Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2366/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 2 w zw. z art. 127 par. 3, art. 104 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 96 ust. 3, art. 96 ust. 4, art. 95, art. 206 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. sprawy ze skarg O. S.A. z siedzibą w W. i K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 2366/17

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2017 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej "kpa"') w związku z art. 96 ust. 3 oraz art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1489, z późn. zm., dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 kpa, w związku z art. 95 i art. 206 ust. 1 Pt, po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie: O. S.A. z siedzibą w W., dalej "[...]" lub "[...]") z dnia [...] czerwca 2011 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (dalej "Decyzja USO") w sprawie przyznania dopłaty za rok 2007 do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w części objętej prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA") z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1545/14 uchylającym decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO, Prezes UKE uchylił Decyzję USO w części - pkt II Decyzji USO i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz [...] dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] (dalej "Decyzja Wyznaczająca"), tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2007 w wysokości 11 529 324,00 zł (słownie: jedenaście milionów pięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy trzysta dwadzieścia cztery złote) oraz

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 6 sentencji Decyzji Wyznaczającej - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za rok 2007 w wysokości 35 736 835,32 zł (słownie: trzydzieści pięć milionów siedemset trzydzieści sześć tysięcy osiemset trzydzieści pięć złotych 32/100),

tj. w łącznej kwocie w wysokości 47 266 159,32 zł (słownie: czterdzieści siedem milionów dwieście sześćdziesiąt sześć tysięcy sto pięćdziesiąt dziewięć złotych 32/100);

II. odmówił przyznania za rok 2007 dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług (dalej "ISDN");

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

III. stwierdził, że załącznik nr 1, zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa [...], stanowi integralną część decyzji.

Do wydania powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Decyzją Wyznaczającą, zmienianą kilkukrotnie w zakresie określenia szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej w tym okresu jej świadczenia, [...] została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 Pt, na terenie całego kraju.

Na mocy ww. decyzji [...] była zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 Pt, w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 8 maja 2011 r.

Pismem z dnia 27 czerwca 2008 r., [...] złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2007, w wysokości 219 189 611,75 zł netto (dalej "Wniosek"). Większość załączników objętych została klauzulą "Tajemnica [...]", na podstawie art. 9 i art. 207 Pt.

Pismem z dnia 31 lipca 2008 r. Prezes UKE zawiadomił K. (dalej "K."), P. (dalej "P.") oraz P. o wszczęciu przedmiotowego postępowania i możliwości przystąpienia na prawach strony, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi danej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny, zgodnie z art. 31 § 4 kpa., które to podmioty złożyły stosowne wnioski w tym przedmiocie, a następnie zostały dopuszczone do udziału w sprawie na prawach strony {vide - postanowienia z [...] września 2008 r. (K.) oraz z [...] września 2008 r. (P.).}.

Postanowieniami z dnia [...] grudnia 2008 r.i z dnia [...] maja 2010 r Prezes UKE ograniczył K. i P., prawo wglądu do części materiału dowodowego, na podstawie art. 207 ust. 1 Pt.

W dniu 12 marca 2009 r. Prezes UKE wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na przeprowadzenie analizy dokumentacji za lata 2006, 2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych stanowiących składowe kosztu netto, w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne składniki korzyści pośrednich. Powyższy przetarg wynikał z obowiązku powołania przez Prezesa UKE biegłego rewidenta do przeprowadzenia analizy dokumentacji, zgodnie z art. 96 ust. 2 Pt.

W dniu 7 września 2010 r. E. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "[...]") została powołana przez Prezesa UKE do przeprowadzenia badania danych liczbowych stanowiących Składowe Kosztu Netto, odrębnie dla Przychodów, Kosztów oraz danych liczbowych stanowiących poszczególne Składniki Korzyści Pośrednich (dalej "Analiza Dokumentacji"), za rok 2007, pod względem ich zgodności z przepisami praw-a oraz ich wiarygodności, rzetelności i prawidłowości.

Prezes UKE pismem z dnia [...] maja 2011 r. wydał Decyzję USO, na mocy której:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 w kwocie 1 269 111,00 zł;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2007.

Pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. [...] wystąpiła z wnioskiem (dalej "Wniosek [...]") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO. [...] przedstawiła następujące zarzuty:

1) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt, polegające na:

- błędnej wykładni przesłanki odmowy przyznania dopłaty oraz

- błędnym przyjęciu, iż uznanie części kosztu netto poniesionego przez przedsiębiorcę wyznaczonego za nie stanowiącego uzasadnionego obciążenia, stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w zakresie całości kosztu netto związanego ze świadczeniem danej usługi powszechnej:

2) naruszeniu przepisu prawa procesowego, to jest art. 7, 77 i 107 § 3 kpa poprzez nie wyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz nieprawidłowe uzasadnienie Decyzji USO.

Pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. K. wystąpiła z wnioskiem (dalej "Wniosek K.") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO. K. przedstawiła następujące zarzuty:

1) naruszenie art. 95 ust. 2 Pt poprzez uznanie, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem publicznych aparatów samoinkasujących (dalej "PAS") stanowią koszty, których [...] nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej;

2) naruszenie art. 96 ust. 2 Pt w związku z art. 7 i art. 8 kpa. poprzez uznanie przez Prezesa UKE, że [...] przedstawiła rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto w zakresie w/w usług;

3) naruszenie art. 96 ust. 3 Pt w związku z art. 7 i art. 9 kpa, poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu usług, o których mowa wan. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 Pt, pomimo braku rzeczywistej weryfikacji zasadności przyznania dopłaty w tym zakresie;

4) naruszenie art. 96 ust. 4 Pt w związku z art. 11 kpa, poprzez przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty pomimo braku wykazania, że koszt netto świadczenia przedmiotowych usług stanowi nieuzasadnione obciążenie [...];

5) naruszenie § 4 Rozporządzenia Kosztowego w związku z § 7 ust. 3 rkn, poprzez błędną alokację przez Prezesa UKE korzyści pośrednich do usług, o których mowa wart. 81 ust. 3 pkt 5 i 6 Pt.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r., po rozpatrzeniu Wniosków K. oraz Wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO, Prezes UKE utrzymał Decyzję USO w mocy (dalej "decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO").

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2012 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 2164/11) WSA oddalił skargę [...] na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO.

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt: II GSK 1168/12) Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej [...], uchylił wyrok WSA z dnia 3 lutego 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

W dniu 31 grudnia 2013 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem KRS: [...] dokonano wpisu, z którego wynika m.in., że spółka T. S.A. dokonała zmiany nazwy firmy na O. S.A.

Wyrokiem z dnia 17 lipca 2014 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 1545/14) WSA, po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO, uchylił decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO oraz stwierdził, iż decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO w uchylonej części nie podlega wykonaniu.

Wyrokiem z dnia 13 lipca 2016 r. (sygn. akt: II GSK 2948/14) NSA, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych [...], K. oraz Prezesa UKE od Wyroku WSA, oddalił skargi kasacyjne.

Pismem z dnia 16 stycznia 2017 r. K. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, w którym wniosła o odmowę przyznania [...] dopłaty do usługi powszechnej za rok 2007.

Pismem z dnia 30 marca 2017 r. [...] przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, w którym wniosła o przyznanie [...] dopłaty do usługi powszechnej za rok 2007.

Pismem z dnia 25 kwietnia 2017 r. Prezes UKE poinformował strony o włączeniu do materiału dowodowego następujących dokumentów:

• Rynek telekomunikacyjny w Polsce w latach 2007-20093;

• Skonsolidowany raport roczny SA-RS za 2007 rokł;

• Roczne sprawozdanie finansowe N. S.A. z siedzibą w W. (dalej "N.") za rok 2007s;

• Wyniki finansowe D. S.A. z siedzibą w W. (dalej "D.") za 2007 r. - wyciąg ze sprawozdania finansowego D. za rok 20076;

• Sprawozdanie z rachunkowości regulacyjnej [...] 20077.

3 [...]

4 .[...].

5 [...]

6 [...]

Jednocześnie Prezes UKE zawiadomił strony, że zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ na wstępie omówił zakres ponownego rozpatrzenia sprawy. Wskazał na zasadę wyrażoną w art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej "ppsa"), zgodnie z którą ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Organ przypomniał w tym miejscu, iż wyrokiem WSA sąd uchylił decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO oraz stwierdził, iż decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO w uchylonej części nie podlega wykonaniu. Uchylenie decyzji utrzymującej w mocy Decyzję USO w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji USO oznacza zatem, iż w chwili obecnej Prezes UKE powinien ponownie ocenić złożone przez strony (podmioty na prawach stron) wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO jedynie w uchylonym zakresie. Należy bowiem wskazać, że rozstrzygnięcie zawarte w pkt I Decyzji USO nie zostało uchylone, co oznacza, że jest ostateczne, prawomocne i podlega wykonaniu.

Powyższe oznacza, iż Prezes UKE w zaistniałym stanie faktycznym zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia tylko Wniosku [...] i tylko w części, której dotyczyło rozstrzygnięcie zawarte w pkt II Decyzji USO, a więc w części, w jakiej Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2007 za wyjątkiem usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2007 (tj. usługi, której dotyczyło rozstrzygnięcie - przyznanie dopłaty w kwocie 1 269 111,00 zł - zawarte w pkt 1 Decyzji USO. które nie podległo uchyleniu w wyniku prawomocnego Wyroku WSA). Wspomnieć w tym miejscu także należy, że również K. pismem z dnia 7 czerwca 2011 r., złożyła w terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem przez Prezesa UKE Decyzji USO. Organ wskazał jednak, że K. wniosła o "uchylenie Decyzji USO w części obejmującej pkt I sentencji oraz orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy poprzez odmowę przyznania dopłaty do kosztu netto świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS", tj. w części, w której Decyzja USO stała się prawomocna, zatem wniosek K. nie może zostać rozpatrzony w postępowaniu podjętym na skutek wyroku WSA i wyroku NSA.

W związku z zaistniałą sytuacją, w chwili obecnej, Prezes UKE powinien ponownie rozpatrzyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO złożony przez [...].

Omawiając kwestie podstaw formalno-prawnych ponownego rozpatrzenia sprawy, organ wskazał, iż zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r., stosuje się przepisy kpa w brzmieniu dotychczasowym. Skoro więc [...] skorzystała z przysługującego jej prawa i zachowując ustawowy czternastodniowy termin określony w przepisie art. 129 § 2 kpa, pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem przez Prezesa UKE Decyzji USO, formalne przesłanki złożonego wniosku należało uznać za spełnione. Organ administracji publicznej jest z kolei zobowiązany do ponownego rozważenia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, a w razie konieczności, do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 kpa), co w efekcie ma doprowadzić do wydania nowego rozstrzygnięcia w sprawie, które wyeliminuje ewentualne wady decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, realizując tym samym zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 kpa. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 138 § 1 kpa organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości lub w części, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Organ zaznaczył, że rozpatrzył sprawę z uwzględnieniem przedstawionej w Wyroku WSA i Wyroku NSA oceny prawnej i wskazań co do dalszego prowadzenia postępowania, kierując się jednocześnie opisanymi powyżej zasadami postępowania administracyjnego, Prezes UKE postanowił uchylić Decyzję USO w części i w uchylonej części orzec co do istoty sprawy w sposób opisany w sentencji decyzji.

Następnie organ określił zakres oceny prawnej i wskazań co do dalszego prowadzenia postępowania zawartych w wyrokach WSA i NSA.

Przywołał fragment treści uzasadnienia wyroku NSA, w którym sąd ten wskazał, iż "Sąd I instancji uchylił decyzję Prezesa UKE, ze względu na naruszenie przez organ art. 96 ust. 4 p.t., gdyż podstawą odmowy przyznania dopłaty było niewykonanie decyzji wyznaczającej Spółkę do świadczenia usługi powszechnej w zakresie poziomu dostępności i jakości jej świadczenia, bez odniesienia się organu do przesłanki "uzasadnionego obciążenia ", bo tylko na gruncie poprawnego rozważenia wniosku w kontekście tego warunku można dokonać poprawnej oceny zasadności wniosku o dopłatę. (...) Sąd II instancji potwierdza trafność stanowiska prezentowanego przez WSA w Warszawie oraz uznaje, że wypełnia ono treść art. 190 p.p.s.a., chociaż w sposób lakoniczny przyjmuje, że Prezes UKE błędnie przyjął, że niespełnienie w całości wymagań decyzji z art. 82 ust. 4 p.t. uzasadnia odmowę dopłaty. Rozwijając ten aspekt przyjętej przez WSA w Warszawie argumentacji na rzecz uchylenia decyzji stwierdzić należy, że realizacja decyzji Prezesa UKE wyznaczającej przedsiębiorcę do świadczenia usługi powszechnej na podstawie art. 82 ust. 4 p.t. m in, w zakresie poziomu dostępności tej usługi i jej jakości nie może być jedyna podstawą odmowy przyznania dopłat\! o jakiej stanowi art. 95 ust. 1 i ust. 2 p.t. w związku z art. 96 ust. 4 tej ustawy, co nie oznacza, że dostępność usługi oraz jej jakość nie mają wpływu na przyznanie tej dopłaty, jednak by to miało miejsce organ jest obowiązany wykazać, że dostępność i jakość usługi powszechnej, pomimo że wpływa na koszt netto, to nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Dopiero takie odniesienie kosztu świadczenia usługi do jej dostępności i jakości pozwala przyjąć, że dostępność i jakość jest szeroko rozumianą przesłanka ekonomiczną, a o odmowie dopłaty mogą przesądzić tylko względy ekonomiczne, a nie formalny sposób wykonywania decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy. (...) Oznacza to. że niepełna dostępność usługi powszechnej lub zła jakość może być podstawą do odmowy dopłaty tylko wtedy, gdy koszt netto jej świadczenia zostanie uznany za uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. a nie tylko dlatego, że przedsiębiorca nie wykonuje treści decyzji o wyznaczeniu".

Natomiast w wyroku WSA wskazane zostało również, iż : "Uchylenie skarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego art. 96 ust. 4 P.t. W ocenie WSA, zgodnie z wytycznymi NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt IIGSK 1167/12, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08. o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W skarżonej decyzji Prezes UKE. błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko organu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie" wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Ponownie rozpatrując sprawę organ powinien uwzględnić w wydanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z 6 października 2010 r.. " C-222/08 ".

Organ, podsumowując ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w wyrokach NSA i WSA wskazał zatem, iż po pierwsze sądy te uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Ponadto, Prezes UKE, dokonując oceny kwestii poniesienia przez [...] nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej powinien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego, które to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takie jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji powinien mieć na uwadze także poglądy doktryny, co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Jednocześnie organ podkreślił, iż sądy te nie zakwestionowały w żadnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji USO w zakresie:

• analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia decyzji,

• weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 uzasadnienia decyzji.

• korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 uzasadnienia decyzji,

• wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 uzasadnienia decyzji,

• argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów - pkt 6.3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. uzasadnienia decyzji.

W szczególności nie zostały zakwestionowane żadne wartości liczbowe związane z wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Zdaniem organu oznacza to, iż Prezes UKE nie jest zobowiązany, zgodnie z art. 153 ppsa, do dokonywania w tym zakresie modyfikacji tego rozstrzygnięcia.

Skoro Prezes UKE nadal uznaje za w pełni prawidłowe rozstrzygnięcia oraz argumentację zawartą w tym zakresie w Decyzji USO, w zakresie wyżej przywołanych w pkt 2-5 i 6.3. Decyzji USO, w decyzji odpowiednio w pkt 2-5 oraz 6.2.1. powtórzone zostało rozstrzygnięcie i argumentacja dotycząca wyżej wymienionych zagadnień. Organ dokonał natomiast oceny, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia (pkt 6 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6 uzasadnienia decyzji). Uwzględnił przy tym wiążące wytyczne WSA oraz NSA.

Omawiając kwestię podstaw prawnych przyznania dopłaty, Prezes UKE stwierdził, że nakładając na [...] obowiązek świadczenia usługi powszechnej Decyzją Wyznaczającą przyjął następujący katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej, który wynikał z treści art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r.:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

3. połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet,

4. udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów,

5. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych,

6. świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych.

W dniu 30 czerwca 2008 r., działając na podstawie art. 96 ust. 1 w związku z art. 95 ust. 1 Pt (w brzmieniu na dzień złożenia Wniosku) [...] wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o przyznanie dopłaty do kosztu netto za rok 2007. Do Wniosku [...] dołączyła kalkulację kosztu netto sporządzoną w oparciu o przepisy Pt oraz m.in. rkn, w brzmieniu na dzień złożenia Wniosku.

W marcu 2009 r. weszła w życie nowelizacja rozporządzenia kosztowego. W związku z tym Prezes UKE wydając decyzję rozważył wpływ zmiany Rozporządzenia Kosztowego na przedstawioną przez [...] kalkulację. Przepis przejściowy nie określa, czy kalkulacja kosztu netto za lata 2006 i 2007 powinna być dostosowana do zmienionego Rozporządzenia Kosztowego, ponieważ § 2 nowelizacji odnosi się bezpośrednio do instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, nie zaś do innych dokumentów, które zostały sporządzone w oparciu o przepisy rozporządzenia kosztowego w brzmieniu sprzed nowelizacji (w tym wypadku kalkulacji kosztu netto).

Ponadto, w dniu 16 listopada 2012 r. uchwalona została ustawa o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r., poz. 1445, dalej "Ustawa Nowelizująca"). Nowelizacja została opublikowana w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 21 grudnia 2012 r., a z datą obowiązywania zmian Pt m.in. w zakresie art. 81 ust. 3, art. 95 oraz art. 96 Pt od dnia 21 stycznia 2013 r.

Jedną ze zmian wprowadzonych ustawą nowelizującą była zmiana art. 81 ust. 3 Pt, zgodnie z którą w skład usługi powszechnej, począwszy od dnia 21 stycznia 2013 r. weszły następujące usługi:

1. przyłączenie zakończenia sieci w stałej lokalizacji umożliwiające komunikację głosową, faksową i przesyłanie danych, w tym funkcjonalny dostęp do sieci Internet, którego prędkość umożliwia korzystanie z aplikacji używanych powszechnie w drobnych bieżących sprawach życia codziennego, w szczególności korzystanie z poczty elektronicznej lub aplikacji umożliwiających dokonywanie płatności;

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci, o którym mowa w pkt 1, w gotowości do realizacji połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych;

3. połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe;

4. ogólnokrajową informację o numerach telefonicznych, dostępną również dla użytkowników aparatów publicznych lub innych punktów dostępowych umożliwiających komunikację głosową;

5. udostępnianie ogólnokrajowego spisu abonentów;

6. świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych lub innych punktów dostępowych umożliwiających komunikację głosową.

Organ wskazał, iż w dniu 14 października 2014 r., na podstawie art. 95 ust. 4 Pt w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą zostało wydane Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi telekomunikacyjnej wchodzącej w skład usługi powszechnej (Dz. U. z 2014 r. poz. 1496, dalej "rkn 2014").

Biorąc pod uwagę wyżej opisane zmiany stanu prawnego, organ dokonał oceny, czy rozpatrując wniosek [...] Prezes UKE powinien brać pod uwagę stan prawny obowiązujący w chwili wydania decyzji, czy też powinien wziąć pod uwagę przepisy obowiązujące w momencie złożenia przez [...] wniosku. Zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego organ rozstrzyga sprawę uwzględniając stan prawny i faktyczny istniejący w dniu wydawania rozstrzygnięcia. Wskazał jednakże na pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 24 kwietnia 2008 r. (sygn. akt II OSK 487/07) ,zgodnie z którym: "jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu (...) to trzeba wziąć pod uwagę podstawową zasadę współczesnego prawa intertemporalnego, podkreślaną także w orzecznictwie (zob. np. wyrok SN z dnia 26 lipca 2001 r. PRN 34/91, Lex nr 10905) regułę tempus regit actum, oznaczającą, że zdarzenie prawne należy oceniać wedle stanu prawnego obowiązującego w dacie, gdy miało miejsce, a bezpośrednie działanie nowego prawa uzależnione jest od wykazania ważnego interesu publicznego (por. wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Sprawdzenia, czy w danym wypadku taki ważny interes występuje, dokonuje organ stający wobec wątpliwości intertemporalnej - Trybunał lub sąd (por. uchwała NSA z dnia 12 marca 2001 r. OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101) (...) W konsekwencji należy opowiedzieć się za poglądem, według którego w razie braku wyraźnych regulacji co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjąć, iż przepis normuje przyszłość, a nie przeszłość ".

Biorąc pod uwagę powyższe, organ zauważył, iż zarówno w dacie wyznaczającej koniec okresu, którego dotyczy Wniosek (tj. w dniu 31 grudnia 2007 r.) jak i w chwili składania samego Wniosku (tj. w dniu 30 czerwca 2008 r.) katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej był różny od tego, który wynika z obecnej (na dzień wydania niniejszej decyzji) treści art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu wyprowadzonym Ustawą Nowelizującą. Należy jednak mieć na uwadze, że [...] świadczyła usługę w okresie przed wprowadzeniem zmian wynikających z ustawy nowelizującej, dlatego też, dokonując oceny przedłożonego przez [...] wniosku, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, w którym usługi, których dotyczy Wniosek były świadczone.

Organ zaznaczył, że, jak wynika z dokumentacji złożonej wraz z wnioskiem, [...] dokonując kalkulacji kosztu netto prawidłowo kierowała się katalogiem usług wchodzących w skład usługi powszechnej, o jakich mowa była w wydanej w stosunku do [...] Decyzji Wyznaczającej, tj. usługami, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym przez wejściem w życie ustawy nowelizującej, a także przepisami rkn w brzmieniu na dzień złożenia wniosku do Prezesa UKE. Dodatkowo, zgodnie z treścią uchylonego ustawą nowelizującą art. 90 Pt (obowiązującego w dniu złożenia przez [...] Wniosku), [...] jako przedsiębiorca wyznaczony w kalkulacji kosztu netto przekazanej wraz z wnioskiem ustaliła cenę poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty ich świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 Pt, które w przedmiotowej sprawie stanowiło rozporządzenie kosztowe. Ponadto, Prezes UKE wydając decyzję rozważył wpływ zmiany rozporządzenia kosztowego na przedstawioną przez [...] kalkulację. Przepis przejściowy nie określa, czy kalkulacja kosztu netto za lata 2006 i 2007 powinna być dostosowana do zmienionego rozporządzenia kosztowego, ponieważ § 2 nowelizacji rozporządzenia kosztowego odnosi się bezpośrednio do instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, nie zaś do innych dokumentów, które zostały sporządzone w oparciu o przepisy rozporządzenia kosztowego w brzmieniu sprzed nowelizacji (w tym wypadku kalkulacji kosztu netto).

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE uznał, że powinien uwzględnić zestaw usług wchodzących w skład usługi powszechnej, który określony został w Decyzji Wyznaczającej i na podstawie którego [...] dokonała kalkulacji kosztu netto świadczenia usługi powszechnej. Oznacza to, że Prezes UKE powinien oceniać kalkulację kosztów w zakresie wnioskowanej dopłaty w odniesieniu do tych usług, o których była mowa w Decyzji Wyznaczającej tj. usług, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r. Prezes UKE uznał zatem, że do ponownej oceny wniosku [...] o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2007 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego składania, nie zaś w chwili wydawania niniejszej decyzji. Zgodnie z powyższym, dokonując oceny wniosków [...] za rok 2007, Prezes UKE kierował się treścią odpowiednich przepisów Pt w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, a także brzmieniem rozporządzenia kosztowego, nie uwzględniającego zmian wprowadzonych nowelizacją rozporządzenia kosztowego oraz uwzględniając treść rkn a nie rkn 2014.

Tak więc, zgodnie z uchylonym ustawą nowelizującą art. 90 Pt, przedsiębiorca wyznaczony ustala cenę poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty ich świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 Pt, które w przedmiotowej sprawie stanowi rozporządzenie kosztowe.

Sposób obliczania kosztu netto określa rkn, wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 95 ust. 4 Pt. W myśl rkn, koszt netto oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia.

Wniosek o dopłatę obliczonego kosztu netto przedsiębiorca wyznaczony składa w terminie sześciu miesięcy od zakończenia roku, w którym zdaniem tego przedsiębiorcy koszt ten wystąpił (art. 96 ust. 1 Pt). Wraz z wnioskiem przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje będące podstawą obliczenia kosztu netto. Do analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta (art. 96 ust. 2 Pt).

Prezes UKE weryfikuje koszt netto i przyznaje ustaloną kwotę lub odmawia przyznania dopłaty, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia złożenia wniosku, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pt. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 Pt).

[...], jako przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, złożyła wniosek w terminie wskazanym w art. 96 ust. 1 Pt wskazując, że kwota kosztu netto w roku 2007 wyniosła 219 189 611,75 zł.

Organ podkreślił, iż dokonując analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) biegły rewident, poza opinią i raportem, przedstawił również szczegółowe wyniki wyliczeń składowych kosztu netto w podziale na koszty, przychody i składniki korzyści pośrednich, które następnie posłużyły Prezesowi UKE do weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt).

Analiza dokumentacji stanowi tylko jeden z elementów składających się na weryfikację kosztu netto. Drugim elementem jest weryfikacja przeprowadzana przez samego Prezesa UKE.

Zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 Pt, Prezes UKE weryfikuje zasadność wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto (w całości lub w części wnioskowanej kwoty), bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Niezależnie od powyższego. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, gdy zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto, stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W postępowaniu Prezes UKE podjął wątpliwość co do niektórych kategorii kosztów alokowanych przez [...] do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Organ wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej (...) oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby — gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia,"

Natomiast w § 5 ust. 2 rkn wskazano, że:

Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika łub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.

Z kolei według § 5 ust. 4 rkn:

"W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom."

W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust. 3 rkn, który stanowi, iż:

"Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1"

Zgodnie z powyższym oraz zgodnie z metodologią długookresowych kosztów przyrostowych (LRIC — ang. Long Run Incremental Costs), kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszty składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

W teorii ekonomii jednym z najistotniejszych kosztów branych pod uwagę w analizach jest tzw. koszt krańcowy (marginalny) usługi (ang. Marginal Cost). który wskazuje jak zmieni się koszt dostarczania usługi, gdy zwiększy się jego podaż (produkcję) o jedną jednostkę. Ze względu na krótki okres analiz, na koszt krańcowy składają się koszty zmienne dostarczania danej usługi. Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny; ang. Incremental Cost). Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz, koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi zatem koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług.

Organ wskazał nadto, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku braku obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług, stanowią koszty przyrostowe usługi oraz odpowiednia część kosztów wspólnych. Koszty te można również ująć jako różnice pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danego składnika lub grupy usług ceteris paribus.

W związku z postanowieniami rkn przytoczonymi powyżej oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, zdaniem Prezesa UKE, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

[...] do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów, wyznaczyła koszty średnie danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju. Oznacza to, że nie zostały wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi np. utrzymania łącza abonenckiego dla grupy abonentów planu socjalnego, tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Zdaniem Prezesa UKE, [...] powinna szczegółowo przeanalizować koszty generowane jedynie przez grupę abonentów niezyskownych.

Powyższe podważa kalkulację kosztów składnika lub grupy usług, dokonaną przez [...] na potrzeby wyznaczone wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2007.

Organ ponadto wskazał, że [...] przeprowadzając kalkulację kosztu netto uznała, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu tp socjalny. Zdaniem organu, z przedstawionych przez [...] danych w żaden sposób nie wynika, że wytypowana przez nią grupa abonentów niezyskownych generuje wysokie koszty ze względu np. na ich odległość od węzłów sieci telekomunikacyjnej oraz, że [...] nie poniosłaby kosztu ich utrzymania, gdyby nie miała ona obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W związku z powyższym Prezes UKE w trakcie badania prowadzonego przez biegłego rewidenta zwrócił się z prośbą o przedstawienie dowodu, na podstawie którego możliwe byłoby zidentyfikowanie abonentów niezyskownych. Prezes UKE uznał, że takim dowodem mogłoby być:

1. oświadczenie podpisane przez Zarząd [...] we właściwej reprezentacji, w którym [...] wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na [...] Decyzją Wyznaczającą, [...] zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub

2. potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii. Wydatki mogą być estymowane wysokością kosztów operacyjnych, a wpływy - przychodami.

Organ podkreślił, że z treści Raportu uzupełniającego wynika, że [...] zobowiązała się do przedłożenia oświadczenia, w którym wskazano, że [...] nie może przyjąć zobowiązania do natychmiastowego zaprzestania świadczenia usługi powszechnej. [...] powołując się na fakt, że świadczy abonentom usługi telekomunikacyjne na podstawie umów, wskazuje że nie ma możliwości zaprzestania świadczenia usługi w chwili ustania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Rozwiązanie umowy, jak wskazała [...] może się odbyć jedynie poprzez wypowiedzenie w terminie umownym lub ustawowym. W Raporcie uzupełniającym (s. 22) wskazano ponadto, że:

"Odłączenie abonenta od sieci może nastąpić dopiero wówczas, gdy umowa zostanie skutecznie rozwiązana, a abonent nie zawrze z [...] w okresie wypowiedzenia nowej umowy na warunkach, które spowodują, że przestanie być abonentem niezyskownym".

[...] wyraziła zgodę na podpisanie oświadczenia, zgodnie z którym [...] zobowiązuje się, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wystąpi do abonentów niezyskownych z propozycją zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach, które spowodują, że abonent ten przestanie być niezyskowny.

W ocenie Prezesa UKE, [...] poza wykazaniem niezyskowności danej grupy abonentów, nie wykazała, że [...] faktycznie nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, co potwierdza treść Raportu uzupełniającego.

Zdaniem Prezesa UKE, analiza zyskowności abonentów wskazuje, że w przypadku zaistnienia sytuacji, w której inna grupa abonentów okazałaby się nierentowna, [...] także żądałaby dopłaty z tego tytułu. Ponadto przedstawione w Raporcie uzupełniającym wyjaśnienie [...] stanowi potwierdzenie, że pewna grupa abonentów [...] jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, a zmiana umowy może sprawić, że abonenci ci staną się zyskowni. Podejście prezentowane przez [...] wskazuje, że oferując abonentom plany taryfowe, [...] nie bierze pod uwagę ich możliwości ekonomicznych.

Co istotne, plan socjalny został wprowadzony przez [...] jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem [...] na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Organ zaznaczył, że działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które — z natury rzeczy — są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna [...] budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych.

W związku z powyższym, jak wskazuje dokument "[...]", objęty klauzulą "zastrzeżone", znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług, została alokowana do kosztów usług powszechnych. Organ stwierdził, że niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że [...] nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji. W ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grupy usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Przedstawiona przez [...] kalkulacja budzi w ocenie organu poważne wątpliwości. [...] wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że [...] faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Organ podkreślił przy tym, że [...] przy decyzjach inwestycyjnych, zarówno w przeszłości jak i obecnie, sugeruje się biznesową opłacalnością inwestycji w danej lokalizacji węzła, a nie wynikiem narzuconego obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Ponadto fakt, że [...] jest zobowiązana podłączyć abonenta do sieci nie musi oznaczać, że abonent ten jest nierentowny.

Prezes UKE zaznaczył, że [...] wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez [...] koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan [...] socjalny"). Należy uznać, że [...] nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych, skoro nie istnieje dowód na generowanie przez nich wyższych kosztów niż pozostali abonenci oraz braku jakichkolwiek barier w dostępności danego planu taryfowego.

Prezes UKE wziął również pod uwagę kwestię podniesioną przez K. w stanowisku z dnia 15 listopada 2010 r. tj. uwzględnienie w kalkulacji koncepcji tzw. efektywnego operatora, zgodnie z którą [...] powinna estymować koszty dla przedsiębiorstwa działającego w warunkach pełnej konkurencji. Zdaniem K. słuszne jest wprowadzenie koncepcji polegającej na implementacji tzw. korekt efektywności. Koncepcja miałaby polegać na ustaleniu bazy kosztów na ostatni dzień roku, za który [...] wnioskuje o dopłatę do kosztu netto, a następnie pomniejszenie tej bazy o odpowiednie koszty wynikającej z nieefektywności świadczenia usług np. topologii sieci. W związku z powyższym K. stoi na stanowisku, że konieczne jest zbadanie, czy [...] wyznaczając wartość kosztu netto dokonała korekt efektywności.

Tak więc, Prezes UKE wskazał, iż z informacji przedstawionych przez [...] wynika, że [...] dokonując kalkulacji kosztu netto bazowała m.in. na opisie "Kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonych przez T. S.A." za rok 2007, stanowiącym załącznik do wniosku. Tym samym [...], dokonując kalkulacji kosztu netto, kierowała się zawartą w tym opisie definicją operatora efektywnego.

Jednocześnie Prezes UKE przeanalizował wyjaśnienia złożone przez biegłego rewidenta w Raporcie uzupełniającym, w którym biegły rewident wskazuje na korekty efektywności dokonane przez [...] w trakcie kalkulacji.

W związku z powyższym, Prezes UKE uznał, że wskazana przez [...] wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy.

Organ wskazał, iż dokonując weryfikacji kosztu netto brał pod uwagę zastrzeżenia wskazane powyżej, jak również uwagi wskazane w dokumentach przekazanych Prezesowi UKE przez biegłego rewidenta. Wartości liczbowe stanowiące wartość kosztów, przychodów i korzyści pośrednich Prezes UKE wyznaczył w oparciu o dane liczbowe zawarte w Raporcie.

Omawiając kwestię przychodów i kosztów świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt organ stwierdził, że zgodnie z § 3 pkt 1 -2 rkn, przedsiębiorca wyznaczony oblicza koszt netto odrębnie dla grupy usług świadczonych na obszarze nierentownym i odrębnie dla grupy usług świadczonych niezyskownym abonentom. Z brzmienia § 3 rkn wynika, że grupa usług, o której mowa w pkt 1 i 2, składa się z usług określonych w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 ustawy Pt i stanowi:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

3. połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę powyższy zakres usług telekomunikacyjnych, definicja obszaru nierentownego określona została w § 2 pkt 5 lit. a rkn, a jest nim:

"obszar nie mniejszy niż obszar obsługiwany przez centralę lokalną, dla którego różnica pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tych usług a przychodami z ich świadczenia przyjmuje wartość dodatnią ".

Na tej podstawie [...] zdefiniowała i przeanalizowała 49 obszarów odpowiadającym strefom numeracyjnym. W tym miejscu organ wskazał na Opinię SP, która stwierdza, że wybór tak dużego obszaru, którego [...] nie obsługiwałaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wymaga szerszego uzasadnienia, w przypadku stwierdzenia nierentowności co najmniej jednego ze zdefiniowanych obszarów. W wyniku powyższej analizy, [...] nie zidentyfikowała obszarów nierentownych, wobec czego, na wskazanym etapie analiz koszt netto nie występuje. Powyższe implikuje przeprowadzenie dalszych analiz, mających na celu określenie niezyskownych abonentów.

Definicja niezyskownego abonenta ujęta została w § 2 pkt 4 rkn, który wskazuje, iż jest to abonent:

"(...) na obszarze rentownym, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 ustawy, gdyby nie miał obowiązku ich świadczenia ".

W nawiązaniu do powyższej definicji niezyskownego abonenta, [...] objęła analizą rentowności grupy abonentów na obszarze rentownym, stanowiące użytkowników detalicznych (indywidualnych i biznesowych) planów taryfowych świadczonych przez [...] w 2007 r.

W trakcie weryfikacji przedstawionej analizy, Prezes UKE powziął wątpliwość, co do spójności Opisu kkn z analizą przedstawioną w tym dokumencie. Mianowicie na s. 37 Opisu kkn, [...] wskazała, że:

" (...) z przeprowadzonej analizy wyłączeni będą abonenci biznesowi, gdyż tym abonentom [...] nie zaprzestałaby świadczenia usług, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi jako operator wyznaczony".

Niemniej jednak, w tabeli na s. 40-43 [...] dokonała analizy grup abonentów biznesowych (np. plan "[...]" czy "[...]").

Zdaniem Prezesa UKE, analizie rentowności powinny być poddani wszyscy abonenci, zarówno indywidualni, jak również biznesowi. Wynika to m.in. z faktu wskazania w art. 81 ust. 1 Pt, iż:

"Zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną."

W świetle powyższego, klienci biznesowi nie zostali wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej. Tym samym, Prezes UKE uznał za niezasadne wyeliminowanie klientów biznesowych z prowadzonych przez [...] analiz zyskowności abonentów (o ile eliminacja taka faktycznie miała miejsce). W tym kontekście, jak również dla celów dalszej weryfikacji kosztu netto. Prezes UKE stoi na stanowisku, że wszelkie analizy, obliczenia i wnioskowanie, powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci [...], którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej.

Powyższe potwierdził biegły rewident, który w Raporcie uzupełniającym wskazał, że [...] popełniła błędy w zakresie prawidłowości i spójności zastosowanych szczegółowych rozwiązań z ogólnymi zasadami kalkulacji kosztów usług według metodologii zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, w szczególności dotyczące wyznaczenia kosztów obowiązku świadczenia usług powszechnych abonentom niezyskownym. W wersji przed korektami kalkulacji składowych kosztu netto [...] zdefiniowała abonentów niezyskownych jako tylko tych, którzy korzystają z planu [...] socjalny. Zgodnie ze wskazówkami biegłego rewidenta, [...] dokonała korekty podejścia w zakresie wyznaczania abonentów niezyskownych, która polegała na odniesieniu się do "grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej dla których Spółka wykazywała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok".

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE uznał, że przedstawione przez [...] wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane w Raporcie.

Koszty i przychody świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - Ogólnokrajowe Biuro Numerów i Ogólnokrajowy Spis Abonentów.

Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 Pt:

"1. Przedsiębiorca wyznaczony, który obsługuje największą liczbę łączy abonenckich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązany do świadczenia wszystkim użytkownikom publicznych sieci telefonicznych, w tym użytkownikom aparatów publicznych, usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych.

2. Prezes UKE wyznacza, w drodze decyzji, przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, o którym mowa w ust. 1, i określa szczegółowe warunki świadczenia usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych, w tym dane dotyczące formy oraz zakresu świadczenia tych usług, a także stopnia szczegółowości danych abonentów, które będą objęte spisem i usługą informacji o numerach telefonicznych."

Warunki, o których mowa w ust. 2 powyżej, Prezes UKE określił w decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...] zmienionej w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...]. Z powyższych decyzji, w zakresie usługi OBN, wynikają m.in. następujące warunki jej świadczenia:

- usługa powinna być świadczona w sposób ciągły (nieprzerwany) tj. powinna być dostępna 24 godziny przez 7 dni w tygodniu (pkt 2.4. sentencji w/w decyzji),

- jedyną informacją, jaka powinna być udzielana użytkownikowi publicznej sieci telefonicznej, w tym użytkownikowi aparatów publicznych, są numery telefoniczne abonenta, pod warunkiem przekazania przez użytkownika danych osobowych pozwalających na jego identyfikację (pkt 2.5. sentencji ww. decyzji),

- usługa jest świadczona przy wykorzystaniu jednego numeru dostępowego i powinna być dostępna ze wszystkich publicznych sieci telefonicznych (pkt 2.8. sentencji ww. decyzji),

- realizacja usługi powinna być poprzedzana każdorazowo informacją głosową o wysokości opłaty za połączenie; za czas udzielenia tej informacji [...] nie powinna pobierać opłat (pkt 2.9. sentencji w/w decyzji),

- usługa powinna być dostępna użytkownikom wszystkich publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę (pkt 2.11. sentencji w/w decyzji).

Część powyższych warunków stanowi ich przeniesienie z § 3 ust. 1-3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz. U. Nr 69, poz. 592, dalej "rsw") do decyzji Prezesa UKE.

W zakresie usługi [...], powyższe decyzje określiły m.in. następujące warunki jej świadczenia:

- usługa powinna być świadczona w formie drukowanej i elektronicznej (pkt 3.2.2. sentencji w/w decyzji),

- każdy użytkownik publicznej sieci telefonicznej ma prawo do otrzymania ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej, na nośnikach elektronicznych lub w obu formach po cenie opartej na kosztach lub bezpłatnie w przypadku przyjęcia modelu finansowania, o którym mowa w: pkt 3.7. (pkt 3.6.1. sentencji w/w decyzji),

- do ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej i elektronicznej mogą być dołączane części zawierające komercyjny spis instytucji oraz przedsiębiorców i innych jednostek nie będących osobami fizycznymi; część taka powinna być wyraźnie oddzielona od części dotyczącej niekomercyjnych spisów abonentów. Część niekomercyjna jest pierwszą w kolejności częścią ogólnokrajowego spisu abonentów. W przypadku dołączania do spisu części komercyjnej, ogólnokrajowy spis abonentów jest finansowany z części komercyjnej i jest bezpłatny (pkt 3.7. sentencji w/w decyzji).

Ponadto, § 4 rsw stanowi, że spis abonentów powinien być udostępniany przez przedsiębiorcę wyznaczonego na żądanie użytkownika końcowego w placówce obsługującej użytkowników przedsiębiorcy wyznaczonego, co także zostało wskazane w przedmiotowych decyzjach Prezesa UKE.

3.3 Koszty i przychody świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - udogodnienia dla niepełnosprawnych

Na mocy art. 89 Pt:

przedsiębiorca wyznaczony jest obowiązany zapewnić osobom niepełnosprawnym dostęp do świadczonej przez siebie usługi powszechnej przez oferowanie:

1) urządzeń końcowych przystosowanych do używania przez osoby niepełnosprawne, jeżeli używanie takiego urządzenia jest niezbędne do zapewnienia im dostępu do usługi powszechnej,

2) udogodnień ułatwiających osobom niepełnosprawnym korzystanie z usługi powszechnej."

Konkretyzacja wymagań dotyczących świadczenia przez przedsiębiorcę wyznaczonego udogodnień dla osób niepełnosprawnych, zawarta została w § 5 i § 6 rsw. Zakres przystosowania urządzenia końcowego oraz aparatu publicznego określają Załącznik nr 4 i Załącznik nr 5 do rsw.

Jak wskazała [...] w Opisie kkn, (SC tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do decyzji, pkt 6 SC).

W opisie kkn [...] wskazała, że koszty związane z realizacją udogodnień dla osób niepełnosprawnych wynoszą (SC tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr l do decyzji, pkt 7 SC). Prezes UKE uznał, że wartości kosztów i przychodów przypisane do usługi, o której mowa w art. 81 ust 3 pkt 5 Pt, zostały wyznaczone przez [...] w sposób prawidłowy, w związku z tym wyznaczając wartość kosztu netto Prezes UKE przyjął, obie wartości w wysokości wskazanej we Wniosku.

3.4 Koszty i przychody świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt - publiczne aparaty samoinkasujące (PAS)

Rkn definiuje nierentowne aparaty publiczne jako:

"aparat publiczny zlokalizowany na obszarze nierentownym, w tym aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych " (§ 2 pkt 3 rkn).

W kontekście świadczenia usług za pomocą PAS zastosowanie znajduje również § 2 pkt 5 lit. b rkn, który mówi, że pod pojęciem obszaru nierentownego należy rozumieć:

" (...) gminę, w której różnica pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi a przychodami z jej świadczenia przyjmuje wartość dodatnią".

Istotny dla kalkulacji kosztu netto z tytułu świadczenia usług za pomocą PAS jest także § 8, który wskazuje, że koszt ten oblicza się dla minimalnej liczby aparatów publicznych, dla której przyjmuje się średni koszt netto wszystkich aparatów' publicznych zainstalowanych w przez przedsiębiorcę wyznaczonego w danej gminie. Minimalna liczba aparatów publicznych określona została decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] i jest to jeden aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tys. mieszkańców - na obszarze poszczególnych gmin.

Założenia i metodologię przyjęte przez [...] do obliczenia kosztu netto z tego tytułu, wskazuje Opis kkn (s. 47-52), natomiast szczegółowe dane zawarte są w Danych PAS.

W związku z tym, że wartości wskazane przez [...] we Wniosku różniły się od wartości przedstawionych przez biegłego rewidenta. Prezes UKE uznał, że wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług z wykorzystaniem PAS, zostały wyznaczone przez [...] w sposób nieprawidłowy. Prezes UKE przyjął do kalkulacji kosztu netto wartości wskazane przez biegłego rewidenta w Raporcie (uznając je za wartości wiarygodne), tj. wartość kosztów przypisanych do usługi PAS w wysokości (X tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do decyzji, pkt 9 JC).

Organ podkreślił, że w kalkulacji kosztu netto, poza kosztami świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz osiąganymi z nich przychodami, kalkuluje się również korzyści pośrednie osiągane przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Zgodnie z § 7 ust. 1 rkn:

"Korzyści pośrednie ustala się, szacując korzyści niematerialne związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług, które uzyskuje lub może uzyskać przedsiębiorca telekomunikacyjny z tytułu pozycji przedsiębiorcy wyznaczonego ".

W § 7 ust. 2 rkn wskazane są korzyści pośrednie, które przedsiębiorca wyznaczony powinien uwzględnić w kalkulacji kosztu netto i stanowią one:

- znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

- reputację przedsiębiorcy wyznaczonego,

- efekt wszechobecności,

- efekt "cyklu życia",

- dostęp do danych o abonentach oraz

- dodatkowe możliwości reklamy.

Informacje dotyczące kalkulacji korzyści pośrednich wyznaczonych przez [...] znajdują się w Opisie kkn (s. 53-67) i zostały poddane zarówno badaniu przez biegłego rewidenta, jak i weryfikacji przez Prezesa UKE.

Prezes UKE, wyznaczając wartość korzyści pośrednich, brał pod uwagę zmiany, jakie w kalkulacji [...] spowodowało wprowadzenie korekt zalecanych przez biegłego rewidenta. W przypadku kalkulacji korzyści pośrednich Prezes UKE uwzględnił wpływ korekty w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych oraz liczby nierentownych aparatów publicznych.

Z uwagi na fakt, iż korzyści pośrednie są trudne do oszacowania ze względu na swą niematerialność, brak "najlepszych praktyk" oraz ograniczony dostęp do informacji niezbędnych do ich obliczenia. Prezes UKE przy weryfikacji skalkulowanych przez [...] korzyści pośrednich na potrzeby kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej korzystał z informacji zawartych w dokumencie "Opracowanie Korzyści Pośrednich". Opracowanie to zawiera zarówno przegląd praktyk stosowanych w krajach Unii Europejskiej, jak również proponowaną metodologię szacowania korzyści pośrednich.

Następnie organ omówił kwestie związane ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawą jego reputacji.

Zgodnie z rkn, znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego mierzona jest kosztami jego kampanii promocyjnych i reklamowych, które nie dotyczą konkretnego składnika lub grupy usług, ale związane są z jego firmą, logo lub wizerunkiem.

Na skutek dokonanych obliczeń, [...] oszacowała wartość korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego.

Dokonując weryfikacji metodologii wyznaczenia przez [...] korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, Prezes UKE podkreślił, że nie znajduje uzasadnienia dla eliminacji z prowadzonych analiz oraz kalkulacji kosztu netto (w tym przypadku konkretnie kalkulacji korzyści pośrednich), dla eliminowania z nich abonentów planów biznesowych. Zaznaczył, że w przypadku, gdyby wszystkie analizowane obszary były rentowne a wszyscy abonenci byli zyskowni, to [...] - mimo braku kosztu netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt - i tak odnosiłaby korzyści pośrednie, związane ze świadczeniem usług.

Zdaniem Prezesa UKE wydzielenie z marketingu ogólnego innych kategorii marketingu, a następnie na tej podstawie wyznaczanie wartości znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, nie jest zasadne. Powyższe wynika z braku podstaw nieuwzględniania klientów biznesowych w analizach i szacunkach [...], a także zapisów samego rkn. Znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego kwantyfikowana jest po prostu kosztami marketingu ogólnego. Rkn nie wspomina o szacowaniu kosztów marketingu w odniesieniu do konkretnej grupy abonentów, czy też w kontekście zaprzestania świadczenia usługi. Zdaniem Prezesa UKE, postanowienia rkn jednoznacznie odnoszą się do miary znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, jaką są koszty marketingu ogólnego. Powyższą interpretację potwierdza dokument "Opracowanie Korzyści Pośrednich" (s. 25).

W związku z powyższym wartość korzyści pośrednich wynikająca ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego została wyznaczona w wysokości budżetu marketingowego [...] przypadającego na reklamę ogólną. Z kolei poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego rozumiana jest jako większa lojalność abonentów pozostających na obszarze rentownym (§ 7 ust. 2 pkt 2 rkn). Prezes UKE uznał, że jest ona silnie skorelowana z korzyścią pośrednią z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, co potwierdza również "Opracowanie Korzyści Pośrednich" (s. 31).

W związku z tym, że wartość korzyści pośrednich wynikających z poprawy reputacji przekracza wartość korzyści pośrednich wynikających ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, do kalkulacji korzyści pośrednich przyjęta została jedynie wartość korzyści pośrednich z tytułu poprawy reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego, wyznaczona przez Prezesa UKE.

Omawiając Efekt wszechobecności organ przyjął, że związany jest on z lojalnością abonenta przedsiębiorcy wyznaczonego, który zmieniając miejsce zamieszkania lub siedzibę z obszaru nierentownego na rentowny, nadal pozostaje abonentem przedsiębiorcy wyznaczonego, mimo występowania w nowej lokalizacji konkurencyjnej oferty innego przedsiębiorcy wyznaczonego (§ 7 ust. 2 pkt 3 rkn).

W odniesieniu do Efektu "cyklu życia" organ wskazał, że Rkn wskazuje, że efekt cyklu życia oznacza poprawę zyskowności niezyskownych abonentów lub rentowności obszarów nierentownych i nierentownych aparatów publicznych (§ 7 ust. 2 pkt 4). W kontekście analiz przedstawionych przez [...] w Opisie kkn. Prezes UKE uznał, że brak nierentownych obszarów skutkuje brakiem występowania korzyści pośredniej związanej z efektem "cyklu życia" w tym zakresie.

Kolejną kwestią omówioną w zaskarżonej decyzji jest poprawa rentowności abonentów niezyskownych. Analizując przedmiotową korzyść pośrednią, Prezes UKE podzielił stanowisko prezentowane w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", które wskazuje, że:

"(...) dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu cyklu życia, operator wyznaczony powinien zsumować korzyści, jakie uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy w momencie osiągnięcia rentowności pozostają w T., a którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez T. oraz korzyści związane z wcześniejszym przyłączaniem abonentów nierentownych".

Prezes UKE podzielił argumentację przedstawioną w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", z której wynika, że dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu "cyklu życia", należy zsumować korzyści, jakie operator wyznaczony uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez [...] (X) oraz korzyści pośrednich związanych z wcześniejszym przyłączeniem abonentów nierentownych .

Odnośnie dostępu do informacji o abonentach organ stwierdził że zgodnie z rkn, przedsiębiorca wyznaczony osiąga korzyść pośrednią z tytułu dostępu do danych o abonentach, przejawiającego się lepszym zrozumieniem i przewidywaniem trendów rynkowych oraz lepszym wykorzystaniem kanałów dystrybucji przy sprzedaży innych usług.

Prezes UKE wyznaczając wartość korzyści pośrednich wynikających z dostępu do informacji o abonentach wykorzystał wzór wskazany w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich.

Omawiając dodatkowe możliwości reklamy, organ zaznaczył, że rkn wskazuje, że dodatkowe możliwości reklamy przedsiębiorcy wyznaczonego dotyczą aparatów publicznych, kart telefonicznych oraz dostarczania reklam z rachunkami telefonicznymi (§ 7 ust. 2 pkt 6).

Zestawienie zweryfikowanego kosztu netto oraz osiąganych przez [...] korzyści pośrednich organ przedstawił w stosownych tabelach.

Prezes UKE wskazał, że rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług osobno. Ponadto także w przypadku korzyści pośrednich związanych z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania do konkretnej usługi bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

Trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej. Niemniej jednak, w opinii Prezesa UKE arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik poszczególnych komponentów lub grup usług.

Zatem aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane.

Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W przypadku usługi [...], w ocenie organu, nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jak wynika z kalkulacji kosztu netto przedstawionej przez [...] w przypadku tej usługi [...] nie zidentyfikowała żadnych korzyści pośrednich. Prezes UKE przyznał zatem dopłatę za usługę [...] w wysokości bezpośredniej wysokości kosztu netto nie pomniejszonego o wartość korzyści pośrednich.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w ocenie Prezesa UKE związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Prezesa UKE każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej przypisanie korzyści pośredniej, tj. Reklama na aparatach publicznych, Reklama na kartach telefonicznych, Reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe, aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. Sposób przypisania korzyści pośrednich organ zobrazował w tabelach.

Organ dokonał następnie oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt)

W tym zakresie dokonał następującej wykładni art. 96 ust. 4 Pt.

Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt, Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt "ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem" 15.

Powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. Na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu 16.

W zakresie wykładni art. 96 ust. 4 Pt należy się również odwołać do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku NSA oraz wyroku WSA, które, zgodnie z art. 153 ppsa, wiążą Prezesa UKE w sprawie. W tym zakresie należy wskazać, iż w wyroku NSA sąd ten skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które byłyby pomocne w kontekście dokonania prawidłowej interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w Wyroku WSA. Za istotne w powyższym kontekście należy uznać wskazanie przez WSA, iż (podkreślenia własne - przyp. aut.) "Uchylenie skarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego art. 96 ust. 4 P.t. W ocenie WSA, zgodnie z wytycznymi NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r.. sygn. akt II GSK 1167/12, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłat\>. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W skarżonej decyzji Prezes UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty.

Stanowisko organu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie" wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Ponownie rozpatrując sprawę organ powinien uwzględnić w wydanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni zwrotu ,,uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z 6 października 2010 r., C-222/08 .

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi: ,,W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. w brzmieniu:

"I. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia. Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. "

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa z dnia 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia".

Ja wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48. Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z tych przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie .. niesprawiedliwe obciążenie " winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49. Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuacje, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty W t\'ch okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłata jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechna ma nadmierny charakter u' świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia. zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a u' szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarcza i finansowa, jak również jego udział w rynku. ".

Prezes UKE wziął również pod uwagę, odwołując się do poglądów doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu netto jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty jeżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione ".

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...], wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku ".

Odnosząc się do zakresu i charakteru działalności [...] w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt), Prezes UKE wziął pod uwagę okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2007 r., sytuacją finansową [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych.

W zakresie oceny stanu rynku telekomunikacyjnego wskazał, iż abonenci [...] w 2007 r. stanowili niemal 86,1% wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, na drugim miejscu znalazła się N. - posiadała 3,3%, i D. - 3,3% użytkowników telefonii stacjonarnej (Rynek telekomunikacyjny w Polsce w latach 2007-2009i8). Wskazuje to na niewątpliwie monopolistyczną pozycję na rynku usług telefonii stacjonarnej [...] w tamtym okresie. Ponadto, jak wynika z Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2007 rok, [...] w 2007 r. była w posiadaniu niemal 87% łączy abonenckich, N. w analogicznym okresie posiadała 3,78% łączy abonenckich, a D. 3,36%. Pozostali [...] byli w posiadaniu ok. 6,12% łączy abonenckich. [...] była zatem również zdecydowanym monopolistą w dostępie do infrastruktury związanej ze świadczeniem usług telefonii stacjonarnej. Natomiast pod względem przychodów na rynku telefonii stacjonarnej [...] w sumie osiągnęli udział niewiele przekraczający 22% (22,2%), podczas gdy [...] uzyskała prawie 78% (77,8%) łącznych przychodów z rynku. Najwięksi [...] mieli odpowiednio: N. - 6,9%, D. - 3,8% i T. sp. z o.o. - 4,4% przychodów z łącznego rynku, co również potwierdza dominującą pozycję [...] na rynku telefonii stacjonarnej.

W zakresie okoliczności związanych z sytuacją finansową [...] i [...] Prezes UKE wskazał, iż [...] w 2007 r. uzyskała łączne przychody na poziomie ponad 18.6 mld zł, z czego ponad 10,3 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną (źródło: Roczne sprawozdanie finansowe [...] za rok 2007, dalej "SFTP20"). Łączne przychody [...] w 2007 r. były prawie 12-krotnie wyższe niż skumulowane przychody pozostałych dwóch kolejnych największych uczestników rynku. [...] w 2007 r. osiągnęła zysk netto na poziomie ponad 2 mld zł (SFTP), podczas gdy N. osiągnęła stratę netto na poziomie 268 min zł (SFN), a D. osiągnął zysk netto na poziomie ponad 66 min zł (SFD).

Biorąc pod uwagę powyższe, organ uznał, iż [...] w 2007 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa spółka w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej.

W kontekście zaobserwowanych zmian w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej organ zwrócił uwagę, iż w 2007 r. liczba łączy abonenckich [...] spadła w porównaniu do 2006 r. o ok. 13% i wynosiła ponad 9 min łączy. Biorąc pod uwagę powyższe wnioskować należy, iż nałożenie na [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie prowadziło zatem do wzrostu wydatków [...] na łącza abonenckie, a wręcz przeciwnie - obserwowane było rozpoczęcie zjawiska "zwijania" sieci dostępowej. Wskazując na wartości liczbowe, organ zwrócił uwagę na brak zmian cennikowych [...] w reakcji na wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej w porównaniu do prowadzonej działalności przez spółkę w warunkach bez obowiązku jej świadczenia. Prezes UKE wskazał również, iż wartość aktywów związanych z siecią dostępową (obejmująca wszystkie elementy sieci biorące udział w zapewnieniu użytkownikom dostępu do stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej) pomiędzy latami 2005 a 2007, nie zmieniła się znacząco.

[...] nie rozwijała zatem aktywów związanych z przyłączeniem zakończeń sieci i utrzymaniem łączy abonenckich na skutek wyznaczenia jej jako podmiotu świadczącego usługę powszechną od maja 2006 r. do 31 grudnia 2007 r. Wartość aktywów związanych z połączeniami lokalnymi, międzystrefowymi, międzynarodowymi i do sieci komórkowych pomiędzy latami 2005-2007 także spadła, co wskazuje, że wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie wymagało od [...] powiększenia swojej bazy aktywów w celu świadczenia usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych.

Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych były to usługi, które [...] i tak by świadczyła gdyby nie miała obowiązku realizacji usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną [...]. Organ stwierdził, że nie można w świetle zgromadzonego w sprawie materiału uznać, iż zweryfikowany koszt netto miał dla [...] (za wyrokiem TSUE) "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do [...] w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1 -3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...]. Powyższe stanowi przesłankę prowadzącą do rozstrzygnięcia określonego w decyzji. Skoro bowiem Prezes UKE uznał, iż zweryfikowany koszt netto w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych nie stanowi, w świetle przepisów krajowych (art. 96 ust. 4 Pt), orzecznictwa unijnego (Wyrok TSUE) oraz poglądów doktryny, uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, Prezes UKE obowiązany jest do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt).

Odnosząc się do kwestii wpływu decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów, organ wskazał, że na dzień 31 grudnia 2007 r. w ofercie taryfowej [...] znajdowało się 16 planów telefonicznych do wyboru dla klientów przyłączanych do sieci PSTN.

Organ przytoczył w tej mierze art. 90 i 91 ust. 1 Pt, zgodnie z którymi przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej ustala jej cenę w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 Pt, pod warunkiem, że tak ustalona cena uwzględnia możliwości ekonomiczne użytkowników końcowych lub odpowiada ich potrzebom poprzez oferowanie różnych pakietów cenowych oraz sposoby korzystania z usług ze szczególnym uwzględnieniem konsumentów będących osobami niepełnosprawnymi.

Zasadą jest zatem ustalanie ceny usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia. Taki sposób określenia ceny nie powinien prowadzić do występowania kosztu netto. Odstępstwa od tej zasady są możliwe, jednakże jeżeli mają prowadzić do uzyskania dopłaty do usługi powszechnej, nie mogą być one wynikiem arbitralnej decyzji przedsiębiorcy wyznaczonego. Prowadziłoby to bowiem do trudnego do zaakceptowania wniosku, że decyzja biznesowa przedsiębiorcy wyznaczonego może powodować obowiązek dokonywania świadczeń pieniężnych na rzecz tego przedsiębiorcy ze strony jego konkurentów. Prezes UKE może wprawdzie zgłosić sprzeciw do projektu cennika, jednakże w przypadku cen usług składających się na usługę powszechną podstawowym kryterium oceny jest ich przystępność.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], Prezes UKE nałożył na [...] obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że [...], poza różnorodnymi pakietami cenowymi oferowanymi na zasadach komercyjnych, zobowiązana była udostępnić osobom o niskich dochodach i szczególnych potrzebach tzw. "pakiety specjalne", zawierające szczególne warunki cenowe. Pakiety specjalne miały zapewnić osobom o niskich dochodach dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ich ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Tym samym pakiet specjalny musiał uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników, w związku z czym mógł być świadczony poniżej kosztów.

Organ zwrócił uwagę na stwierdzenie, iż pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników. W kontekście świadczenia usługi planu socjalnego tp. który [...] przyjęła do wyznaczenia wartości kosztu netto, należy wskazać, że w roku 2007, czyli w roku, w którym zdaniem [...] wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. Korzystać z planu socjalnego tp mogli wszyscy abonenci nie posiadający numeru REGON, za wyjątkiem dotychczasowych abonentów planu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu socjalnego posiadali numer REGON. Powyższe implikuje, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON). Organ podkreślił nadto, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] w dniu 1 września 2003 r., a więc przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] dobrowolnie, a nie w wyniku nałożonego na [...] obowiązku, co może sugerować, że przed jego wprowadzeniem [...] dokonała analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny.

Wskazane stanowisko w ocenie organu potwierdza także Raport USO, który wskazuje, że istniejący w ofercie [...] tzw. plan tp socjalny jest planem o najniższej opłacie abonamentowej spośród wszystkich świadczonych obecnie przez Spółkę pakietów taryfowych, nie spełnia jednak prawnych wymogów, określonych dla pakietu specjalnego. Jest to bowiem oferta ogólnie dostępna (...), baza klientów tego rozwiązania nie ogranicza się wyłącznie do tych, którzy wymagają uprzywilejowanego traktowania, biorąc pod uwagę ich status życiowy i finansowy. Wśród osób korzystających z tego planu znajdują się również tacy klienci, którzy posiadają dużo wyższe możliwości finansowe niż wskazywałby to rodzaj planu taryfowego, z którego korzystają. Ponadto plan ten zawiera wysokie opłaty za połączenia. Stosowane rozwiązanie taryfowe, jak sama [...] wskazuje, z rzeczywistym planem prospołecznym ma niewiele wspólnego - ze względu na otwarty charakter jego oferty. Raport ten stwierdza, że plan [...] socjalny nie spełnia warunków cenowych przewidzianych w prawie dla pakietu specjalnego.

W rezultacie Prezes UKE uznał, że przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto jest bezzasadne. Wprawdzie [...] świadczyła różnorodne pakiety cenowe, jednakże żaden z oferowanych pakietów (w tym plan tp socjalny) nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny. Zweryfikowany koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt nie stanowi bowiem uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W odniesieniu do usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt - usługi PAS - organ stwierdził, że na podstawie art. 221 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. poz. 852, z późn. zm.) w związku z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. nr 16, poz. 158), [...] była zobowiązana do utrzymywania liczby PAS na poziomie ponad 76 tys., co niemal wprost odpowiadało liczbie PAS faktycznie posiadanych przez [...] w 2006 r. (tj. 75,9 tys.) w 2007 r. liczba PAS została nieznacznie zmniejszona przez [...] do 65,9 tys. Prezes UKE ustalił dla [...], jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej na obszarze całego kraju, minimalną liczbę aparatów publicznych (około 40 tys.), w tym liczbę PAS przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, jakie powinny być instalowane na obszarze objętym jej działalnością, czyli na obszarze całego kraju w następujący sposób: minimalna liczba aparatów publicznych, w tym liczba tych aparatów przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, na obszarze poszczególnych gmin powinna wynosić 1 (słownie: jeden) aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 (słownie: jeden) aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2000 mieszkańców. Organ podkreślił, iż jak wynika z danych zawartych w Raporcie USO, w 2007 r. [...] posiadała 65,9 tys. PAS na terenie całego kraju.

Podejmując ocenę kosztu netto z tytułu zapewnienia minimalnej liczby PAS, organ wskazał, iż w doktrynie wskazuje się, że "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy".

Odnosząc się zatem do zakresu i charakteru działalności [...] w zakresie usługi PAS (art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt), organ wziął pod uwagę okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2007 r., sytuacją finansową [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej PAS, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych.

Powołując się na dane liczbowe organ stwierdził, iż zgodnie z Raportem USO [...] na dzień 31 grudnia 2007 r. posiadała decydujący udział w rynku PAS. Wskazuje to na niewątpliwie dominującą pozycję [...] na rynku usług PAS w tamtym okresie.

Według staniu na dzień 31 grudnia 2007 r., [...] jako jedyny przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczył usługę PAS wszystkim użytkownikom na terenie całego kraju. W Raporcie USO stwierdzono brak zainteresowania konkurentów [...] świadczeniem tej usługi. W 2007 r. obserwowany i prognozowany wzrost penetracji jak i spadek cen telefonii ruchomej, spowodował dalszy spadek zainteresowania PAS, a utrzymanie dostępu do tej usługi wymagało ze strony [...] jej ciągłego uatrakcyjniania (np. możliwość wysyłania SMS z aparatu publicznego, wprowadzenie płatności monetami - w złotych i w euro), w tym poprzez promocje. Według Raportu USO liczba PAS innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych w 2007 r. zmalała.

Jeśli chodzi o przychody z usług PAS, według stanu na dzień 31 grudnia 2007 r. wynika, że PAS tracił na znaczeniu. Pomimo tego, iż [...] była jedynym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym świadczącym usługę PAS wszystkim użytkownikom na terenie całego kraju, wzrost penetracji oraz spadek cen telefonii ruchomej powodował, że zapotrzebowanie użytkowników końcowych na usługi realizowane za pomocą PAS, zmniejszało się.

W związku z powyższym Prezes UKE wskazał, iż, mając na uwadze pozycję dominującą [...] w segmencie usług PAS, to niekorzystne zjawiska obserwowane w 2007 r. na całym rynku miały przede wszystkim wpływ na działalność [...]. Mając na uwadze skalę działalności [...] w segmencie PAS, w związku z niewielkim spadkiem liczby PAS w [...] w latach 2006-2007 i drastycznym spadkiem przychodów netto ze sprzedaży z tytułu PAS, nierentowność świadczenia usług za pomocą PAS pogłębiała się i charakteryzowała znaczną tendencją wzrostową. Jak wynika z Raportu USO, spadek przychodów spowodowany był niskim zapotrzebowaniem abonentów na usługi telefoniczne świadczone za pomocą PAS.

Niekorzystne zmiany zaszły również w zakresie częstotliwości korzystania z PAS, co miało związek z większą dostępnością telefonii komórkowej.

Organ podkreślił, iż w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami na rynku usług PAS, usługi te w 2007 r. były usługami mało popularnymi, wręcz schyłkowymi, a największe obciążenie z tytułu ich świadczenia ponosiła [...], ze względu na jej dominujący udział w rynku i ciążący na niej obowiązek zapewnienia minimalnej liczby PAS ([...] musiała zapewnić - w ramach świadczenia usługi powszechnej - około 40 tysięcy PAS na terenie całego kraju).

Organ wskazał, iż [...] w stosunku do pozostałej części rynku posiadała niewspółmiernie większe możliwości do zapewnienia minimalnej liczby PAS (przy czym [...] realizowała PAS także przed obowiązkiem realizacji USO). Wymaganiom takim pozostała część rynku, jak wynika z przedstawionych danych liczbowych nie byłaby w stanie sprostać. Jednocześnie [...] w związku z realizacją PAS poniosła niewspółmierne w stosunku do pozostałej części rynku obciążenie. Utrzymywała usługę PAS w ramach świadczenia USO na terenie całego kraju, w okresie spadku jej popularności, gdy inni operatorzy o niewspółmiernie mniejszej skali działalności "zwijali PAS", z uwagi na jej nierentowność.

W ocenie Prezesa UKE nie można uznać, aby fakt utrzymywania przez [...] większej ilości PAS niż minimalny poziom wynikający z Decyzji PAS mógł stanowić podstawę do uznania, iż koszt netto z tego tytułu nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Również okoliczność niezapewnienia w niektórych gminach wymaganej Decyzją PAS minimalnej liczby PAS, w ocenie Prezesa UKE nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania [...] dopłaty z tytułu świadczenia usługi PAS. Należy bowiem wskazać, iż chodzi o znikomą liczbę przypadków, natomiast dla zdecydowanej większości gmin [...] utrzymywała co najmniej minimalnie wymaganą liczbę PAS.

Prezes UKE zaznaczył, iż kwestia związana z dostępnością PAS nie może stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty, z uwagi na zakwestionowanie tak skonstruowanego wnioskowania w wyrokach WSA i NSA.

Organ przypomniał, że w myśl ww. wyroków, "niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie omawianej w niniejszym punkcie kwestii kosztu netto z tytułu PAS w odniesieniu do sytuacji gospodarczej i finansowej [...] w segmencie usługi PAS oraz udziału [...] w rynku PAS na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie PAS. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i niewspółmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie [...] w związku z realizacją obowiązku USO z tytułu PAS, co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji usługi PAS.

Odnośnie usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - usługi [...] i [...] – organ stwierdził, iż pierwsze polskie regulacje dotyczące usługi powszechnej zawarte zostały w Prawie telekomunikacyjnym z 2000 r. Zgodnie z art. 49 tej ustawy zakres usługi powszechnej obejmował usługi telefoniczne, usługi faksowe, usługi transmisji danych w paśmie fonicznym za pomocą modemów oraz świadczenia dodatkowe, takie jak biuro numerów, udogodnienia dla osób niepełnosprawnych oraz dostarczanie na żądanie abonenta szczegółowego wykazu wykonanych usług telekomunikacyjnych. Obowiązek świadczenia usługi [...] został nałożony na [...] decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty, (dalej "URTiP") z dnia [...] września 2003 r. [...] wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i o zmianę powyższej decyzji. Mając na uwadze przede wszystkim zmianę stanu prawnego spowodowaną wejściem w życie Pt 2004, Prezes URTiP wydał ponownie decyzję, utrzymującą nałożone wcześniej obowiązki. Ze względu na uchylenie w maju 2005 r. omawianej decyzji przez WSA, decyzją z dnia [...] grudnia 2005 r. ustalił, że [...] jest operatorem publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej o największym udziale w rynku świadczenia usług powszechnych oraz określił szczegółowe warunki świadczenia usługi polegającej na udzielaniu informacji o numerach abonentów. Powyższa decyzja nie została przez [...] zaskarżona. [...] została zobowiązana do systematycznego przedstawiania informacji na temat postępów w negocjacjach z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, mających na celu zgromadzenie danych teleadresowych wszystkich abonentów publicznych sieci telefonicznych. Co do tej usługi organ wskazał, iż pomimo, że pod koniec 2005 r. [...] prowadziła negocjacje z 31 przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi i do dnia 30 czerwca 2006 r. odpowiednie dane przekazało 32 przedsiębiorców, w maju 2006 r. [...] nie świadczyła kompletnego [...], do którego była zobowiązana na podstawie Prawa telekomunikacyjnego z 2000 r. - operator nie stworzył do tego czasu pełnej bazy danych abonentów.

Według Raportu USO, w odniesieniu do obowiązku, który nakłada na [...] wydawanie [...], organ stwierdził, iż [...] co prawda wydała w listopadzie 2007 r. [...], jednakże był on niekompletny, zawierał on dane abonentów jedynie tych dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych działających na obszarze Polski, którzy do dnia 31 lipca 2007 r. przekazali dane swoich abonentów do publikacji. Spis ten został wydany w formie elektronicznej na płytach CD i DVD i był udostępniany bezpłatnie abonentom, którzy złożyli stosowne zamówienie. Nie nastąpiła zatem pełna realizacja nałożonego obowiązku.

W konsekwencji braku kompleksowego wypełnienia w roku 2006 obowiązku [...], w tym, w zakresie braku realizacji ww. obowiązku świadczenia usługi [...] za taką samą opłatę, decyzją z dnia [...] września 2006 r. Prezes UKE nałożył na [...] karę pieniężną w wysokości 3 000 000,00 zł za niezrealizowanie usługi [...] oraz decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Prezes UKE nałożył na [...] karę pieniężną w wysokości 500 000,00 zł, stwierdzając, że w dalszym ciągu nie wszyscy użytkownicy mają dostęp do usługi [...] za taką samą opłatę.

Mając na uwadze stwierdzenia pochodzące z Raportu USO organ wskazał, iż na podstawie sprawozdawczości Prezesa UKE dokonanej w efekcie monitoringu realizacji obowiązków realizacji usługi [...] i [...], [...] na dzień 31 grudnia 2007 r. wypełniła obowiązek [...] i częściowo obowiązek [...]. W związku z tym faktem [...] złożyła wniosek o dopłatę. Natomiast wobec braku kompleksowego wykonania usługi [...], Prezes UKE podjął działania polegające na nałożeniu kar pieniężnych.

Jednocześnie Prezes UKE zwrócił uwagę, iż kwestia związana z dostępnością [...] i [...] nie może stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty, z uwagi na zakwestionowanie tak skonstruowanego wnioskowania w wyrokach WSA i NSA.

Organ wskazał, iż w myśl ww. wyroków " niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku ".

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie omawianej w niniejszym punkcie kwestii kosztu netto z tytułu [...] i [...] jako uzasadnionego obciążenia, a także dokonał analizy sytuacji [...] w segmencie usługi [...] i [...], jak również udziału [...] w rynku [...] i [...] na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie [...] i [...]. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i niewspółmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie [...] w związku z realizacją obowiązku USO z tytułu [...] i [...], co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji tej usługi.

Prezes UKE, podkreślił, iż uchylona decyzja rozstrzygała w zakresie postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2007 (za okres od dnia 1 stycznia 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r.).

Zgodnie z § 5 ust. 2 rkn, [...] kalkulując koszt netto zobowiązana była uwzględnić zdarzenia jakie miały miejsce historycznie na przestrzeni zakończonego roku, w którym koszt ten wystąpił. Dodatkowo, doktryna prawa wskazuje, iż "Koszt netto jest ustalany w okresie roku kalendarzowego, przy czym jeśli działalność przedsiębiorcy była prowadzona przez część roku, nie stanowi to przeszkody do wystąpienia o dopłatę po zakończeniu tego roku, w którym działalność była prowadzona. Zgodnie z § 5 ust. 2 rkn. koszt netto oblicza się na dzień kończący rok kalendarzowy, w którym zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy wyznaczonego ten koszt wystąpił".

W świetle powyższego, także Prezes UKE przeprowadzając weryfikacje i analizę kosztu netto USO, w omawianym przypadku usług [...] i [...], oparł się na danych służących za podstawę obliczenia kosztu netto pochodzących z zakończonego roku obrotowego 2007. W postępowaniu zakończonym uchyloną decyzją, jak również w trakcie niniejszego postępowania, Prezes UKE wziął pod uwagę stan faktyczny obejmujący zdarzenia z zakończonego roku obrotowego 2007. Natomiast, Prezes UKE, w kontekście wniosku, nie prowadził analizy mającej na celu ocenę sytuacji na rynku telekomunikacyjnym, z okresu innego niż ten, którego dotyczył wniosek tj. zakończonego roku obrotowego 2007, a w szczególności sytuacji po wygaśnięciu obowiązku świadczenia USO 2006-2011. Okoliczności, jakie miały miejsce w okresie innym niż zakres wniosku nakreślony przepisami prawa, nie dotyczą przedmiotu niniejszego postępowania w związku z czym analiza taka wykracza poza wskazany przepisami prawa "czasokres" i nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdarzenia z okresu innego niż rok 2007 nie miały wpływu na wysokość kosztu netto za rok 2007.

Odnosząc zatem powyższe do kwestii usługi [...] i [...] Prezes UKE wskazał, iż za bezpodstawne należałoby uznać zatem wszelkie ewentualne opinie (gdyby takowe się pojawiły), iż koszt netto poniesiony w roku 2006 nie jest nieuzasadnionym obciążeniem [...], z uwagi na fakt, iż [...] nie zrezygnowała ze świadczenia [...] i [...] pomimo braku obowiązków USO po roku 2011. Argumentacja taka nie tylko byłaby sprzeczna z przepisami rkn, ale także pozbawiona byłaby jakiejkolwiek logiki w zaistniałej chronologii zdarzeń.

Odnosząc się natomiast do kwestii, realizacji przez [...] usługi [...] i [...] po roku 2011, pomimo braku obowiązku USO, (co nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy), Prezes UKE ocenił utrzymanie przez [...] oferty usług [...] i [...] (obejmujących swoim zakresem i abonentów będących osobami fizycznymi (konsumentów i abonentów instytucjonalnych), jako bezpiecznik przed ryzykiem wzrostu wskaźnika CHURN [...] oraz utratą przychodu z usług komercyjnych takich jak połączenia telefoniczne, które jednak stanowią podstawową usługę względem usługi [...] i [...] (usługi dodatkowa).

Jak wynika z raportów rynkowych usługa [...] (i w mniejszym stopniu usługa [...]) jako usługi będące udogodnieniem w sieci stacjonarnej [...], spotkały się z pewnym zainteresowaniem użytkowników końcowych. Zatem, mając na uwadze użytkowników końcowych [...], wszelkie pogorszenie warunków, a za takie należałoby uznać podwyższenie cen za [...] i [...], czy też usunięcie z oferty tych udogodnień, oznacza rezygnację abonenta z umowy bez konieczności zwrotu jakichkolwiek ulg, a w konsekwencji wzrost wskaźnika CHURN38 i spadek wskaźnika ARPU39.

Pogorszenie warunków jednego z elementów oferty telefonicznej (poprzez ograniczenie wachlarza popularnych usług lub wzrostu cen usług) oznacza potencjalnie dodatkową stratę dla [...]. Zatem utrzymanie przez [...] usług [...] i [...], mimo braku obowiązku należy w ocenie Prezesa UKE oceniać jako ochronę przed ponoszeniem dalszych obciążeń w wyniku utraty przychodów, a nie jako osiąganie wartości dodanej na tych usługach.

Tak więc, w ocenie organu, skoro [...] zrealizowała obowiązek [...] i częściowo [...], wniosek o dopłatę w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie, zaś powstały z tego tytułu koszt netto 11 529 324 zł należy uznać za nieuzasadnione obciążenie. Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes UKE uznał poniesione przez [...] koszty stanowią nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego i postanowił o przyznaniu dopłaty w tym zakresie.

Natomiast biorąc pod uwagę fakt, iż, jak zostało omówione w pkt 6.2. decyzji, Prezes UKE uznał, iż zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił nieuzasadnionego (niesprawiedliwego) obciążenia [...] i odmówił przyznania dopłaty w tym zakresie.

Prezes UKE na podstawie wskazanych w decyzji danych liczbowych podał, iż dopłata do kosztu netto za okres od 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r. z tytułu świadczenia usług [...] i [...] wynosi 11 529 324.00 zł, natomiast z tytułu świadczenia usługi PAS wynosi 35 736 835,32 zł, co daje łączną kwotę dopłaty przyznanej decyzją w wysokości 47 266 159,32 zł.

W związku z powyższym, w odniesieniu do usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE ww. decyzją:

• przyznał [...] dopłatę do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów, za okres od dnia od 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r. w wysokości 11 529 324,00 zł,

• przyznał [...] dopłatę do kosztów świadczenia usługi świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za okres od 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r. w wysokości 35 736 835,32 zł

• odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczenia przez [...] usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, (ISDN), usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Natomiast w zakresie dopłaty do świadczenia usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, mocą Decyzji USO w pkt 1 (rozstrzygnięcie to nie zostało uchylone w wyniku prawomocnego Wyroku WSA) [...] została przyznana dopłata w kwocie 1 269 111 zł.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji Prezes UKE odniósł się do argumentów wskazanych w stanowiskach zgłaszanych w trakcie postępowania.

W pierwszej kolejności Prezes UKE odniósł się do kwestii podniesionych w stanowisku K. z dnia 16 stycznia 2017 r. oraz stanowisku [...] z dnia 30 marca 2017 r.

K. wskazała, iż w świetle art. 153 ppsa, Prezes UKE jest związany wyrokiem NSA, który na mocy art. 153 ppsa ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

Podkreśliła, iż kluczowa pozostała kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, w szczególności zaś jakość urządzeń [...], sytuacja gospodarcza i finansowa [...] oraz udział rynkowy [...].

Zdaniem K., Prezes UKE nie może stwierdzić, że świadczenie usługi powszechnej jest faktycznie niesprawiedliwym obciążeniem podlegającym rekompensacie, nie dokonawszy wcześniej obliczenia kosztu netto wynikającego z tego obciążenia oraz nie oceniwszy, czy ów koszt stanowi nadmierne obciążenie dla tego przedsiębiorstwa. Z kolei niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez Prezesa UKE przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. Zdaniem K. jedną z powyższych przesłanek jest również jakość usługi powszechnej.

Organ, nie kwestionując zasady związania wyrokami sądów I i II instancji na mocy przywołanego wyżej przepisu stwierdził, że dokonał, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z wyroków WSA oraz NSA, ponownej oceny i rozstrzygnięcia w zakresie oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie (pkt 6 uzasadnienia decyzji), a więc w pełni zrealizował dyspozycje wynikające z treści tych wyroków.

Prezes UKE zgodził się również z twierdzeniami K., iż kluczowa w postępowaniu pozostała kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, w szczególności zaś jakość urządzeń [...], sytuacja gospodarcza i finansowa [...] oraz udział rynkowy [...], a także co do tego, że organ nie może stwierdzić, że świadczenie usługi powszechnej jest faktycznie niesprawiedliwym obciążeniem podlegającym rekompensacie, nie dokonawszy wcześniej obliczenia kosztu netto wynikającego z tego obciążenia oraz nie oceniwszy, czy ów koszt stanowi nadmierne obciążenie dla tego przedsiębiorstwa. Organ wskazał, że dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (pkt 2 uzasadnienia decyzji), weryfikacji kosztu netto (pkt 3 uzasadnienia decyzji), analizy dotyczącej korzyści pośrednich (pkt 4 uzasadnienia decyzji) oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto (pkt 5 uzasadnienia decyzji). Następnie, dla tak uzyskanej w:artości kosztu netto, Prezes UKE dokonał w pkt 6 decyzji oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt). Podkreślił, że kierował się oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty [...] w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w Wyroku TSUE, na co wskazywała K. w stanowisku z dnia 16 stycznia 2017 r.

W odniesieniu do kwestii jakościowych, K. zwróciła uwagę, iż usługą powszechną jest zestaw usług oferowanych wszystkim użytkownikom o określonej jakości. K. zwróciła uwagę, iż [...] w jej ocenie nie zapewniła usług o takich cechach, tj. spełniających parametry jakościowe, nie zapewniła wystarczającej liczby PAS oraz nie świadczyła dla wszystkich użytkowników usług [...] i [...]. K. pow7ołała się na dane jakościowe związane z wskaźnikiem dostępności usługi powszechnej w zakresie wskaźnika czasu oczekiwania na przyłączenie do sieci, liczby uszkodzeń na 100 łączy abonenckich oraz czasu oczekiwania na naprawę. K. podniosła również, iż " obowiązek świadczenia usługi [...] i [...] zaczął być realizowany dopiero pod koniec 2007 roku". W zakresie PAS, K. wskazała na okoliczność niezapewnienia przez [...] w niektórych gminach wymaganej liczby aparatów, utrzymując jednocześnie dużą liczbę aparatów nadmiarowych. W ocenie K. powyższe oznacza, iż [...] nie wypełniała warunków usługi powszechnej, przy czym brak jest podstaw do przyjęcia jakoby wyłącznym instrumentem w zakresie sankcjonowania należytej jakości lub dostępności usługi powszechnej była możliwość nałożenia kary pieniężnej.

W odniesieniu do podniesionych przez K. okoliczności związanych z parametrami jakościowymi świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej, K. zwróciła uwagę, iż [...] w jej ocenie nie zapewniła usług o takich cechach, tj. spełniających parametry jakościowe, nie zapewniła wystarczającej liczby PAS oraz nie świadczyła dla wszystkich użytkowników usług [...] i [...]. K. powołała się na dane jakościowe związane z wskaźnikiem dostępności usługi powszechnej w zakresie wskaźnika czasu oczekiwania na przyłączenie do sieci, liczby uszkodzeń na 100 łączy abonenckich oraz czasu oczekiwania na naprawę. K. podniosła również, iż ,,obowiązek świadczenia usługi [...] i [...] zaczął być realizowany dopiero pod koniec 2007 roku". W odniesieniu do powyższego, w pierwszej kolejności organ wskazał, iż biorąc pod uwagę fakt, iż w decyzji Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczenia przez [...] w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1 -3 Pt), za bezprzedmiotową należy uznać argumentację K. odnoszącą się do wskaźników dostępności usługi powszechnej w zakresie wskaźnika czasu oczekiwania na przyłączenie do sieci, liczby uszkodzeń na 100 łączy abonenckich oraz czasu oczekiwania na naprawę. Wskaźniki te są bowiem związane z usługami przyłączenia, utrzy mania łącza oraz połączeń telefonicznych, za które Prezes UKE, z przyczyn omówionych szczegółowo w pkt 6.2. decyzji, odmówił przyznania [...] dopłaty. Biorąc pod uwagę treść rozstrzygnięcia, zasadne jest odniesienie się jedynie do zarzutów K. odnoszących się do usług [...] oraz usługi PAS, tj. usług do których kosztów świadczenia Prezes UKE przyznał w decyzji dopłatę.

Zgodnie z § 3 pkt 3) rkn, koszt netto kalkuluje się dla usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów.

W dokumencie "Kalkulacja kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T." Rozdział 5.2 " Koszt netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 ustawy" str. 43-44, [...] wskazała, iż zgodnie z § 3 pkt 3) rkn, koszt netto kalkuluje się dla usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - usługi [...] oraz [...].

[...] wyjaśniła, iż na podstawie § 5 ust. 2 rkn. do kosztu netto świadczenia usługi, [...] i [...] zaliczono koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi:

- połączeń przychodzących od abonentów [...] do usługi [...],

- połączeń przychodzących od innych operatorów do usługi [...],

- udostępniania spisów abonentów,

których [...] nie poniosłaby, gdyby nie świadczyła tych usług, jako przedsiębiorca wyznaczony w 2007 roku.

Dla połączeń przychodzących do [...] od abonentów [...] oraz od innych operatorów koszty te obliczono na podstawie:

- kosztów jednostkowych usług,

- liczby minut połączeń przychodzących od abonentów [...] do usługi [...] [...] w 2007 roku,

- liczby minut połączeń przychodzących od innych operatorów do usługi [...] w 2007 roku.

Dla usługi udostępniania spisów abonentów koszt jest równy kosztowi modelowego elementu sieci "spisy abonentów".

W Opisie kkn [...] wyjaśniła, iż w okresie 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r. [...] udostępniała abonentom spisy abonentów w ramach opłaty miesięcznej, dlatego koszt dostarczania spisów zawarty został w koszcie usługi abonament. Koszt ten, dla abonentów planu tp socjalny za okres 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r. uwzględniono w koszcie świadczenia grupy usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt (czyli usługi przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych).

Ponadto, w Opisie kkn [...] wyjaśniła, iż usługę [...] realizowała w przedmiotowym okresie, zlecając produkcję spisów firmie zewnętrznej. [...] wyjaśniła, iż nie osiągała żadnych przychodów ze sprzedaży reklam w spisach abonentów (przychody wyniosły zero), tego typu przychody nie są więc uwzględnione w kalkulacji kosztu netto usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt.

Podsumowując, w kalkulacji kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 ustawy, świadczonej przez [...] jako przedsiębiorcę wyznaczonego w okresie 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r. uwzględniono przychody i koszty świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych, który to obowiązek [...] wypełniała w przedmiotowym okresie poprzez świadczenie usługi [...] [...], oraz koszty świadczenia usługi [...] w 2007 r. organ przypomniał, iż w myśl wyjaśnień [...] na podstawie § 5 ust. 2 rkn. do kosztu netto świadczenia usługi, [...] i [...] zaliczono koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi.

Nadto Prezes UKE wskazał, iż w 2006 r. (w okresie od 8 maja 2006 r. do 31 grudnia 2006 r.) obowiązek [...] nie został wypełniony (nawet w części) i [...] nie miała podstaw, aby wnioskować o dopłatę z tytułu kosztu netto świadczenia tej usługi.

W 2006 r. [...] nie realizowała także kompleksowego obowiązku [...]. W konsekwencji braku kompleksowego wypełnienia w roku 2006 obowiązku [...], w tym, w zakresie braku realizacji ww. obowiązku świadczenia usługi [...] za taką samą opłatę, decyzją z dnia [...] września 2006 r., Prezes UKE nałożył na [...] karę pieniężną w wysokości 3 min zł za niezrealizowanie usługi [...] oraz decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Prezes UKE nałożył na [...] karę pieniężną w wysokości 0.5 min zł-to, stwierdzając, że w dalszym ciągu nie wszyscy użytkownicy mają dostęp do usługi [...] za taką samą opłatę.

W odniesieniu natomiast do usługi [...] organ wskazał, iż od dnia wydania przez Prezesa UKE pierwszych decyzji określających zakres i warunki przekazywania do [...] przez dostawców usług danych swoich abonentów na potrzeby świadczenia [...] i [...] przez dostawców usług objętych tymi decyzjami w wyniku tego procesu, jak również na podstawie wcześniej zawartych umów przez [...] z dostawcami usług, bez udziału Prezesa UKE, zostały do [...] przekazane dane około 98% abonentów wszystkich dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych. Z końcem 2007 r. uruchomiona została kompleksowa usługa [...].

Mając na uwadze dane za 2007 r. pochodzące z Raportu USO organ wskazał, iż na podstawie sprawozdawczości Prezesa UKE dokonanej w efekcie monitoringu realizacji obowiązków realizacji usługi [...] i [...], nie można kategorycznie stwierdzić, iż [...] nie wypełniła obowiązku [...] w ogóle. [...] zrealizowała w 2007 r. obowiązek [...] w pełni oraz w części obowiązek [...] i w związku z tym faktem złożyła wniosek o dopłatę.

Odnosząc się do kwestii parametrów jakościowych i przywołanej przez K. argumentacji w tym zakresie, jako potwierdzenie nie osiągnięcia przez [...] wskaźników dostępności i jakości usługi [...] i [...], organ wskazał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie. Wyjaśnienia bowiem wymaga, iż parametry przywołane przez K., jako nie wykonane przez [...] odnoszą się do usług z art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, nie zaś do usług o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt (tu: [...] i [...]).Podkreślił, iż Raport USO Rozdział 4.3.1 Realizacja wskaźników jakości w latach 2006 - 2009" w odniesieniu do usługi [...] wskazuje, iż wskaźnik jakim jest "czas oczekiwania na zgłoszenie się informacji o numerach telefonicznych (średni czas oczekiwania) ujęciu krajowym osiągnął w 2006 - 23,50 sekundy, podczas gdy wymagany decyzjami Prezesa UKE wskaźnik wynosił nie więcej niż 30 sekund ". Zatem wskaźnik ten nie tylko został wykonany, w zakresie realizacji usługi [...] i [...], ale przekroczył wymagania wynikające z decyzji Prezesa UKE.

W kontekście powyższego w odniesieniu do tej grupy usług z art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt argumentacja K. jest, w ocenie organu, nietrafiona.

W odniesieniu natomiast do usługi PAS i wskazania przez K. na okoliczność nie zapewnienia przez [...] w niektórych gminach wymaganej liczby aparatów oraz utrzymywania jednocześnie dużej liczby aparatów nadmiarowych, w pierwszej kolejności organ wskazał, iż [...] została wyznaczona m.in. do świadczenia "usługi świadczenia usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych". Natomiast dopiero Decyzją PAS (wydaną w dniu [...] listopada 2006 r.) określiła szczegółowe wymagania ilościowe dotyczące ilości wymaganych PAS. Minimalna liczba aparatów publicznych określona została Decyzją PAS jako jeden aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tys. mieszkańców - na obszarze poszczególnych gmin. Wskazać przy tym należy, iż jak wynika z danych zawartych w Raporcie USO, w 2007 r. [...] posiadała 65,9 tys. PAS na terenie całego kraju. Teoretycznie można by zatem uznać, iż [...], zgodnie z twierdzeniem zawartym w stanowisku K., "utrzymywała dużą liczbę aparatów nadmiarowych". W ocenie Prezesa UKE trudno jednak z tego faktu czynić zarzut [...] w kontekście zasadności przyznania [...] przyznania kwoty dopłaty [...] z tego tytułu. Decyzja PAS określiła bowiem, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 88 Pt, jedynie "minimalną" liczbę PAS na obszarze poszczególnych gmin, co biorąc pod uwagę łączną ilość gmin, składało się na liczbę ok. 40 tys. PAS w skali kraju, przy czym decyzja ta, co zostało wskazane powyżej, została wydana dopiero w listopadzie 2006 r., a więc już po nałożeniu na [...] obowiązków świadczenia usługi PAS. Organ dodał, iż ta "nadmiarowa" liczba PAS wynikała z wcześniejszych uregulowań i obowiązków ciążących na [...]. Zgodnie bowiem z art. 221 ust. 4 Pt. do czasu wyłonienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej obowiązek świadczenia tej usługi wykonywał przedsiębiorca, który na podstawie dotychczasowych przepisów został uznany za operatora publicznego o znaczącej pozycji rynkowej w zakresie świadczenia usług telefonicznych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych. Przedsiębiorcą takim była [...], która w związku z powyższym faktem była również zobowiązana do stosowania art. 221 ust. 5 Pt, zgodnie z którym w okresie, o którym mowa w art. 221 ust. 4, przedsiębiorcy telekomunikacyjni wykonują obowiązki wymienione w tych przepisach, stosując akty wykonawcze wydane na podstawie ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. poz. 852, z późn. zm.). Pod rządami ww. ustawy wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby PAS określało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. nr 16, poz. 158). Zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia:

"Liczba aparatów publicznych, w tym przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, przypadająca na określoną liczbę mieszkańców powinna uwzględniać występujące na danym obszarze zapotrzebowanie na usługi telekomunikacyjne oraz wynosić średnio w skali kraju:

1) 2 aparaty publiczne na 1000 mieszkańców;

2) 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2000 mieszkańców.

2. W każdej gminie powinien zostać uruchomiony co najmniej jeden aparat publiczny. W przypadku zainstalowania w danej gminie tylko jednego aparatu publicznego, powinien być to aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych, umieszczony w sposób i w miejscu umożliwiającym korzystanie z niego osobie niepełnosprawnej poruszającej się za pomocą wózka inwalidzkiego lub korzystającej z aparatu słuchowego ".

Powyższe oznacza, iż na podstawie wcześniej (tj. przed wydaniem Decyzji Wyznaczającej) obowiązujących przepisów, [...] z mocy prawa była zobowiązana do utrzymywania liczby PAS na poziomie ponad 76 tys. Organ zaznaczył, iż już po wydaniu Decyzji PAS ustalającej minimalną liczbę PAS w skali gmin składającą się łącznie na minimalną liczbę ok. 40 tys. PAS w skali kraju. [...] rzeczywiście rozpoczęła intensywną redukcję liczby PAS. Jak wynika z Raportu USO, "liczba aparatów publicznych [...] sukcesywnie malała w kolejnych latach obowiązywania Decyzji PAS. Zaobserwowany został spadek liczby aparatów publicznych w 2007 r. o 13% w stosunku do 2006 r., natomiast w 2008 r. o 31,9 % w stosunku do roku poprzedniego. Należy stwierdzić, iż liczba aparatów publicznych [...] pomiędzy rokiem 2006 a 2008 zmalała o 40,8 %. Należy przy tym zaznaczyć, że na powyższe miała wpływ wysokość minimalnej liczby aparatów publicznych określona w Decyzji PAS, która z poziomu ok. 70 tys. przed jej wydaniem została obniżona do ok 40 tys. Liczba aparatów publicznych innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych spadla w 2007 r. o 11% w stosunku do stanu w 2006 r. Natomiast w 2008 r. nastąpił kolejny spadek o 10% w stosunku do roku poprzedniego. Spadek liczby aparatów publicznych [...] był znacznie wyższy niż w przypadku innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych pomiędzy rokiem 2006 a 2008 r. (odpowiednio o 40,8% i 20,5%). Zmniejszenie się liczby aparatów publicznych [...] było konsekwencją określenia w Decyzji PAS minimalnej liczby aparatów publicznych, które Spółka miała obowiązek utrzymywać".

Co istotne, mając, na uwadze wspomnianą na wstępie rzeczywistą liczbę PAS tj. 65,9 tys., posiadanych przez [...] w 2007 r., Prezes UKE dokonał analizy wartości przychodów i kosztów z 2007 r., które dały podstawę do wyznaczenia przez [...] kosztu netto z tytułu świadczenia usługi za pomocą PAS. [...], wyznaczając wartość kosztu netto z tytułu świadczenia usługi za pomocą PAS, wzięła pod uwagę zarówno różnicę między przychodami i kosztami związanymi z obsługą ruchu, jak również koszt utrzymania PAS w każdej z gmin. Analiza wyników przedstawionych przez [...] w dokumencie Dane PAS wskazuje, że na wartość kosztu netto wyznaczonego przez [...] główny wpływ ma koszt utrzymania PAS (liczony jako koszt utrzymania wszystkich PAS na terenie danej gminy). Jak wskazano powyżej, [...] nie realizowała obowiązku minimalnej liczby PAS na terenie wszystkich gmin, jednak średnia liczba PAS (65,9 tys.) na terenie kraju przewyższała liczbę PAS, jaką [...] była zobowiązana utrzymywać. Z tego wynika, że poza gminami, gdzie rzeczywista liczba PAS była niższa niż minimalna, istniały gminy, w których liczba PAS utrzymywana przez [...] była znacznie wyższa niż wynikająca z obowiązków nałożonych przez Prezesa UKE.

Należy wskazać, iż w toku weryfikacji wysokości kosztu netto z tytułu PAS, Prezes UKE uznał, że wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług z wykorzystaniem PAS, zostały wyznaczone przez [...] w sposób nieprawidłowy. Prezes UKE przyjął do kalkulacji kosztu netto wartości wskazane przez biegłego rewidenta w Raporcie (uznając je za wartości wiarygodne), tj. wartość kosztów przypisanych do usługi PAS (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do decyzji, pkt 33).

Zatem, Prezes UKE przyjął do kalkulacji kosztu netto liczbę PAS wskazaną przez biegłego rewidenta w Raporcie (inne) niż posiadana przez [...] rzeczywista, nadmiarowa liczba PAS.

Z tego też względu zdaniem Prezesa UKE, kwestia rzeczywistej liczby PAS [...], nie ma znaczenia dla analizy czy zweryfikowany koszt netto z tytułu PAS stanowi niesprawiedliwe obciążenie. Prezes UKE wziął pod uwagę, jedynie koszt netto wyznaczony dla liczby PAS pochodzącej z Raportu biegłego rewidenta.

Natomiast, jak zostało wskazane w poprzednich sekcjach niniejszego punktu koszt netto z tytułu realizacji PAS stanowi w ocenie Prezesa UKE nieuzasadnione obciążenie [...] z uwagi na fakt. iż biorąc pod uwagę strukturę rynku jedynie [...] była w- stanie zapewnić usługi PAS na terenie całego kraju. [...] spełniła ten warunek, w sytuacji gdy segment PAS stał się nieatrakcyjny dla konsumentów i w związku z tym nierentowny dla operatorów. Z tego też względu, [...] poniosła straty, niewspółmierne do pozostałej części rynku.

Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej przywołane okoliczności, w ocenie Prezesa UKE nie można uznać, aby fakt utrzymywania przez [...] większej ilości PAS niż minimalny poziom wynikający z Decyzji PAS (w szczególności w początkowym okresie jej obowiązywania) mógł stanowić podstawę do uznania, za stanowiskiem K., iż "[...] nie wypełniała warunków usługi powszechnej". Również wskazywana przez K. okoliczność nie zapewnienia w niektórych gminach wymaganej Decyzją PAS minimalnej liczby PAS, w ocenie Prezesa UKE nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania [...] dopłaty z tytułu świadczenia usługi PAS. Należy bowiem wskazać, iż chodzi o niewielką liczbę przypadków, natomiast dla zdecydowanej większości gmin (na co wskazuje choćby łączna liczba PAS przewyższająca w skali kraju niemal dwukrotnie minimalnie wymaganą liczbę PAS wynikającą z Decyzji PAS) [...] utrzymywała co najmniej minimalnie wymaganą liczbę PAS. Trudno również pominąć okoliczność, iż argumentacja K. w powyższym zakresie stanowi w praktyce powielenie argumentacji zawartej w tym zakresie w Decyzji USO, która to argumentacja, w zakresie niemożliwości oparcia odmowy przyznania dopłaty wyłącznie o kryteria jakościowe, została zakwestionowana w Wyroku WSA i Wyroku NSA.

W zakresie aspektów ekonomicznych. K. wskazała, iż należy odwołać się do danych wynikających ze sprawozdania finansowego [...], raportu rocznego oraz decyzji regulacyjnych Prezesa UKE oraz innych źródeł (w tym informacji publikowanych przez [...]). K., powołując się na powyższe źródła, wskazała na bardzo dobre wyniki finansowe [...] (m.in. wysoki zysk netto oraz przychód netto [...], fakt wypłacenia przez [...] w 2007 r. rekordowej dywidendy, utrzymywanie przez [...] wysokiego udziału na rynku telefonii stacjonarnej, czy wy ższy przychód grupy [...] niż zakładany). Reasumując, K. wskazała, iż "sytuacja finansowa i gospodarcza [...] w roku 2007 była doskonała, o czym świadczy wysoki osiągnięty zysk netto, wycena spółki jak również rekordowa wysokość dywidendy. Dla porównania należy wskazać, że w tym samym okresie, największy konkurent [...] na rynku telefonii stacjonarnej osiągnął stratę w wysokości 313.567.000 złotych ".

W odniesieniu do udziału w rynku, K. zwróciła uwagę, iż udział rynkowy [...] w przychodach na rynku telefonii stacjonarnej wyniósł blisko 80%, na koniec 2007 roku [...] posiadała 87% wszystkich łączy, a największy udział pośród pozostałych operatorów wyniósł 3,8%. K. wskazała, iż z powyższego wynika, iż w zakresie kluczowej usługi, tj. usługi abonamentowej, [...] pozostawała w tym okresie monopolistą, co pozwalało [...] na wykorzystywanie tej sytuacji.

W zakresie jakości urządzeń, K. odniosła się do danych dotyczących ilości łączy stacjonarnych [...] oraz inwestycji [...] w nowe elementy sieci. K. wskazała, iż "w 2007 roku [...] posiadała ponad 90% wszystkich łączy stacjonarnych, z czego ponad połowa została wybudowana w ciągu 10 poprzednich lat". Zdaniem K. z powyższych okoliczności wynika, że infrastrukturalna, potężna przewaga konkurencyjna [...] wynika przede wszystkim z utrzymywanego przez lata monopolu.

Podsumowując, K. wskazała, iż w 2007 r. usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej świadczone były z licznymi naruszeniami wymagań wskaźników jakościowych i dostępnościowych, a sama [...] osiągnęła w tym czasie znakomite rezultaty finansowe, a jej sytuacja gospodarczo-finansowa na tle konkurencji była nieporównywalnie lepsza. Niezasadne zatem (i niesprawiedliwe), byłoby obciążenie kosztami tak świadczonej usługi powszechnej konkurentów [...], pozostających w tym czasie w znacznie gorszej sytuacji konkurencyjnej, gospodarczej i finansowej.

W zakresie argumentacji K. odnoszącej się do aspektów ekonomicznych (sytuacja finansowa i gospodarcza [...]) oraz jakości urządzeń [...], Prezes UKE wskazał, iż co do zasady podzielił argumentację K. w tym zakresie. Szczegółowe uzasadnienie z uwzględnieniem powyższych aspektów zostało zawarte w pkt 6.2 decyzji, w którym Prezes UKE w sposób wyczerpujący odniósł się do m.in. do powyższych kwestii i co jednocześnie doprowadziło do wniosku, iż zweryfikowany koszt netto w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych stanowi, w świetle przepisów krajowych (art. 96 ust. 4 Pt), orzecznictwa unijnego (Wyrok TSUE) oraz poglądów doktryny, uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Powyższe skutkowało odmową przyznania [...] dopłaty w wysokości kosztu netto w tym zakresie.

[...] w stanowisku z dnia 30 marca 2017 r. wskazała, iż w świetle art. 153 ppsa Prezes UKE rozpoznając w chwili obecnej wniosek o przyznanie dopłaty jest związany Wyrokiem NSA i Wyrokiem WSA, a w istocie oceną prawną i wskazaniami sądu administracyjnego co do dalszego trybu postępowania. [...] powołała się na wykładnię pojęcia uzasadnionego (niesprawiedliwego) obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego zawartej w Wyroku NSA oraz Wyroku WSA, a także na wykładnię pojęcia uzasadnionego (niesprawiedliwego) obciążenia przyjętą w wyroku TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08.

W odniesieniu do podniesionej przez [...] kwestii związania Prezesa UKE rozstrzygnięciem wynikającym z Wyroku WSA, utrzymanym następnie Wyrokiem NSA w świetle art. 153 ppsa, Prezes UKE ponownie wskazał, iż w pkt 1.1. decyzji przedstawił szczegółową analizę stanu formalnoprawnego oraz skutków ww. wyroków, w których wskazał m.in., iż kwestia bezwzględnego związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w obu orzeczeniach jest bezdyskusyjna. W decyzji Prezes UKE dokonał, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z wyroków (a także z uwzględnieniem przywoływanego w nich Wyroku TSUE), ponownej oceny i rozstrzygnięcia w zakresie oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie (pkt 6 uzasadnienia decyzji), a więc w pełni zrealizował dyspozycje wynikające z treści wyroków WSA i NSA.

[...] wskazała również, iż usługa powszechna należy do grupy usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, a więc z zasady nie jest ona świadczona na warunkach tynkowych, a państwo, nakazując świadczenie usługi powszechnej przedsiębiorcy, w istocie narzuca mu obowiązek o charakterze publicznym. W związku z powyższym, wykładnia pojęcia uzasadnionego obciążenia musi być dokonana z uwzględnieniem powyższych okoliczności. W konsekwencji uznanie, że koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia jest ograniczone do szczególnych i oczywistych sytuacji. [...] podniosła, iż dopuszczalność narzucenia obowiązku świadczenia (ang. weighted average cost of capital, WACC) opisuje wskaźnik finansowy, informujący o przeciętnym koszcie względnym kapitału zaangażowanego w finansowanie inwestycji przez przedsiębiorstwo. Przedsiębiorca, na którego nałożono obowiązek, znajduje się w odmiennej sytuacji od innych podmiotów działających na rynku. Nałożenie w drodze administracyjnoprawnej obowiązku świadczenia usługi powszechnej wiąże się zatem z ingerencją w zasadę wolności gospodarczej ([...] odwołała się w tym zakresie do unormowań unijnych oraz prawa krajowego). Z powyższego wynika, w ocenie [...], iż zasadą jest przyznanie dopłaty, jeżeli wystąpił koszt netto świadczenia usługi powszechnej. [...] wskazała również, iż nałożenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej stanowi przerzucenie na podmiot prywatny ([...]) obowiązków o charakterze publicznym, co powinno się łączyć z rekompensata za świadczone usługi. W konsekwencji, przepisy, które stanowią podstawę do odmowy przyznania dopłaty w sytuacji gdy wystąpił koszt netto ze względu na to, że nie stanowi on niesprawiedliwego obciążenia (zgodnie z Dyrektywą z dnia 7 marca 2002 r.) lub nieuzasadnionego obciążenia (zgodnie z Pt) nie mogą być interpretowane rozszerzająco. [...] wskazała również, iż dopłata została przez ustawodawcę ograniczona do wysokości kosztu netto, a wiec nie może ona przekraczać kwoty kosztów poniesionych w związku z wypełnieniem obowiązków zapewnienia usługi powszechnej, a przy ustalaniu dopłaty uwzględnia się wyłącznie koszty jakie ponosiłoby przeciętne przedsiębiorstwo, prawidłowo zarządzane i odpowiednio wyposażone do tego, by móc czynić zadość wymogom stawianym usługom, do których świadczenia jest obowiązane. [...] podniosła, iż do obliczenia kosztu netto zastosowanie ma rkn.

W odniesieniu do powyższego stanowiska [...], Prezes UKE wskazał, iż zgadza się z twierdzeniem, iż usługa powszechna należy do grupy usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, a więc z zasady nie jest ona świadczona na warunkach rynkowych, a państwo, nakazując świadczenie usługi powszechnej przedsiębiorcy, w istocie narzuca mu obowiązek o charakterze publicznym, co wiąże się również z ingerencją w zasadę swobody działalności gospodarczej. Wskazał natomiast, iż procedura wyznaczania przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, a następnie składania wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz weryfikacji kosztu netto przez Prezesa UKE i w jej wyniku przyznania bądź odmowy przyznania dopłaty została uregulowana przez w przepisach Pt oraz aktów wykonawczych do tej ustawy (w tym rkn). Dokonując w postępowaniu oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...], Prezes UKE dokonał szczegółowej analizy (przedstawionej w pkt 6 decyzji) przedmiotowego zagadnienia, co skutkowało odpowiednio przyznaniem dopłaty lub odmową przyznania dopłaty za poszczególne kategorie usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Nie można natomiast zgodzić się z twierdzeniem [...], iż zasadą jest przyznanie dopłaty, jeżeli wystąpił koszt netto świadczenia usługi powszechnej, albowiem przyznanie dopłaty jest wyłącznie skutkiem oceny przez Prezesa UKE czy zweryfikowany koszt netto stanowi (lub nie stanowi) nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego.

[...] przedstawiła również ocenę, czy koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie [...] w świetle kryteriów ekonomicznych. W tym zakresie [...] powołała się na dane finansowe związane z jej podstawową działalnością. [...] wskazała na spadek przychodów i zysków z działalności operacyjnej [...] w latach 2001-2012. Zdaniem [...] przedstawione przez nią dane jednoznacznie pokazują, iż sytuacja ekonomiczna [...] ulegała pogorszeniu. [...] podniosła, iż przychody operacyjne [...] w okresie od końca 2005 r. do końca 2010 r. spadły o blisko 31%, w tym okresie następował również systematyczny spadek zysków operacyjnych. [...] podniosła, iż w dużej mierze na sytuację [...] wpływ miał rozwój telefonii ruchomej i wypieranie przez ten segment rynku telekomunikacyjnego rynku telefonii stacjonarnej. [...] powołała się na dane obrazujące wzrost liczby abonentów usług telefonii ruchomej i wzrost wielkości penetracji rynku telefonii ruchomej. [...] wskazała, iż w okresie, na który [...] została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej nastąpi! istotny spadek telefonii stacjonarnej. [...] zaznaczyła przy tym, iż kryterium ekonomiczne przy dokonywaniu oceny czy koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie powinno być badane w odniesieniu do przedsiębiorcy wyznaczonego, a nie do grupy kapitałowej, do której on należy.

Odnosząc się do przedstawionych przez [...] danych finansowych organ wskazał, iż spółka ta w 2007 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa spółka w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej, którzy w analogicznym okresie po zagregowaniu wyników ponosili straty. Jak już bowiem zostało szczegółowo omówione w pkt 6.2 decyzji, gdzie została dokonana analiza sytuacji finansowej [...] w 2007 r., [...] uzyskała w tym roku łączne przychody na poziomie ponad 18.6 mld zł, z czego ponad 10 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną (źródło: SFTP). N. w tym samym czasie uzyskała roczne przychody na poziomie ponad 862 min zł (źródło: SFN), a D. uzyskał roczne przychody na poziomie ponad 496 min zł (źródło: SFD). Pokazuje to jeszcze większą dysproporcję w pozycji rynkowej [...] w porównaniu do największych konkurentów spółki na rynku telefonii stacjonarnej w roku 2007. Łączne przychody [...] w 2007 r. były prawie 12-krotnie wyższe niż skumulowane przychody pozostałych dwóch kolejnych największych uczestników rynku. [...] w* 2007 r. osiągnęła zysk netto na poziomie ponad 2 mld zł (SFTP), podczas gdy N. osiągnęła stratę netto na poziomie 268 min zł (SFN), a D. osiągnął zysk netto na poziomie 66 min zł (SFD). Niezależnie zatem od spadających przychodów operacyjnych [...], a także przywoływanej przez [...] okoliczności rozwoju telefonii ruchomej i wypierania przez ten segment rynku telekomunikacyjnego rynku telefonii stacjonarnej. Prezes UKE uznał, iż sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do [...] w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...].

[...] wskazała również na fakt ciążących na [...] obowiązków przed wyznaczeniem do świadczenia usługi powszechnej, w tym realizację przez [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej także w okresie przed nałożeniem obowiązku przez Decyzję Wyznaczającą. W odniesieniu do powyższego [...] wskazała, iż od roku 2003 do 7 maja 2006 r., tj. do dnia poprzedzającego wyznaczenie [...] jako przedsiębiorcy obowiązanego do świadczenia usługi powszechnej, [...] zapewniała usługę powszechną bez żadnej rekompensaty, co również powinno zostać uwzględnione przy ocenie rzeczywistego ciężaru finansowego związanego z zapewnieniem przez [...] usługi powszechnej.

Odnosząc się do powyższego, Prezes UKE wskazał, iż wziął pod uwagę fakt obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez [...] także w okresie przed nałożeniem obowiązku przez Decyzję Wyznaczającą, w takim zakresie, w jakim miało to znaczenie dla rozstrzygnięcia przyjętego w decyzji. Powyższa okoliczność została wzięta pod uwagę m.in. w- odniesieniu do omówionej już wcześniej kwestii wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby PAS. Trudno natomiast uznać, aby sam fakt zapewniania przez [...] usługi powszechnej bez żadnej rekompensaty, co wynikało przecież z wcześniej obowiązujących przepisów, miał wpływ na ocenę ciężaru finansowego związanego z zapewnieniem przez [...] usługi powszechnej w stanie prawnym i faktycznym branym pod uwagę przy wydawaniu decyzji.

W odniesieniu do wskazania przez [...], iż Prezes UKE powinien rozpatrzyć sprawę jedynie w części, w jakiej prawomocnym wyrokiem WSA uchylona została decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USC), wskazał, iż właśnie w takim zakresie rozstrzyga decyzja.

[...] podniosła również, iż oceniając zasadność przyznania dopłaty za jedną z usług wchodzących w skład usługi powszechnej (tj. usługę udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych) organ nie miał wątpliwości, iż nie zachodzą żadne przesłanki o charakterze ekonomicznym, które uzasadniałyby odmowę jej przyznania. W takiej sytuacji, zdaniem [...], Prezes UKE nie może rozstrzygać o dopłacie w pozostałej części z zastosowaniem innych kryteriów. Z tego powodu, tam gdzie nie występowały negatywne przesłanki jakościowe dopłata została przyznana, jako stanowiąca nieuzasadnione obciążenie dla [...]. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, zdaniem [...], iż brak jest podstaw do odmowy przyznania dopłaty w wysokości obliczonego kosztu netto.

W odniesieniu do powyższego, Prezes UKE wskazał, iż dokonując oceny czy zweryfikowany koszt netto określonej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, bada przesłanki o charakterze ekonomicznym w odniesieniu do każdej z tych kategorii usług odrębnie. Natomiast przyjęcie wnioskowania zaproponowanego przez [...] w skrajnym przypadku prowadziłoby do wniosku, iż skoro przedsiębiorca wyznaczony realizował określoną z usług wchodzących w skład usługi powszechnej i zachodziły przesłanki ekonomiczne uzasadniające przyznanie dopłaty do zweryfikowanego kosztu netto świadczenia tej usługi, to niezależnie od faktu realizacji wszystkich pozostałych kategorii usług (i istnienia uzasadnienia ekonomicznego w odniesieniu do nich), dopłata przysługuje automatycznie do wszystkich z usług. Takie rozumowanie należy uznać za wadliwe i nie znajdujące odzwierciedlenia w przepisach Pt.

Odnosząc się do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 6 czerwca 2011 r. złożonego przez [...], Prezes UKE wskazał, iż [...] przedstawiła następujące zarzuty w odniesieniu do Decyzji USO:

1) naruszenia art. 96 ust. 4 Pt, polegające na:

- błędnej wykładni przesłanki odmowy przyznania dopłaty oraz

- błędnym przyjęciu, iż uznanie części kosztu netto poniesionego przez przedsiębiorcę wyznaczonego za nie stanowiącego uzasadnionego obciążenia, stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w zakresie całości kosztu netto związanego ze świadczeniem danej usługi powszechnej;

2) naruszeniu przepisu prawa procesowego, to jest art. 7, 77 i 107 § 3 kpa poprzez nie wyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz nieprawidłowe uzasadnienie Decyzji USO.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 96 ust. 4 Pt, [...] wskazała, że art. 95 ust. 1 Pt wprowadza ,.zasadę", zgodnie z którą przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Zdaniem [...], treść powyższego przepisu uniemożliwia Prezesowi UKE orzekanie o zasadności przyznania dopłaty w oparciu o uznanie administracyjne. Zdaniem [...], również na etapie ustalania wartości dopłaty Prezes UKE nie może podlegać uznaniu administracyjnemu.

W ocenie [...], jeśli usługa powszechna była nierentowna, to zgodnie z treścią art. 95 ust. 1 Pt, Prezes UKE nie może odmówić przyznania [...] dopłaty. W ocenie [...], Prezes UKE dokonał błędnej wykładni art. 96 ust. 4 Pt. Artykuł ten stanowi wyjątek od zasady przewidzianej w art. 95 ust. 1 Pt. Jak wskazała [...], o przyznaniu dopłaty decyduje (zgodnie z wolą ustawodawcy) wynik przeprowadzonej przez Prezesa UKE weryfikacji kosztu netto, przy czym pozytywna weryfikacja, tj. uznanie, że koszt netto wystąpił, musi skutkować przyznaniem [...] dopłaty. Zgodnie bowiem z interpretacją wskazaną przez [...], skoro w przypadku wykazania, że koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia - Prezes UKE może odmówić przyznania dopłaty, to w sytuacji odwrotnej, tj. kiedy wykazane zostanie, że koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie - Prezes UKE musi przyznać [...] wnioskowaną dopłatę. [...] podniosła ponadto, że przesłanka przewidziana w art. 96 ust. 4 Pt nie może być utożsamiana ze sprawiedliwym/niesprawiedliwym obciążeniem. Zdaniem [...] ustawodawca określając treść art. 96 ust. 4 Pt chciał go powiązać z zasadnością poniesienia danego kosztu w świetle świadczonej usługi powszechnej. Jeśli bowiem dany koszt został poniesiony zasadnie podczas świadczenia usługi powszechnej, jego odzyskanie w ramach dopłaty byłoby uzasadnione i odwrotnie - jeśli koszt poniesiony byłby bezzasadny, wówczas bezzasadnym byłoby przyznanie dopłaty z tego tytułu.

W ocenie [...], ustawodawca nie uzależnił przyznania dopłaty od ustalenia, iż poniesiony koszt został oceniony jako sprawiedliwy bądź też niesprawiedliwy. Zdaniem [...], nieuzasadnionym obciążeniem jest taki koszt, którego poniesienie nie wiązało się ze świadczeniem usługi powszechnej, lub też wiązało się, lecz jego poniesienie okazało się zbędne.

[...] wskazała, że Prezes UKE jedynie w przypadku usługi PAS przedstawił argumentację wskazującą bezzasadne poniesienie przez [...] kosztów. Z kolei w przypadku innych usług Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty ze względu na nieosiągnięcie przez [...] wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług. Zdaniem [...], nieosiągnięcie ww. wskaźników nie stanowi podstawy odmowy przyznania dopłaty. W ocenie [...], przyjęta przez Prezesa UKE wykładnia art. 96 ust. 4 Pt może prowadzić do sytuacji, gdy złożenie przez [...] wniosku o przyznanie dopłaty mogłoby być traktowane (w kontekście przedstawionych przez Prezesa UKE wyjaśnień) jako nadużycie prawa. [...] podkreśliła ponadto, że ocena stopnia realizacji świadczonych przez [...] usług nie ma związku z ocena, czy dany koszt stanowi bądź nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Na dowód powyższego [...] wskazała, że gdyby [...] nie wykonywała spoczywającego na niej obowiązku świadczenia usługi powszechnej, Prezes UKE musiałby wykazać, że po strome [...] koszt netto nie wystąpił. Z kolei, w ocenie [...], wykonanie usługi powszechnej nawet w niepełnym wymiarze, musi się wiązać z ponoszeniem jakiegokolwiek kosztu, a koszt ten nie może zostać uznany za koszt poniesiony w sposób nieuzasadniony. Jedyną sytuacją, w jakiej [...] dopuszcza odmowę przyznania dopłaty, jest świadczenie usługi powszechnej na tak niskim poziomie, który w praktyce oznacza brak realizacji obowiązku.

Z kolei w przypadku nieprzestrzegania obowiązku realizacji obowiązku nałożonego na [...], Prezes UKE może na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 7 i 8 Pt nałożyć na [...] karę pieniężną. Odmowa przyznania dopłaty", zdaniem [...]. byłaby jednoznaczna z przesunięciem ciężaru kontroli jakości świadczonej usługi powszechnej na inne postępowanie, tj. przeniesienie na postępowanie o przyznaniu dopłaty w wysokości kosztu netto sankcji przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Zdaniem [...], nawet w sytuacji nałożenia na [...] kary za nienależyte wykonanie obowiązku, przysługuje dopłata w wysokości kosztu netto. Odmowa przyznania dopłaty oznaczałaby również postawienie znaku równości pomiędzy sytuacją braku realizacji obowiązku oraz realizacji obowiązku poniżej jakości zdefiniowanej przez Prezesa UKE.

W opinii [...], w treści art. 96 ust. 4 Pt brak jest również sankcji mobilizującej [...] do należytego wypełniania obowiązków, ponieważ takie rozwiązanie zostało przewidziane w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Przyjęcie rozwiązania, jakie zdaniem [...] forsuje Prezes UKE, prowadziłoby do nałożenia podwójnej kary za niedopełnienie jednego obowiązku: po pierwsze poprzez odmowę przyznania dopłaty, a po drugie w formie kary pieniężnej, o której mowa w art. 209 Pt. W opinii [...], nienależyte świadczenie usługi powszechnej i nieosiągnięcie wskaźników jakości i dostępności nie może skutkować odmową przyznania dopłaty, ponieważ oznaczałoby to nałożenie na [...] kary dodatkowej.

W odniesieniu do powyższych zarzutów [...] organ, wskazał, iż nie jest prawdą, jakoby Pt wskazywało na "zasadę", która w każdym wypadku prowadzi do przyznania dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Jak wskazała [...], wyjątkiem od art. 96 ust. 3 Pt jest art. 96 ust. 4 Pt. zgodnie z którym Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi uzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem.

Powyższa interpretacja, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. Na potrzebę odwołania się do przepisów unijnych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu.

Art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi, że: " W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burdeń) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r.:

42 Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 567, komentarz do art. 96 Pt.

43 Piątek St., tamże.

"1. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia. Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. "

Jak już obszernie wyjaśniono we wcześniejszych fragmentach decyzji, wskazane w art. 96 ust. 4 Pt sformułowanie, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia" nie zostało sprecyzowane przez Pt. Również Dyrektywa z dnia 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". W ocenie Prezesa UKE, zamieszczenie w art. 96 ust. 4 Pt oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty samo wystąpienie kosztu netto. Ocena, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (sprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy.

W kontekście omawianego zarzutu organ przytoczył przywołany w Wyroku WSA Wyrok TSUE, w którym (motyw 49) wskazano, iż " Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usłuęi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział H' rynku. ".

Powyższe w sposób jednoznaczny w ocenie organuprzesądza, iż twierdzenie [...] o istnieniu "zasady", zgodnie z którą przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w każdym przypadku wystąpienia takiego kosztu nie znajduje potwierdzenia zarówno w przepisach Pt, treści Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r., jak i w orzecznictwie zarówno krajowym jak i unijnym.

Odnosząc się natomiast do argumentacji [...] związanej z kwestią wadliwej wykładni art. 96 ust. 4 Pt dokonanej przez Prezesa UKE w Decyzji USO, organ wskazał , iż w pkt 6.1 decyzji dokonał szczegółowej wykładni art. 96 ust. 4 Pt zgodnej z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w Wyroku NSA oraz Wyroku WSA, wiążącymi z mocy art. 153 ppsa. Wskazał również, iż w związku z faktem, iż w niniejszej decyzji przyznał dopłatę do kosztów świadczenia przez [...] w zakresie usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów oraz usługi świadczenia publicznych aparatów samoinkasujących, argumentacja [...] odnosząca się do kwestii błędnej wykładni przesłanki odmowy przyznania dopłaty oraz błędnego przyjęcia, iż uznanie części kosztu netto poniesionego przez przedsiębiorcę wyznaczonego za nie stanowiącego uzasadnionego obciążenia, stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w zakresie całości kosztu netto związanego ze świadczeniem danej usługi powszechnej, stała się bezprzedmiotowa. W szczególności, z uwagi na przyjęte w tym zakresie rozstrzygnięcie, nieaktualne stały się zarzuty [...] związane z kwestią odmowy przyznania [...] dopłaty do kosztu netto ze względu na nieosiągnięcie przez [...] wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług (odnoszące się zarówno do naruszenia art. 96 ust. 4 Pt jak i naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 kpa). Natomiast same przyczyny, ze względu na które Prezes UKE, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, uznał, iż z tytułu usług udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów oraz usługi świadczenia publicznych aparatów samoinkasujących [...] należy się dopłata, zostały w sposób szczegółowy omówione w pkt 6.3 decyzji.

W zakresie zarzutów [...] wskazujących na naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 kpa [...] odniosła się do kwestii uznania planu socjalnego jako planu realizującego obowiązek świadczenia przez [...] osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Tym samym odmowa przyznania dopłaty z tego tytułu miałaby oznaczać, że Prezes UKE uznał, że koszty ponoszone przez [...] w związku ze świadczeniem planu socjalnego są konsekwencją wyłącznie decyzji biznesowych [...], nie zaś niezyskowności abonentów.

[...] podnosiła, że w okresie świadczenia usługi powszechnej nie miała swobody w kształtowaniu cenników detalicznych. Każdy z planów detalicznych [...] w tym okresie był kontrolowany przez Prezesa UKE i tym samym, zdaniem [...], brak jest możliwości zrzucania na [...] odpowiedzialności za nierentowny charakter poszczególnych planów. [...] wskazała również, że Prezes UKE nie tylko kontrolował poszczególne plany taryfowe, ale również uniemożliwiał [...] zmianę wysokości opłat detalicznych. [...] wskazała, że dwukrotnie próbowała się wycofać z planu socjalnego, jednak Prezes UKE nie wyrażał zgody na takie działanie. Z powyższego wynika, że plan socjalny był nierentowny nie w wyniku błędnych decyzji biznesowych [...], ale w wyniku decyzji podejmowanych przez Prezesa UKE.

[...] wskazała, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] jako plan "niezorientowany kosztowo", który został uzgodniony i zaakceptowany przez regulatora i tym samym był zgodny z obowiązkami ciążącymi na [...] w momencie jego wprowadzenia. [...] wskazała również, że polski ustawodawca nie określił przepisów prawa ustalających warunki świadczenia pakietów socjalnych, dlatego też [...] nie miała możliwości wprowadzenia obwarowań dotyczących wysokości dochodów osób ubiegających się o możliwość korzystania z planu socjalnego.

[...] wskazała także, że zasady dostępu do planu socjalnego zostały tak określone, aby pomimo braku ustawowych mechanizmów i uprawnień [...] do weryfikowania dochodów abonentów, wykorzystywany był on rzeczywiście przez osoby o najniższych dochodach. Mechanizmem, który miałby to zapewniać było ustalenie wysokiej opłaty za minutę połączenia wychodzącego przy jednocześnie niskiej opłacie abonamentowej. Wprowadzenie takiego mechanizmu opłat miało na celu ograniczenie kręgu osób korzystających z planu socjalnego do osób o minimalnych dochodach poprzez zapewnienie im minimalnej, lecz wystarczającej funkcjonalności świadczonej przez [...] usługi powszechnej.

Zdaniem [...] plan socjalny spełniał wymogi planu specjalnego, czego dowodem miałyby być następujące fakty:

• Prezes UKE odmówił wprowadzenia do oferty planu socjalnego usługi N.,

• w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2006 r. podtrzymującego decyzję Prezesa UKE o odmowie wycofania przez [...] ze sprzedaży planu socjalnego, sąd wskazał, że wycofanie planu socjalnego będzie możliwe dopiero wówczas, gdy do oferty wprowadzony zostanie inny plan taryfowy uwzględniający możliwości finansowe i potrzeby abonentów,

• Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] września 2006 r. wskazał, m.in. że opłata abonamentowa za plan socjalny jest najniższa na rynku i umożliwia osobom o niskich dochodach utrzymanie linii telefonicznych.

Powyższe, zdaniem [...], uzasadnia brak możliwości odmowy przyznania dopłaty z tytułu poniesionego kosztu netto związanego ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 91 ust. 3 Pt.

Prezes UKE, odnosząc się do zarzutu [...] dotyczącego naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, na wstępie wskazał, że zarówno Decyzja USO jak i decyzja utrzymująca USO zawierały szerokie uzasadnienie odnośnie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, na podstawie którego Prezes UKE rozstrzygnął przedmiotową sprawę, jak i co do motywów samego rozstrzygnięcia. Prezes UKE zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane ze sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 kpa i art. 77 kpa) oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa). Ponadto, Prezes UKE oparł się na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, dokonując wszechstronnej oceny jego znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy. Strony ponadto miały możliwość zapoznania się w toku postępowania z materiałem dowodowym zgodnie z art. 10 § 1 kpa.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów, Prezes UKE podkreślił, iż należało uznać za prawidłową argumentację przedstawioną w tym zakresie w decyzji utrzymującej w mocy Decyzję USO, która to argumentacja nie została również zakwestionowana w Wyroku WSA i Wyroku NSA.

W tym zakresie wskazał, iż w dniu 8 maja 2006 r., tj. w dniu rozpoczęcia przez [...] świadczenia usług jako operator wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, w ofercie taryfowej [...] znajdowało się 15 planów telefonicznych do wyboru dla klientów przyłączanych do sieci PSTN. Jednym z tych planów był plan socjalny, który zdaniem [...] spełniał warunki planu specjalnego.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. Prezes UKE nałożył na [...] obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że [...] zobowiązana była udostępnić osobom o niskich dochodach i szczególnych potrzebach tzw. "pakiety specjalne", zawierające szczególne warunki cenowe, mające zapewnić osobom o niskich dochodach dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ich ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Tym samym pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników, w związku z czym może być on świadczony poniżej kosztów.

Organ zwrócił uwagę na stwierdzenie, iż pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników. W kontekście świadczenia usługi planu socjalnego [...], który [...] przyjęła do wyznaczenia wartości kosztu netto, należy ponownie wskazać, że w roku 2007, czyli w roku, w którym zdaniem [...] wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. Korzystać z planu socjalnego [...] mogli wszyscy abonenci nie posiadający numeru REGON, za wyjątkiem dotychczasowych abonentów planu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu socjalnego posiadali numer REGON. Powyższe implikuje, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON), niezależnie od ich możliwości ekonomicznych.

Ponadto wskazał, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] w dniu 1 września 2003 r., a więc przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Wprowadzenie do oferty planu socjalnego nie wynikało z nałożonego na [...] obowiązku. Może to oznaczać, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] dobrowolnie, po dokonaniu przez [...] analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny. Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w Raporcie USO, który wskazywał, że:

Aktualnie w ofercie [...] istnieje tzw. plan [...] socjalny. Jest to plan o najniższej opłacie abonamentowej spośród wszystkich świadczonych obecnie przez Spółkę pakietów taryfowych. Plan ten nie spełnia jednak prawnych wymogów, określonych dla pakietu specjalnego. Jest to bowiem oferta ogólnie dostępna (...) baza klientów tego rozwiązania nie ogranicza się wyłącznie do tych, którzy wymagają uprzywilejowanego traktowania, biorąc pod uwagę ich status życiowy i finansowy. Wśród osób korzystających z tego planu znajdują się również tacy klienci którzy posiadają dużo wyższe możliwości finansowe niż wskazywałby to rodzaj planu taryfowego, z którego korzystają. Ponadto plan ten zawiera wysokie opłaty za połączenia. Stosowane rozwiązanie taryfowe, jak sama [...] wskazuje, z rzeczywistym planem prospołecznym ma niewiele wspólnego - ze względu na otwarty charakter jego oferty, mogą z niej bowiem korzystać wszyscy abonenci nieposiadający numeru REGON (za wyjątkiem dotychczasowych abonentów pakietu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu [...] socjalnego posiadali numer REGON). W efekcie powyższego korzystają z niej nie tylko ci, którzy rzeczywiście potrzebują materialnego wsparcia. Duża część abonentów tego planu to osoby o wysokim statusie społecznym, utrzymujące linię stacjonarną z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego. Ponadto, plan [...] socjalny nie spełnia warunków cenowych przewidzianych w prawie dla pakietu specjalnego.

W kontekście ewentualnego przyznania dopłaty z tytułu kosztów związanych ze świadczeniem usług niezyskownym abonentom planu socjalnego, powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten był świadczony komercyjnie i nie stanowi realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakiem specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Plan ten wszedł do oferty sprzedażowej [...] z dniem 1 września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu - planu [...] oszczędny. W opinii Prezesa UKE niższa opłata abonamentowa rekompensowała [...] przychody z wysokich - dwukrotnie wyższych w stosunku do planu [...] standardowy - opłat za połączenia telefoniczne. Ponadto w ramach planu [...] socjalnego abonenci mogli korzystać wyłącznie z usług [...] - nie mieli możliwości korzystania z uprawnienia do wyboru innego dostawcy usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 72 ust. 1 Pt. W związku z taką konstrukcją pakietu socjalnego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów toczyło się postępowanie w sprawie stosowania przez [...] praktyki ograniczającej konkurencję. W postępowaniu tym, w piśmie z lipca 2005 r., [...] zaprezentowała stanowisko, iż rezygnacja z klauzuli wyłączności w planie [...] socjalnym zmusi [...] do rezygnacji ze świadczenia tego planu-. A contrario można przyjąć, że przy zachowaniu klauzuli wyłączności w planie socjalnym [...] nie musiała rezygnować z tego planu, w konsekwencji nie był on dla niej nadmiernym obciążeniem.

Wprowadzenie planu [...] socjalnego miało miejsce niemal trzy lata przed wyznaczeniem [...] do świadczenia usługi powszechnej i ponad rok przed wejściem w życie Pt. Oznacza to, że wprowadzenie tego planu nie mogło się opierać na przekonaniu [...], że świadczenie usług w oparciu o ten plan wiązać się będzie z dopłatą z tytułu świadczenia usługi powszechnej. Nie było bowiem wówczas w polskim systemie prawnym unormowań przewidujących dopłatę. Wprowadzenie planu socjalnego było zatem dobrowolnym działaniem [...]. W świetle powyższych okoliczności nie sposób dojść do wniosku, że świadczenie usług wchodzących w zakres usługi powszechnej w oparciu o plan socjalny stanowiło nieuzasadnione obciążenie [...].

Rozstrzygając sprawę ponownie, Prezes UKE wskazał, że przyjęte przez [...] założenie mówiące o tym, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu socjalnego jest błędne. Potwierdził to również biegły rewident, który podczas Analizy Dokumentacji nakazał [...] wprowadzenie korekty podejścia w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych, polegającej na odniesieniu się do grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których [...] wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów7 za dany rok. Ostatecznie [...] wyznaczając wartość dopłaty po wprowadzeniu korekt nie kierowała się tylko i wyłącznie przynależnością abonenta telefonicznego do planu socjalnego.46 W konsekwencji abonentami niezyskownymi przyjętymi przez [...] do kalkulacji byli również abonenci planów, co do których nie ma najmniejszych wątpliwości, że mają charakter komercyjny. Niezyskowność związana ze świadczeniem usług tej grupie abonentów tym bardziej nie może być uznana za nieuzasadnione obciążenie [...].

Prezes UKE uznał, że przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia usług niezyskownym abonentom jest więc niezasadne. Za niezyskownych zostali uznani również abonenci innych planów taryfowych niż plan [...] socjalny. Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu [...] socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej [...] ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. Za słusznością powyższego wnioskowania przemawia również doktryna, która wskazuje, że:

"Odzyskiwanie lub finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymaga, aby wyznaczone przedsiębiorstwa obowiązane do świadczenia usługi powszechnej otrzymywały rekompensatę za świadczone usługi na warunkach niekomercyjny oraz Dyrektywa z dnia 7 marca 2002 r., która w Załączniku IV w Części B stwierdza, że:

"Odzyskiwanie lub finansowanie wszelkich kosztów netto świadczenia usługi powszechnej oznacza dla przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej prawo do rekompensaty za usługi, które świadczą na warunkach nierynkowych."

Prezes UKE przyznał, że w polskim prawie brak jest konkretyzacji warunków świadczenia pakietów specjalnych dla abonentów. Jednakże warunki świadczenia pakietów specjalnych zostały określone decyzjami Prezesa UKE: z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], poprzez nałożenie na [...] obowiązku świadczenia osobom o udokumentowanych niskich dochodach oraz osobom niepełnosprawnym pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Warunki świadczenia pakietów specjalnych [...] powinna określić w regulaminie świadczenia usług telekomunikacyjnych lub cennikach dla poszczególnych planów taryfowych, które jednoznacznie będą stanowiły realizację obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Rozszerzenie grupy abonentów niezyskownych do grupy abonentów, dla których [...] wykazywała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok, jak zalecał biegły rewident, nie uzasadnia przyznania dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej abonentom niezyskownym, ponieważ w roku 2007 żaden z planów taryfowych [...] nie spełnia! kryteriów wskazanych powyżej. Pierwszym planem taryfowym, który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach jest ..plan [...] przyjazny" (wprowadzony do oferty [...], po uzgodnieniach z Prezesem UKE, dopiero od dnia 1 czerwca 2008 r.). Pakiet ten może być świadczony jedynie dla abonentów, którzy otrzymują z Ośrodka Pomocy Społecznej świadczenie pieniężne w formie zasiłku stałego oraz złożyli otrzymany od [...] i potwierdzony przez Ośrodek Pomocy Społecznej bon.

Prezes UKE wskazał, że przy niskiej opłacie abonamentowej w planie socjalnym stosuje się wysokie opłaty za połączenia telefoniczne (wyższe niż w innych planach). W związku z tym, [...] uznała, że plan [...] socjalny zapewnia osobom o niskich dochodach na warunkach uwzględniających ich możliwości ekonomiczne dostęp do usług telefonicznych (niska opłat abonamentowa), ale poprzez wysokie opłaty za połączenia zniechęca (powstrzymuje) te osoby do realizacji połączeń telefonicznych. Natomiast celem pakietu specjalnego jest zapewnienie osobom o niskich dochodach lub mającym szczególne potrzeby społeczne możliwości nie tylko dostępu do usług telekomunikacyjnych, ale swobodnego korzystania z tych usług. Ponadto, w opinii Prezesa UKE, konstrukcja planu socjalnego nie gwarantowała, że korzystały z niego jedynie osoby o niskich dochodach. Fakt, że dany abonent wybiera plan taryfowy o niskiej opłacie abonamentowej i wysokiej opłacie za minutę połączenia wychodzącego nie świadczy o poziomie jego zamożności, a jedynie wskazuje na fakt, że dana osoba rzadko inicjuje połączenia. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że plan socjalny był planem wykorzystywanym jedynie przez osoby o niskich dochodach. Pomimo, iż [...] świadczyła różnorodne pakiety cenowe, jednakże żaden z oferowanych pakietów (w tym plan [...] socjalny) nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny. Wprawdzie wśród abonentów [...] można wyznaczyć abonentów niezyskownych tj. abonentów, którzy generują wyższe koszty niż przychody, jednakże brak w ofercie pakietu specjalnego (dedykowanego dla osób o niskich dochodach) sprawia, że pomimo wystąpienia kosztu netto w odniesieniu do usług, o których mowa w art. 81 ust, 3 Pt, [...] nie przysługuje dopłata.

Odnosząc się do pozostałych stanowisk zgłoszonych w toku postępowania, w pierwszej kolejności Prezes UKE odniósł się do kwestii sposobu przeprowadzenia weryfikacji przedstawionej przez [...] wartości kosztu netto, jak również przyjętych przez [...] założeń i zastosowanej przez [...] metodologii, na które wskazywały P. i K. w swoich stanowiskach.

Zdaniem K., przedstawionym w stanowisku z dnia 15 listopada 2010 r., Prezes UKE rozstrzygając w sprawie powinien dokonać analizy założeń przyjętych przez [...] do analizy rentowności poszczególnej usługi oraz założeń przyjętych do szacowania korzyści pośrednich, a także zweryfikować źródła informacji i danych zawartych w kalkulacji [...].. W ocenie K. Prezes UKE powinien dokonać również oceny zgodności przyjętej przez [...] metodologii z przepisami prawa (w szczególności z rkn oraz Rozporządzeniem Kosztowym, zmienionego Nowelizacją Rozporządzenia Kosztowego). Następnie, zdaniem K., Prezes UKE powinien dokonać analizy opinii biegłego rewidenta, która według K., stanowi jeden z dowodów przyznania bądź też odmowy przyznania dopłaty z tytułu kosztu netto, oraz dokonać weryfikacji wysokości kosztu netto oraz wartości korzyści pośrednich i dokonać rozstrzygnięcia czy stanowią one uzasadnione obciążenie [...]. Zdaniem K., Prezes UKE powinien również zweryfikować czy [...] stosuje tzw. korekty efektywności.

Odnosząc się do powyższego organ wskazał, że Prezes UKE dokonał analizy zarówno przedstawionej przez [...] kalkulacji (obejmującą analizę przedstawionych przez [...] danych, wyliczeń a także źródeł, na które powołuje się [...]), jak również opinii biegłego rewidenta. Przeprowadzona przez Prezesa UKE analiza została omówiona w decyzji w punkcie 2, 3 i 4. Prezes UKE przedstawił stan formalnoprawny na dzień wydania decyzji, w którym została zawarta kwestia oceny zgodności przedstawionej przez [...] kalkulacji z przepisami prawa. W związku z tym należy stwierdzić, iż Prezes UKE dokonał analizy wystąpienia kosztu netto w sposób zgodny z sugestiami K.

W stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r. podniesiono, że po weryfikacji kosztu netto Prezes UKE powinien dokonać analizy czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie dla przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. Prezes UKE, przyznając bądź odmawiając przyznania dopłaty z tytułu kosztu netto powinien, zdaniem OA, przeanalizować wszelkie aspekty związane ze świadczeniem usługi powszechnej. Jednym z dowodów jest opinia biegłego rewidenta, jednak nie przesądza ona, w opinii [...], o przyznaniu bądź odmowie przyznania dopłaty. Zdaniem [...], podstawą do przyznania opłaty jest wykazanie, że koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie, co powinno polegać na porównaniu zakresu świadczonych usług przed oraz po wyznaczeniu [...] do świadczenia usługi powszechnej.

Z kolei [...] w stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r. wskazano, że zgodnie z Dyrektywą z dnia 7 marca 2002 r., jeśli świadczenie usługi powszechnej stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, powinna zostać mu przyznana dopłata do kosztu netto usługi powszechnej. [...] wskazała, że jedynie korzyści pośrednie (które rozpatrywane są na etapie badania biegłego rewidenta) mogłyby stanowić czynnik, na podstawie którego [...] uznają, że pomimo wystąpienia kosztu netto, przedsiębiorca wyznaczony ponosi z tego tytułu nieuzasadnione obciążenie. [...] wskazała, że zaproponowana przez [...] metoda weryfikacji czy koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie poprzez porównanie zakresu działalności [...] przed i po zobowiązaniu [...] do świadczenia usługi powszechnej, jest błędna. Zgodnie bowiem z art. 221 ust. 4 Pt, jeszcze przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej, [...] jako przedsiębiorca, który został uznany za operatora publicznego o znaczącej pozycji rynkowej, była zobowiązana do świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w takim samym zakresie, jak po wyznaczeniu.

Prezes UKE nie podzielił stanowiska [...], jakoby jedynie korzyści pośrednie miały wskazywać na nieuzasadnione obciążenie. Korzyści pośrednie stanowią bowiem jedną z wielkości, na podstawie której wyznacza się wartość kosztu netto (zgodnie z rkn korzyści pośrednie pomniejszają wartość różnicy między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem usługi powszechnej). Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt. Prezes UKE po wyznaczeniu wartości kosztu netto (a więc po uwzględnieniu korzyści pośrednich) przeprowadza dodatkową analizę, która ma pokazać, czy wyznaczony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie. Taka analiza została przeprowadzona i opisana w punkcie 6 uzasadnienia decyzji.

K. w stanowisku z dnia 16 lutego 2011 r. zgodziła się z interpretacją [...] wskazaną w piśmie P., iż postanowienia Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. zostały błędnie implementowane do Pt. Zawarte w treści art. 13 ust. 1 Pt sformułowanie wskazuje bowiem na wystąpienie "nieuzasadnionego obciążenia", podczas gdy angielski zwrot "unfair burden" należy tłumaczyć jako "niesprawiedliwe obciążenie". Zdaniem K. w sprawie oba określenia mogą być stosowane zamiennie.

W odpowiedzi na powyższe Prezes UKE wskazuje, że przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest dokonywanie oceny prawidłowości implementacji do Pt zapisów Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r., a jedynie ocena zebranego materiału dowodowego pod kątem obowiązujących przepisów prawa.

Kolejną kwestią, na jaką zwrócił uwagę K. w stanowisku z dnia 15 listopada 2010 r. była kwestia dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji sposobu zdefiniowana przez [...] kosztu bezpośrednio związanego ze świadczeniem usługi powszechnej, analizę zyskowności abonentów [...] w podziale na grupy użytkowników poszczególnych planów taryfowych, analizę wielkości liczbowych stanowiących składowe korzyści pośrednich i ich odzwierciedlenia w systemach i dokumentach [...]. Zdaniem K. przyznanie bądź odmowa przyznania dopłaty dla [...] z tytułu kosztu netto powinna być poprzedzona analizą dostępności i jakości usługi powszechnej świadczonej przez [...].

Ponadto zdaniem K., [...] do kalkulacji kosztu netto powinna zastosować metodologię przyjętą przez Prezesa UKE w postępowaniu dotyczącym zatwierdzenia opisów kalkulacji kosztów. W związku z powyższym, w ocenie K., konieczne jest włączenie do materiału dowodowego tekstu decyzji Prezesa UKE zatwierdzającej opis kalkulacji kosztów [...], a także przeprowadzenie przez biegłego rewidenta analizy wpływu eliminacji z kalkulacji kosztu netto kosztów wspólnych, które w długim czasie nie posiadają charakterystyki kosztów zmiennych, oddzielnie dla każdego badanego okresu.

Prezes UKE wskazał, że wskazane przez K. kwestie zostały rozpatrzone w trakcie analizy dokumentacji zgodnie z art. 96 ust. 3 Pt. Prezes UKE wskazuje, że koszty przyjęte do kalkulacji kosztu netto zostały przyjęte zgodnie z zapisami zawartymi w rkn (a więc przy założeniu, że wskazane przez [...] koszty to jedynie te koszty, których [...] nie mogła uniknąć w związku z koniecznością realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej). Natomiast w zakresie weryfikacji spełnienia przez [...] wymagań jakości i dostępności Prezes UKE zobowiązany był do wzięcia pod uwagę oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyrokach NSA oku WSA, które to sądy te uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w: skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Prezes UKE wydając decyzję uwzględnił również uwagę K. dotyczącą przeprowadzenia analizy zastosowanej przez [...] metodologii. Należy bowiem wskazać, że badanie przeprowadzone przez biegłego rewidenta obejmowało sprawdzenie dowodów i zapisów księgowych, rachunków lub innych dokumentów zawierających dane lub informacje służące za podstawę obliczeń składowych kosztu netto. Rozstrzygając w sprawie Prezes UKE uwzględnił treść opinii biegłego rewidenta, z której wynika, że składowe kosztu netto, w tym wyliczenia kosztów, przychodów i korzyści pośrednich są wiarygodne, rzetelne i prawidłowe oraz sporządzone zostały zgodnie z przepisami rkn, Rozporządzenia Kosztowego oraz ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.).

Z treści Opinii wynika, że biegły rewident w trakcie badania zidentyfikował błędy wymagające wprowadzenia korekt do kalkulacji składowych kosztu netto. Ostatecznie opinia biegłego rewidenta odnosi się do wyników kalkulacji składowych kosztu netto po uwzględnieniu wszystkich zidentyfikowanych korekt, nie zaś do wartości pierwotnie przedstawionych przez [...] we wniosku.

Zważywszy na fakt. że biegły rewident wydał pozytywną opinię z badania, wskazane w trakcie badania wartości składowych kosztu netto stanowiły podstawę do weryfikacji przeprowadzonej przez Prezesa UKE.

W stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r. [...] wskazała, że wskazane przez [...] argumenty sugerują, że opinia biegłego rewidenta powinna być opinią bez zastrzeżeń, aby mogła być uwzględniona w sprawie, co zdaniem [...] nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego. Ponadto [...] podniosła, że wydanie przez biegłego rewidenta opinii zawierającej zastrzeżenia wcale nie musi oznaczać, że kalkulacja została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy, bowiem zastrzeżenia mogą dotyczyć kwestii czysto formalnych, jak np. braku podpisu na którymś z dokumentów. Opinia biegłego rewidenta, zdaniem [...], może wskazywać inną niż podaną we wniosku kwotę kosztu netto i właśnie ta kwota powinna być brana pod uwagę przez Prezesa UKE przy wydawaniu ostatecznej decyzji w sprawie.

W odpowiedzi na powyższe Prezes UKE wskazał, że Pt nie precyzuje, czy jedynie opinia bez zastrzeżeń może być brana pod uwagę w postępowaniu o przyznanie dopłaty. Zdaniem Prezesa UKE zarówno opinia bez zastrzeżeń, jak również opinia, do której zgłoszone zostały zastrzeżenia mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Fakt, że w wyniku audytu biegły rewident dostrzeże pewne nieprawidłowości może mieć wpływ na wynik ostatecznej weryfikacji dokonywanej przez Prezesa UKE. W sprawie biegły rewident zidentyfikował szereg nieprawidłowości (w tym błędy metodologiczne, logiczne i rachunkowe), które miały wpływ na wartości składowych kosztu netto. Zidentyfikowanie przez biegłego rewidenta nieprawidłowości może skutkować wydaniem opinii z zastrzeżeniami, bądź podobnie jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, wydaniem opinii bez zastrzeżeń (pod warunkiem uwzględnienia przez podmiot badany wskazanych przez biegłego rewidenta korekt). W takim przypadku wartościami, które stanowią podstawię do weryfikacji Prezesa UKE. są wartości uwzględniające korekty.

Kolejnym zagadnieniem przedstawionym przez strony jest kwestia zakresu usług świadczonych przez [...] i [...].

Zdaniem [...] przedstawionym w stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r. w chwili obecnej usługi wchodzące w skład usługi powszechnej (z wyjątkiem udogodnień dla osób niepełnosprawnych) są świadczone przez wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku. W ocenie [...]. oznacza to, że konkurenci [...], którzy świadczą takie same usługi jak [...] po niższych cenach niż [...], mają obowiązek finansować działalność [...]. Ponadto [...] wskazali na fakt. że nałożony na [...] obowiązek świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej nie jest realizowany prawidłowo, dlatego, zdaniem [...], brak jest podstaw do przyznania dopłaty dla [...] z tytułu kosztu netto.

W odpowiedzi na powyższe Prezes UKE wskazał, że jedynie [...] była operatorem zobowiązanym do świadczenia usługi powszechnej na terenie całego kraju. Prezes UKE podzielił zdanie [...] (zawarte w drugiej części stanowiska P.), że [...] musiała świadczyć usługę powszechną na terenie całego kraju, każdemu abonentowi, z określoną jakością, bez względu na koszty ponoszone przy świadczeniu usługi oraz możliwy do uzyskania przychód. Prezes UKE wskazuje, że wprawdzie inni operatorzy świadczyli usługi, które mogą wydawać się zbliżone do usług wchodzących w- skład usługi powszechnej, jednak decyzja o rozpoczęciu ich świadczenia określonej grupie abonentów nie wynika z nałożonego na tego operatora obowiązku. Decyzję o świadczeniu pewnych usług [...] podejmują po przeprowadzeniu analiz biznesowych, co ostatecznie prowadzi do sytuacji, w której [...] świadczą usługę na określonym terenie abonentom, którzy będą przynosić zyski. W związku z tym usługi świadczone przez [...] nie mogą być uznawane za usługę powszechną, ponieważ nie są świadczone wszystkim abonentom na terenie całego kraju a jedynie tym grupom, dla których świadczenie danej usługi jest zyskowne.

W zakresie natomiast porównania działalności [...] przed i po zobowiązaniu (o co wnioskowali [...] w stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r.), Prezes UKE wskazał, iż w pkt 6.2. dokonał m.in. analizy zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych, co zostało uznane za jeden z argumentów przemawiających za odmową przyznania [...] dopłaty z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt.

Zdaniem [...] przedstawionym w stanowisku P. z dnia 4 lutego 2011 r., podstawą do oceny zasadności przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto, powinno być porównanie wskaźników rynku telekomunikacyjnego wskazujących na efektywność przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. [...] podkreślili, że podstawowym celem usługi powszechnej jest jej dostępność na terenie całego kraju, dlatego też koszt świadczenia usługi powszechnej nie jest związany tylko z administrowaniem/utrzymywaniem określonego zestawu usług ale efektywnym inwestowaniem w zakresie zwiększenia dostępności usługi powszechnej. [...] wskazali, że dane zaprezentowane w Raporcie USO dotyczące penetracji telefonii komórkowej i stacjonarnej pokazują, że [...] nie tylko nie inwestowała w rozwój sieci, ale wręcz zmniejszała liczbę łączy. Spadek penetracji telefonii stacjonarnej był wywołany rosnącym udziałem telefonii ruchomej wynikającym z istnienia zjawiska substytucji. W związku z tym [...] wskazali, że cel określony w art. 81 Pt, tj. zapewnienie usług telekomunikacyjnych wszystkim użytkownikom końcowym na terenie całego kraju, w wymaganej jakości i po przystępnej cenie, został zrealizowany przez operatorów sieci komórkowych, którzy dokonując znaczących inwestycji i rozbudowując sieć, przejęli abonentów [...].

W odpowiedzi na argumenty [...] wskazała w stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r., że [...] w stanowisku zakwestionowali w całości celowość istnienia usługi powszechnej. [...] nie zgadza się ze stwierdzeniem, że na efektywność przedsiębiorcy wyznaczonego wpływa jedynie efektywność świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej. [...] podkreśla, że na efektywność przedsiębiorcy wyznaczonego wpływa szereg czynników. Czynniki te nie są ściśle związane z zagadnieniem usługi powszechnej, nie wynikają również z decyzji regulatora jak również decyzji podejmowanych przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Takim czynnikiem, zdaniem [...], mogą być chociażby zmieniające się potrzeby konsumentów, za którymi nie nadążają regulacje związane z usługą powszechną, jak również działania podejmowane przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

[...] podniosła w stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r., że słabszy rozwój telefonii stacjonarnej w porównaniu z siecią ruchomą nie wynika z braku inwestycji w sieć, lecz z malejącego zainteresowania usługami głosowymi sieci stacjonarnej. Zdaniem [...] łącza sieci stacjonarnej służą w znacznej mierze do świadczenia usługi transmisji danych, a usługa ta nie wchodzi w skład usługi powszechnej. [...] w chwili obecnej posiada większą liczbę łączy głównych niż wynika to z potrzeb użytkowników. [...] wskazała, że koszt przyłączenia użytkowników, którzy zamieszkują tereny, w których z przyczyn geograficznych inwestowanie w budowę sieci stacjonarnej jest trudne, bądź też tereny, na których nie ma infrastruktury, jest niezwykle wysoki, a jego odzyskanie możliwe jedynie w niewielkiej części (ze względu na obowiązek oferowania krótkoterminowych umów abonenckich). Mimo to [...] stara się realizować takie zamówienia oferując abonentom dostęp do usług głosowych świadczonych w innych technologiach, za które [...] nie może starać się o dopłatę.

[...] wskazała również, że substytucyjność usługi głosowej świadczonej na rynku telefonii stacjonarnej i ruchomej nie stanowi podstawy do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto. Wskazane przez [...] uzasadnienie, zdaniem [...] dowodzi faktu, że usługa głosowa świadczona w technologii miedzianej jest na tyle schyłkowa, że nie warto domagać się świadczenia jej obowiązkowo. Nie przesądza to, wbrew temu co twierdzą [...], że przyznanie dopłaty w wysokości kosztu netto wynikającego z realizacji usługi głosowej nie stanowi uzasadnionego obciążenia [...].

Ponadto, zdaniem [...], z faktu świadczenia przez [...] usługi powszechnej, korzystają inni operatorzy. Abonenci przyłączeni do [...], którzy są abonentami niezyskownymi, nawet jeśli nie inicjują połączeń, to takie połączenia odbierają. Tym samym generują wymianę ruchu pomiędzy [...] i [...],[...] za połączenia z deficytowym abonentem [...], do którego abonent [...] wykonuje połączenie, pobiera opłatę. Z kolei, pewna część niezyskownych abonentów [...] inicjuje połączenia do abonentów [...], co z kolei generuje przychody dla [...] z tytułu interkonektu. Gdyby [...] zrezygnowała ze świadczenia usługi powszechnej, część abonentów [...] zrezygnowałaby z usług głosowych - wówczas zniknęłaby część przychodów z obrotu zarówno po stronie [...] jak i [...].

[...] poruszyła również kwestię świadczenia usług za pomocą PAS oraz przystosowania ich do potrzeb osób niepełnosprawnych. [...] wskazała, że koszty dostosowania PAS do potrzeb osób niepełnosprawnych nie jest wysoki. Znacznie większym obciążeniem jest utrzymanie PAS w ogóle. Substytucja usług głosowych świadczonych na rynku telefonii stacjonarnej usługami świadczonymi na rynku telefonii ruchomej spowodowała zaprzestanie bądź ograniczenie korzystania z PAS. [...] podniosła, że zmniejszenie zapotrzebowania na PAS powinno skutkować ograniczeniem jej zakresu, o co [...] kilkukrotnie wnioskowała. [...] zakwestionowała nałożony przez Prezesa UKE obowiązek określania minimalnej liczby PAS w oparciu o liczbę mieszkańców. Zdaniem [...] bardziej zasadnym jest utrzymywanie większej liczby PAS w mniejszych miejscowościach zamieszkałych przez osoby starsze, które do tej pory nie korzystały z telefonii mobilnej, zamiast utrzymywania PAS w dużych miastach, w których znaczny odsetek mieszkańców korzysta z telefonii mobilnej.

Biorąc powyższe pod uwagę Prezes UKE ponownie wskazał, iż w zakresie weryfikacji spełnienia przez [...] wymagań jakości i dostępności Prezes UKE zobowiązany był do wzięcia pod uwagę oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w Wyroku NSA i Wyroku WSA. Zdaniem Prezesa UKE prawdą jest natomiast, że szybki rozwój telefonii komórkowej wpłynął na spadek popytu na usługi realizowane przez telefonię stacjonarną, jednak nie można mówić o tym, że telefonia ruchoma stanowi substytut dla usługi powszechnej, tym samym nie jest prawdą, że to operatorzy telefonii ruchomej realizują w pełni cel określony w art. 81 Pt. tj. zapewnienia usług telekomunikacyjnych na terenie całego kraju, w wymaganej jakości i po przystępnej cenie.

Ponadto Prezes UKE stwierdził, że powiązanie przez [...] malejącej liczby abonentów ze wzrostem kosztu netto wskazuje na przyjęcie przez [...] błędnej metodologii. Jak podała K. w stanowisku z dnia 16 lutego 2011 r., wszystkie centrale [...] obsługują zarówno abonentów niezyskownych, jak również abonentów komercyjnych. Spadek liczby abonentów korzystających z usługi powszechnej może jedynie wpłynąć na obniżenie kosztu netto dla [...] z tytułu utrzymania pętli lokalnej, natomiast koszty związane z utrzymaniem centrali nie ulegają zmianie. Powyższe prowadzi do wniosku, że gdyby [...] zrezygnowała ze świadczenia usługi powszechnej, to i tak poniosłaby koszt utrzymania central, który ponosi obecnie, w związku z tym koszty utrzymania centrali nie są kosztami możliwymi do uniknięcia i tym samym nie powinny być brane pod uwagę przy wyznaczaniu wartości kosztu netto.

Na błędność argumentacji [...], w ocenie organu, wskazuje również fakt, że pomimo spadku liczby abonentów sieci [...], nie zmienia się cena usług oferowanych na warunkach komercyjnych. K. sugeruje, że [...] kalkuluje koszty elementów sieci, a następnie dokonuje uśrednienia nośnikiem "liczba abonentów" na poziomie całej sieci [...], a nie na poziomie poszczególnych central. W ocenie K. takie działanie zniekształca rzeczywisty poziom kosztów ponoszonych przez [...] na świadczenie usługi powszechnej.

Prezes UKE rozstrzygając w sprawie dokonał oceny zastosowanej przez [...] metodologii wyznaczania kosztu netto, co zostało wskazane w punkcie 3 i 4 decyzji, przy czym Prezes UKE do kalkulacji kosztu netto przyjął wartości kosztów, przychodów- i składowych korzyści pośrednich wskazane w opinii biegłego rewidenta.

K. odniosła się również w stanowisku z dnia 16 lutego 2011 r. do kwestii wskazówek, jakie Prezes UKE przedstawił biegłemu rewidentowi podczas badania. W piśmie skierowanym do biegłego rewidenta Prezes UKE wskazał, że abonent może zostać uznany za niezyskownego m.in. w przypadku, gdy [...] złoży oświadczenie, iż zaprzestanie świadczenia usług temu abonentowi w przypadku zniesienia obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Identyfikacja abonentów miałaby nastąpić w toku analizy dokumentacji. W ocenie K. takie działanie Prezesa UKE stanowi próbę sformalizowania pewnej grupy abonentów [...], którzy po oświadczeniu [...] mogliby zostać uznani za abonentów niezyskownych i z tego tytułu mogłaby zostać przyznana dopłata do kosztu netto. Zdaniem K. powyższe świadczy o tym, że Prezes UKE uznał argumenty K. wskazane w stanowisku z dnia 15 listopada 2010 r. w zakresie braku formalnego uznania abonentów planu socjalnego za abonentów niezyskownych i przyznania [...] dopłaty z tego tytułu, a także o chęci wykreowania przez Prezesa UKE dowodu na tę okoliczność. Potwierdzeniem powyższego ma być fakt, że wytyczne dla biegłego rewidenta zostały przekazane po zapoznaniu się przez Prezesa UKE z argumentacją K. Ponadto zdaniem K. nie jest możliwe ustalenie czy abonent jest niezyskowny po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem K. oświadczenie takie nie powinno działać wstecz, bowiem w latach 2006-2009 nie istniały żadne przesłanki formalnoprawne uznania planu socjalnego za plan świadczony w ramach wykonywanego obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W związku z powyższym K. wskazała, że [...] był zobowiązany do przedstawienia Prezesowi UKE cenników usług. [...] przedstawia Prezesowi UKE nowe plany taryfowe oraz projekty zmian planów dotychczas obowiązujących. Taka sama procedura została przeprowadzona w przypadku planu socjalnego, dlatego brak jest podstaw by uznać, że plan socjalny stanowił ofertę świadczoną w ramach usługi powszechnej. Z drugiej strony jeśli wszystkie plany taryfowe [...] świadczone były jako usługa powszechna, to przy ocenie zyskowności należałoby rozpatrywać łączne koszty i przychody tych planów.

Zdaniem K., [...] uznaje abonentów za niezyskownych jedynie na podstawie rzekomej nierentowności tych abonentów, co w skrajnym przypadku może prowadzić do uznania, że abonentami niezyskownymi są wszyscy abonenci planów taryfowych [...]. Zdaniem K. takie podejście jest błędne. [...] nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych. Zdaniem K. jedynie na etapie zatwierdzania cenników możliwe jest wskazanie, że abonenci określonych planów taryfowych, dla których dostępność jest ograniczona w sposób formalnoprawny, mogą zostać uznani za abonentów niezyskownych i z tytułu stosowania tego planu [...] będzie wnioskować o dopłatę. Nie może to jednak dotyczyć każdego planu taryfowego, oferowanego przez [...].

Ponadto K. wskazała, że analizując zyskowność abonentów Prezes UKE do kategorii przychodów z tytułu utrzymania linii w stanie gotowości do świadczenia usług, powinien brać również przychody, jakie [...] osiąga z tytułu świadczenia na tych łączach usługi [...]. Można bowiem założyć, że abonent planu socjalnego [...], który jednocześnie korzysta z usług szerokopasmowego dostępu do Internetu dostarczanej przez innego operatora, generuje pośrednio na rzecz [...] dodatkowy przychód w postaci miesięcznych stawek hurtowych odprowadzanych z tego tytułu przez operatora korzystającego z [...].

W odpowiedzi na powyższe Prezes UKE wskazał, że wydając decyzję wziął pod uwagę cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, jak również dokonał rozstrzygnięcia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Definicja abonenta niezyskownego znajduje się w rkn i zgodnie z tą definicją Prezes UKE dokonywał analizy przedstawionych przez [...] wyjaśnień. Prezes UKE szczegółowo odniósł się do tej kwestii w punkcie 3.1 decyzji.

Biorąc pod uwagę kwestię ograniczenia wglądu do części materiału dowodowego (o czym mowa zarówno w stanowisku [...] jak i stanowisku [...], Prezes UKE wskazał, że ograniczenie wglądu dotyczyło jedynie tych dokumentów, które zawierały dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie takich informacji może negatywnie wpłynąć na konkurencyjność [...]. Szczegółowe uzasadnienie ograniczenia wglądu do części materiału dowodowego zostało przedstawione w postanowieniu wydanym przez Prezesa UKE w tym przedmiocie.

Prezes UKE wskazał, że podnoszona w stanowisku P. z dnia 22 listopada 2010 r. kwestia sposobu finansowania usługi powszechnej w przypadku przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu kosztu netto nie jest przedmiotem postępowania.

Ponadto, K. wniosła o ponowną analizę argumentów wskazanych w stanowisku z dnia 15 listopada 2010 r., co też Prezes UKE uczynił rozstrzygając w sprawie.

Prezes UKE odnosząc się do pisma [...] z dnia 27 kwietnia 2011 r. wskazał, że włączenie do postępowania decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2010 r. w sprawie zatwierdzenia instrukcji za rok 2009 i opisu kalkulacji kosztów za rok 2011 nie miało na celu porównywania obu postępowań, a jedynie porównanie zastosowanej w obu postępowaniach metodologii kalkulacji kosztów.

Od powyższej decyzji skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosły podmioty: O.SA i K.

K., zaskarżając decyzję w całości, zarzuciła:

1. naruszenie art. 153 ppsa poprzez:

a. nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2948/14 (dalej "Wyrok NSA") w zakresie przesłanki uzasadnionego obciążenia, o której mowa w art. 96 ust. 4 PT;

b. uznanie, że w zakresie, w jakim Wyrok NSA (i wcześniejsze orzeczenia) nie kwestionowały ustaleń Prezesa UKE należy przyjąć, że nie powinny one podlegać ponownej ocenie.

2. naruszenie art. 7, 77 §1 i 107 §1 pkt 6) kpa poprzez brak ustalenia kwestii mających wpływ na ocenę przesłanki uzasadnionego obciążenia;

3. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przesłanka uzasadnionego obciążenia rozumiana jako zdolność do udźwignięcia ciężaru związanego ze świadczeniem usługi powszechnej powinna być oceniana przez pryzmat wskaźników odnoszących się do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, podczas gdy z Wyroku NSA oraz wyroku TSUE w sprawie C-222/08 wskazano, że chodzi o zdolność całego przedsiębiorstwa, które poniosło koszt netto;

4. naruszenie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zmianami, dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej;

5. naruszenie § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255 poz. 2140 ze zm., dalej ,skk"), w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej ,j-kn"), poprzez błędne wyliczenie korzyści pośrednich;

6. naruszenie § 4 rkk, w związku z § 4 oraz § 5 rkn poprzez błędne wyliczenie kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej;

W związku ze sformułowanymi zarzutami wniosła o:

1) uchylenie Decyzji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt I lit. a, b lub c ppsa;

2) zasądzenie na rzecz Izby kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W pkt 150 (str. 27 skargi) skarżąca [...] wniosła "z daleko posuniętej ostrożności", na podstawie art. 106 par. 3 ppsa, o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: decyzji Prezesa UKE z dnia [...] marca 2006 r. oraz z dnia [...] listopada 2006 r. na okoliczności wyrażenia przez organ sprzeciwu na wstrzymanie sprzedaży usług z zastosowaniem cennika tp plan socjalny i zastąpienie go cennikiem [...] plan społeczny, stwierdzenia przez Prezesa UKE, że jednym z czynników przesądzających o sprzeciwie były wyższe ceny w cenniku plan [...] społeczny niż ceny w cenniku plan [...] socjalny, wymogów, od którego miało być uzależnione skorzystanie przez abonentów z planu [...] społeczny.

W odpowiedziach na skargi pełnomocnik organu wniósł o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Z daleko posuniętej ostrożności i wyłącznie z konieczności uniknięcia negatywnych skutków dla reprezentowanej strony, w przypadku wydania wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję w całości albo części, lub decyzję z dnia [...] maja 2011 r w całości albo części, wniósł o orzeczenie na podstawie 152 ppsa, iż powyższe decyzje wywołują skutki prawne do chwili uprawomocnienia się wyroku.

Na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. Sąd połączył sprawy toczące się na skutek obydwu wniesionych skarg do łącznego rozstrzygnięcia na podstawie art. 111 Pr. 1 ppsa. Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Pełnomocnik skarżącej O. SA poparł zawarty w skardze wniosek dowodowy (pkt 150 – s.27 skargi) wskazując, że usługi stanowiły działalność komercyjną skarżącej. Podał także, że dowód z dokumentu złożył, aby wykazać, że działania były skutkiem decyzji Prezesa UKE. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie wniosku, jednocześnie przyznając fakt wydania decyzji będących przedmiotem wniosku dowodowego.

Sąd oddalił wnioski dowodowe pełnomocnika [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Kluczową niniejszej sprawie kwestią jest ocena, czy organ administracji publicznej w sposób prawidłowy zastosował obowiązujące regulacje prawne, a w szczególności – czy wywiązał się z obowiązków nałożonych przez sądy administracyjne obydwu instancji, które ferowały w niniejszej sprawie oceny prawne oraz wskazania spełniające wymogi art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Dz.U.2018.1302 j.t. ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.). Zgodnie z powyższym przepisem, "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.".

Jednocześnie należy wskazać, iż w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 190 p.p.s.a., w myśl którego: "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny".

Natomiast, zakreślając ramy regulacji prawnych mających zastosowanie w kontrolowanej na obecnym etapie sprawie, należy przede wszystkim wskazać na treść art. 96 ust. 3 Pt.

Przepis powyższy stanowi podstawę prawną dla dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji zasadności wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Mianowicie - organ, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto w całości lub w części wnioskowanej kwoty, bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Z kolei Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, gdy - zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt - po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, na podstawie dokumentów Przedstawionych przez [...], Prezes UKE zakwestionował niektóre kategorie kosztów alokowanych przez [...] do usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W myśl § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia.

Natomiast w § 5 ust 2 rkn wskazano, że: "Koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie mm{ obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług.". Z kolei według § 5 ust. 4 rkn: " W kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom. W kontekście powyższego istotne są również postanowienia § 5 ust. 3 rkn, który stanowi, iż: "Do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1.".

Zdaniem Sądu, z przytoczonych przepisów wynika, że kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszt składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

W tym miejscu należy przyznać rację organowi co do tego, że analiza kosztu netto, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług z osobna. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE ustali, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

Odnosząc powyższe do zarzutów Skarżącej K., należy wskazać, że Prezes UKE, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, zweryfikował koszt netto m.in. w przypadku usługi PAS oraz usługi [...] i [...] .

Należy dalej stwierdzić, iż ustalenie, że koszt netto wystąpił, nie jest jeszcze jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowić winno punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Jeżeli w procesie unormowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem" (Piątek St., Prawo Telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa2013, s. 610).

W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę należy uznać, iż dokonując oceny, czy poniesiony koszt netto stawił uzasadnione obciążenie, Prezes UKE, wydając zaskarżoną decyzję, w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w Wyroku NSA z dnia 17 maja 2016 r. – sygn. akt: II GSK 2948/14 oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1545/14 Podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które byłyby pomocne w kontekście dokonania prawidłowej interpretacji art. 96 ust. 4 Pt. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w wyroku WSA.

Za istotne przede wszystkim należy uznać wskazanie przez WSA, iż "Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 Pt, uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stwierdził przy tym. że stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-222/08. W sposób jasny i jednoznaczny wskazał na konieczność zastosowania wykładni prounijnej w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Należy więc w tym kontekście podkreślić, że w powołanym orzeczeniu Trybunał w szczególności dokonał wykładni pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" uznając, iż "jego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". (...).

Warto tu przywołać poglądy doktryny, zgodnie z którymi ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611). "(...) Stwierdzenie, iż przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym wypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej ".

Dokonując zatem wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z wyroku WSA z 17 lipca 2014 r., wziął pod uwagę treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08, oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

W tym kontekście należy wskazać, iż art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi: " W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi. ".

Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero, jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej w brzmieniu:

1.W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują: .

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. ".

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi to uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". Jak wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48 Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie "niesprawiedliwe obciążenie" winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49 z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał /uwiązać mechanizmy służące pobyciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi Hi mlecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, po stanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek if kompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. ".

Zgodnie z poglądami doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu unio jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty leżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione" (Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 61 1).

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Mając na uwadze powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...], wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". Prezes UKE zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu była kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa [...] oraz udział rynkowy [...]. W zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (pkt 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), weryfikacji kosztu netto (pkt 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), analizy dotyczącej korzyści pośrednich (pkt 4 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto (pkt 5 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Następnie, dla tak uzyskanej wartości kosztu netto, Prezes UKE dokonał w pkt 6 zaskarżonej decyzji oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt). Dokonując takiej oceny, Prezes UKE kierował się oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty [...] w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia, jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w Wyroku TSUE.

Odnosząc się do zarzutu K., iż Prezes UKE przeprowadził analizy wyrywkowych odcinków działalności [...], należy zauważyć, iż organ przeprowadził analizę i ocenę każdej usługi odrębnie, uwzględniając przesłanki z wyroków WSA i NSA. tzn. sytuację gospodarczą, finansową w kontekście dostępności i jakości usług [...] na tle pozostałych uczestników rynku działających w danym segmencie. Należy zauważyć, że w myśl § 4 rkn koszt netto oblicza się odrębnie dla poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, tak samo koszty, a także korzyści pośrednie są alokowane do poszczególnych usług. W wyrokach WSA i NSA oraz w rkn brak jest zatem wskazań, aby koszt netto był kalkulowany, a następnie oceniany w kontekście całej działalności przedsiębiorstwa wyznaczonego.

Za niezasadne należy uznać stanowisko K., zgodnie z którym [...] winna sama udźwignąć ciężar świadczenia usługi powszechnej. Pogląd taki pozostaje w sprzeczności z treścią i celem przepisów dotyczących rekompensaty kosztów świadczenia usługi powszechnej, jak i z konkluzjami zarówno orzeczeń TSUE, jak i polskich sądów administracyjnych. Zwłaszcza z orzeczeń tych ostatnich sądów nie sposób wywieść wniosku, że [...] nie powinna uzyskać dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej w okresie, którego dotyczy niniejsza sprawa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, istotne znaczenie dla zasad kalkulacji kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i mechanizmów finansowania tych kosztów mają, poza wskazanym w przywołanym wyroku TSUE motywem (21), dodatkowo motywy od (17) do (20). W szczególności znamienny jest, zdaniem NSA, motyw (18), który wiąże finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej z dowiedzeniem, że obowiązek ten może zrealizować się jedynie ze stratą lub po kosztach netto niemieszczących się w normalnych standardach handlowych.

W wyrokach WSA i NSA wskazano, na potrzebę przeprowadzenia analizy mającej na celu ocenę kosztu netto wykazanego przez [...] jako uzasadnionego obciążenia. W tym celu, jak zostało wskazane, ocena sytuacji ekonomicznej, gospodarczej, udziały [...] w rynku powinny zostać dokonane w powiązaniu z dostępnością i jakością usług powszechnych. Jak trafnie zauważył organ, każda z usług takich jak [...] i [...],[...], usługi połączeń telefonicznych, usługa przyłączenia, jest usługą specyficzną i różniącą się w istotny sposób od siebie, przez co także parametry dostępności, jakości oraz wskaźniki je oceniające są odmienne. Mając na względzie odmienność każdej z usług z katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, globalna i całościowa analiza wszystkich tych usług łącznie obarczona byłaby błędem. Tak więc, [...] zobowiązana była kalkulować koszty, przychody oraz przypisać korzyści pośrednie odrębnie dla poszczególnych kategorii usług, aby w konsekwencji, zgodnie z rkn, wyznaczyć koszt netto odrębnie dla poszczególnych usług. Odniesienie możliwości całego przedsiębiorstwa, do usług mniej lub bardziej popularnych, a przez to także przynoszących straty lub zyski, doprowadziłoby do sytuacji, w której ocena ciężaru kosztu netto byłaby zniekształcona. Prezes UKE uwzględnił, wydając zaskarżoną decyzję koszty wspólne różnych usług świadczonych przez [...] oraz wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił kosztów ogólnych (koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku ponownego rozpoznania sprawy w zakresie w jakim WSA nie zakwestionował Decyzji USO należy wskazać, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonana została analiza oraz uzasadnienie wszystkich istotnych aspektów sprawy. Zdaniem Sądu, Prezes UKE zbadał całość sprawy i w pewnym zakresie - z uwagi na to, że podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w Decyzji USO - przywołał uprzednią argumentację, do czego miał pełne prawo, biorąc pod uwagę treść prawomocnych i wiążących w niniejszej sprawie wyroków sądów administracyjnych obydwu instancji.

Reasumując, należy stwierdzić, że K. nie wykazała, iż podnoszone przez nią uchybienia procesowe miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższym zarzuty Skarżącej K. należy uznać za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1808, ze zmianami, dalej "UPP") oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dniu 13 lipca 2015 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji, której skutkiem jest przyznanie pomocy publicznej bez uprzedniej notyfikacji projektu decyzji Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej, należy stwierdzić, iż jest on bezzasadny.

Skarżąca w tym zakresie podniosła, że zaskarżona decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawa stanowiska innego organu - Komisji Europejskiej, gdyż w jej ocenie dopłata do kosztów świadczeń usługi powszechnej stanowi pomoc publiczną i jako taka jest objęta obowiązkiem notyfikacji Komis Europejskiej.

Tymczasem, zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską "Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowski lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi". Brzmienie powyższego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że za pomoc publiczną może być uznana tylko taka pomoc, która jest "(...) przyznawana prze Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych (...)". Podkreślenia przy tym wymaga, że w doktrynie wskazuje się, że "Mimo że wydawałoby się, iż Traktat posługuje się spójnikiem "łub odróżniając pomoc przyznaną przez państwo od pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych, to jednak ETS orzekł, że w odniesieniu do obu przesłanek wynikających z art. 87 ust. TWE mamy do czynienia z koniunkcją. Tak więc przypisanie pomocy państwu jak i korzystanie zasobów państwowych są odrębnymi warunkami, które muszą być spełnione kumulatywnie" (Pomoc państwa. Wybrane zagadnienia pod red. dr Bartłomieja Kurczą, Wyd. C.H. Beck, 2009, podobnie K Meder, J. Bogusz, J. Nieciuński, P. Pietrzyk, "Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw społecznych \ świetle uregulowań unijnych. Ekspertyza prawna", Instytut Spraw Publicznych). W tym zakresie należy zwrócić uwagę na to, że przyjęty w Pt mechanizm finansowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej zakłada, że przedmiotowa dopłata jest finansowana ze środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a nie ze środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, która jest przyznawana na mocy decyzji Prezesa UKE, nie może być mowy o pomocy publicznej.

Powyższe stanowisko jest spójne z treścią Dyrektywy o usłudze powszechnej, która w motywie 11 odwołuje się do postanowień art. 87 - 88 Traktatu. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 13 ust 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej "W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netu określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwu spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej".

Dyrektywa o usłudze powszechnej dopuszcza więc taki mechanizm finansowania obowiązki świadczenia usługi powszechnej, w którym przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia przedmiotowej usługi stosowną rekompensatę z tego tytułu otrzymuje "z funduszy publicznych". W przypadku takiego mechanizmu finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej niewątpliwie mamy do czynienia z pomocą publiczną i w odniesieniu do tego przypadku aktualne jest zawarte w motywie 18 Dyrektywy o usłudze powszechnej odesłanie do postanowień art. 87-88 Traktatu. Jednakże – co wymaga podkreślenia - taki mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie został przyjęty przez krajowego ustawodawcę.

Odnosząc się do przywoływanego przez skarżącą stanowiska Komisji Europejskiej wyrażonego w postępowaniu dotyczącym dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej na rynku pocztowym przede wszystkim zaprzeczam twierdzeniu, że sposób finansowania usługi powszechnej przyjęty przez Rzeczpospolitą Polską na rynku telekomunikacyjnym i na rynku pocztowym jest analogiczny. Mechanizmy te różnią się w sposób istotny. W szczególności w przypadku pokrycia dopłaty do kosztów świadczenia usług powszechnych na rynku pocztowym istnieje możliwość uruchomienia środków państwowych.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów K.:

1. nieprawidłowej alokację korzyści pośrednich poprzez przypisanie korzyści pośrednich "o charakterze ogólnym" (korzyść pośrednia wynikająca ze znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego oraz poprawa reputacji przedsiębiorcy wyznaczonego) jedynie do jednej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej (usługi przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych);

2. błędnego wyznaczenia wartości kosztów i przychodów dla [...] i [...];

3. błędnego wyznaczenia wartości kosztów i przychodów PAS - należy stwierdzić, iż również nie są one zasadne.

Wbrew twierdzeniom skarżącej K., zaskarżona decyzja w sposób jasny i precyzyjny opisuje sposób alokacji korzyści pośrednich.

Korzyści pośrednie wynikające z rkn i opisane w zaskarżonej decyzji są następujące:

- znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

- reputacja przedsiębiorcy wyznaczonego,

- efekt wszechobecności,

- efekt "cyklu życia"',

- dostęp do danych o abonentach oraz

- dodatkowe możliwości reklamy.

Prezes UKE dokonując alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej zasadnie wskazał, iż rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług osobno. Ponadto także korzyści pośrednie związane są z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnych korzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

W zaskarżonej decyzji, Prezes UKE wyjaśnił, iż trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej.

Zawsze jest tak, że arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik dla poszczególnych komponentów lub grup usług.

Aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS w zaskarżonej decyzji wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle i bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane. Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą PAS, tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W zaskarżonej decyzji, Prezes UKE wskazał, iż przypadku usługi [...] nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, iż związane są one z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. W ocenie Prezesa UKE każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem, reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej, przypisanie korzyści pośredniej, tj. reklama na aparatach publicznych, reklama na kartach telefonicznych, reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. Dlatego korzyści te Prezes UKE przypisał w oparciu o bezpośrednią metodę alokacji, uznając ją za najbardziej poprawną z punktu przyczynowości generowania przychodów. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe. Aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą, Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. w ocenie Sądu stanowisko to, jako oparte na logicznym rozumowaniu, zasługuje na aprobatę.

W przypadku zarzutów Skarżącej K. dotyczących błędnego wyliczenia kosztu netto w przypadku usługi [...] i [...] należy wskazać, na co zasadnie zwrócił uwagę organ, że zgodnie z przepisami prawa wraz z wnioskiem o przyznanie dopłaty do kosztu netto przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje będące podstawą obliczenia kosztu netto. Do analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta (art. 96 ust. 2 Pt). Biegły rewident w wyniku przeprowadzonej analizy przedstawił następujące dokumenty:

•Opinię niezależnego biegłego rewidenta,

•Raport z badania składowych kosztu netto za rok zakończony dnia 31 grudnia 2007r.,

•Wyniki kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2007

oraz przedstawił również szczegółowe wyniki wyliczeń Składowych Kosztu Netto w podziale na Koszty, Przychody i Składniki Korzyści Pośrednich, które następnie posłużyły Prezesowi UKE do weryfikacji kosztu netto.

Prezes UKE dokonał analizy zarówno przedstawionej przez [...] kalkulacji (obejmującą analizę przedstawionych przez [...] danych, wyliczeń a także źródeł, na które powołuje się [...]), jak również opinii biegłego rewidenta. Przeprowadzona przez Prezesa UKE analiza została omówiona w Zaskarżonej Decyzji w punkcie 2, 3 i 4. Prezes UKE przedstawił stan formalnoprawny na dzień wydania decyzji, w którym została zawarta kwestia oceny zgodności przedstawionej przez [...] kalkulacji z przepisami prawa. Argumentację tam przedstawioną należy zaaprobować, gdyż brak jest podstaw do stwierdzenia, aby doszło do nieprawidłowego wyliczenia wysokości kosztu netto.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej K. dotyczącego nadmiarowej liczby PAS należy wskazać na dane liczbowe, podawane przez organ w zaskarżonej decyzji.

Na podstawie art. 221 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. poz. 852, z późn. zm.) w związku z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. nr 16. poz. 158). [...] była zobowiązana do utrzymywania liczby PAS na poziomie ponad 76 tys., co niemal wprost, odpowiadało liczbie PAS faktycznie posiadanych przez [...] w 2006 r. Liczba ta w 2007 r nieznacznie zmniejszona przez [...]. Decyzją PAS (tj. decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...]) Prezes UK.E ustalił dla [...], jako przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej na obszarze całego kraju, minimalną liczbę aparatów publicznych (około 40 tys.), w tym liczbę PAS przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, jakie powinny być instalowane na obszarze objętym jej działalnością, czyli na obszarze całego kraju w następujący sposób: minimalna liczba aparatów publicznych, w tym liczba tych aparatów przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, na obszarze poszczególnych gmin powinna wynosić 1 (słownie: jeden) aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 (słownie: jeden) aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2000 mieszkańców. Wskazać przy tym należy, iż jak wynika z danych zawartych w Raporcie o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A.", Urząd Komunikacji Elektronicznej, Warszawa, 8 lutego 2008 r. (dalej "Raport USO"), w 2007 r. [...] posiadała 65,9 tys. PAS na terenie całego kraju.

Powołując się na Opis kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej (dokładny tytuł tego dokumentu - znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy - to "Kalkulacja kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez T. S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej za okres 1 stycznia 2007 r. - 31 grudnia 2007 r.") Skarżąca wskazuje, że "[...] (...) wskazała, że wyznaczyła koszt netto dla PAS dla minimalnej liczby PAS na obszarze danej gminy, zaś w przypadku, gdy w danej gminie operator wyznaczony posiada wyższą minimalną liczbę PAS, koszt netto dla minimalnej liczby PAS oblicza się jako średnią dla wszystkich PAS w danej gminie. ".

Reasumując tę kwestię, zarzut K. nie może być uznany za zasadny. Jak słusznie przyjął organ, sam fakt utrzymywania przez [...] większej niż minimalna liczba PAS nie oznacza, że dla takiej właśnie liczby koszt netto został obliczony.

Odnosząc się do zarzutów stawianych przez O. SA należy stwierdzić iż również nie zawierają one zasadnych podstaw uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zdaniem skarżącej ocena zasadności poniesienia kosztu netto jest przeprowadzana na etapie badania kosztu netto, a w przedmiotowej sprawie fakt wystąpienia kosztu netto i jego wysokość zostały już wcześniej rozstrzygnięte. W opinii skarżącej, Prezes UKE próbuje obejść przepisy, podnosząc, że koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia w związku tym, że to decyzje biznesowe [...], a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej spowodowały, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne, tj. iż abonenci byli niezyskowni. Zdaniem Skarżącej problem dotyczący zasadności czy też braku zasadności poniesienia kosztów przy świadczeniu usług wchodzących w skład usługi powszechnej, nie powinien być być badany na etapie weryfikacji, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Tymczasem z przepisów wynika wprost, że o tym czy dane koszty były zasadnie poniesione, tj. czy przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby ich, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej), przesądza się na etapie obliczania kosztu netto. Skarżąca [...] wskazała, iż w zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że wystąpił koszt netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt (48 001 727,19 zł). Oznacza to wg. niej, że zbadano już, czy [...] mogła uniknąć kosztów świadczenia usług, których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, gdyby nie miała obowiązku ich świadczenia.

Ustalając że wystąpił koszt netto tych usług, zdaniem Skarżącej, Prezes UKE przesądził, że były to koszty, których [...] by nie poniosła, gdyby nie miała obowiązku ich świadczenia.

Sąd rozpatrując powyższy zarzut doszedł do przekonania, iż rację ma organ co do tego, ze wyroki WSA i NSA nie zawierają żadnych treści, które stałyby w sprzeczności z prezentowanymi przez organ wywodami odnoszącymi się do następujących kwestii:

• analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia Zaskarżonej Decyzji,

• weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 Zaskarżonej Decyzji,

• korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 Zaskarżonej Decyzji,

• wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 Zaskarżonej Decyzji,

• argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych O. na niezyskowność abonentów - pkt 6.3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. Zaskarżonej Decyzji.

W szczególności nie zostały zakwestionowane przez sądy wartości liczbowe związane / wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Kwestie powyższe Sąd uznaje za prawidłowo wywiedzione oraz uzasadnione. Gdyby jakaś kwestia stanowiła problem doktrynalny bądź orzeczniczy, sądy administracyjne z pewnością by się do niej odniosły i w przypadku stwierdzenia ich wpływu na rozstrzygnięcie znalazło by to odzwierciedlenie w zapadłym wyroku. Przypomnieć należy, że w myśl art. 135 ppsa WSA ocenia sprawę "całościowo", nie będąc związanym zarzutami skargi (skarg) i posiada stosowne środki w celu wymuszenia wydania decyzji bądź aktu zgodnego z obowiązującym prawem.

Powtórne badanie tych kwestii jest zatem na obecnym etapie bezprzedmiotowe.

Zgodnie z treścią wytycznych zawartych w wyrokach sądów I i II instancji, w zaskarżonej decyzji Prezes UKE dokonał natomiast ponownej oceny rozstrzygnięcia w zakresie ustalenia czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia w związku z tym, że to decyzje biznesowe [...], a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej spowodowały, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne i abonenci byli niezyskowni.

WSA i NSA nakazały, by w tej mierze Prezes UKE wziął pod uwagę przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, udział rynkowy w powiązaniu z dostępnością i jakością usług. Pozostałe kwestie nie zostały przez Sądy administracyjne obydwu instancji zakwestionowane.

Należy stwierdzić, iż Prezes UKE wyczerpująco bazując zarówno na publicznie dostępnych danych, jak również znanych organowi z urzędu przedstawił on ocenę sytuacji gospodarczej [...] w 2007 r., biorąc pod uwagę działy rynkowe [...] w segmencie usług telefonii stacjonarnej, a także całkowitą liczbę abonentów korzystających z usług telefonii stacjonarnej nie różnicując ich na klientów biznesowych czy indywidualnych.

Jednocześnie, jak wskazał zasadnie organ, zgodnie z wymogami wyroków WSA i NSA, zasadnicza argumentacja za ustaleniem, iż koszt netto z tytułu usług, o których mowa w art.81 ust. 3 pkt 1- 3 Pt są właśnie wskaźniki rynkowe przedstawione pkt 6.2 Zaskarżonej Decyzji, którą Skarżąca zdaje się zupełnie pomijać.

[...] z uwagi na swoją monopolistyczną pozycję na rynku wyznaczony został jako podmiot świadczący usługę powszechną od maja 2006 r. do 31 grudnia 2007 r. Brak jest podstaw do stwierdzenia, aby wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymagało od [...] zwiększenia bazy aktywów w celu świadczenia usług przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych. (w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych). Za zasadne należy uznać stanowisko organu, iż były to usługi, które [...] i tak by świadczyła, gdyby nie miała obowiązku w zakresie świadczenia usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną [...]. Nie można zatem uznać, iż zweryfikowany koszt netto [...] (za Wyrokiem TSUE) prezentował "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące w stosunku do [...] w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...].

Tak więc, powyższe zarzuty sformułowane przez skarżącą nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 list. 3 i 4 Pt, polegającego na błędnej wykładni powołanych przepisów, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przyznanie dopłaty do usługi powszechnej nie stanowi zasady, a w konsekwencji dokonywanie przez Prezesa UKE oceny, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego bez uwzględnienia, bez uwzględnienia, że tylko szczególnie istotne powody mogą uzasadniać odmowę przyznania dopłaty, Sąd stwierdza, że jest to zarzut chybiony. Brak jest podstaw do formułowania takich wniosków na gruncie obowiązującego prawa.

Chybiony jest też zarzut naruszenia art. 8 kpa polegającego na rozstrzygnięciu w tej sprawie w oparciu różne kryteria, naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa polegające na niewyjaśnieniu pewnych okoliczności stanu faktycznego w zakresie oceny czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, tj. pominięcie przy tej ocenie faktu wypierania telefonii stacjonarnej przez telefonię komórkową, pomimo podnoszenia tej okoliczności przez [...] w postępowaniu administracyjnym, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia pozycji rynkowej [...] w skutek uwzględnienia wyłącznie udziału [...] w telefonii stacjonarnej, a w rezultacie doprowadziło do ustalenia, że koszt netto trzech usług wchodzących w skład usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) nie stanowił nieuzasadnionego obciążenia [...], co przesądziło o odmowie przyznania dopłaty w pozostałych trzech usług.

Skarżąca podnosiła, iż świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest szczególnie powiązane z usługą, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 - Usługi połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych.

Odnosząc się do podniesionej przez skarżącą [...] kwestii powiązania ze sobą usługi udogodnień dla niepełnosprawnych, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt z usługami, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 3 Pt, świadczonych w sieci stacjonarnej, tj. dla abonentów należy zwrócić uwagę, iż w tym zakresie Prezes UKE podjął analogiczne rozstrzygnięcie w Decyzji USO, uchylonej w części wyrokami sądów administracyjnych obydwu instancji. W Decyzji USO Prezes UKE przyznał [...] koszt netto usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt oraz jednocześnie odmówił [...] przyznania dopłaty do koszu netto usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt oraz usług z art. 83 ust. 3 pkt 5 Pt.

Należy przypomnieć, iż Decyzja USO została uchylona w części odnoszącej się do przyznania dopłaty między innymi do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 przy czym należy podkreślić, iż powodem odmowy uchylenia Decyzji USO nie był fakt przeprowadzenia przez Prezesa UKE wspólnej analizy kosztu netto o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt oraz usług w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, ale czy zaistniały koszt netto stanowił uzasadnione bądź nieuzasadnione obciążenie [...] biorąc pod uwagę przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, rynkowe w powiązaniu z dostępnością i jakością usług. Zatem, z uwagi na fakt, iż w wyrokach NSA i WSA podejście Prezesa UKE nie zostało zakwestionowane, rozstrzygnięcie podjęte w Zaskarżonej Decyzji w powyższej kwestii należy uznać prawidłowe i niebudzące zastrzeżeń.

Końcowo należy wskazać, iż podstawą prawną oddalenia wniosków dowodowych skarżącej Spółki na rozprawie przed WSA w Warszawie w dniu 5 grudnia 2018 r. był przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. Przedmiotem wniosku były decyzje organu, które miałyby potwierdzić brak komercyjnego charakteru działalności skarżącej w dziedzinach regulowanych Decyzją Wyznaczającą, co w jej ocenie przesądzało o wypełnieniu spoczywających na niej obowiązków publicznoprawnych z zakresu usługi powszechnej, w sposób uzasadniający domaganie się dopłat do poniesionych w związku z tym kosztów. Zdaniem Sądu, kwestia powyższa winna była podlegać dowodzeniu w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, w związku z czym wniosek należało uznać za spóźniony. Niezależnie od powyższego, Sąd uznał, iż w niniejszej sprawie organ rozstrzygnął podnoszoną we wniosku dowodowym kwestię w sposób wszechstronny i zgodny z regułami dowodzenia określonymi w kodeksie postępowania administracyjnego, a efekty swojego rozumowania przedstawił w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji (str. 52 pkt 6.2. oraz str. 75-76).

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż w organ w rozpoznawanej sprawie prawidłowo zastosował reguły postępowania określone w kodeksie postępowania administracyjnego, jak również zastosował się do wskazań i ocen prawnych zawartych w wiążących w sprawie wyrokach sądów administracyjnych obydwu instancji, w tym w sposób rzetelny posłużył się interpretacją pojęcia niedookreślonego "unfair burden" (niesprawiedliwego obciążenia) dokonaną przez TSUE w wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08. Nie budzi zastrzeżeń Sądu dokonana przez organ subsubmpcja stanu faktycznego sprawy w kontekście relewantnych przepisów prawa materialnego.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji.