami pkt 22 ust. 2 lit. d planu miejscowego dopuszczającego jako maksymalną wysokość zabudowy 5 kondygnacji nadziemnych. Dokonana przez Wojewodę analiza zgodności projektu zamiennego z planem miejscowym sprowadzała się zatem jedynie do oceny tego elementu projektu zamiennego, który za istotne odstępstwo nie mógł być uznany – dotyczyła bowiem zatwierdzonej decyzją o pozwoleniu na budowę ilości kondygnacji (8), która w projekcie zamiennym nie uległa zmianie (również zachowano 8 kondygnacji). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika tymczasem, że analiza porównawcza projektów zagospodarowania terenu doprowadziła organ odwoławczy do ustalenia, że nowoprojektowany obiekt "poza zmianą usytuowania uzyskał odmienny kształt w stosunku do projektu pierwotnego, odmienne są także jego gabaryty. (...) dodatkowo pod dziedzińcem zaprojektowany został jednokondygnacyjny garaż podziemny". Wskazanie zakresu istotnych odstępstw nie łączyło się w zaskarżonej decyzji z dokonaniem ich oceny w odniesieniu do ustaleń obowiązującego planu miejscowego. Ustalenie, czy zrealizowana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego inwestycja jest zgodna z prawem miejscowym powinno być z tego względu przedmiotem ocen w ponownie przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym. Wydanie decyzji na podstawie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego musi być poprzedzone wnikliwym i wszechstronnym ustaleniem, które założenia projektu budowlanego zamiennego stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu i czy zakres tych zmian pozostaje w zgodzie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Ustaleń tych w tej sprawie zabrakło, co stanowi o zasadności zastosowania w stosunku do zaskarżonej decyzji dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze i wobec faktu, że zaskarżony wyrok, pomimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a skargi kasacyjne oddalił. Wojewoda Zachodniopomorski ponownie rozpoznając sprawę będzie związany oceną prawną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, która zastąpi ocenę prawną sformułowaną przez Sąd I instancji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.