Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2243/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 42 ust. 4, art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Borowiec, Sędzia NSA Wiesław Morys (spr.), Sędzia del. WSA Mariola Kowalska, Protokolant starszy asystent sędziego Łukasz Mazur, po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. R. F. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 1 kwietnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 177/15 w sprawie ze skargi M. R. F. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od M. R. F. na rzecz Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. kwotę 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2015r., sygn. akt II SA/Ol 177/15, oddalił skargę M. R. F. na sprecyzowaną w sentencji decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E.

Wyrok ten wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: zaskarżoną decyzją, po rozpatrzeniu odwołania M. R. F., organ odwoławczy uchylił rozkaz personalny nr [...] Dowódcy [...] Brygady Kawalerii Pancernej z dnia [...] października 2014 r. o zwolnieniu odwołującego się z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2014 r. i przeniesieniu do rezerwy w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia go do rezerwy oraz ustalił datę zwolnienia na [...] grudnia 2014 r., a w pozostałej części tenże rozkaz personalny utrzymał w mocy. Organ wyjaśnił, że szeregowy M. F. w opinii służbowej z dnia [...] października 2014 r. uzyskał ocenę ogólną dostateczną. Nie wniósł odwołania od tejże opinii służbowej. Jak podał dalej, wedle treści art. 112 ust. 1 pkt 4 i art. 115 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1414) - dalej: "u.s.w.", oraz § 12 ust. 1 pkt 3 i § 13 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 670) - dalej: "rozporządzenie", otrzymanie dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej stanowi podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, wskazując przede wszystkim, że art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. należy odczytywać łącznie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, gdyż obie normy kreując uznaniowość decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, wskazują pewne priorytety przy podejmowaniu decyzji względem żołnierza, który uzyskał ocenę dostateczną w opinii służbowej. Regulacja ta niewątpliwie ową uznaniowość zawęża, a zwłaszcza nie pozwala organowi na dowolność w tej materii. Zwrócił uwagę, że wynik oceny ogólnej oscylował w dolnej granicy oceny dobrej (od 50 pkt), co wraz z dotychczasowymi, pozytywnymi opiniami służbowymi nie zostało uwzględnione w rozkazie personalnym. Dodał, że nie złożył odwołania od tejże opinii, gdyż w jego ocenie brak możliwości sądowej kontroli opinii służbowych skutkuje tym, że instytucja odwołania od nich jest fikcją.

W odpowiedzi na skargę organ, wnosząc o jej oddalenie, podał że podstawowe znaczenie w sprawie ma art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 u.s.w. oraz przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych. Stosownie do brzmienia art. 26 ust. 1 u.s.w. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu i w konsekwencji tylko ta ostatnia opinia była podstawą kwestionowanego rozkazu personalnego, gdyż wcześniejsze opinie nie mają w spawie znaczenia. Natomiast art. 112 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy nie zawiera dodatkowych obwarowań, których zaistnienie uzasadnia zwolnienie zawodowego żołnierza ze służby wojskowej. W rezultacie do uznania dowódcy jednostki wojskowej pozostawiona została kwestia zwolnienia żołnierza w przypadku otrzymania w opinii oceny ogólnej dostatecznej, a rzeczone uznanie winno uwzględniać interesy Sił Zbrojnych. W konsekwencji art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. nie zawiera jakiejkolwiek "kolejności" poczynań dowódcy jednostki przed podjęciem decyzji o zwolnieniu żołnierza ze służby, a w szczególności nie przewiduje potrzeby przeprowadzenia (przed jego zastosowaniem) swego rodzaju "postępowania wyjaśniającego", którego przedmiotem byłaby ocena możliwości dalszego pozostawania żołnierza w służbie. Reasumując organ wywiódł, że choć rozkaz personalny o zwolnieniu żołnierza ze służby jest decyzją uznaniową, to jednak granice owego uznania w przedmiotowej sprawie nie zostały przekroczone.

Oddalając skargę zaskarżonym obecnie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie stwierdził, iż decyzja Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. nie narusza prawa, a tym samym nie występuje podstawa do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który może rozważać pozostawienie żołnierza w służbie mimo niskiej oceny. Jest to jednak uprawnienie organu, z którego ma prawo skorzystać. Jedynym kryterium, którym organ powinien się w tym względzie kierować jest dobro służby. Żadne względy natury osobistej żołnierza typu: trudna sytuacja zdrowotna, rodzinna czy finansowa nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w takiej sytuacji. Jedynym warunkiem, jaki właściwy organ musi ustalić jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Ocenia on wyłącznie czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do zbadania, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej. W rozpatrywanym przypadku skarżący nie odwołał się od opinii służbowej z dnia [...] października 2014 r., która została mu doręczona wraz z pouczeniem o prawie do wniesienia odwołania, godząc się tym samym z otrzymaną oceną. W niniejszym postępowaniu nie ma znaczenia to, z jakiego powodu strona nie skorzystała z uprawnienia do odwołania się od decyzji. Istotne jest natomiast to, że opinia służbowa ma walor ostateczności. W postępowaniu w przedmiocie zwolnienia ze służby okoliczności związane z zawartą w niej oceną nie podlegają już badaniu, a decyzja o zwolnieniu jest decyzją "wykonawczą". W ocenie Sądu meriti granic uznania administracyjnego organy w niniejszej sprawie nie przekroczyły. Organ II instancji w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji podał, że – jak wynika z przywołanej opinii służbowej z dnia [...] października 2014 r. – skarżący jest żołnierzem, który tylko w ograniczonym zakresie spełnia wymagania co do jakości i terminowości wykonywania obowiązków/zadań, dyspozycyjności, stosowania się do przepisów, norm, reguł, dbałości sprzęt. Sąd I instancji podniósł również, że ani w odwołaniu, ani w skardze strona nie powołała się na źródła dowodowe, których zaniechanie przeprowadzenia przez organy, skutkowałoby pozbawieniem możliwości obrony swoich praw i by przeprowadzenie owych dowodów mogło, hipotetycznie, mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej: P.p.s.a., a tylko takie uchybienie uzasadniałoby uwzględnienie skargi. Co więcej, zwrócił uwagę na brak przytoczenia w odwołaniu, jak również w skardze, środków dowodowych zaniechanych przez organy, który wszak wynika ze specyfiki postępowania w przedmiocie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej w sytuacji otrzymania przez niego okresowej dostatecznej oceny, przejawiającej się w tym, iż głównym (jeśli nie jedynym dowodem) jest właśnie wyrażona w owej opinii służbowej ogólna ocena przydatności żołnierza do służby wojskowej, której skarżący nie kwestionował w trybie odwoławczym. Nie doszło więc do naruszenia prawa strony do udziału w postępowaniu. Z kolei na ocenę legalności zaskarżonej decyzji nie mogły mieć wpływu podnoszone przez skarżącego zarzuty, że wcześniej był pozytywnie oceniany. Podstawę do wydania zaskarżonej decyzji stanowiła aktualna opinia (z oceną dostateczną), a zatem wcześniejsze oceny nie miały znaczenia w sprawie. Mając na względzie powyższe kryteria Sąd I instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.

W skardze kasacyjnej M. R. F. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, a w konsekwencji także zaskarżonej decyzji, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji - rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy [...] Brygady Kawalerii Pancernej z dnia [...] października 2014 r., wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji do czasu rozpoznania niniejszej skargi z uwagi na potrzebę ochrony ważnego interesu strony skarżącej, nadto orzeczenia o kosztach postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 76 i 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zaufania obywatela do organów administracji publicznej i nieuwzględnienie przy rozpoznawaniu sprawy, iż w toku postępowania w sprawie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej uniemożliwiono mu wzięcie udziału w postępowaniu na każdym jego etapie, w szczególności poprzez pozbawienie go uprawnienia do składania wniosków dowodowych i oświadczeń na piśmie lub ustnie w toku postępowania, nadto poprzez brak jakiegokolwiek wyjaśnienia przesłanek, jakimi kierował się organ wszczynając, prowadząc i w konsekwencji wydając decyzję w niniejszym postępowaniu, w którym udział strony z racji jego "niejawnego" dla niej przeprowadzenia był wyłączony, co skutkowało pozbawieniem strony możliwości aktywnego działania w niniejszym postępowaniu, w szczególności prawa do składania wniosków dowodowych, nieprzeprowadzeniem z urzędu bądź na wniosek strony dowodów z dokumentacji znajdującej się w aktach personalnych skarżącego, zatem przeprowadzenie postępowania niezgodnie z dyrektywą zobowiązującą organ do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co w sytuacji uznaniowości decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej w oparciu o przepis art. 112 ust 1 pkt 4 u.s.w. było konieczne dla zapewnienia jej prawidłowości i zgodności z prawem, a które to uchybienia w sposób oczywisty miały wpływ na treść zaskarżonych decyzji oraz wyroku;

2) art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 1 i 4 i 78 § 1 K.p.a. w z w. z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. poprzez pominięcie okoliczności, iż w toku postępowania jurysdykcyjnego przed organami obu instancji nie zagwarantowano stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania dotyczącego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, m.in. poprzez niepoinformowanie skarżącego o fakcie wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej i prowadzenie tego postępowania bez udziału strony na jakimkolwiek etapie do momentu doręczenia skarżącemu decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, co uniemożliwiło stronie jakikolwiek udział w tymże postępowaniu w szczególności nie pozwoliło na składanie istotnych z punktu widzenia przedmiotu postępowania wniosków dowodowych w jego toku, w szczególności do złożenia wniosku o analizę akt osobowych skarżącego, w tym otrzymanych pochwał oraz ukończonych kursów, co niewątpliwie miałoby istotny wpływ na ocenę celowości pozostawienia skarżącego w służbie wojskowej bądź też zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej, zatem co w oczywisty sposób miało wpływ na treść wydanych w stosunku do skarżącego decyzji oraz wyroku;

3) art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 112 ust 1 pkt 4 i art. 42 ust. 4 u.s.w. poprzez całkowite pominięcie w toku rozpoznania sprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, iż w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonych decyzji o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej pominięto całkowicie okoliczności dotyczące dotychczasowego przebiegu tej służby, w szczególności związane z wielokrotnym wyróżnianiem skarżącego w toku służby, kwalifikacjami jakie skarżący posiada i jakie w toku służby uzyskał, jak też brakiem jakichkolwiek rozważań na temat dysonansu pomiędzy oceną ogólną wystawioną w opinii służbowej z dnia [...] października 2014 r., a zupełnie odmiennymi wnioskami płynącymi z okoliczności i dowodów (dokumentacji) zawartych w aktach personalnych żołnierza zawodowego, z których w sposób oczywisty i jednoznaczny wynikało, iż opinia służbowa, w szczególności ocena w niej zawarta, absolutnie nie przystawała do dotychczasowego przebiegu służby skarżącego i jego osiągnięć wojskowych w toku tej służby, zatem iż winny zostać w stosunku do skarżącego zastosowane inne przewidziane w art. 42 ust. 4 u.s.w. rozwiązania pozwalające na pozostanie skarżącego w służbie - co świadczy również o najprawdopodobniej celowym poświadczeniu nieprawdy w przedmiotowej opinii - zatem rodzi podejrzenie popełnienia przez osobę ją sporządzającą, względnie inne osoby mające bezpośredni lub pośredni wpływ na proces opiniowania przestępstwa na szkodę skarżącego, a to czynu określonego w art. 231 § 1 K.k.;

4) art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 112 ust 1 pkt 4 u.s.w. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji nierozstrzygnięcie sprawy w jej granicach przy błędnym przyjęciu, iż dostateczna ocena w opinii służbowej stanowi wystarczającą i wyłączną podstawę do zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, w sytuacji w której analiza treści przepisów ustawy pragmatycznej winna prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż przepis art. 112 ust 1 pkt 4 u.s.w. stanowi jedynie przesłankę formalną do podjęcia takiej decyzji, zatem w każdej sytuacji jej zaistnienia organ winien dokonać oceny zasadności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej w kontekście przepisu art. 42 ust. 4 u.s.w. i wyrażonej tam przez ustawodawcę preferencji postępowania, zaś nieuczynienie temu zadość, a to poprzez brak odniesienia się do stawianych decyzjom organów obu instancji zarzutów skutkuje dowolnością decyzji nie jej uznaniowością.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzuty te szerzej umotywowano.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] w E., nie zgadzając się z podniesionymi weń zarzutami, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie mogła odnieść skutku, gdyż nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie godzi się przypomnieć, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej: P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw nieważnościowych w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 P.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oparcie skargi kasacyjnej na obu podstawach z reguły wymusza rozpoznanie w pierwszej kolejności zarzutów procesowych albowiem tylko wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został poprawnie ustalony i nie doszło do mających wpływ na wynik sprawy naruszeń procesowych, można przejść do oceny zastosowania i wykładni prawa materialnego.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie została sporządzona nieprecyzyjnie, bo powołała się na naruszenie przepisów zarówno procesowych, jak i materialnych, nie przyporządkowując ich do odpowiedniej podstawy kasacyjnej, ani nie precyzując formy naruszenia. Co więcej, jako naruszone wskazała głównie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, wiążąc je z przepisem prawa materialnego, nie bacząc na fakt, że sądy administracyjne tych przepisów procesowych nie stosują. Jedynym przepisem P.p.s.a. podniesionym w kasacji jest art. 134 § 1 w związku z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. Tymczasem prawidłowe sformułowanie zarzutów naruszenia przepisów formalnych winno określać jako naruszony przepis ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a w wypadku pominięcia przez sąd wad postępowania administracyjnego, w związku z odpowiednimi przepisami procedury administracyjnej. Wadliwość tę niweluje co prawda treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (ONSAiWSA z 2010 r., nr 1, poz. 1), która nakazuje oceniać legalność aktów również wówczas, gdy skarga kasacyjna wskazuje na uchybienia wyłącznie przepisom K.p.a., lecz zobowiązując sądy administracyjne do takiej oceny, nie wzmacnia w żaden sposób wadliwej konstrukcji tego środka. Z tymi zastrzeżeniami Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty skargi kasacyjnej w tej sprawie.

Są one chybione. Autor skargi kasacyjnej nie wykazał, aby Sąd meriti pominął naruszenia w postępowaniu administracyjnym jego reguł prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania stron do władzy publicznej, wyjaśniania zasadności przesłanek rozstrzygnięć, jak i zasad postępowania dowodowego. Organ przeprowadził wszelkie dowody potrzebne dla rozstrzygnięcia sprawy i właściwie je ocenił (art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a.), nie naruszając charakteru dowodowego dokumentów urzędowych (art. 76 K.p.a., który w kasacji został wadliwie przywołany, bo bez wskazania jednostek redakcyjnych). Skarżący kasacyjnie dotąd nie zdołał wykazać, jakie inne dowody miał zamiar przedstawić organowi, przy czym winny to być dowody istotne dla sprawy, skutkujące możliwością zmiany stanowiska organu w sprawie. Ten wywód koreluje z konkluzją o niezasadności zarzutu naruszenia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu (art. 10 § 1 K.p.a.), najmocniej eksponowanego w kasacji, bowiem skarżący kasacyjnie mógł w jego toku czynnie uczestniczyć, na tyle, na ile jest to możliwe w tego rodzaju postępowaniu. Postępowanie niniejsze jest bowiem postępowaniem sformalizowanym, ograniczonym do badania treści opinii służbowej, jej charakteru (ostateczności) i celowości zwolnienia żołnierza, który uzyskał ocenę dostateczną ze służby z uwagi na jej potrzeby. Jak słusznie wskazano, opinia służbowa na tym etapie nie podlega już badaniu. Oczywistym jest, że decyzja o zwolnieniu w takich okolicznościach ma charakter fakultatywny. Jednakowoż ustawa nie przewiduje tu żadnych szczególnych kryteriów, poza ogólnymi zasadami uznaniowości i szczególnymi dla tej sprawy - generalnie dobrem służby. Owe ogólne reguły to takie, które indywidualny przypadek każą oceniać w granicach danego przepisu prawa, wybierając na podstawie zasad doświadczenia życiowego i zawodowego, przy uwzględnieniu specyfiki rozstrzyganej materii, odpowiednią treść rozstrzygnięcia. Oznacza to swobodę organów, ograniczoną ramami dowolności, których niepodobna przekroczyć. Wymusza to wszak wszechstronne wyjaśnienie sprawy, wnikliwą ocenę jej okoliczności i przekonujące uzasadnienie stanowiska. Jak słusznie dostrzeżono, w niniejszej sprawie najważniejszym kryterium szczególnym jest dobro służby. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że ma ono niejako prymat nad dobrem jednostki. Osoby pełniące służbę, w odróżnieniu od osób podejmujących pracę na podstawie stosunku pracy, pozostają z władzą służbową w takim stosunku podporządkowania, który charakteryzuje się wysoką dyspozycyjnością, zarówno co do sposobu wykonywania służby, w tym pod względem pory i miejsca świadczenia pracy, jak i innych warunków należących do treści tego stosunku prawnego. Pracodawca ma tu szeroką możliwość jednostronnego kształtowania treści tego stosunku i doboru funkcjonariuszy. Jest to praca jednostronnie wyznaczana, w odróżnieniu od pracy umownie podporządkowanej, podlegającej przepisom kodeksu pracy. Jednakowoż ograniczenia równoważone są pewnymi przywilejami, do których m.in. zalicza się dodatkowe elementy uposażenia, dodatki, urlopy, czy trwałość stosunku służbowego gwarantowaną też enumeratywnie wyliczonymi przyczynami zwolnienia ze służby. W tej materii kognicja sądów administracyjnych jest ograniczona. Niepodobna wkraczać sądom kontrolującym legalność tego rodzaju aktów na grunt doboru członków danego korpusu, poza przypadkami, w których jest to dopuszczone na mocy wyraźnego przepisu prawa. Jak słusznie zważył Sąd Wojewódzki zaskarżona decyzja tym wymogom sprostała. Co prawda uzasadnienia obu zapadłych decyzji, w tym zwłaszcza organu I instancji nie są modelowe, a bardziej przekonujące są wywody podniesione w odpowiedzi na skargę, co jest niepożądane, to ogólnie nie ma to wpływu na wynik sprawy, bo stan faktyczny jest oczywisty, a motywy organu dostatecznie przekonujące. Nie ma zatem powodu do wzruszenia zaskarżonego wyroku z powodu niedostrzeżenia uchybienia art. 107 § 3 K.p.a. przez organ, bo po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. wzruszenie decyzji może nastąpić tylko wówczas, gdy uchybienia procesowe mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jak zauważa się w jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w tym przepisie, to prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia, a więc na ukształtowanie stosunku administracyjnego, materialnego lub procesowego. Sąd uchylając z tych powodów decyzję lub postanowienie musi wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (p. wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., sygn. II GSK 808/13, LEX nr 1519206; wyrok z dnia 10 czerwca 2014 r., sygn. II GSK 608/13, LEX nr 1485554; wyrok z dnia 25 marca 2014r., sygn. II GSK 62/13, LEX nr 1488135; wyrok z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. I GSK 363/12, LEX nr 1356919; wyrok z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1490/11, LEX nr 1286271; wyrok z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. II OSK 1832/10, LEX nr 1152065; wyrok z dnia 19 października 2011 r., sygn. I OSK 915/11, LEX nr 1069688; wyrok z dnia 14 września 2011 r., sygn. II OSK 1305/10, LEX nr 1068988; wyrok z dnia 12 maja 2011 r., sygn. II FSK 2190/09, LEX nr 1081343, wyrok z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. II FSK 1799/09, LEX nr 992222; wyrok z dnia 11 stycznia 2006 r., sygn. II GSK 332/05, LEX nr 193380).

Wobec czego również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 P.p.s.a. okazał się nietrafny, gdyż orzekał on w granicach sprawy, jako że zagadnienie opiniowania nie było tu przedmiotem kontroli legalności. Wypada w tym miejscu dodać, że brak możliwości kontroli legalności opinii służbowych wynika z woli ustawodawcy, której niepodobna zmienić w drodze sądowej wykładni prawa. W konsekwencji czego uprawniony jest pogląd, że zarówno organy, jak i sąd administracyjny, orzekając miały na uwadze wszystkie okoliczności faktyczne, które poprawnie ustaliły, jak i rozważyły całokształt okoliczności sprawy. Skarżący kasacyjnie nie wykazał, aby doszło do nieprawidłowego zrealizowania obowiązków w tym zakresie, nie podważył bowiem skutecznie ani tychże ustaleń, ani oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów, jak i subsumpcji ustaleń pod właściwy przepis prawa materialnego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 u.s.w., żołnierz zawodowy podlega obligatoryjnemu opiniowaniu służbowemu, którego proces rozpoczyna się na sześć miesięcy przed upływem kadencji na stanowisku służbowym w przypadku żołnierzy służby stałej. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 u.s.w. opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Przy ocenie cech osobowych żołnierza zawodowego przełożony sporządzający opinię służbową może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Przedmiotowa opinia służbowa wydawana jest z urzędu, a nie na wniosek żołnierza. Sam żołnierz zawodowy nie może skutecznie ubiegać się o uruchomienie procedury opiniodawczej w omawianym trybie, a tym samym skutecznie żądać sporządzenia takiej opinii w dogodnym dla niego terminie i wyłącznie na jego własne potrzeby. Okresowa opinia dotyczy konkretnego żołnierza zawodowego. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Tak więc opinia służbowa jest wydawana wobec żołnierza, ale z punktu widzenia przełożonego. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza.

W tym stanie rzeczy niepodobna zarzucić Sądowi I instancji naruszenia prawa materialnego, gdyż art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. został poprawnie zastosowany i wyłożony. Nie ma podstaw do konstruowania obowiązku organów oceny przed zwolnieniem na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. przesłanek z art. 42 ust. 4 tej ustawy. Oba przepisy przewidują szereg możliwości postąpienia organu, wszak nie jest trafny wywód, wedle którego należy rozpocząć procedurę od najmniej uciążliwego środka. Nie ma też znaczenia, jakie poprzednio opinie żołnierz uzyskał, bo decydujące znaczenie ma ta opinia, w której zawarto ocenę dostateczną. Poprzednie dobre opinie, czy nagrody i pochwały mogą dawać wskazówkę dla zastosowania innego środka, wszak pozostaje to w gestii właściwego organu.

Co mając na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na zasadzie art. 184 P.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego oparte zostało o przepis art. 204 pkt 1 tej ustawy.

-----------------------

12