Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 975/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 4,  art. 32
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c,  art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga – Gajewska Sędzia WSA Małgorzata Walentek (spr.) Protokolant specjalista Magdalena Kurpis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej Ż. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 5600 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 30 listopada 2009 r pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO), a Beneficjentem - Gminą Miejską Ż. (dalej "Gmina", "Beneficjent", "Zamawiający", "strona", "skarżąca") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...] - budowa obwodnic w [...].", o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013) zmieniona następnie aneksami 1,2 i 3 . Na podstawie przedmiotowej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nie przekraczającej 32 267 515,84 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach 20-21 kwietnia 2011 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO przeprowadził kontrolę doraźną realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystanych środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie, w tym ocena poprawności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe kontrola wykazała, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu" (nr [...]) dopuszczono się wyłącznie uchybienia formalnego nie skutkującego nałożeniem korekty. Podczas kontroli stwierdzono, że w ramach realizacji projektu w dniu 10 czerwca 2009 r. Beneficjent podpisał umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu z wyłonionym w przetargu wykonawcą "A" sp. z o.o. Jednocześnie Beneficjent realizował II etap projektu, który również wymagał zatrudnienia Inżyniera Kontraktu (umowa z dnia [...]r. z ww. firmą wyłonioną także w wyniku przetargu). Wskazano, że w związku z tym pojawiły się wątpliwości dotyczące podziału zamówienia, jednakże przyjęto za uzasadnione wyjaśnienia Beneficjenta, że nie zakładał realizacji II etapu inwestycji drogowej od 2009 r. Dopiero w wyniku oszczędności poprzetargowych związanych z wyłonieniem wykonawcy I etapu oraz uzyskaniem dofinansowania w ramach RPO WSL, zabezpieczone zostały w budżecie Gminy środki finansowe na sfinansowanie II etapu.

Postępowanie o zmówienie publiczne w ramach ww. projektu oraz postępowanie o zamówienie publiczne dotyczące pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu “Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...].,(dalej w skrócie "Budowa [...] obwodnicy miasta [...]") - II etap zostało skontrolowane przez Instytucję Audytową (IA), zdaniem której wystąpiły uchybienia związane z podziałem zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym Inżynier Kontraktu na zadaniu inwestycyjnymi etapu realizacji tego projektu, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25%. IA doszła do przekonania, że przeprowadzenie zamówień publicznych na Inżyniera Kontraktu zostało przewidziane na 2009 r. zgodnie z harmonogramem udzielenia zamówień publicznych oraz harmonogramem realizacji projektu i że doszło do naruszenia zasad konkurencji poprzez niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia. W przypadku zamówień na Inżyniera Kontraktu I i II etapu realizacji projektu Budowa [...] obwodnicy miasta [...] występuje bowiem tożsamość przedmiotowa (przedmiot zamówienia jest taki sam), tożsamość czasowa (postępowania o zamówienie zostały przeprowadzone w odstępie kilku miesięcy), oraz tożsamość podmiotowa (jeden i ten sam wykonawca może wykonywać przedmiot zamówienia). Natomiast łączna wartość powyższych zamówień przekracza progi określone w art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p.), w związku z czym, gdyby Zamawiający przeprowadził jedno postępowanie wówczas zobligowany byłby do przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

IZ RPO w piśmie z dnia 8 sierpnia 2011r. skierowanym do Dyrektora UKS w K., powołując się na wyjaśnienia Beneficjenta, poinformowała, że nie zachodzi przesłanka dotycząca tożsamości czasowej, a zarzut podziału zamówienia nie znajduje uzasadnienia i tym samym nie została nałożona korekta finansowa. Ponadto, w przedmiotowym piśmie IZ RPO zwróciła się z prośbą "odstąpienie od zalecenia mającego na celu nałożenie korekty finansowej w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego".

W dniach 20 - 24 października 2011r. Zespół Kontrolujący IZ RPO przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu Budowa [...] obwodnicy miasta [...] - etap II. W informacji pokontrolnej z dnia 15 listopada 2011r. stwierdzono naruszenie o charakterze formalnym, nie skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

W rocznym sprawozdaniu IA z grudnia 2011 r. o sygn. [...], Minister Finansów Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej, podtrzymał wydaną rekomendację dotyczącą nałożenia korekty finansowej, a następnie, pomimo wyjaśnień Beneficjenta, IA podtrzymała rekomendację zawartą w rocznym sprawozdaniu audytowym

W związku z pismem IZ RPO skierowanym do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) została również przeprowadzona kontrola doraźna postępowań o udzielenie zamówień publicznych na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. W wyniku tej kontroli Prezes UZP uznał, że zamawiający udzielając zamówień na ww. usługę w I i II etapie realizacji inwestycji Budowa [...] obwodnicy miasta [...], dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia na części w celu ominięcia stosowania ustawy, nie sumując wartości obu części.

W oparciu o powyższe ustalenia IZ RPO sporządziła Informacje pokontrolne, w których wskazała, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 3 tej ustawy. Uchybienie to polegało na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", co zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 25% (zgodnie z Taryfikatorem tabela 1 pkt 2). W odpowiedzi Beneficjent pismem z dnia 24 kwietnia 2013 r. odesłał nie podpisane Informacje pokontrolne

Następnie w Informacji zmienionej i uzupełnionej IZ RPO podtrzymała stanowisko odnośnie stwierdzonych naruszeń uznając, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.; dalej: Rozporządzenie Rady nr 1083/2006) oraz poinformowała, że całkowita wartość nieprawidłowości w ramach zamówienia [...] wynikająca z naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 P.z.p. oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 3 tej ustawy wynosi 161 772,00 zł , która to kwota stanowi procentową wartość dofinansowania i została w całości wypłacona Beneficjentowi oraz wezwała go do dokonania zwrotu tych środków wraz z odsetkami.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności, Zarząd Województwa [...] pełniący rolę IZ RPO, podjął w dniu [...]r. uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

Beneficjent pismem z dnia 12 stycznia 2015r. wystąpił o przeprowadzenie dowodu z zeznań wskazanych przez siebie świadków, dopuszczenie dowodu z pism stanowiących odpowiedzi na otrzymane informacje pokontrolne. W odpowiedzi na powyższe, postanowieniem nr [...] z dnia [...]r., Zarząd Województwa [...], odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów informując przy tym, że dokumenty o włączenie których Beneficjent wniósł włączone zostały z urzędu do akt sprawy.

Następnie w toku postępowania organ dokonał ustaleń w zakresie dotyczącym planowanych przez Beneficjenta inwestycji oraz przetargów na Inżyniera Kontraktu w oparciu o: wniosek o dofinansowanie projektu Budowa [...] obwodnicy miasta [...] o nr [...] złożony przez Beneficjenta w dniu 2 marca 2009 r. wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym oraz studium wykonalności oraz wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] obwodnicy Miasta [...] - II etap" o nr [...], złożony w dniu 9 marca 2009 r. wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym oraz studium wykonalności; notatek w sprawie ustalenia wartości szacunkowej zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu inwestycyjnym I oraz II etapu; ogłoszeń o zamówieniu w ww. przedmiocie w Biuletynie Zamówień Publicznych dla I etapu z dnia 17 kwietnia 2009 r. ([...]) oraz dla II etapu z dnia 17 września 2009 r. ([...]); specyfikacje warunków zamówienia oraz zawarte umowy z oferentem.

Na podstawie analizy ww. dokumentów organ stwierdził, że:

- wnioski o dofinansowanie obu projektów na I i II etap zostały złożone niemalże w tym samym czasie (różnica wynosi kilka dni);

- w obu wnioskach o dofinansowanie Beneficjent przewidywał poniesienie wydatku na nadzór inwestorski - pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz realizację obu projektów (etapu I i etapu II);

- ustalenie szacunkowej wartości zamówienia nr [...] nastąpiło w dniu 1 kwietnia 2009 r., a więc po złożeniu przez Beneficjenta obydwu wniosków o dofinansowanie projektu dotyczącego realizacji I i II etapu budowy obwodnicy;

- szacunkowa wartość zamówień na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu została przez Zamawiającego ustalona odpowiednio w wysokości:

796 721,31 zł netto - zamówienie nr [...], tj. 205 494,13 euro

700 000,00 zł netto - zamówienie nr [...], tj. 180 547,00 euro;

- Zamawiający opublikował ogłoszenia o przedmiotowych zamówieniach w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie o zamówieniu nr [...] zostało zamieszczone w BZP w dniu [...]r., a ogłoszenie o zamówieniu nr [...] zostało zamieszczone w BZP w dniu [...]r.;

- zamówienie nr [...] zostało udzielone w dniu 1 czerwca 2009 r., a zamówienie nr [...] zostało udzielone w dniu 16 listopada 2009 r.

- warunki udziału w obu postępowaniach zostały postawione w identyczny sposób;

- oba zamówienia wykonał ten sam wykonawca.

W konsekwencji powyższych ustaleń Zarząd Województwa [...] wydał w dniu [...]r., decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 161 772,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków. W podstawie prawnej powołano m.in. art. 41 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U.z 2013 r., poz. 885 ze z., dalej u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm. – dalej u.z.p.p.r.).

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na podstawy prawne działania IZ RPO i obowiązki nałożone na nią art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz wynikające z art. 60 i 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wyjaśnił, że podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich stanowi umowa zawierana między beneficjentem a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym m.in. obowiązek stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ podkreślił przy tym, że postanowienia umowy o dofinansowanie i innych dokumentów programowych stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Stwierdził również, że naruszenie P.z.p., do którego stosowania Beneficjent zobowiązany był zarówno na podstawie zapisów umowy (§ 13 ust. 1) jak i samej ustawy P.z.p. stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i obliguje instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.

Organ mając na względzie okoliczności faktyczne oraz stanowisko wyrażone przez Prezesa UZP uznał, że spełnione zostały przesłanki świadczące o istnieniu jednego zamówienia. Przedmiotem obu części zamówienia jest usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, opis przedmiotu zamówienia każdej z części zamówienia jest tożsamy, zawarto analogiczne umowy o zamówienie, tożsamym był zakres obowiązków podmiotu występującego jako Inżynier Kontraktu. Spełniona została także przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji obu przedmiotów zamówienia przez jednego wykonawcę. Zarówno pierwsze i drugie z ww. zamówień powierzono temu samemu podmiotowi. W kwestii przesłanki czasowej wyjaśniono, że podstawą do dokonania oceny, czy przesłanka ta jest spełniona, czy nie, jest co do zasady przewidywalny czas realizacji danego świadczenia co nie oznacza, że konieczne jest udzielenie wszystkich zamówień w tym samym czasie. Wskazano, że Zamawiający odpowiednio wcześniej przewidywał możliwość realizacji zamówienia na Inżyniera Kontraktu w ramach II etapu, gdyż jak wynika ze studium wykonalności zamierzał on uzyskać zezwolenie na realizację tej inwestycji drogowej do końca kwartału IV 2009 r., a zatem przed wszczęciem zamówienia na realizację I etapu realizacji projektu. Zatem już na etapie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dotyczącego I etapu budowy obwodnicy istniała możliwość przewidzenia, że realizowany będzie również II etap tej inwestycji. Skoro więc Zamawiający ubiegał się o dofinansowanie na realizację II etapu projektu, to powinien był brać pod uwagę możliwość otrzymania dofinansowania na realizację kolejnego projektu.

W związku z tym organ uznał, że Beneficjent udzielając dwóch zamówień na usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu I etap i II etap realizacji projektu Budowa [...] obwodnicy miasta [...],ustalając w każdym z tych postępowań wartość szacunkową poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 2 P.z.p. (tj. 206 000 euro netto) dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia na części, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 tej ustawy. Ponieważ łączna wartość zamówień wyniosła 386 041,13 euro netto Zamawiający miał obowiązek zamieścić ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie dopełniając tego obowiązku naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 3 P.z.p. Podkreślono, że zaniechanie publikacji w ww. publikatorze spowodowało zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców a tym samym złożenia korzystniejszej cenowo oferty, co można zakwalifikować jako naruszenie procedur stwarzających możliwość zaistnienia potencjalnej szkody.

Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej wg Taryfikatora (wersja obowiązująca od dnia 5 maja 2011 r.), zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie. Podkreślono, że przesłanką do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło, ale nie musiało doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W rozpoznawanej sprawie, ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody zastosowano metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Wskazano, że w sprawie miała zastosowanie tabela nr 1 Taryfikatora bowiem zamówienie jest w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE zaś przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 2 ww. tabeli obejmującą nieprawidłowości związane z niedopełnieniem obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia o wskaźniku korekty 25%. Przy czym organ nie dopatrzył się okoliczności przemawiających za obniżeniem wskaźnika. Wskazał, że podstawową przesłanka obniżenia korekty finansowej są wyniki audytów służb Komisji Europejskiej w analogicznych przypadkach. Zgodnie z dokumentem udostępnionym przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju "korekty finansowe związane z naruszeniem PZP w poz. 15 opisano analogiczny przypadek wraz z zastosowaną korektą finansową w wysokości 25%. Podkreślono, że w punkcie tym Taryfikator wskazuje wprost poziom korekty, co oznacza, że nie można było obniżyć zalecanego wskaźnika procentowego korekty.

Od powyżej opisanej decyzji Gmina Miejska Ż. wniosła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym zarzuciła naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i 4, art. 80 k.p.a. przez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, błędnej oceny, że doszło do naruszenia przepisów prawa, niedopuszczenie zawnioskowanych dowodów.

W uzasadnieniu akcentowano, że w sprawie nie wzięto pod uwagę, że etap I inwestycji został zaliczony do projektów kluczowych RPO WSL, natomiast na etap II Gmina ubiegała się o dofinansowanie w drodze konkursu. W związku z tym Gmina nie miała podstaw żeby ujmować projekt obejmujący II etap w swych planach inwestycyjnych, gdyż nie dysponowała środkami finansowymi, które umożliwiły by jego realizację, natomiast szacunkowa wartość robót znacznie przekraczała pierwotne założenia.

Za błędne uznano stanowisko, że w sprawie zaszła przesłanka czasowa, skoro Beneficjent nie przewidywał możliwości realizacji zamówienia w jakiejś znanej mu perspektywie czasowej, gdyż nie miał zagwarantowanego finansowania II etapu. Za bezzasadne uznano także stanowisko, że Zamawiający składając wniosek o dofinansowanie wraz ze studium wykonalności stanowiącej jego integralną cześć już zaplanował realizację inwestycji i winien od tego momentu uwzględniać ją w swoich dotychczasowych planach wynikających z budżetu czy harmonogramu udzielania zamówień publicznych. Zaznaczono, że podstawą do planowania jest przede wszystkim budżet gminy, wieloletnia prognoza finansowa lub inne wiążące Zamawiającego dokumenty, z których wynikają prawa i obowiązki (promesa, umowa). Podkreślono, że za takim podejściem stoi również Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2013 r. KIO 231/13). Akcentowano, że aby uzyskać dofinansowanie na projekt budowy II etapu obwodnicy przedstawione w studium daty musiały zazębiać się z datami zawartymi w studium na wykonanie I etapu budowy obwodnicy. Dzięki temu projekt osiągał lepsze wskaźniki i efekty, był komplementarny i miał większe szanse na wybór. W związku z powyższym zbieżność dat w pierwszym i drugim studium wynikała z kryteriów konkursowych, a nie opierała się na skonkretyzowanym i rzeczywistym planie Beneficjenta, który w konsekwencji nakładał na niego obowiązek łączenia wartości szacunkowych inwestycji, które mogłyby przecież nawet nie wystąpić. W tym też zakresie wniesiono o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność, że w momencie udzielania zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu Zamawiający nie przewidywał udzielania dalszych zamówień w tym zakresie, że tylko i wyłącznie I etap inwestycji był możliwy do zrealizowana w świetle kosztów inwestycji wynikających z kosztorysów inwestorskich oraz posiadanych środków na sfinansowanie inwestycji, że inwestycja w zakresie etapu I (odcinka I i II) obwodnicy mogła spełniać przewidzianą dla siebie funkcję bez konieczności realizacji kolejnych odcinków, co przesądzało, o tym, że Zamawiający mógł z pozytywnym skutkiem poprzestać na realizacji tylko jednego zamówienia.

Ponadto w opinii Beneficjenta nie uzasadniono należycie dlaczego nie jest możliwe obniżenie wartości korekty. Nie uwzględniono przy tym, że: korekta finansowa po 25 % została nałożona na oba projekty; IZ RPO początkowo uznała, że Beneficjent dobrze oszacował wartość zamówienia dopiero w wyniku opinii Prezesa UZP i IA UKS zmieniła swoje stanowisko; zarzuty opierają się na interpretacji nieostrych pojęć (tożsamości czasowej); nie udowodniono, że zamawiający działał z zamiarem aby wartość szacunkową ustalić w taki sposób aby uniknąć stosowania przepisów ustawy P.z.p.; zarzucony czyn ma charakter szkody potencjalnej dla budżetu Unii Europejskiej, a zatem takiej która mogłaby nawet nie wystąpić; Beneficjent upublicznił ogłoszenie o zamówieniu poprzez zamieszczenie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych, na tablicy ogłoszeń oraz w Biuletynie Informacji Publicznej.

Ponadto zdaniem strony organ do obliczania wysokości korekty stosował planowaną 85 %, a nie rzeczywistą wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, czym dopuścił się naruszenia przepisów Taryfikatora. Nie wskazano również, dlaczego przyjęto Taryfikator obowiązujący od 5 maja 2011r. Zarzucono, że Taryfikatory, które są rodzajem wytycznych o jakich mowa w art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r. nie są ogłaszane w Dzienniku Urzędowym "Monitor Polski", natomiast istnieją różne wersje Taryfikatorów przez nikogo nie podpisane, różniące się między sobą rodzajem wymienionych w nich naruszeń, wysokością korekt oraz możliwością i zasadami ich obniżania. Taryfikatory te można odnaleźć w Internecie, ale nie wiadomo, które mają charakter oficjalny i od jakiego terminu należy je stosować.

Dalej zarzucono, że decyzja została wydana przedwcześnie bowiem nie została poprzedzona decyzją o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, o czym stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. Nadto wskazano, że Gmina nie jest podmiotem gospodarczym w rozumienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, zatem ewentualne naruszenie, które miało charakter jedynie formalny nie może być traktowane jako "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 ust. 7 ww. rozporządzenia Rady.

Ponownie akcentowano, że Gmina nie udzielała jednego zamówienia w częściach, ale wszczynane postępowania (w momencie ich publikacji) były od siebie niezależne i odrębne. O niezależności i odrębności obu postępowań przesądzał fakt, że możliwość wszczęcia II etapu inwestycji była wynikiem nieprzewidywalnych pierwotnie rozstrzygnięć dotyczących przyznania dofinansowania ze środków zewnętrznych oraz istotnych oszczędności powstałych w wyniku uprzednio przeprowadzonych postępowań. Ponadto wskazano, że dokumentacja projektowa pt.: "Budowa odcinka Regionalnej Drogi [...]" obejmowała projekt budowy obwodnicy [...] miasta [...] w podziale na 3 odcinki, a każdy z nich mógł pełnić samodzielną funkcję techniczną po jego zrealizowaniu niezależnie od stanu realizacji pozostałych odcinków. Po wykonaniu dokumentacji projektowej i kosztorysów inwestorskich wartość inwestycji (roboty budowlane) została oszacowana na kwotę 139 453 549,43 zł brutto podczas gdy Gmina prognozowała, że wartość zadania inwestycyjnego wyniesie 54 842 345, 10 zł z czego na lata 2009-2010 zabezpieczona została kwota 46 294 096,10 zł, co wynika z uchwały Rady Miasta Ż. [...] z [...]r. Ze względu na możliwości finansowe Gminy inwestycja ta została podzielona na II etapy. W związku z wartością inwestycji Zamawiający zdecydował się na realizację wyłącznie I etapu (I i II odcinek), który był projektem kluczowym, natomiast realizacja II etapu inwestycji (III odcinek) w ówczesnym stanie faktycznym była niemożliwa. Pomimo tego zamawiający zamierzał otrzymać jak najszybciej stosowne zezwolenie na realizację całości inwestycji, ponieważ dzięki temu Gmina Miejska Ż. miała szansę na to, by móc aplikować o środki finansowe przede wszystkim w naborze konkursowym. Możliwość udzielenia zamówienia dla II etapu (III odcinek drogi) po rozstrzygnięciu przetargów dla I etapu, gdzie wartość robót budowlanych wyniosła łącznie 43 132 913,78 zł brutto a do tego Beneficjent otrzymał sygnał, że w związku z przeniesieniem projektu kluczowego pn. "Stworzenie połączenia [...] wraz z przebudową obiektów inżynierskich" na listę rezerwową projektów kluczowych można otrzymać dofinansowanie realizacji II etapu inwestycji. Powyższe wpłynęło na decyzję o realizacji II etapu inwestycji i wszczęciu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (roboty budowlane i inżynier kontraktu). Wówczas dopiero można mówić że Beneficjent mógł przewidzieć udzielenie zamówienia, gdyż pojawiły się ku temu stosowne przesłanki. Chociaż niezrealizowanie II etapu nie stałoby na przeszkodzie funkcjonowaniu I etapu obwodnicy, jako obiektu spełniającego samodzielną funkcję gospodarczą lub techniczną postanowiono wykorzystać oszczędności w budżecie miasta i budżecie Unii Europejskiej, których pierwotnie nikt nie mógł zakładać i przystąpić do realizacji II etapu inwestycji.

Zarząd Województwa [...], działając w trybie odwoławczym, nie znalazł podstaw do uwzględnienia ww. wniosku i decyzją z dnia [...]r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu przedstawiono dotychczasowy przebieg postępowania oraz przepisy materialne krajowe i unijne wskazujące na kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych m.in. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i wówczas podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami.

Następnie organ dokonując analizy materiału dowodowego potwierdził wcześniejsze ustalenia faktyczne oraz wnioski dokonane przez Zespół Kontrolujący, jak również organ I instancji. Wskazał, że na etapie postępowania odwoławczego dopuszczono dwa dowody z zeznań świadków Ł.G. i K.B. oraz K.W., jak również dowód z harmonogramu udzielania zamówień publicznych na 2009 r. Zeznania nie wniosły nowych wiadomości istotnych dla sprawy, a jedynie potwierdziły prezentowane przez Beneficjenta stanowisko. Natomiast harmonogram udzielenia zamówienia publicznego jest dokumentem, który zawiera prognozy zamówień, jednak w przypadku ich zmiany lub modyfikacji nie podlega aktualizacji, zatem nie daje on rzeczywistego oglądu jakie zamówienia zostały zrealizowane, a jedynie jakie były zaplanowane na dzień jego sporządzenia. Natomiast z zgodnie z kwartalnym harmonogramem realizacji projektu (I etap) przeprowadzenie procedury przetargowej na Inżyniera Kontraktu zaplanowano na II kwartał 2009 r. a na realizację II etapu na IV kwartał 2009 r. Szacunkowa łączna wartość zamówień na Inżyniera Kontraktu I i II etapu przekraczała progi określone w art. 11 ust. 8 P.z.p.

Dalej organ ustosunkował się do zarzutów Beneficjenta podnoszonych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. W kwestii spełnienia przesłanki tożsamości czasowej zamówienia na realizację usługi Inżyniera Kontraktu wskazał, że do owej tożsamości doszłoby zarówno wtedy, gdy możliwe byłoby udzielenie zamówienia w tym samym czasie, jak i wówczas, gdy zaistniała możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie (realna i potencjalna). Przypomniał, że realizacja etapu I miała miejsce w okresie od 10 lipca 2009 r. do 31 maja 2011 r. Natomiast etapu II w okresie od 17 listopada 2009 r. do 31 grudnia 2010 r. Zatem okres realizacji obu projektów się nałożył. Dodał także, że do ziszczenia się przesłanki czasowej dochodzi również w sytuacji, gdy zamawiający udzielając pierwszego zamówienia przewidział lub mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności konieczność udzielania kolejnych tożsamych przedmiotowo zamówień. Tymczasem Zamawiający przewidział jeszcze na etapie studium wykonalności (wykonanego uprzednio w stosunku do terminu wszczęcia zamówień na etap I) konieczność przeprowadzenia procedury przetargowej na Inżyniera Kontraktu (etap II) na IV kwartał 2009 r. Aplikując o dofinansowanie wykazał realizację obydwu etapów, chcąc zwiększyć swoje możliwości na uzyskanie środków. Jednocześnie wziął udział w konkursie, w którym oceniano przygotowanie, w tym już dokumentację techniczną, którą posiadał.

Zdaniem organu szacowanie zamówienia nie może prowadzić do podziału zamówienia (zaniżającego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Nie jest zakazany sam podział zamówienia na części , ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania właściwych dla zamówień o określonej wartości szacunkowej. Przeprowadzenie postępowania oddzielnie na każdy etap realizacji projektu oznaczało niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia skutkujące nie opublikowaniem ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia w stosownym publikatorze Unii Europejskiej, co stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 P.z.p. Z uwagi na odrębne szacowanie wartości ww. zamówień, w każdym z postępowań na Inżyniera Kontraktu ( I i II etap) Zamawiający stosował obowiązujący w dacie wszczęcia niniejszych postępowań art. 40 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza wyrażonej w złotówkach kwoty 206 000 euro, nie stosuje się przepisów dotyczących obowiązku przekazywania ogłoszeń o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ łączna wartość zamówień na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, wyniosła 386 041,13 euro netto, Zamawiający miał obowiązek zamieścić ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Zdaniem organu odwoławczego w zaskarżonej decyzji został w sposób szczegółowy wyjaśniony sposób obliczenia wysokości korekty finansowej. Zastosowanie Taryfikatora stanowi natomiast samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazana pozycja i wartość procentowana odpowiada charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze. Zdaniem organu II instancji nie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem wskaźnika. Stąd wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada skutkom i stopniowi "szkodliwości" zaistniałego naruszenia.

W kwestii zarzutu braku wydania przez organ odrębnej decyzji administracyjnej ustalającej korektę finansową organ wskazał, że zagadnienie to zostało ostatecznie rozstrzygnięte w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Analizując stanowisko Beneficjenta w kwestii wysokości kwoty współfinansowania ze środków funduszy UE (Beneficjent wskazał 83,65%), stwierdził, że wskaźnik dofinansowania w wysokości 85,00% jest adekwatny do zawartej między stronami umowy o dofinansowanie. Jednocześnie wyjaśnił, że Definicja pojęcia "podmiot gospodarczy" znajduje się w art. 27 lit. a rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006, który stanowi, że jest to każda osoba fizyczna, prawna lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Z powyższego jednoznacznie wynika, że każdy beneficjenta otrzymujący środki publiczne z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności oraz realizujący projekt unijny wpisuje się w przytoczoną definicję i jako podmiot gospodarczy podlega regulacjom dotyczącym prawidłowego wydatkowania środków unijnych.

Od powyższego rozstrzygnięcia Gmina Miejska Ż. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagając się jego uchylenia zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy art. 207 ust. 1 i 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych,

2) art. 26 ust. 1 pkt 15a i art. 37 u.z.p.p.r. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. poz. 1146) i w związku z art. 99 ww. ustawy polegające na wadliwym wydaniu zaskarżonej decyzji bez uprzedniego wydania decyzji dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej,

3) art. 8, art. 11, i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie przedstawienie przez organ w uzasadnieniu decyzji przesłanek zastosowania do wymierzenia korekty finansowej Taryfikatora w wersji obowiązującej w dniu 5 maja 2011 r. oraz brak wskazania dlaczego nie dopuścił dowodu z zeznań A.M. na okoliczność , że w czasie udzielenia zamówienia na Inżyniera Kontraktu w zakresie I etapu inwestycji Gmina nie przewidywała udzielenia zamówień w zakresie II etapu inwestycji,

4) art. 7, art. 77 § 1 i 4,art. 78 § 1, art. 80 k.p.a., wyrażające się w tym, że organ:

- odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, o co skarżąca wnosiła pismem z 16 marca 2015r., a następnie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy,

- zaniechał dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w szczególności nie dokonał ustaleń w zakresie udziału dofinansowania w rzeczywistym, a nie planowanym rozmiarze środków wydatkowanych na sfinansowanie zamówienia,

- nie poinformował strony o tym, że zamierza wziąć pod uwagę fakty znane mu z urzędu a dotyczące dat i wysokości przekazania poszczególnych transz dofinansowania,

- rozstrzygnął sprawę bez pełnej znajomości jej stanu faktycznego,

- dokonując ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy pominął treść dokumentów przedstawionych przez skarżącą oraz treść protokołów zeznań świadków (przeprowadzonego w odrębnym postępowaniu) i oparł swoje ustalenia wyłącznie na treści kwartalnych harmonogramów realizacji projektu, które jako części składowe studiów wykonalności były elementem wniosków o dofinansowanie projektów,

- błędnie uznał, że Gmina przewidywała, że jeszcze w 2009 r. przystąpi do realizacji II etapu budowy obwodnicy,

5) art. 32 ust. 2 i 4 P.z.p. poprzez błędne uznanie, że skarżąca dopuściła się podziału zamówienia publicznego na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, co doprowadziło do wadliwego ustalenia wartości jednego zamówienia udzielanego w częściach, pomimo że postępowania nr [...] i [...] stanowiły odrębne zamówienia, a niejedno zamówienie udzielane w częściach,

6) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 3 P.z.p. poprzez wadliwe uznanie, że skarżąca dokonała wyboru wykonawców w postępowaniach [...] i [...] z naruszeniem przepisów P.z.p., gdyż miała obowiązek przekazania ogłoszeń o zamówieniach Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, podczas gdy skarżąca prawidłowo zamieściła ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych,

7) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że Gmina dopuściła się"nieprawidłowości" na skutek dokonania wyboru wykonawców w postępowaniach [...] i [...] z naruszeniem przepisów P.z.p., gdyż z uwagi na zakazany podział zamówienia publicznego na części doprowadziła do wadliwego ustalenia wartości ww. zamówień i w konsekwencji nie przekazała ogłoszeń o zamówieniach UOPWE, podczas gdy wybór tych wykonawców nastąpił zgodnie z przepisami P.z.p.,

8) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia Rady poprzez wadliwe zastosowanie polegające na bezzasadnym nałożeniu korekty finansowej w związku z "nieprawidłowością" pomimo tego, że Gmina nie dopuściła się nieprawidłowości i nie jest podmiotem gospodarczym,

9) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przepisów Taryfikatora (w wersji obowiązującej od dnia 5 maja 2011 r.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że:

- zaistniała przesłanka do wydania decyzji zobowiązującej Gminę do zwrotu kwoty 161 772 zł dofinansowania w związku z nałożeniem korekty finansowej w oparciu o Taryfikator, z uwagi na naruszenie przepisów art. 32 ust. 2 i 4, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 3 P.z.p. i postanowień umowy o dofinansowanie,

- nie było podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej,

- do obliczania korekty należy zastosować planowaną 85 % wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE zamiast rzeczywistą.

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca zasadniczo powtórzyła argumentację zaprezentowaną uprzednio w odwołaniu. Dodatkowo akcentowała, że organ dokonał błędnej analizy protokołów zeznań świadków wskazując, że nie wniosły one nowych wiadomości istotnych dla sprawy. Tymczasem z zeznań tych wynika bezspornie, że Gmina nie widziała możliwości udzielenia kolejnego zamówienia na usługę Inżyniera Kontraktu z uwagi na podjęcie decyzji o realizacji tylko I etapu obwodnicy ze względu na brak wystarczających środków na podjęcie decyzji o realizacji II etapu. Ponadto podniesiono, że organ pominął zebrane w aktach dowody dotyczące środków finansowych jakie Gmina mogła przeznaczyć na realizację I i II etapu budowy obwodnicy, pominął harmonogram udzielania zamówień publicznych na rok 2009 , jak również informacje zawarte w protokołach zeznań świadków i swoje wnioski oparł właściwie wyłącznie na treści kwartalnych harmonogramów realizacji projektu, które jako części składowe studiów wykonalności były elementem wniosków o dofinansowanie realizacji I i II etapu jakie składała skarżąca.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odniósł się do zarzutów skargi uznając je za bezzasadne.

Na rozprawie w dniu 1 lipca 2016 r. pełnomocnik skarżącej w pisemnym stanowisku załączonym do protokołu z rozprawy uzupełnił skargę dodatkowo zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 207 ust. 12a pkt 1 u.f.p. poprzez ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ kolegialny niezdolny do załatwienia sprawy, z uwagi na wyłączenie 4 członków Zarządu Województwa [...], którzy brali udział w wydaniu decyzji poprzedzającej zaskarżoną decyzję, a także naruszenie art. 68 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 67 u.f.p. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo tego, że nastąpiło przedawnienie prawa do jej wydania.

W pisemnej odpowiedzi z dnia 5 lipca 2016 r. pełnomocnik organu uznał zarzuty za bezzasadne, zamieszczając w tym względzie stosowną argumentację popartą orzecznictwem sądów administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej jako P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność – wymienione w art. 3 § 2 ustawy P.p.s.a. Jednakże z treści art. 3 § 3 tej ustawy wynika, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm. dalej jak dotychczas "u.z.p.p.r.") nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Należy w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Wprawdzie w rozpoznawanej sprawie umowa o zawarta została między stronami w dniu [...]r. r., jednakże jej treść była zmieniana kolejnymi aneksami, tj. z dnia [...]r. z dnia [...]r. oraz [...]r. W tej sytuacji dyspozycja art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), nie mogła znaleźć w niej zastosowania.

Skoro więc podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. , poz. 885 ze zm. - dalej jako u.f.p.), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich w pierwszej kolejności należy przywołać zawartą w nim regulację. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Należy w tym miejscu zauważyć, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy czym, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 13 ust. 1 umowy).

Jednakowoż samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy kwestią zasadniczą jest to, czy przy realizacji projektu pn. "Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...] Budowa [...] obwodnicy miasta [...]", o numerze: [...] realizowanego w ramach umowy o dofinansowanie z dnia [...]r. zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania.

W związku z tym oceny wymagało, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że w zakresie realizacji ww. projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 40 ust 3 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 tej ustawy , a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Gmina wskutek naruszenia wskazanych przepisów związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu winna dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami.

Przede wszystkim należało wskazać, że stwierdzenie nieprawidłowości w realizacji ww. projektu zostało powiązane z projektem pn. "Usprawnienie ruchu tranzytowego w [...]- budowa obwodnic w [...]. Budowa [...] obwodnicy miasta [...] – II etap", realizowanym w oparciu o kolejną umowę o dofinansowanie.

W ramach realizacji obu tych projektów (I etap i II etap) Beneficjent przewidział zamówienie usługi na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację tej usługi w ramach projektu obejmującego I etap w dniu 17 kwietnia 2009 r., natomiast na II etap w dniu 17 września 2009 r. Według organu Zamawiający dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia na części, gdyż udzielając dwóch zamówień na usługi Inżyniera Kontraktu (I etap i II etap) ustalił w każdym z tych postępowań wartość szacunkową poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 P.z.p. Ustalenie wartość części zamówienia odrębnie i zaniechanie ich zsumowania stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 P.z.p. W konsekwencji działanie Zamawiającego doprowadziło do nie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu we właściwym publikatorze, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 3 P.z.p

Wedle art. 32 P.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości ( ust. 2 ), a jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia(ust. 4). Dodatkowo przepis art. 40 ust 3 omawianej ustawy przewiduje, iż w sytuacji gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W niniejszej sprawie istota sporu polega na tym czy realizowane w zakresie projektu Budowa [...] obwodnicy miasta [...] ( I etap) oraz projektu Budowa [...] obwodnicy miasta [...]- II etap, zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu jest jednym zamówieniem podzielonym na części czy dwoma odrębnymi , samoistnymi zamówieniami. Słusznie organ wskazał, że w celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia ( usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Zatem z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie.

W sprawie nie jest sporne, a jednocześnie znajduje swoje uzasadnienie w zgromadzonym materiale dowodowym, że zamówienia na usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w I i II etapie są tożsame przedmiotowo (usługi są tego samego rodzaju, co wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówień oraz podpisanych umów) oraz tożsame podmiotowo (zamówienia te mogły być i w rezultacie były realizowane przez jednego wykonawcę). Sporna natomiast była kwestia tożsamości czasowej, a więc możliwości udzielenia zamówień w tym samym czasie (ewentualnie realizacji zamówienia w tym samym czasie) bądź też w dającej się przewidzieć perspektywie czasowej. Przy czym dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należyta starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Natomiast jeżeli potrzeba udzielenia kolejnego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w takim przypadku nie można mówić o nieuprawnionym dzieleniu zamówienia z uwagi na to, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień.

Skarżąca Gmina twierdziła, czego organ nie podważył, że projekt pn. Budowa [...] obwodnicy miasta [...] realizowany w ramach umowy o dofinansowanie z dnia [...]r. obejmował budowę dwóch odcinków obwodnicy i został zaliczony do projektów kluczowych, co gwarantowało jego finansowanie. Dlatego Gmina miała podstawy do ujęcia go w swoich planach inwestycyjnych i rozpoczęcia działań w zakresie jego realizacji. Natomiast kolejny projekt pn. Budowa [...] obwodnicy miasta [...] – II etap, obejmujący budowę trzeciego odcinka obwodnicy nie był zaliczony do projektów kluczowych. Gmina złożyła wniosek o jego finansowanie ze środków Unijnych w procedurze konkursowej, a zatem w tym przypadku nie miała gwarancji jego sfinansowania, a brak dotacji uniemożliwiał jego realizację.

IZ RPO ustaliła natomiast że Gmina złożyła wnioski o dofinansowanie projektu I etap i II etap prawie w tym samym czasie, w obu tych projektach przewidziano usługę Inżyniera Kontraktu, w kwartalnym harmonogramie realizacji projektu obejmującego II etap Beneficjent wskazał, że zamierza uzyskać zezwolenie na realizację II etapu inwestycji drogowej do końca I kwartału 2009 r., a więc przed wszczęciem zamówienia na usługę Inżyniera Kontraktu odnoszącego się do I etapu. Na tej podstawie wywiedziono, że Gmina dużo wcześniej przewidywała możliwość realizacji zamówienia na Inżyniera Kontraktu w ramach II etapu.

Zdaniem Sądu nie można jednak tracić z pola widzenia, że dwa etapy inwestycji polegającej na budowie obwodnicy Miasta Ż. nie były objęte w projekcie, którego źródło finansowania zostało już wcześniej zapewnione w budżecie Gminy oraz w ramach środków unijnych. Tylko projekt Budowy [...] obwodnicy miasta [...] – I etap, był zaliczony do projektów kluczowych. W ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie odnosił się do całości projektu Budowa północnej obwodnicy miasta [...],ale określił go jako etap I projektu, którego zakres przedmiotowy został ujęty we wniosku o dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej z dnia 2 marca 2009 r. w ramach projektów kluczowych. Zatem ze względu na wyodrębnione źródło finansowania (zaliczenie I etapu do projektów kluczowych) możliwe było określenie zakresu zamówienia (jego wielkości) zanim projekt ten zaczął być realizowany. Niewątpliwie wówczas można twierdzić, że w takiej sytuacji mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każde zamówienie usług czy robót realizowane w ramach tak określonego zakresu przedmiotowego projektu może być udzielane jednorazowo w ramach jednego postępowania, jako jedno zamówienie. W odniesieniu do tych zamówień ich wartość szacunkowa winna być ustalana z uwzględnieniem wszystkich usług i robót w całym okresie realizacji tego projektu. Ponadto, z uwagi na gwarantowane źródło finansowania już na tym etapie było możliwe oszacowanie zakresu zamówienia na usługi i roboty przewidziane w ramach I etapu tego projektu. Zatem Zamawiający w ramach tego projektu zamówienie na Inżyniera Kontraktu winien traktować jako jedno zamówienie, a tym samym szacunkowa wartość winna być wówczas ustalona z uwzględnieniem tej usługi niezależnie od tego czy zamówienie na jej realizację byłoby udzielane jednorazowo w ramach jednego postępowania (jak to miało miejsce) czy w częściach (np. dla I oraz dla II odcinka obwodnicy odrębnie).

Natomiast istotne jest, czy w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na Inżyniera Kontraktu w ramach projektu obejmującego I etap inwestycji było jednocześnie możliwe udzielenie zamówienia na tego rodzaju usługę w ramach II etapu projektu, który także został zgłoszony do dofinansowania ze środków unijnych, jednakże w trybie konkursowym, co oznacza, że środki te nie były gwarantowane. Tym samym wymagało rozważenia, czy Gmina miała możliwość sfinansowania realizacji tego projektu ze środków budżetowych oraz ewentualnie ze środków pochodzących z innych źródeł, niż środki unijne, a jednocześnie, czy procedury związane z ubieganiem się o środki unijne były na tyle zaawansowane, że w istocie Gmina mogła być przekonana, że II etap inwestycji, który przewidywał również usługę Inżyniera Kontraktu, będzie mógł być realizowany zgodnie z założonym harmonogramem, a więc w tym samym czasie co realizacja projektu obejmującego I etap inwestycji. Podkreślenia bowiem wymaga, że tożsamość czasowa oznacza przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu prospektywnie czasowej, obejmującej zasadniczo okres roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizacje określonego projektu. Tym samym istotne było ustalenie i ocena, czy zamówienia na tożsamą przedmiotowo i podmiotowo usługę Inżyniera Kontraktu były planowane w ramach realizacji jednego projektu, który został przez Zamawiającego podzielony na dwa etapy, czy były to, jak twierdziła skarżąca, dwa odrębne projekty, które mogły być realizowane niezależnie od siebie, gdyż każdy z odcinków przedmiotowej inwestycji drogowej objęty I i II etapem stanowił samodzielną całość pod względem technicznym i mógł spełniać przewidzianą dla siebie funkcję bez konieczności realizacji kolejnych odcinków oraz, że tylko jeden z nich miał pewne źródło finansowania w dacie udzielenia pierwszego zamówienia obejmującego I etap inwestycji. Zatem istotne było to, czy udzielając kolejnego zamówienia na Inżyniera Kontraktu Zamawiający nabywał zaplanowane w ramach jednego projektu usługi.

Niezależnie od powyższego należało wskazać także na inny aspekt sprawy.Mianowicie nie ulega wątpliwości, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy, co jednoznacznie wynika z art. 32 ust. 2 P.z.p. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz. Potwierdzenie wyrażonego poglądu odnaleźć można nie tylko w dyspozycji samego przepisu lecz także w orzecznictwie podejmowanym na bazie ustawy P.z.p. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 52/13).

Przykładowo Główna Komisja Orzekająca orzeczeniu z dnia 31 stycznia 2011 r. (BDF1/4900/102/112/RN-25/10/89, Lex nr 794488) zwróciła uwagę, że: "przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części (...) należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy (...). Nie jest zakazany podział zamówienia uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi, czy zdolnością finansowania przez zamawiającego (...)". Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu Resortowej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2010 r. (RKO-64/2008; RKO-19/09, Lex nr 852738). Podobne tezy wskazujące na konieczność oceny ewentualnego naruszenia przez pryzmat celu i zamiaru działania zamawiającego zawarte też zostały w wyrokach sądów administracyjnych (np. wyrok

WSA w Warszawie z 18 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 991/15, WSA w Bydgoszczy z 24 marca 2015r. II SA/Bd 979/14).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia ustawy P.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie wynika, aby organ wprost analizował i przedstawił ocenę, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Za analizę taką nie sposób uznać wyłącznie stwierdzenia, że w sprawie zaistniały łącznie trzy przesłanki wskazujące na tożsamość odrębnie procedowanych zamówień. Okoliczności te są niewątpliwie istotne dla zbadania zamiaru i celu takiego a nie innego działania zamawiającego jednakże samoistnie nie mogą być uznane za wyczerpujące wykazanie ziszczenia się zakazanej dyspozycji przepisu art. 32 ust 2 P.z.p. prowadzącej do bezzasadnego niezastosowania dyspozycji art. 40 ust 3 P.z.p. Kwesta ta powinna być wyjaśniona i rozważona na tle konkretnego stanu faktycznego. Przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Tymczasem organ nie wykazał, czy w okolicznościach sprawy celem nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia był zamiar uniknięcia stosowania ustawy. W tym kontekście nie ocenił działań Gminy przez pryzmat zdolności finansowania realizacji dwóch etapów przedmiotowej inwestycji drogowej objętych odrębnymi wnioskami o dofinansowanie pomimo, że na tą okoliczność w toku całego postępowania Gmina się powoływała wnioskując o przeprowadzenie dowodów w tym zakresie. Tym samym organ powinien był ocenić, czy względy te mogły spowodować uzasadnioną konieczność podziału zamówienia.

Reasumując należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym także, co do zamiaru uniknięcia przez Beneficjenta stosowania przepisów tej ustawy – art. 32 ust. 2 P.z.p. i świadome podzielenie zamówienia na części w celu ominięcia stosowania tych przepisów mimo, iż wspomniany przepis czyni tą okoliczność przesłanką jego zastosowania.

Z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie z uwagi na nie wyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, a więc z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z tym zarzuty skargi mające na celu wykazanie uchybienia obowiązku organu polegającego na miarkowaniu korekty finansowej należało uznać za przedwczesne.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ ustali bowiem czy istnieją podstawy do dokonania korekty finansowej, a jeżeli tak to w jakiej wysokości, a w związku z tym dopiero wtedy ocenić będzie można, czy nadal istnieje spór co do konieczności miarkowania nałożonego obowiązku finansowego na stronę skarżącą. Można tylko dodać, że obniżenie korekty stosownie do wytycznych, powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, w tym sytuację beneficjenta.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi Sąd uznał je za niezasadne. Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 207 ust. 12a pkt 1 u.f.p. poprzez ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ kolegialny niezdolny do załatwienia sprawy, z uwagi na wyłączenie członków Zarządu Województwa [...], którzy brali udział w wydaniu decyzji poprzedzającej zaskarżoną decyzję, co wyczerpuje przesłankę wznowienia postępowania przewidzianą treścią art. 145 § 1 pkt. 3. Zaznaczyć należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych w tym zakresie dostrzegalne jest zróżnicowanie stanowisk, albowiem dostrzec można wyroki podzielające tę argumentację (zob. wyrok NSA z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 1419/13 Lex 1657912), jak również wyroki prezentujące odmienne stanowisko, akcentujące, że wyłączenie organu administracji czy instytucji zarządzającej byłoby rozwiązaniem dysfunkcjonalnym (zob. wyrok NSA z 3 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 50/14 Lex 1666194). Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko prezentowane w tej linii orzeczniczej, która opowiada się za brakiem podstaw do wystąpienia w tej sytuacji przesłanek do wyłączenia członka organu kolegialnego.

Wskazać należy, że zarząd województwa pełni funkcję instytucji zarządzającej, zatem po myśli art. 207 ust. 12a u.f.p. od decyzji wydanej w pierwszej instancji służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego organu. W tej sytuacji wymaga podkreślenia, że zarząd województwa jest organem kolegialnym i skład tego organu wynika wprost z postanowień ustawy, tj. składa się z 5 osób. W przypadku tego typu organu kolegialnego rozstrzygnięcia podejmowane są w pełnym jego składzie względnie w składzie obejmującym co najmniej trzy osoby, albowiem wówczas będzie kworum uprawniające go do podejmowania prawnie skutecznych rozstrzygnięć. Oznacza to, że w przypadku tego organu nie ma możliwości wyłonienia z niego drugiego składu osobowego, zatem występuje tu inna sytuacja niż ta, która ma miejsce w przypadku samorządowego kolegium odwoławczego, które podejmuje rozstrzygnięcia w składach trzyosobowych, jednakże składa się z takiej ilości członków etatowych i pozaetatowych, która umożliwia wyłonienia innego składu. Sytuacja dotycząca zarządu województwa zbliżona jest w swojej istocie do tej, która występuje w przypadku organu monokratycznego, takiego jak minister.

W przypadku tego organu nikt nie zgłasza postulatu, że z uwagi na wymienioną na wstępie zasadę, musi być on wyłączony od rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co w myśl postanowień Kodeksu postępowania administracyjnego w jego przypadku jest zasadą. W tej sytuacji argumenty podnoszone przez skarżącą nie zasługują na uwzględnienie. Na marginesie można jedynie zaznaczyć, że treść art. 207 ust. 12a u.f.p. jest jednoznaczna i wynika z niej, że ustawodawca wprowadził to unormowanie z pełną świadomością tego, że instytucją zarządzającą będzie zarząd województwa. Skoro taka była świadomość ustawodawcy i wiedza, że organ ten ma stały skład osobowy, to oznacza, że nie przewidywał w tym przypadku ograniczeń wynikających z treści art. 24 § 1 pkt. 5 Kodeksu postępowania administracyjnego i konsekwencji związanych z treścią zamieszczoną w art. 145 § 1 pkt. 3 tego Kodeksu.

Na uwzględnienie nie zasługiwał także postawiony w skardze zarzut wydania decyzji przedwcześnie, a to z tego powodu, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej. Kwestia ta była przedmiotem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Ostatecznie, jak słusznie wskazał organ odwoławczy, została ona rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W przywołanej wyżej uchwale NSA stwierdził, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 u.f.p. wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie nie zwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. W dalszej części uzasadnienia uchwały NSA podkreślił, że poza sporem pozostaje okoliczność, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p., dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Konkludując NSA podniósł, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Należy zatem uznać, że przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wbrew stanowisku skarżącej w sprawie nie znajduje zastosowania art. 68 ustawy Ordynacja podatkowa. Sąd podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych, że kwestia przedawnienia winna być oceniana na gruncie art. 70 § 1 tej ustawy, zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku przyjmując, że terminem tym jest dzień przekazania środków

wydatkowanych niezgodnie z prawem (np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 10.wrzesnia 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1029/15).

W konsekwencji dostrzeżonych uchybień, które mogły mieć istotny wpływ na

kontrolowane rozstrzygnięcie Sąd orzekł jak w sentencji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit

a) i c) P.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a oraz § 6 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 490 ze.zm.).