Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 131/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 647
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) Sędzia WSA Waldemar Michaldo Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 14 listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 listopada 2012 r., znak [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 59 ust. 1, art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jednol. Dz.U. z 2012r. poz. 647) oraz § 3 i nast. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. Nr 164 , poz. 1588) po rozpatrzeniu odwołania "[...]" Sp. z o.o. w K. od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Orzekając w ten sposób, w nawiązaniu do dotychczasowego przebiegu postępowania Samorządowe Kolegium Odwoławcze podało, że zaskarżoną decyzją organ pierwszej instancji odmówił "[...]" Sp. z o.o. w K. ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie w oparciu o istniejącą konstrukcję znajdującą się na działkach nr [...] i [...] obr. [...] (przebudowa, rozbudowa i nadbudowa konstrukcji wieżowca), budynku biurowo-usługowo-wystawienniczo-mieszkalno-hotelowego wraz z budową zespołu zabudowy o funkcji biurowo-usługowo-wystawienniczo-mieszkalno-hotelowej z powierzchnią handlową do 1990m oraz instalacjami wewnętrznymi (wodno-kanalizacyjną, gazową, energetyczną i ciepłowniczą) oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr [...] i [...] obr. [...], jak również pracami zabezpieczającymi na działce nr [...] obr. [...], wjazdem od strony ul. [...] z działek nr [...] i [...] obr. [...] i od strony ul. [...] z działek nr [...] obr. [...] i [...] obr. [...], z przyłączami i rozbudową sieci (wodno-kanalizacyjnej, gazowej, energetycznej i ciepłowniczej) oraz przebudową połączeń komunikacyjnych na działkach nr [...], [...], [...] obr. [...], [...] i [...] obr. [...], [...] obr. [...], oraz dodatkowymi pracami związanymi z ewentualnym rozwojem sieci na działkach nr [...] i [...] obr. [...], a także remontem parkingów podziemnych i naziemnej powierzchni utwardzonej wraz z budową miejsc parkingowych dodatkowych w ilości do 290. W obszernym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji stwierdzono, że na skutek wniosku inwestora w dniu 26 marca.2009 r. została wydana decyzja nr [...] o odmowie ustalenia warunków zabudowy. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 10 lipca 2009 r., znak [...], a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy uznał przeprowadzone postępowanie wyjaśniające za prawidłowe co do sporządzonej w jego toku analizy urbanistyczno-architektonicznej i wypływających z niej wniosków, jednakże stwierdził, że decyzja odmawiająca ustalenia warunków zabudowy bez uprzedniego ustalenia, czy uzgodnienie projektu decyzji odmawiającej ustalenie warunków zabudowy przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków jest ostateczne, podjęta została przedwcześnie. Kolegium Odwoławcze podzieliło w decyzji pogląd organu pierwszej instancji, że jedną z przyczyn odmowy ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji planowanej przez "[...]" Sp. z o.o. jest niezgodność zamierzonej nadbudowy konstrukcji wieżowca z wymogiem wynikającym z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tj. brak w obszarze analizowanym działki dostępnej z tej samej drogi publicznej zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących gabarytu (tj. wysokości).

Rozpoznając sprawę ponownie organ pierwszej instancji podał, że podjęte zostały działania zmierzające do ustalenia, czy wydane w przedmiotowej sprawie postanowienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 27 lutego 2009 r., znak [...], uzgadniające projekt decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy stało się ostateczne, przy czym dopiero w dniu 22 listopada 2011 r. uzyskano informacje, iż zażalenie złożone przez "[...]" Sp. z o.o. w K. na wyżej opisane postanowienie zostało przekazane do organu wyższego stopnia. W wyniku rozpatrzenia zażalenia Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego postanowieniem z dnia 20 lutego 2012 r., znak [...], uchylił zaskarżone postanowienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 27 lutego 2009 r. i umorzył postępowanie przed organem pierwszej instancji, wskazując, iż wynikający z art. 60 ust. 1 w zw. z art. 54 ust. 4 pkt. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązek uzgadniania projektów decyzji o warunkach zabudowy dotyczy tylko projektów decyzji pozytywnych, czyli ustalających warunki zabudowy, ponieważ jedynie decyzja pozytywna ingeruje w zastany stan zagospodarowania przestrzennego.

Prezydent Miasta K. ustalił także, że teren planowanej inwestycji nie jest objęty ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zaś wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe tylko w przypadku łącznego spełnienia warunków wyszczególnionych w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Niespełnienie któregokolwiek z nich uniemożliwia wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy dla planowanej przez wnioskodawcę inwestycji. W związku z tym, wokół wskazanego terenu inwestycji, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wyznaczono obszar analizowany i sporządzono analizę architektoniczno-urbanistyczną. W jej wyniku organ pierwszej instancji przyjął, że dla przedmiotowej inwestycji nie został spełniony warunek w zakresie kontynuacji funkcji zabudowy, ponieważ w obszarze analizowanym nie występuje działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej co teren inwestycji, która byłaby zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy, w szczególności w zakresie wysokości obiektów budowlanych. Istniejąca konstrukcja wieżowca jest obiektem najwyższym w całym obszarze analizowanym. Organ administracji publicznej orzekający w sprawie ustalenia warunków zabudowy jest związany granicami złożonego wniosku i nie może go modyfikować, ani interpretować w sposób niezgodny z intencjami wnioskodawcy, wobec czego nie jest możliwe ustalenie warunków zabudowy dla jakieś potencjalnej inwestycji, która mogłaby ewentualnie powstać na danym terenie. W konsekwencji, jeżeli w wyniku przeprowadzonej analizy urbanistyczno-architektonicznej okaże się, że wnioskowana inwestycja jest niedopuszczalna w zamierzonym przez inwestora kształcie, wówczas należy wydać decyzję o odmowie ustalenia warunków zabudowy. W tym kontekście wskazał, że planowana inwestycja polegająca na budowie budynku biurowo-usługowo-wystawienniczo-mieszkalno-hotelowego w oparciu o istniejącą konstrukcję wieżowca i obejmująca zwiększenie wysokości wieżowca z 94,34m do wysokości 144m, jest niezgodna z wymogiem określonym w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ponieważ brak jest w obszarze analizowanym działki sąsiedniej dostępnej z tej samej drogi publicznej zabudowanej w sposób pozwalający na kontynuację tych samych co wnioskowana zabudowa cech kształtowania zabudowy, w tym wysokości projektowanej zabudowy, wobec czego ewentualne ustalenie warunków zabudowy dla planowanej inwestycji stałoby w sprzeczności z wymogami ładu przestrzennego, będącego podstawą do ustalania zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, stosownie do art. 1 ust. 2 oraz art. 2 pkt 1 ustawy. Wobec powyższych ustaleń Prezydent Miasta, przytaczając także opinie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. wydane w toku niniejszego oraz w innych postępowaniach dotyczących tego samego terenu oraz inwestycji o zbliżonych programach, odmówił ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji.

Od decyzji organu pierwszej instancji odwołanie złożyła "[...]" Sp. z o.o. w K. zarzucając, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a to art. 31 § 1, 2 i 3 k.p.a. oraz art. 106 k.p.a. w związku z art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym , a także z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 61 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z § 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz art. 52 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 64 ust. 1 tej ustawy i § 7 ust. 4 rozporządzenia.

W szczególności odwołująca się Spółka podniosła, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do dopuszczenia do udziału w toczącym się postępowaniu Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody w K., ponieważ nie zostało wykazane, że za udziałem tej organizacji w przedmiotowym postępowaniu, oprócz celów statutowych organizacji, przemawia również interes społeczny. Niemniej jednak, w ocenie Spółki, także ze statutu Towarzystwa nie wynika jego legitymacja do uczestniczenia w niniejszym postępowaniu na prawach strony, przy czym nie jest wystarczającym uzasadnieniem dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu sam zamiar monitorowania prowadzonych postępowań administracyjnych. Nie jest również wystarczającym argumentem w tym zakresie okoliczność dopuszczenia Towarzystwa do innych postępowań administracyjnych, ponieważ toczą się one w indywidualnych sprawach, zaś organ administracji publicznej jest zobowiązany do rozpatrzenia wniosku organizacji społecznej złożonego w oparciu o art. 31 k.p.a. w konkretnej sprawie, na tle określonego stanu faktycznego. W związku z powyższym Spółka wniosła o zbadanie prawidłowości postanowienia Prezydenta Miasta z dnia 8 marca 2012 r., znak [...], w którym dopuszczono Towarzystwo na rzecz Ochrony Przyrody w K. do udziału w niniejszym postępowaniu.

W odwołaniu zakwestionowano również pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, a wcześniej w postanowieniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 lutego 2012 r., znak [...], iż obowiązek uzgadniania projektów decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, wynikający z art. 60 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, dotyczy wyłącznie projektów decyzji pozytywnych, czyli ustalających warunki zabudowy. Pogląd taki nie jest jednolicie prezentowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, jak również nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Artykuł 60 ust. 1 ustawy u przewiduje bowiem, że decyzję o warunkach zabudowy wydaje, z zastrzeżeniem ust. 3, wójt, burmistrz albo prezydent miasta po uzgodnieniu z organami, o których mowa w art. 53 ust. 4 i po uzyskaniu uzgodnień lub decyzji wymaganych przepisami odrębnymi. Oznacza to, że obowiązkiem uzgodnienia objęte są wszystkie decyzje wydawane w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, a nie tylko te, które są dla wnioskodawcy pozytywne i ustalają warunki zabudowy dla planowanej inwestycji. Powyższe wskazuje zatem, że organ pierwszej instancji, mimo obowiązku wynikającego z art. 106 k.p.a. w zw. z art. 53 ust. 4 pkt. 2, art. 64 ust. 1 i art. 60 ust. 1 ustawy, nie wystąpił o uzgodnienie projektu swej decyzji do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, co uzasadnia wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie to zapadło bowiem z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W tym kontekście Spółka zakwestionowała także stanowisko organu pierwszej instancji, że planowana inwestycja, obejmująca zwiększenie dotychczasowej wysokości wieżowca z 94,34m do 144m, jest niezgodna z przepisami odrębnymi, tj. z ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami albowiem skoro organ pierwszej instancji odstąpił przed wydaniem decyzji od uzgodnienia jej projektu z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, to nie jest jasne, na jakiej podstawie przyjął, iż zamierzenie inwestycyjne jest niezgodnie z ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

W ocenie odwołującej się Spółki nie jest także trafny pogląd wyrażony w kwestionowanej decyzji, że w obszarze analizowanym brak jest działki sąsiedniej, dostępnej z tej samej drogi publicznej, zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie gabarytu (wysokości) obiektów budowlanych, ponieważ wynika z niego, iż wyznaczenie parametrów dla nowej inwestycji winno się odbywać z ograniczeniem do działek sąsiednich, dostępnych z tej samej drogi publicznej. Tymczasem ugruntowanym jest pogląd, iż pojęcie "działki sąsiedniej" powinno być interpretowane funkcjonalnie, w sposób możliwie szeroki, bez bezwzględnej realizacji zasady, że działka sąsiednia musi mieć dostęp do tej samej drogi publicznej co zamierzenie inwestycyjne będące przedmiotem postępowania, a przyczyną odmowy ustalenia warunków zabudowy może być tylko projektowanie inwestycji sprzecznej z dotychczasową funkcją terenu. W związku z tym nie było podstaw do odmowy ustalenia warunków zabudowy w oparciu o przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ponieważ aby ustalić warunki zabudowy musi istnieć przynajmniej jedna zabudowana działka sąsiednia, a spełnienie tej przesłanki w analizowanym stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości. Stan taki pozwala na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w oparciu o zapisy przeprowadzonej analizy urbanistyczno-architektonicznej. W tym stanie rzeczy Spółka zwróciła uwagę na specyfikę planowanej inwestycji, która polegać ma na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącej już konstrukcji wieżowca [...], wobec czego określenie wysokości wieżowca właśnie w oparciu o analizę urbanistyczno-architektoniczną (§7 ust. 4 rozporządzenia) jest jedynym rozwiązaniem, ponieważ w przeciwnym wypadku nie byłoby w ogóle możliwości wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji realizowanej w oparciu o istniejącą konstrukcję wieżowca, która już obecnie stanowi dominantę w sylwetce miasta. Tymczasem ani zaskarżona decyzja ani analiza urbanistyczno-architektoniczna nie zawierają dostatecznego uzasadnienia, dlaczego nie jest możliwe wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy dla wieżowca o wysokości 144m, w oparciu o § 7 ust. 4 rozporządzenia. Nawiązanie do wcześniejszych opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, wydanych w innych postępowaniach, iż akceptuje on parametry wysokościowe inwestycji na poziomie 102,5m, jest zaś nietrafne, ponieważ żadna z tych opinii nie została wydana na potrzeby obecnego postępowania, a przed wydaniem zaskarżonej decyzji zaniechano dokonania uzgodnień z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Spółka nie zgodziła się również z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż w postępowaniu w sprawie ustalenia warunków zabudowy orzekający w tym zakresie organ administracji publicznej jest związany granicami złożonego wniosku o ustaleniu warunków zabudowy, ponieważ to dopiero analiza urbanistyczno-architektoniczna daje podstawy do określenia wymagań dotyczących nowej zabudowy, precyzowanych następnie w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. W przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji nie powinien był zatem wydawać od razu decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy, z uwagi na nieakceptowane określenie wysokości planowanej inwestycji, lecz powinien ten właśnie parametr zmienić tak, by możliwe było wydanie decyzji pozytywnej tj. ustalającej warunki zabudowy. Skoro zatem w analizowanej sprawie dopuszczalną i akceptowalną wysokością wieżowca było 102,5m, na co zwrócono uwagę w decyzji organu pierwszej instancji oraz analizie urbanistyczno-architektonicznej, to wniosek powinien zostać odpowiednio przez organ pierwszej instancji zmodyfikowany w taki sposób, który pozwalałby na realizację inwestycji, natomiast już rzeczą samego inwestora byłoby to, czy zaakceptowałby on taką decyzję, czy też zostałaby ona zakwestionowana poprzez złożenie odwołania do organu wyższego stopnia.

Odwołująca się Spółka wniosła również o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej wskazując, iż przyczyni się to do dokładniejszego poznania stanowiska inwestora oraz innych uczestników postępowania, pozwoli na zaprezentowanie stosownych wizualizacji (makiety) przedstawiającej przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne wkomponowane w układ miasta oraz pozwoli omówić proponowaną wysokość wieżowca, która byłaby akceptowalna zarówno z punktu widzenia organów administracji, jak i inwestora.

W dalszych wywodach, czynionych po zapoznaniu się z materiałem zgromadzonym w sprawie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wskazało na następujące okoliczności.

Sprawa ustalenia warunków zabudowy dla planowanej przez Spółkę z o.o. "[...]" w K. inwestycji, w szczególności odmowy ustalenia tychże warunków, w wyniku odwołania złożonego przez inwestora była już przedmiotem rozpatrzenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławczego w [...], które podzieliło argumentację organu pierwszej instancji co do przyczyn odmowy ustalenia warunków zabudowy dla objętej wnioskiem inwestycji, zwłaszcza co do niezgodności nadbudowy wieżowca (do wysokości 144m) z przepisem art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Fakt wydania decyzji mimo braku ostatecznego postanowienia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków uzgadniającego jej projekt był jedynym, aczkolwiek istotnym, mankamentem, jakim obarczona był decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia 26 marca 2009 r. nr [...]. Stan prawny przedmiotowej sprawy nie uległ zmianie, albowiem ustawa z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nadal przewiduje w art. 59 ust. 1, że zmiana zagospodarowania terenu, w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Wydanie takiej decyzji - zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy - wymaga łącznego spełnienia kilku warunków. Między innymi, co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, ma być zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ pierwszej instancji uzyskał postanowienie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 lutego 2012 r., znak [...], uchylające postanowienie [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 27 lutego 2009 r., znak [...], o uzgodnieniu projektu decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Organ ten rozpatrzył również wniosek Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody w K., wydając postanowienie z dnia 8 marca 2012 r., znak [...], o dopuszczeniu Towarzystwa do udziału w toczącym się postępowaniu w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla tej inwestycji, a także zweryfikował krąg podmiotów będących stronami postępowania. Nawiązując w tym miejscu do zarzutów odwołania należy wskazać, że organ pierwszej instancji w sposób prawidłowy dokonał oceny wniosku Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przyjmując, iż organizacja ta wykazała, że za dopuszczeniem jej do udziału w postępowaniu przemawiają nie tylko cele statutowe oraz działania służące realizacji tych celów, ale także interes społeczny. W szczególności we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji planowanej Towarzystwo na Rzecz Ochrony Przyrody w dość obszerny sposób odniosło się właśnie do kwestii interesu społecznego, który obok celów statutowych przemawiać miał za udziałem tej organizacji społecznej w niniejszym postępowaniu. Zarzut podnoszony w tej materii w odwołaniu jest - zdaniem Kolegium - nietrafny.

Nie jest również uzasadniony pogląd odwołującej się Spółki, iż uzgodnieniom, o których mowa w art. 60 ust. 1 i art. 53 ust. 4 ustawy podlega projekt każdej decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, w tym projekt decyzji odmownej, co na gruncie niniejszej sprawy miałoby oznaczać konieczność ponownego wystąpienia przez organ pierwszej instancji do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o uzgodnienie projektu zaskarżonej decyzji, a to wobec uchylenia wcześniejszego postanowienia tego organu przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego i umorzenia postępowania uzgodnieniowego przed organem pierwszej instancji. W związku z tym trzeba wskazać należy na pogląd zaprezentowany w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2007 r., sygn. akt IV SA/Wa 810/07 (Lex nr 339805) i z dnia 7 sierpnia 2007 r., sygn.akt IV SA/Wa, 538/07 (Lex nr 364785), iż obowiązek uzgodnienia dotyczy wyłącznie projektów decyzji pozytywnych, tylko wówczas bowiem organ uzgadniający może dokonać oceny czy rodzaj planowanej inwestycji nie godzi w interesy, które organ uzgadniający w ramach przyznanych mu uprawnień ma chronić. Tylko decyzja pozytywna ingeruje w zastany stan rzeczy. Jeśli właściwy organ odmawia ustalenia warunków zabudowy, to organ uzgadniający nie ma czego uzgadniać. Z natury rzeczy bowiem decyzja odmawiająca ustalenia warunków zabudowy nie ingeruje w istniejącą sytuację. Projekt decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy nie powinien być przesyłany do uzgodnienia, a jeżeli już został przesłany postępowanie uzgodnieniowe, jako bezprzedmiotowe powinno zostać umorzone. Z powyższego wynika zatem jasno, iż projekt decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy nie podlega uzgodnieniu z żadnym z organów wymienionych w art. 53 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Należy także zwrócić uwagę na przepis art. 53 ust. 5 ustawy, w myśl którego na postanowienie wydane w przedmiocie uzgodnienia projektu decyzji o warunkach zabudowy zażalenie przysługuje wyłącznie inwestorowi. Skoro zatem inwestor - Spółka z o.o. "[...]" w K., skorzystała z tego prawa i zaskarżyła do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego postanowienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 27 lutego 2009 r., znak [...], to w sytuacji, gdy pogląd zaprezentowany przez ten organ w postanowieniu z dnia 20 lutego 2012 r., znak [...], a sprowadzający się właśnie do uchylenia postanowienia organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania uzgodnieniowego nie jest przez nią akceptowany Spółka mogła go zakwestionować poprzez złożenie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - stosownie do pouczenia zawartego w końcowej części postanowienia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Skoro Spółka tego nie uczyniła postanowienie organu konserwatorskiego funkcjonuje w obrocie prawnym i jest wiążące w postępowaniu w sprawie ustalenia warunków zabudowy, dla którego celów zostało właśnie wydane.

Wymagania w zakresie nowej zabudowy (tzn. linii zabudowy, wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu, lub attyki, geometrii dachu tj. kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych), określa się - zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - w oparciu o analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu. Powołany przepis stanowi, że w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy, a zatem także w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz dostępu do drogi publicznej. Obszar analizowany wyznacza się na kopii mapy zasadniczej lub, w przypadku jej braku, na kopii mapy katastralnej, przyjętych do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, w skali 1:500 lub 1:1000, wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, zaś jego granice winny być wyznaczone w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie zabudowy, jednak nie mniejszej niż 50 metrów. W ocenie Kolegium, granice obszaru analizowanego zostały w przedmiotowej sprawie wyznaczone zgodnie z powołanym przepisem, zaś obszar objęty analizą obejmuje tereny w okolicy R., pomiędzy ulicami: L., R., B., M. i L., a także wzdłuż [...] wraz z R.. W opracowaniu tym wskazano, że forma architektoniczna budynków w obszarze analizowanym jest zróżnicowana, przy czym budynki wysokościowe - wieżowce, usytuowane są przy R., tj. istniejący obiekt, będący przedmiotem postępowania, o wysokości 94,34m oraz budynek Banku [...] położony przy R., o wysokości około 85m. Wskazano również, że obiekt będący przedmiotem wniosku o ustalenie warunków zabudowy już obecnie jest najwyższym budynkiem w K., a jego gabaryty przekraczają wielokrotnie gabaryty wszystkich obiektów znajdujących się w obszarze analizowanym. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zasadniczym powodem odmowy ustalenia warunków zabudowy dla planowanej inwestycji jest natomiast brak działki sąsiedniej dostępnej z tej samej drogi publicznej, zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy, w szczególności właśnie wysokości planowanej inwestycji. Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu z urzędu znany jest także fakt, że niniejsze postępowanie jest kolejnym postępowaniem w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla rozmaitych wariantów inwestycji, której celem jest przebudowa, nadbudowa oraz rozbudowa obiektu zlokalizowanego w rejonie R. oraz ul. L. i [...], bardziej znanego jako "wieżowiec [...]", którego konstrukcja powstała w latach siedemdziesiątych ubiegłego wieku. W zakresie wysokości zamierzonej inwestycji warianty te zakładały między innymi pozostawienie wysokości dotychczasowej, czyli 94,34m, jej zwiększenie do 102,5 m, względnie do planowanej obecnie wysokości 144m. W myśl § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki dla nowej zabudowy wyznacza się jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, z tym, że jeżeli wysokość ta na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, przyjmuje się wartość średnią występującą w obszarze analizowanym (§7 ust. 3). Dopuszczalne jest także ustalenie innej wysokości, niż według podanych wyżej zasad, o ile wynika to z przeprowadzonej analizy urbanistyczno-architektonicznej (§ 7 ust. 4). Z opracowania sporządzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że wysokość elewacji frontowych w obszarze analizowanym jest zróżnicowana, co jest efektem różnorodnego charakteru i funkcji zabudowy, przy czym istniejąca konstrukcja wieżowca o wysokości 94,34 m już obecnie stanowi dominantę przestrzenną i wielokrotnie przekracza gabaryty obiektów zlokalizowanych w obszarze analizowanym. Kolegium Odwoławczemu także z urzędu znany jest fakt (vide: akta sprawy [...]), że zgodnie ze wskazaniami Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz Miejskiej Komisji Urbanistyczno-Architektonicznej wysokość wieżowca po nadbudowie nie powinna przekraczać 102,5m, wobec czego planowana obecnie nadbudowa wieżowca [...] do wysokości 144m znacznie przekracza wartość 102,5m, a nadto nie stanowi nawiązania do jakiegokolwiek budynku znajdującego się w obszarze analizowanym, w tym także do budynku Banku[...], który jest niższy o prawie 60 metrów (!) od planowanej inwestycji. W związku z tym Samorządowe Kolegium Odwoławcze podziela pogląd organu pierwszej instancji, że nie została spełniona jedna z przesłanek wydania pozytywnej decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, a to wymóg istnienia co najmniej jednej działki sąsiedniej dostępnej z tej samej drogi publicznej i zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy terenu w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym zwłaszcza gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych (art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w pełni podziela także stanowisko składu orzekającego wyrażone w decyzji z dnia 10 lipca 2009 r., znak [...], w szczególności co do niezgodności planowanej nadbudowy istniejącej konstrukcji wieżowca z treścią art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy. Jednocześnie wskazuje, iż znana jest mu tzw. "szeroka" interpretacja pojęcia "działki sąsiedniej" w rozumieniu powyższego przepisu, którą to interpretację Samorządowe Kolegium Odwoławcze w pełni aprobuje. Na gruncie niniejszej sprawy nie można postawić organowi pierwszej instancji zarzutu, że rozpatrując wniosek ograniczył się do "wąskiej", literalnej wykładni pojęcia "działki sąsiedniej", ponieważ zarówno z załącznika graficznego, jak i z części tekstowej analizy urbanistyczno-architektonicznej wynika, jak znaczny obszar poddany został analizie wraz z budynkami i zagospodarowaniem terenu usytuowanego w jego granicach. Fakty są niestety jednak takie, że w obszarze analizowanym poza istniejącą konstrukcją wieżowca [...], która miałaby ulec nadbudowie, istnieje tylko jeden budynek o zbliżonej (obecnie) wysokości, zaś zaproponowana przez inwestora wysokość wieżowca po przebudowie przekracza w sposób bardzo znaczący wysokość nawet obecnie najwyższych obiektów.

Zgodnie z art. 64 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustalenie warunków zabudowy następuje na wniosek inwestora. To oznacza, że orzekający w sprawie organ jest co do zasady związany zakresem złożonego wniosku, a w wydanym rozstrzygnięciu winien się odnieść do jego całości. Potwierdza to także pogląd prezentowany w orzecznictwie sądowo administracyjnym. Organ orzekający o warunkach zabudowy jest zawsze związany wnioskiem i nie może go modyfikować, czy interpretować w sposób niezgodny z intencjami wnioskodawcy (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 9 grudnia 2005r., sygn.akt II SA/Bk, Lex nr 173675). Organ nie może "dookreślać" wnioskowanej zabudowy wbrew zamiarom inwestora, wyrażonym lub nie wyrażonym we wniosku (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 maja 2010 r., sygn.akt II SA/G1 876/09, Lex nr 706026). Oznacza to również, że orzekający w sprawie ustalenia warunków zabudowy organ administracji publicznej może sugerować inwestorowi określone rozwiązania, jednak ostateczna decyzja winna należeć do wnioskodawcy. W przedmiotowej sprawie trzeba uwzględnić fakt, że niniejsze postępowanie jest jednym z kilku, których przedmiotem była szeroko rozumiana przebudowa istniejącej konstrukcji wieżowca [...]. Spółka z o.o. "[...]" miała wiedzę o istniejących uwarunkowaniach, w szczególności o stanowisku Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków co do możliwej wysokości wieżowca [...] po nadbudowie, a zatem możliwe było dokonanie korekty wniosku w tym zakresie.

Na marginesie Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazuje, że decyzja Prezydenta Miasta z dnia 2 grudnia 2009 r., znak [...] oraz utrzymująca ją w mocy decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 15 lipca 2010 r. , znak [...], w których ustalono warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie nadbudowie istniejącej konstrukcji wieżowca [...] (...) właśnie do wysokości 102,5m, nie zostały zaaprobowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który wyrokiem z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1715/11, uchylił obydwie decyzje .

W rezultacie powyższych rozważań, należy podzielić stanowisko organu pierwszej instancji w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy wyrażone w zaskarżonej decyzji, ponieważ - co prawidłowo podkreślił ten organ - wydanie decyzji pozytywnej dla wnioskodawcy możliwe jest tylko w przypadku, gdy spełnione

zostaną łącznie wszystkie warunki wymienione art. 61 ust. 1 ustawy, które przytoczone zostały zarówno w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak i na wstępie uzasadnienia niniejszej decyzji.

Odnosząc się do wniosku Spółki o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, należy wskazać, że zgodnie z art. 89 k.p.a., organ administracji publicznej przeprowadzi na wniosek strony lub z urzędu w toku postępowania rozprawę w każdym przypadku, gdy zapewni to przyśpieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa (§ 1 ), względnie gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin (§ 2). Niewątpliwie w sprawie ustalenia warunków zabudowy przepis prawa nie wymaga przeprowadzenia rozprawy, a w niniejszym postępowaniu ewentualna rozprawa nie przyczyni się do jego przyśpieszenia ani uproszenia. Wręcz przeciwnie, przy znanym Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu z urzędu stanie faktycznym i niezmienionym stanie prawnym rozprawa spowoduje jedynie wydłużenie postępowania. Nie zachodzi także potrzeba wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków, biegłych albo w drodze oględzin. Jednocześnie Kolegium Odwoławcze miało na uwadze także to, że rozprawa administracyjna przeprowadzona w sprawie pod sygn. akt [...] (także dotyczącej przebudowy, rozbudowy i nadbudowy istniejącej konstrukcji wieżowca [...]) nie przyczyniła się do przyspieszenia postępowania, a zwłaszcza do uzgodnienia stanowisk stron.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyjaśnia także na zakończenie, że w sytuacji zmiany stanu faktycznego sprawy inwestor może zwrócić się do właściwego organu z nowym wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy.

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 14 listopada 2012 r., znak [...] "[...]" Sp. z o.o. w K. domagała się jej uchylenia oraz zasądzenia od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przepisanych.

Skarżąca zarzucała :

I. obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na:

1) naruszeniu art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z przepisem § 7 rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w decyzji Prezydenta Miasta prawidłowo przyjęto, że zamierzenie inwestycyjne obejmujące zwiększenie dotychczasowej wysokości wieżowca z 94,34 m do wysokości 144m jest niezgodne z wymogiem określonym w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., bowiem brak jest w obszarze analizowanym działki sąsiedniej dostępnej z tej samej drogi publicznej, zabudowanej w sposób pozwalający na kontynuację tych samych, co wnioskowana zabudowa, cech kształtowania zabudowy, w tym wysokości projektowanej zabudowy, podczas, gdy możliwe było ustalenie warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego mimo, że zamierzenie to obejmuje zwiększenie dotychczasowej wysokości wieżowca z 94.34 m do wysokości 144 m i tym samym uchylenie zaskarżonej decyzji Prezydenta Miasta oraz orzeczenie o przedmiocie postępowania przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym, bądź jej uchylenie i przekazanie sprawy Prezydentowi Miasta do ponownego rozpoznania;

2) naruszeniu art. 52 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.p.z.p. w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia poprzez ich niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wniosek inwestora o ustalenie warunków zabudowy wiąże organ wydający decyzję i w konsekwencji pozytywna decyzja o warunkach zabudowy musi w pełni odpowiadać treści wniosku, zaś w przypadku, gdy w wyniku postępowania wyjaśniającego, zwłaszcza wykonanej analizy urbanistyczno-architektonicznej, okaże się, że wnioskowana inwestycja, w zamierzonym przez inwestora kształcie, jest niedopuszczalna to organ jest zobowiązany wydać decyzję o odmowie ustalenia warunków zabudowy, podczas, gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów winna prowadzić do wniosku, że w sytuacji, gdy organ uznaje daną inwestycję za - co do zasady - dopuszczalną, ale ma zastrzeżenia jedynie co do jej niektórych jej elementów, może - na potrzeby wydawanej decyzji - zmienić parametry techniczne zamierzenia inwestycyjnego (w tym w szczególności wysokość budynków) i ustalić je w pozytywnej decyzji o warunkach zabudowy w sposób nieco odmienny, aniżeli uczynił to inwestor we wniosku;

II. obrazę przepisów postępowania polegającą na:

3) naruszeniu art. 89 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez zaniechanie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze przeprowadzenia rozprawy administracyjnej podczas, gdy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki, których zaistnienie obliguje organ do jej przeprowadzenia;

4) naruszeniu art. 106 k.p.a. w zw. z art. 53 ust. 4 pkt 2 u.p.z.p., w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 60 ust. 1 u.p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że brak uzgodnienia decyzji Prezydenta Miasta z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w niniejszej sprawie był dopuszczalny podczas, gdy w świetle powołanych wyżej przepisów istniał obowiązek dokonania takiego uzgodnienia, a jego zaniechanie stanowiło istotne naruszenie przepisów, które powinno skutkować uchyleniem decyzji;

5) naruszeniu art. 31 § 1, § 2 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 142 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Prezydent Miasta prawidłowo dopuścił organizację społeczną - Towarzystwo na Rzecz Ochrony Przyrody do toczącego się postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego, podczas, gdy właściwe zastosowanie wskazanych przepisów winno prowadzić do stwierdzenia, że nie było i nie ma podstaw dla jego uczestnictwa w toczącym się postępowaniu ;

6) naruszeniu art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. (a tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 8 i 11 k.p.a.) poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób odpowiadający wymogom prawa, w szczególności lakoniczność wypowiedzi w zakresie ustosunkowanie się do zarzutu naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 5 u.p.z.p. z związku z przepisem § 7 rozporządzenia oraz zarzutu naruszenia art. 31 § l, § 2 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 142 k.p.a.,

Powyższe zarzuty skarżąca rozwijała w obszernym uzasadnieniu skargi, przedstawiając uprzednio zwięźle dotychczasowy przebieg postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi administracyjnymi ( tekst jednol. Dz. U. z 2012r., poz. 270 - oznaczana dalej jako p.p.s.a. ) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Mając na uwadze treść powołanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, a podnoszone w niej zarzuty w większości są trafne.

Przystępując do szczegółowej kontroli wydanych w toku instancji decyzji należy stwierdzić, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone w okresie obowiązywania ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jednol. Dz.U. z 2012 r., poz. 647 - oznaczana także w skrócie jako u.p.z.p., przy czym ogłoszenie tekstu jednolitego nie zmieniło treści normatywnej aktu).

Bezspornym jest, że na obszarze stanowiącym teren zamierzonej inwestycji nie obowiązywał miejscowy planu zagospodarowania przestrzennego.

Istotne dla trybu postępowania w sprawie niniejszej na tle przepisów prawa materialnego są zatem regulacje art. 60 – 64 powyższej ustawy, a także art. 51 ust. 3, art. 52, art. 53 ust. 3-5a, art. 54, art. 55, art. 56 i art. 53 ust. 5b - 5c, które zgodnie z dyspozycją art. 64 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 60 ust. 1a u.p.z.p. stosuje się odpowiednio do decyzji o warunkach zabudowy. Znacznie mają także przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588 - zwane też dalej w skrócie rozporządzeniem), rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy ( Dz. U. Nr 164, poz. 1589 ), jak również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z art. 1 pkt 1 tej ustawy w związku z art. 59 ust. 1 oraz nast. u.p.z.p. W sprawie należy nadto uwzględniać regulacje zawarte w przepisach odrębnych.

Artykuł 61 ust. 1 u.p.z.p. stanowi, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu;

2) teren ma dostęp do drogi publicznej;

3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego;

4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1;

5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

W świetle brzemienia powyższych przepisów nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy jeżeli spełnione zostały warunki określone w art. 61 ust. 1 – 5 u.p.z.p.

Zarówno z zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr [...] wynika, że w ramach przeprowadzonej pełnej analizy dla objętej wnioskiem inwestycji dostrzeżono tylko jeden powód uzasadniający odmowę ustalenia warunków zabudowy. Jak uznano, planowana inwestycja, polegająca na budowie budynku biurowo-usługowo-wystawienniczo-mieszkalno-hotelowego w oparciu o istniejącą konstrukcję wieżowca i obejmująca zwiększenie wysokości wieżowca z 94,34m do wysokości 144m, jest niezgodna z wymogiem określonym w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ponieważ brak jest w obszarze analizowanym działki sąsiedniej dostępnej z tej samej drogi publicznej zabudowanej obiektem równie wysokim, co planowany. W tej sytuacji stwierdzono, że ewentualne ustalenie warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji stałoby w sprzeczności z wymogami ładu przestrzennego, będącego podstawą do ustalania zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, stosownie do art. 1 ust. 2 oraz art. 2 pkt 1 ustawy. Z tego samego powodu organ pierwszej instancji stwierdził dodatkowo sprzeczność inwestycji z przepisami ustawy o ochronie zabytków.

Z uwagi na motywy wydanych w toku instancji decyzji oraz zarzuty skargi w sprawie niniejszej zasadnicze znaczenie ma regulacja zawarte w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., który warunkuje uwzględnienie wniosku od tego, by co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, była zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu . Co istotne, w analizowanym przepisie nie ma mowy o identyczności funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu działki sąsiedniej, dostępnej z tej samej drogi publicznej, z zabudową planowaną, objętą wnioskiem, ale o istnieniu takiej działki pozwalającej na stwierdzenie kontynuacji funkcji i wymienionych dalej cech urbanistyczno-architektonicznych.

Dostrzegając powyższe w orzecznictwie akcentuje się trafnie niedopuszczalność zawężającego rozumienia pojęcia kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników, których rozumienie nie może ograniczać się tylko do zezwalania na powstanie w danym miejscu obiektów tożsamych z już istniejącymi. Przykładem takiej linii orzeczniczej może być wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 586/11 ( zam. zb. LEX nr 1217126), w którym podano, że " 1. Kontynuacja funkcji, o jakiej mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., nie oznacza tożsamości, lecz umożliwia uzupełnianie funkcji istniejącej o zagospodarowanie uznawane za uzupełniające i nie wchodzące z nią w kolizję. 2. Zarówno w sytuacji, gdy planowana inwestycja powtarza jeden z istniejących w obszarze analizowanym sposobów zagospodarowania, jak i w sytuacji, gdy stanowi uznawane uzupełnienie którejś z istniejących funkcji, dające się z nią pogodzić i z nią nie kolidujące, warunek kontynuacji funkcji jest spełniony. Nie jest wadliwy wniosek, że kontynuacji funkcji nie oznacza nakazu mechanicznego powielania istniejącej zabudowy, wystarczające jest, gdy nowa zabudowa nie koliduje z istniejącą w obszarze analizowanym."

Analogiczna podejście nakazu kontynuacji, a nie tożsamości, czy powielania co do pozostałych elementów wymienionych w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. wyrażono np. w wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2012r., sygn. akt II OSK 1753/10 ( zam. zb. LEX nr 1134670) .

W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. uzależnia zmianę w zagospodarowaniu terenu od dostosowania się do określonych cech zagospodarowania terenu sąsiedniego (tzw. zasada dobrego sąsiedztwa), a ratio legis rozwiązań przewidzianych w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. jest ochrona ładu przestrzennego, przez który, w myśl art. 2 pkt 1 u.p.z.p. należy rozumieć takie ukształtowanie przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w uporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, społeczno-gospodarcze, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne. Akcentuje się także, że analizowany przepis ma na celu powstrzymanie zabudowy nie dającej się pogodzić z zabudową już istniejącą na terenach, gdzie nie ma planu zagospodarowania przestrzennego, co jednak nie może prowadzić do nadmiernego ograniczenia prawa własności, inicjatywy obywateli w zakresie podejmowania inwestycji budowlanych, czy uniformizacji zabudowy i zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1401/06, zam. zb. LEX nr 394807). W uzupełnieniu należy dodać, że w procesie decyzyjnym dotyczącym tak planowania, jak i zagospodarowania przestrzennego należy mieć na względzie także inne wartości stanowiące dyrektywy ogólne, które poza ładem przestrzennym zostały wymienione w art. 1 ust. 2 pkt 2 -10 u.p.z.p. ( np. walory ekonomiczne przestrzeni ).

W tym kontekście zważyć należy, że stanie faktycznym niniejszej sprawy budzącym kontrowersje elementem całego zamierzenia inwestycyjnego objętego rozpoznanym wnioskiem jest istniejący od lat siedemdziesiątych w centrum miasta, niedokończony obiekt budowlany, który - co istotne - już aktualnie z uwagi na wysokość 94,34 m stanowi dominantę w toczeniu, jest znacznie wyższy, od najwyższego budynku w obszarze analizowanym ( a nawet jak podano w mieście ), zaś jego wysokość miałaby podlegać zwiększeniu do 144m. W świetle powyższych wywodów w zakresie wykładni art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. opisany stan nie może być zatem uznany a priori za powód do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Szczegółowe rozważania dotyczące takiej inwestycji winy zaś uwzględniać tak zasady harmonii, jak i wszelkie uwarunkowania oraz wymagania funkcjonalne, gospodarczo-społeczne, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne albowiem ich nieuwzględnienie prowadzi do naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Pojęcie "działki sąsiedniej " przy braku definicji legalnej, było przedmiotem licznych wypowiedzi orzecznictwa - także Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 20 lipca 2010 r. sygn. akt K 17/08 (OTK-A 2010/6/61, Dz.U.2010/137/926 ), stwierdził, że " interpretacja przepisów rozporządzenia w świetle art. 61 ustawy o p.z.p. prowadzi do wniosku, iż za działkę sąsiednią należy uznać każdą działkę znajdującą się w obszarze analizowanym wyznaczonym w sposób określony w § 3 ust. 2 rozporządzenia z 2003 r., co oznacza, że w sposób funkcjonalny wszystkie działki znajdujące się na obszarze analizowanym należy uznać za "działki sąsiednie" w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o p.z.p. ( tak też w wyroku WSA w Białymstoku z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt II SA/Bk 677/04, ONSAiWSA nr 2/2006, poz. 54 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 6 listopada 2006 r., sygn. akt IV SA/Wa 1190/06, Lex nr 302539). Szeroko zakreślony zasięg wykładni "zasady dobrego sąsiedztwa", nakazujący uznać za "działki sąsiednie" wszystkie działki wchodzące w zakres "obszaru analizowanego", pozostaje także w zgodzie z ratio legis art. 1 i 2 ustawy o p.z.p."

W myśl § 3 wspomnianego już rozporządzenia "1. W celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy. 2. Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów. Zgodnie zaś z § 2 pkt 5 - ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o froncie działki - należy przez to rozumieć część działki budowlanej, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę."

Na tle powołanych przepisów widocznym jest brak dowolności w wyznaczeniu obszaru analizowanego. Ustawodawca zdefiniował bowiem pojęcie frontu działki oraz zastrzegł wprost, że obszar analizowany ma obejmować teren wokół działki, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m. Obszar analizowany winieni mieć zatem kształt okręgu o promieniu nie mniejszym niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m, gdzie teren działki inwestycyjnej znajduje się w centrum okręgu. Działki znajdujące się w tak wyznaczonym obszarze analizowanym należy uznać za działki sąsiednie

w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Co do maksymalnych rozmiarów obszaru analizowanego wprowadzenie ścisłych zasad nie było możliwe z uwagi zróżnicowanie tak wielkości działek czy kształtu działek, jak i lokalizacji obiektów budowlanych w specyficznym terenie - np. w zabudowie rozproszonej lub na terenach już zabudowanych o określonym znaczeniu .

Wszystkie ustalenia dotyczące wyznaczenia obszaru analizowanego winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanej decyzji ( względnie w tej jej części, którą stanowi załącznik tekstowy będący wynikami analizy), zwłaszcza wówczas, gdy obszar ten wyznacza się ponad określone w przepisach minimum. Wyznaczenie obszaru analizowanego bez dowolności, z uwzględnieniem kryteriów obiektywnych ma bowiem zasadnicze znaczenie dla samej analizy oraz jej wyników, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozwala też na realizację zasady równego traktowania inwestorów tam, gdzie nie obowiązują miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego. Działki znajdujące się w obszarze analizowanym, niezależnie od tego czy są dostępne z tej samej drogi publicznej, uznawane są za działki sąsiednie przy analizie. Nie mniej jednak, jak wynika z rozporządzenia, przy wyznaczaniu określonych parametrów według tam podanych rozwiązań standardowych pojęciu "działki sąsiedniej " nadaje się także węższe znaczenie.

Omówiony szczegółowo w Załączniku Nr 1 do decyzji Prezydenta Miasta z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr [...] sposób wyznaczenia obszaru analizowanego w granicach przekraczających wyżej określone minimum nie budzi zastrzeżeń w ramach kontroli sądowej, a także nie jest kwestionowany przez strony i uczestników postępowania sądowego, co w tym zakresie upoważnia do odstąpienia od dalszych rozważań.

Organy administracji publicznej nie mają też zupełnej swobody przy ustalaniu poszczególnych parametrów dla inwestycji, zaś ich określenie winno nastąpić w sposób stanowczy i konkretny, tj. poprzez podanie w wartościach liczbowych. Nie jest przy tym wykluczona pewna elastyczność, polegająca na podaniu wielkości minimalnych (od) i równocześnie maksymalnych (do), co wymaga jednak uzasadnienia. Należy jednak pamiętać, że decyzja o warunkach zabudowy jest wydawana dla konkretnego, wyrażonego we wniosku zamiaru inwestycyjnego. Wprowadzone w decyzji określone wymogi dla kształtowania nowej zabudowy, które mają zapewnić pewną elastyczność na etapie budowy nie mogą być tego rodzaju, że posłużą realizacji zupełnie innego zamiaru inwestycyjnego albo uczynią nieczytelnym, co w efekcie inwestor winien zaprojektować i zrealizować.

Jak już wskazano, zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego, analiza winna obejmować wszelkie informacje z zakresu art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p., podawać konkretne dane, o których mowa w § 4 - 7 rozporządzenia. Treść

i konstrukcja tych ostatnich przepisów naprowadza, że obowiązują tu zobiektywizowane, podane wprost przez ustawodawcę gotowe standardy uznane za gwarancje zachowanie ładu przestrzennego, które określono w § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust.1 , § 7 ust. 1-3 rozporządzenia. Ustawodawca dopuszcza jednak odstąpienie od reguł podanych w § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust.1 , § 7 ust. 1-3 rozporządzenia wykonawczego w konkretnym przypadku uzasadnionym wynikami analizy. Takie rozwiązanie jest podyktowane względami celowości, zaś stwarza z jednej strony możliwość pełnej realizacji zamierzeń wnioskodawcy w zakresie podawanych przez niego parametrów inwestycji, z drugiej zaś podstawę do przyznanie w określonych przypadkach prymatu także innym wartościom, wymienionym w normie ogólnej art. 1 ust. 2 u.p.z.p.

Wyniki analizy stanowią uzasadnienie między innymi dla rozstrzygnięcia obejmującego wiążące ustalenia dla działki objętej wnioskiem w zakresie: obowiązującej linii nowej zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki lub trenu, szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki, geometrii dachu. Winny one zatem w tym zakresie uwzględniać oraz wskazywać konkretne dane co do : linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, powierzchni zabudowy działek w obszarze analizowanym wraz ze średnim wskaźnikiem tej wielkości dla obszaru analizowanego, szerokości elewacji frontowych na działkach w obszarze analizowanym i średniej szerokości tych elewacji frontowych, wysokości górnych krawędzi elewacji frontowej, gzymsu lub attyki na działkach sąsiednich, opisywać geometrię dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki) występujących na obszarze analizowanym - co wynika z § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust.1 , § 7 ust. 1-3 rozporządzenia.

O ile akceptowane przez organ administracji publicznej ustalenie warunków w decyzji następuje w sposób odmienny od określonego w tych przepisach, tj. po myśli § 4 ust. 4, § 5 ust. 2, § 6 ust.2 , § 7 ust. 4, wyniki analizy muszą dodatkowo zawierać szczegółowe dane stanowiące uzasadnienie dla odstąpienia od standardów wynikających z § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust.1 , § 7 ust. 1-3 rozporządzenia.

Analogicznie, jeżeli już wniosek inwestora jest tego rodzaju, że zmierza do ustalenia warunków zabudowy dla specyficznej inwestycji, której realizacja wymaga odstąpienia od powołanych wyżej standardów, uzasadnienie nieskorzystania przez organ z takiej możliwości przewidzianej rozporządzeniem również wymaga jednoznacznego wykazania relewantnych ku temu podstaw.

Należy podkreślić, że przeprowadzenie w sprawie analizy należy nie do urbanisty, któremu ustawodawca powierzył jedynie sporządzenie projektu decyzji ( art. 60 ust. 4 u.p.z.p.), lecz do organu administracji publicznej ponoszącego odpowiedzialność za wydane rozstrzygnięcie. Analizą należy zaś objąć wszelkie elementy wymienione w art. art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p., co wynika wprost z § 3 ust.1 rozporządzenia. O ile w toku postępowania organ administracji publicznej korzysta z analizy urbanistyczno-architektonicznej sporządzonej przez osobę uznaną za posiadającą wiedzę specjalną w określonej dziedzinie, a więc na zasadzie przewidzianej w art. 84 k.p.a., w szczególności w zakresie ustaleń, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., winien taki dokument ocenić jako dowód z opinii biegłego, zgodnie z dyspozycją art. 80 k.p.a. Podobnie, jeżeli strona zmierza do wykazania zasadności wniosku przedstawiając dowody, które można uznać za opinię biegłego - np. dla wykazania spełnienia przesłanki z art. 61 ust. pkt 1 u.p.z.p. przy istnieniu istotnych okoliczności przemawiających za zastosowaniem regulacji § 4 ust. 4, § 5 ust. 2, § 6 ust.2 , § 7 ust. 4 - również te dowody należy poddać wnikliwej ocenie.

W sprawie niniejszej w żadnej z wydanych obecnie w toku instancji decyzji nie przeprowadzono właściwej analizy spełnienia przesłanki określonej w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. W szczególności, nie poddano weryfikowalnej, własnej ocenie - zgodnie z wymogami art. 80 k.p.a. - ekspertyz inwestora sporządzonych przez mgr inż. A. Z. i dr arch. A. C., powołanych w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. O ile Prezydent Miasta wskazał w tym zakresie na ocenę powyższych ekspertyz dokonywaną przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w oparciu o stanowiska powołanych na wniosek tego organu dwóch rzeczoznawców ( prof. dr hab. A. B. i prof. dr hab. Z. M. ), to powyższego nie można uznać za własną ocenę dowodów dokonaną przez organ prowadzący postępowanie rozpoznawcze w sprawie głównej. Zastrzeżenia budzi również to, że wydając decyzję Prezydent Miasta powołał w pkt 1-13 opinie różnych podmiotów, w tym własnych jednostek organizacyjnych. Opinie te pochodzą z lat 2007-2008, a zatem nie były aktualne w dacie wydania decyzji Prezydenta Miasta z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr [...]. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji nie podał także, czy i jakie znaczenie nadaje w szczególności opiniom Miejskiej Komisji Urbanistycznej oraz uchwale Rady Dzielnicy II Grzegórzki z dnia 11 lipca 2007 r. Za uchybienie należy uznać ponadto sięganie w argumentacji do faktów znanych organowi pierwszej instancji z innych prowadzonych przez niego postępowań administracyjnych, skoro jak sam podaje dotyczyły one inwestycji o zbliżonym, a nie tożsamym programie. Nie jest też wiadomym, czy postępowania te prowadzono przy tym samym kręgu stron, czy fakty powołane jako znane z urzędu są wszystkim zainteresowanym znane, zaś w toku niniejszego postępowania do zgromadzonego materiału nie załączono stosownych akt administracyjnych innych spraw. Analogiczna uwaga dotyczy wskazania na fakty znane urzędowo przez organ odwoławczy, który także w pozostałości nie przeprowadził własnej oceny dowodów.

Z uwagi na powyższe zasadny jest zarzut ujęty w pkt II.6) skargi, dotyczący naruszenia art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., co zresztą miało miejsce w obu instancjach. Opisany stan prowadzi nadto do naruszeniu zasad przewidzianych w art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. Wskazane uchybienia w przeprowadzeniu odpowiedniej analizy, po ocenie wszystkich dowodów w ich całokształcie, należą do mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Wydanie decyzji bez przeprowadzonego właściwie postępowania wyjaśniającego może bowiem powadzić w skutkach do naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. , co podnoszono w pkt I.1) zarzutów skargi.

Zważyć należy dalej, że zasadnicze znaczenie po sporządzeniu projektu decyzji ma w sprawie o ustalenie warunków zabudowy etap jego uzgodnienia, czego dotyczą stosowane odpowiednio regulacje z art. 53 ust. 4 u.p.z.p.

Uzgodnienie trzeba odróżnić od opinii, które w przeciwieństwie do tych pierwszych nie są wiążące przy wydaniu decyzji. Uzgodnień nie można zastępować opiniami, zaś opiniom nadawać znaczenia uzgodnień.

W myśl art. 53 ust. 4 u.p.z.p., stosowanego odpowiednio, decyzje w sprawach o ustalenie warunków zabudowy wydaje się między innymi po uzgodnieniu z: wojewódzkim konserwatorem zabytków - w odniesieniu do obszarów i obiektów objętych formami ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568, z późn. zm.) oraz ujętych w gminnej ewidencji zabytków ( pkt 2); regionalnym dyrektorem ochrony środowiska - w odniesieniu do innych niż wymienione w pkt 7 obszarów objętych ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody ( pkt 8);właściwym zarządcą drogi - w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego ( pkt 9); dyrektorem regionalnego zarządu gospodarki wodnej - w odniesieniu do przedsięwzięć wymagających uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, do wydania którego organem właściwym jest marszałek województwa lub dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej ( pkt 11 ppkt a) oraz obszarów, o których mowa w art. 88d ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145), w zakresie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu ( pkt 11 ppkt b). Stosownie do art. 53 ust. 5 u.p.z.p. uzgodnień, o których mowa w ust. 4, dokonuje się w trybie art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego, z tym że zażalenie przysługuje wyłącznie inwestorowi. W przypadku niezajęcia stanowiska przez organ uzgadniający w terminie 2 tygodni od dnia doręczenia wystąpienia o uzgodnienie - uzgodnienie uważa się za dokonane. Przepisu, o którym mowa w ust. 4 pkt 8, nie stosuje się do inwestycji, dla których przeprowadzono ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227, z późn. zm.), w trakcie której uzgodniono realizację przedsięwzięcia z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska ( art. 53 ust. 5b). Niewyrażenie stanowiska w terminie 21 dni od dnia otrzymania projektu decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1, przez regionalnego dyrektora ochrony środowiska uznaje się za uzgodnienie decyzji ( art. 53 ust. 5c).

Powołane wyżej przepisy obejmują kwestie przynależne do etapu postępowania wyjaśniającego, zaś organ właściwy do wydania decyzji winien ustalić stan faktyczny i prawny terenu przewidzianego pod inwestycję w celu podjęcia właściwych kroków dla dokonania wymaganych uzgodnień. Zajęcie stanowiska przez organy uzgadniające, dokonywane w trybie art. 106 k.p.a, jest wiążące dla organu prowadzącego postępowanie główne, a wydanie decyzji o warunkach zabudowy bez wymaganego przez prawo uzgodnienia z innym organem stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania ( art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.). Wiążących uzgodnień, które są zaskarżalne dla inwestora i podlegają merytorycznej kontroli w toku instancji, nie można zastępować niewiążącymi opiniami wydanymi w tej albo innej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela poglądów, w myśl których zwalnia od uzgodnień sporządzenie projektu decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy. W tym zakresie należy zwrócić uwagę systemowo, że ustawodawca nie przewidział w przepisach takiego zwolnienia. Nadto art. 53 ust. 4 u.p.z.p. w części wstępnej stanowi, że decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1, wydaje się po uzgodnieniu, zaś art. 51 ust. 1 mówi o decyzjach wydawanych w sprawach ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego ( odpowiednio o ustaleniu warunków zabudowy ). Skoro obowiązek uzgodnienia projektu decyzji dotyczy spraw o ustalenie warunków zabudowy, a nie typów decyzji, należy uznać, że jest on niezależny od projektowanego pozytywnego albo negatywnego rozstrzygnięcia. Również względy celowości przemawiają za taką interpretacją przepisów dotyczących uzgodnień, czego przykładem jest stan faktyczny niniejszej sprawy. Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji wydanych przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wynika bowiem, że nadają one stanowisku Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. zasadnicze znaczenie w analizie własnej, czynionej na gruncie art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Efekt powyższego jest nadto taki, że sprzecznie do obowiązujących przepisów bazują one na opiniach Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K., których inwestor nie mógł zaskarżyć w niniejszej sprawie. Organ pierwszej instancji przyjmuje nawet nieprzysługujące mu kompetencje organu uzgadniającego, o czym świadczy wprost eksponowane w uzasadnieniu decyzji stwierdzenie, że zwiększenie dotychczasowej wysokości wieżowca z 94,34m do wysokości 144m jest niezgodne z przepisami odrębnymi, tj. ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz w konsekwencji tegoż faktu z art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Dodatkowym uchybieniem, już omawianym jest to, że taka ocena jest dokonywana na podstawie wytycznych konserwatorskich wydanych w tej sprawie, które mogą być nieaktualne oraz podobnych wytycznych wydanych w innych postępowaniach.

Błędny jest także przyjęty w obu instancjach pogląd, że wydane uprzednio w toku instancji ostateczne postanowienie Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego postanowieniem z dnia 20 lutego 2012 r., znak [...], nie odnoszące się zresztą do meritum sprawy, jest wiążące przy ponownym jej rozpatrzeniu. W tym zakresie organy prowadzące postępowanie rozpoznawcze nie dostrzegają, że wydawane przez nich rozstrzygnięcia stanowią nowe decyzje merytoryczne. Wydanie takich decyzji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wymaga zaś powtórzenia procedury dokonania analizy pod kątem spełnienia przesłanek z art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p., a także sporządzenia nowego projektu decyzji, który winien podlegać uzgodnieniom. Od organu uzgadniającego zależy zaś, czy w nowym toku instancji wyda w sprawie postanowienie, czy też wybierze drogę tzw. milczącego uzgodnienia projektu decyzji.

W sprawie niniejszej organ pierwszej instancji bezzasadnie odstąpił od dokonania uzgodnień projektu decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy, w szczególności z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. To nietrafne stanowisko zaakceptował zaś organ odwoławczy, skutkiem czego w sprawie wystąpiła przesłanka wznowienia postępowania administracyjnego z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.

W świetle powyższego zasadne są zarzuty z pkt II. 4) skargi co do naruszeniu art. 106 k.p.a. w zw. z art. 53 ust. 4 pkt 2 u.p.z.p., w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 60 ust. 1 u.p.z.p.

Rozważając zasadność kolejnego zarzuty, ujętego w pkt I.2) skargi, należy mieć na uwadze, że przeprowadzenie w sprawie właściwej analizy oraz wydanie odpowiadającej prawu decyzji warunkuje złożenie w sprawie wniosku, który poza wymogami wynikającymi z K.p.a.( art. 63 ) winien spełniać dodatkowe, przewidziane w art. 52 ust. 1 u.p.z.p. Postępowanie o ustalenie warunków zabudowy jest postępowaniem skargowym. Wyrażony we wniosku spełniającym wszelkie wymogi formalne zamiar inwestora musi zostać sprecyzowany w formie opisowej i graficznej. Żądanie wniosku jest wiążące dla organu administracji publicznej w takiej właśnie postaci, wyznaczonej co do elementów związania wprost w ustawie ( por. wyroki WSA w Krakowie z dnia 8 września 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 543/08, zam. zb. LEX nr 519036 ). Brak natomiast przeszkód, by inwestor zaznajomiony z projektem decyzji, czy też następnie znając już uzgodnienia dokonał modyfikacji wniosku. O takiej możliwości winien zostać pouczony w toku postępowania administracyjnego z uwagi na treść art. 9 k.p.a. Wniosek może zostać zmieniony również w postępowaniu odwoławczym ( tak trafnie np. wyroki NSA z dnia 6 grudnia 2007 r., II OSK 1639/06, LEX nr 413525, oraz z dnia 17 listopada 2008 r., II OSK 1383/07, LEX nr 562850, a także wyrok WSA w Krakowie , sygn. akt z dnia 24 marca 2011 r. II SA/Kr 130/11, zam zb. LEX nr 784068 ). Wysokość planowanego obiektu jest jednym z elementów wyznaczających jego gabaryty, zaś jej wskazanie wiąże organ administracji publicznej w taki sposób, by ewentualne modyfikacje własne pozostawały bez wpływu na liczbę kondygnacji.

W świetle powyższego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zawarty w pkt I.2) skargi, natomiast za uchybienie należy uznać niepouczenie inwestora w pierwszej, jak i drugiej instancji o możliwości dokonania modyfikacji wniosku. Takie uchybienie stanowi o naruszeniu zasad z art. 9 k.p.a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Co do zarzutu naruszenia przez organ drugiej instancji art. 89 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. ( pkt II.3 skargi), to jest on co do zasady trafny. Wprost z przepisów wynika, że organ administracji publicznej przeprowadzi, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa ( art. 89 § 1) k.p.a. Organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin (§ 2 ).Wskazana regulacja jest stosowana obowiązuje również w postępowaniu odwoławczym ( art. 140 k.p.a.). Wniosek o wyznaczenie rozprawy motywowany w niniejszej sprawie przez inwestora zwłaszcza zamiarem udostępnienia wizualizacji (makiety) przedstawiającej przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne wkomponowane w układ miasta jest dopuszczalny w myśl art. 75 k.p.a., ma ścisły związek z postępowaniem dowodowy, w tym opiniami przedstawianymi przez biegłych, zaś realizacji takiego dowodu służy rozprawa. Uwzględniając uprzednio powołane przepisy i z nimi związane poglądy orzecznictwa - dopuszczające modyfikację wniosku także w postępowaniu odwoławczym - brak również podstaw do uznania, że wyznaczenie rozprawy nie miałoby wpływu na uzgodnienie spornych stanowisk. Jak się wydaje, uchybienie polegające na niewyznaczeniu rozprawy w drugiej instancji jest konsekwencją niewłaściwego podejścia Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] do kwestii stosowana uprzednio już wymienionych przepisów i z tym związanej koncepcji rozstrzygnięcia, co prowadziło również do naruszenia art. 89 k.p.a.

Trafnie podnosi również skarżąca w pkt II.6) zarzutów skargi, że organ odwoławczy naruszył zasady z art. 107 § 1 i 3 k.p.a., albowiem nie odpowiedział w istocie na zarzuty odwołania dotyczące naruszeniu w pierwszej instancji art. 31 § 1, § 2 i § 3 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na dopuszczenie przez Prezydenta Miasta do udziału w postępowaniu organizacji społecznej, tj. składającego taki wniosek Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody. W szczególności, organ drugiej instancji nie wyjaśnił, czy została spełniona w sprawie przesłanka druga z kumulatywnie wymienionych w art. 31 § 1 k.p.a., w myśl której za dopuszczeniem organizacji społecznej muszą przemawiać nie tylko jej cele statutowe, ale także interes społeczny. W tym zakresie organ odwoławczy podał jedynie, że składając stosowny wniosek Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody w dość obszerny sposób odniosło się właśnie do kwestii interesu społecznego, nie dostrzegając, że o spełnieniu wskazanej przesłanki nie decyduje obszerność wywodów. Rozważenie tego zarzutów w drugiej instancji było zaś konieczne tym bardzie, że na przedmiotowe postanowienie inwestorowi nie służyło zażalenie. Postanowienie Prezydenta Miasta z dnia 8 marca 2012 r., którym na podstawie art. 31 § 1 i 2 k.p.a. orzekł on o dopuszczeniu Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody do udziału w sprawie jest zaś lakoniczne i dowolne w zakresie motywów uznania za spełnioną przesłankę " interesu społecznego". Mowa w nim bowiem jedynie, że "...z uwagi na charakter inwestycji oraz teren, na którym przedmiotowa inwestycja ma być realizowana, stwierdzić należy, że udział organizacji społecznej w tego postępowaniu uznać należy za celowy również z punktu widzenia interesu społecznego. " Dokonując takiej lakonicznej oceny Prezydent Miasta ani nie opisał nawet tego co istotne w charakterze inwestycji, ani w charakterze terenu. W wyroku NSA z dnia 19 lipca 2012 r. , sygn. akt II OSK 663/11 ( zam. zb. LEX nr 1217445 ) podkreśla się trafnie, że " Nie jest dopuszczalna taka wykładnia art. 31 § 1 k.p.a., zgodnie z którą organ administracji publicznej byłby niejako automatycznie zobligowany do uwzględnienia żądania organizacji społecznej z tych tylko powodów, że jest ona formalnie organizacją społeczną, której żądanie jest uzasadnione celami statutowymi, bez badania czy przemawia za tym interes społeczny." Takich śladów " badania" przez organ pierwszej instancji spełnienia przesłanki " interesu społecznego " brak w uzasadnieniu postanowienia.

W świetle stwierdzonych uchybień wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 7 k.p.a i art. 77§ k.p.a. istnienie podstaw do udziału w sprawie Towarzystwa na Rzecz Ochrony Przyrody wymaga ponownego rozważenia prze organy administracji publicznej.

Nie jest rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zastępowanie organów administracji publicznej wykonywaniu ich kompetencji orzeczniczych. Wszystkie wskazane wyżej uchybienia przepisom prawa materialnego oraz przepisom postępowania stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a ", "b" i " c " p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie prawa materialnego. Taka kontrola, następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu ( por. wyrok NSA z 10.02.1981r. , SA 910/80, ONSA 1981, nr 1 , poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 145 t. 14 ), zaś w sprawie niniejszej z uwagi na uprzednio wskazane wady obu decyzji jest ona niemożliwa.

Mając powyższe na uwadze, uznając , że skarga zasługuje na uwzględnienie, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a ", "b" i " c " p.p.s.a. , zaś rzeczą organów administracji publicznej przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcia po eliminacji wytkniętych uchybień.