Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2655/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 381/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 381/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej WSA) oddalił skargę A Spółki z o.o. w W. (dalej Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej DIC) z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie (dalej DIS) przedłużył spółce A zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr 29 wskazano punkt gier [...].

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] - DIC cofnął zezwolenie DIS z dnia [...] sierpnia 2009 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr 29 załącznika nr 1. W uzasadnieniu organ ustalił, że od dnia 30 września 2010 r. do dnia wydania niniejszej decyzji w punkcie gier [...] zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych. W świetle art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwanej dalej u.g.h.), zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w punkcie gier [...] wynosiła ponad 3 lata, co uzasadniało cofnięcie zezwolenia. Organ nie stwierdził, aby zaprzestanie wykonywania działalności w ww. punkcie było następstwem siły wyższej.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki - DIC decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. opisaną na wstępie - utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w niniejszej sprawie bezsporne jest, że od dnia 30 września 2010 r. w punkcie gier [...] nie wykonywano działalności objętej zezwoleniem w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Kwestią sporną jest to czy niewykonywanie działalności było następstwem działania siły wyższej, którą w ocenie skarżącej stanowiło zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej przez władającego lokalem, w którym wydzierżawiana była powierzchnia pod automaty.

Organ odwoławczy podniósł, że do zdarzeń uznawanych za działanie siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia. W ocenie DIC, zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej przez władającego ww. lokalem nie może być uznany za siłę wyższą. Wskazana przez skarżącą przyczyna zaprzestania prowadzenia działalności na automatach w ww. lokalu stanowi ryzyko podejmowanej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej. Przedsiębiorca musi się również liczyć ze zmianami przez ustawodawcę warunków prowadzenia konkretnej działalności.

Odnosząc się do zarzutu braku skuteczności prawnej ustawy o grach hazardowych w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach, DIC stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11 orzekł o zgodności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją. Trybunał podkreślił, że ustawodawca, pomimo że docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Tym samym wyraził poszanowanie dla praw nabytych przez przedsiębiorców na podstawie dotychczasowych zezwoleń oraz zasad ochrony interesów w toku.

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniała przesłanka niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier [...]. Okres niewykonywania działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier wyniósł ponad 3 lata. Nie wystąpiła negatywna przesłanka stosowania sankcji przewidzianej w art. 59 pkt 4 u.g.h. – działanie siły wyższej.

DIC stwierdził, że zakwestionowany przez skarżącą art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stanowi przepisu, który może powodować ograniczenie lub stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Art. 59 pkt 4 u.g.h. nie ustanawia żadnych zakazów i nie wprowadza nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten powiela co do istoty art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych. Celem wyżej wymienionych regulacji jest i było włącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego. Organ uznał, że skoro nie ma podstaw do stwierdzenia technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h., to nie zachodzi również przesłanka do poddania tego przepisu procedurze notyfikacji, określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE.

Spółka skierowała do WSA skargę na powyższą decyzję DIC.

WSA wyrokiem z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 381/15 - oddalił skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej P.p.s.a.). W uzasadnieniu Sąd podał, że w niniejszej sprawie bezsporne jest to, że skarżąca w punkcie gier [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem z dnia 19 sierpnia 2009 r., przez ponad 3 lata, a więc przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Ze "zgłoszenia przemieszczenia/ zawieszenia eksploatacji/ wycofania z eksploatacji automatu GL-2" wynika, że skarżąca prowadziła w ww. punkcie gier działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych do dnia 29 września 2010 r. Skarżąca zawiesiła wykonywanie działalności w ww. punkcie od dnia 30 września 2010 r. i nie wykonywała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Powyższe potwierdza również pismo Naczelnika Urzędu Celnego w Lublinie z dnia 9 września 2013 r. Z akt sprawy wynika również, że skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez skarżącą, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier [...], stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W ocenie skarżącej, taką siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym ww. punktu gier, było zawieszenie przez władającego lokalem [...] - w tymże lokalu działalności gospodarczej, na co skarżąca nie miała wpływu. Z drugiej strony skarżąca powołała argument, że za siłę wyższą można uznać w niniejszej sprawie wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., która miała istotny wpływ na sprzedaż i zmianę automatów do gier, gdyż uniemożliwiła udzielanie nowych i przedłużanie dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a ponadto wprowadziła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gier.

W ocenie WSA zaprzestanie prowadzenia działalności w ww. punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

Zdaniem WSA żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji. Nie zasługują na uwzględnienie podnoszone przez skarżącą argumenty dotyczące utraty prawa do dysponowania lokalem z powodu zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przez E. K., władającego lokalem, w którym usytuowany był punkt gier na automatach o niskich wygranych.

Według Sądu wbrew twierdzeniu skarżącej, z akt sprawy nie wynika, aby E. K. zawiesił wykonywanie działalności gospodarczej w ww. lokalu. Z informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (stan na dzień 18 września 2013 r.) oraz pisma Wójta Gminy [...] z dnia 22 października 2013 r. wynika, że E. K. posiada status przedsiębiorcy "aktywny", nie było żadnych wpisów dotyczących zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej.

WSA podniósł, że brak jest podstaw do uznania za siłę wyższą zawieszenia działalności gospodarczej przez osobę władającą lokalem, w którym usytuowany jest punkt gier, niezależnie od motywów czy pobudek takiego działania. Brak legalnej definicji siły wyższej w ustawie o grach hazardowych nie oznacza, że to pojęcie można rozciągać na wszelkie okoliczności niezależne od podmiotu gospodarczego lub na takie których nie mógł przewidzieć. Wbrew argumentom skarżącej za działanie siły wyższej nie można również uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier.

Sąd podkreślił że ustawa o grach hazardowych umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek.

W ocenie Sądu w tym stanie rzeczy, nie można uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h. Sąd uznał zatem za nieuzasadniony.

Zdaniem WSA bezpodstawny jest również zarzut niewłaściwego zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., który jak twierdzi skarżąca, przepis ten powinien podlegać notyfikacji a skoro nie podlegał, nie mógł stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w sprawie.

Odnosząc się do tego zarzutu Sąd stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.

Sąd podkreślił, że DIC nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Sąd podkreślił również, że art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zawiera normę analogiczną do przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy, skarżąca podobnie jak każdy inny przedsiębiorca, musiała uwzględnić tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia.

W konsekwencji Sąd uznał, że brak jest podstaw do uznania, aby art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując stwierdził, że niewykonywania działalności przez skarżącą w ww. punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych.

Oceny Sądu nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie NSA dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale – jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postanowienia, odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania w niniejszej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka A.

Wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34 z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

II. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34 przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w u.g.h. wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych,

III. art. 59 pkt 4 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r., w którym udzielono skarżącej zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej Sądom Administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., skarżąca nie mogła zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez NSA poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego Sądu, że art. 59 pkt 4 u.g.h. - stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji.

Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h. jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA.

Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia.

Treść art. 59 pkt 4 u.g.h. - zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3 - miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno art. 59 pkt 4 u.g.h., jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).

W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji.

Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. przez przejęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1845/15).

Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednak stanowisko Sądu I instancji, że wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze Spółką nie jest zdarzeniem o charakterze "siły wyższej". Trafnie bowiem wskazano, że każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu. Zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h., nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Zasadnie Sąd I instancji uznał zatem, że czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwości zmiany tego miejsca. Tym samym – wbrew stanowisku Spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają bowiem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. Nr 490 ze zm.).