Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 423/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 91 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 151, art. 7, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 180
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.
article: art. 113 par. 1, art.  107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian,, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na automacie Hot Spot nr 005657/GT SERVIS oraz umarzającą postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gry poza kasynem na automacie Hot Slot nr 004716/GT SERVIS. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r., poz. 612), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 19 marca 2015r. w lokalu [...] kontrolę w trakcie której ujawniono ww. urządzenia – stanowiące własność B – które mogły być automatami służącym do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na urządzeniu Hot Slot nr 004716/GT SERVIS ustalono, po zasileniu monetą 5 PLN, że na monitorze automatu widniał komunikat następującej treści; TERMINAL ZABLOKOWANY DO WYPŁATY MASZYNA NIE POSIADA WYSTARCZAJĄCEJ ILOŚCI MONET! PUNKTY 1100 KWOTA: 110 PLN PROSZĘ PRZYWOŁAĆ OBSŁUGĘ". Z tych względów postępowanie w stosunku do tego urządzenia zostało umorzone.

Natomiast po przeprowadzeniu podobnego eksperymentu na automacie Hot Spot nr 005657/GT SERVIS ustalono, że:

- gry zawierają element losowości, gdyż gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, bądź w jakich konfiguracjach zostaną rozdane karty,

- gry na przedmiotowym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych - aby przeprowadzić grę należy zasilić urządzenie środkami pieniężnymi, a automat wypłaca środki pieniężne w postaci monet o nominale 5 PLN,

- na urządzeniu dostępna była gra karciana poker, która jest gra losową w rozumieniu przepisów u.g.h.

Ponadto z zeznań świadka [...] - żony właściciela lokalu, wynika że w 2015r. podpisała umowę najmu z A, a "automaty znajdujące się sklepie same wypłacają wygrane w postaci monet.", zaś "aby zagrać trzeba włączyć automat i wrzucić do niego pieniądze".

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ostatnim z ww. automatów są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automacie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automacie poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest A – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie wskazano, że:

w dniu 29 lipca 2015r. została zawarta umowa najmu powierzchni 2 m2 ww. lokalu pomiędzy jego właścicielem [...] a firmą A

ujawnione w lokalu ww. dwa automaty do gier były poprzednio własnością innej firmy, a po podpisaniu umowy z A na automatach zmieniono naklejkę z danymi firmy (na B) i nr telefonu.

Organ wyjaśnił przy tym, odwołując się do treści ww. przepisu, że wobec braku legalnej definicji w u.g.h. czasownika "urządza", ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w Wielkim słowniku języka polskiego – "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W tym zakresie organ, analizując szczegółowo opisany zakres czynności realizowanych przez A, wynikający z zawartej umowy najmu (podnajmu) z dnia 29 lipca 2015r. (pomiędzy B jako Najemcą a A jako Wynajmującym) stwierdził, że to właśnie ta ostatnia Spółka jest urządzającą gry hazardowe. Przedmiotową umowę najmu uznano bowiem za fikcyjną, podkreślając że A. podpisując tę umowę, przyjęła na siebie jako Wynajmującego obowiązki związane z urządzaniem gier oraz ich prawidłowym przebiegiem (sprawowanie nadzoru nad eksploatacją urządzeń, telefoniczne zgłaszania usterek w pracy urządzeń).

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wyjaśnił, że Trybunał nie może wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, pozostając wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Wskazano ponadto na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w wyroku z dnia 25 listopada 2015r. o sygn. akt II GSK 183/14, w którym stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W decyzji powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. o sygn. akt P 4/14. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania o naruszeniu art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 oraz art. 107 § 1 K.k.s. organ uznał je za bezzasadne, podkreślając że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny – co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła A, zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie;

2. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem – w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary – na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako strony wynajmującej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry;

4. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie w dacie kontroli tj. w dniu 19 marca 2015r. gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tego przepisu poprzez jego zastosowanie w sprawie – w sytuacji gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

5. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie o ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, w sytuacji, w której zgodnie z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 [...] , w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 3 września 2015r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. – a tym samym wymaganie od podmiotu urządzającego gry posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalność skarżącego polegająca na wynajmowaniu lokalu tym bardziej nie jest sprzeczna z prawem.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a z ostrożności o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy też postępowania, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozstrzygnięcia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Analizując zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy stwierdzić trzeba, że potwierdza on ustalony przez organy stan faktyczny, który legł u podstaw wydanych w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie nałożenia na A kary pieniężnej i umorzenia postępowania w pozostałym zakresie. W tym miejscu wskazać należy, że funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w dniu 19 marca 2015r. w lokalu – [...] wymienione w decyzjach organów obu instancji urządzenia, które mogły być automatami służącym do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

Zaznaczyć przy tym trzeba, że w wyniku przeprowadzonego na urządzeniu Hot Slot nr 004716/GT SERVIS eksperymentu procesowego ustalono, po zasileniu monetą 5 PLN, że automat ten jest zablokowany i nie posiada środków na wypłaty wygranych. W konsekwencji prawidłowo umorzono prowadzone postępowanie w stosunku do tego urządzenia. Natomiast w wyniku eksperymentu przeprowadzonego na podstawie art. 211 w zw. z art. 113 § 1 K.k.s na urządzeniu Hot Spot nr 005657/GT SERVIS ustalono, że stanowi ono automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment dowiódł, że prowadzone na ujawnionym urządzeniu gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ponadto, mając na uwadze że warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Nie ulega przy tym wątpliwości, że automat, na którym zainstalowano gry wypłacał środki pieniężne za uzyskane wygrane. Okoliczności te potwierdza nie tylko protokół z ww. eksperymentu procesowego, w którym wskazano, że "automat wypłaca środki pieniężne w postaci monet o nominale 5 PLN", ale również zeznania świadka [...] (żona właściciela lokalu), cyt: "automaty znajdujące się sklepie same wypłacają wygrane w postaci monet.", a "aby zagrać trzeba włączyć automat i wrzucić do niego pieniądze".

Jeśli chodzi zaś o podmiot urządzający gry na ostatnim z omawianych automatów to należy podzielić stanowisko organów obu instancji, wskazujących w tym zakresie na A Jak wynika bowiem z umowy najmu z dnia 29 lipca 2015r. (k. 4 akt administracyjnych) właściciel Sklepu [...] wynajął tej Spółce powierzchnię 2 m² tego lokalu pod prowadzenie działalności gospodarczej w zamian za czynsz w wysokości 200 zł brutto, zastrzegając jednocześnie że najemca będzie uiszczał opłaty za media, dostarczane do przedmiotu najmu (§ 2.1, § 3, § 4.1, § 5 umowy). Jednocześnie Wynajmujący udzielił A zgody na podnajem lub zawarcie innej umowy dotyczącej korzystania z przedmiotu najmu lub jego części osobom trzecim ( § 4.2). Z tego ostatniego uprawnienia, będącego odstępstwem od regulacji kodeksowej (art. 688² K.c.) A skorzystała jeszcze tego samego dnia (29 lipca 2015r.), zawierając umowę najmu przedmiotowej powierzchni z B (k. 44). Tym samym jedynym celem umowy najmu było natychmiastowe zawarcie umowy podnajmu przedmiotowej powierzchni pod eksploatowanie urządzeń elektronicznych (§ 1.2). W umowie tej w:

- § 3 ust. 1 Najemca (B) zobowiązał się do:

a) montażu urządzeń, którego dokona Najemca osobiście lub upoważnione przez niego osoby w miejscu wskazanym przez Wynajmującego,

b) prowadzenia nadzoru eksploatacyjnego,

c) wykonywania bieżącego serwisu technicznego,

d) wymiany uszkodzonego urządzenia,

e) załatwiania wszelkich reklamacji klienta.

- § 3 ust. 2 Wynajmujący (A) zobowiązał się do:

a) umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzenia Najemcy w celu użytkowania ich zgodnie z ich przeznaczeniem,

b) sprawowania nadzoru nad eksploatacją urządzeń,

c) telefonicznego zgłaszania upoważnionej przez Najemcę osobie wszelkich zauważonych usterek w pracy urządzeń,

d) zabezpieczenia urządzeń przed dewastacją i kradzieżą,

e) nie podejmowania współpracy z podmiotami trzecimi, prowadzącymi podobną, konkurencyjną działalność dla Najemcy w okresie trwania niniejszej umowy.

Jak wynika z kolei z § 9 umowy strony ustaliły wysokość czynszu najmu na 0 zł miesięcznie brutto, precyzując że w kwocie tej zawierają się również koszty energii elektrycznej zużytej przez urządzenie (ust. 1). Ponadto przewidziano, że w przypadku niemożności używania przez Najemcę wynajętej powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego (np. z uwagi na zatrzymanie urządzenia) należny za dany okres czynsz zostanie obniżony stosownie do liczby dni, przez które Najemca nie mógł właściwie korzystać z wynajętej powierzchni pod automat (ust. 2).

Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni, które w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że to wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny niniejszej sprawy jest jednakże – zestawiony z całokształtem okoliczności faktycznych dotyczących obu zawartych umów (daty, powiązania osobowe między spółkami) – zakres przyjętych przez skarżącą (Wynajmującego) w umowie z B (Najemca) obowiązków – znacznie przewyższający typowe regulacje charakterystyczne dla umowy najmu z art. 659 i nast. Kodeksu cywilnego, obejmujące zasadniczo jedynie oddanie najemcy rzeczy do używania w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywanie jej w takim stanie przez czas trwania najmu. W tym zakresie wskazać należy na obowiązki skarżącej Spółki w zakresie:

- sprawowania nadzoru nad eksploatacją urządzeń,

- telefonicznego zgłaszania upoważnionej przez Najemcę osobie wszelkich zauważonych usterek w pracy urządzeń,

- nie podejmowania współpracy z podmiotami trzecimi, prowadzącymi podobną, konkurencyjną działalność dla Najemcy w okresie trwania niniejszej umowy.

Ponadto, analizując treść umów najmu i podnajmu należy zwrócić uwagę, że A, która zobowiązała się do płacenia właścicielowi lokalu kwotę 200 zł tytułem najmu powierzchni 2 m² miesięcznie, nie dość że nie osiąga jakiegokolwiek przychodu z umowy podnajmu zawartej z B), w której stawkę czynszu określono na "0", to jeszcze dodatkowo pokrywała koszty mediów, w tym koszty energii elektrycznej zużytej przez wstawione przez B do tego lokalu urządzenia.

Znamienne przy tym pozostaje (co słusznie zauważył organ odwoławczy), że:

- po pierwsze, B. nie prowadziła na 2 m² powierzchni przedmiotowego lokalu żadnej innej działalności gospodarczej, a jedynie tą, związaną z organizacją gier hazardowych;

- po drugie, jakkolwiek skarżąca została wezwana przez organ I instancji do złożenia pisemnych wyjaśnień uwzględniających wskazanie osób z imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania/zameldowania, które dokonały instalacji wskazanych urządzeń w ww. lokalu oraz wskazanie osób które wykonywały czynności związane z obsługą tych urządzeń, to nie odpowiedziała na powyższe wezwanie;

- po trzecie, wspólnikiem Spółki A jest [...], pełniący również funkcję wspólnika i prezesa B – co świadczy o wzajemnych powiązaniach i współpracy między stronami umowy podnajmu, potwierdzonych w innych postępowaniach prowadzonych przez organy.

W konsekwencji realizacji powyższych zapisów umowy skarżąca Spółka przyjęła na siebie obowiązki związane z urządzaniem gier, ich prawidłowym przebiegiem. Ponadto A musiała zdawać sobie sprawę z przyjętego ryzyka, jakie niosło ze sobą nielegalne urządzanie gier hazardowych poza lokalem, gdyż w § 9 ust. 2 umowy podnajmu przewidziano okoliczność "niemożności używania przez Najemcę wynajętej powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego ( np. z uwagi na zatrzymanie urządzenia)". Podobne stanowisko, w zbliżonym stanie faktycznym, przyjął tut. Sąd w wyroku z dnia 14 stycznia 2016r. o sygn. akt II SA/Ke 433/15 (dostępnym w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Reasumując należy podzielić stanowisko organu odwoławczego o tym, że A, realizując powyższe czynności urządzała gry na automacie poza kasynem gry – poprzez zorganizowanie (stworzenie warunków do urządzania) takich gier w skontrolowanym lokalu oraz zapewnienie ich ciągłość gier. Wyjaśnić przy tym trzeba, że nałożenie kary pieniężnej z tego tytułu wiąże się właśnie z faktem urządzania gier – nie zaś z posiadania aktu własności automatów.

W konsekwencji powyższego nie mogły odnieść skutku zarzuty podniesione w pkt 1, 2 i 3 skargi.

Podobnie, za nietrafną należy uznać argumentację Spółki dotyczącą braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h przez Rzeczpospolitą Polską – jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L. 204, s. 37 ze zm.). W tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny prezentuje następujący pogląd prawny:

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach

i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno

w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15).

Trybunał Sprawiedliwości UE w przywołanym w uzasadnieniu skargi wyroku

z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku). Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych u.g.h., które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14). Także w pkt 100 tiret 2 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015r., C - 98/14 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Bezspornym jest przy tym, że projekt u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraża jednocześnie pogląd, że fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do przywołanego już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010r. w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb,

w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów u.g.h., ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym Naczelnego Sądu Administracyjnego skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że

w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów u.g.h. nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015r., przepis art. 14 ust. miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h.w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015r. i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut Spółki naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Wobec rozstrzygnięcia powyższej kwestii przez Trybunał Konstytucyjny

w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Nie sposób także podzielić poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karno-skarbowego, podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 kpk w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Mając na uwadze treść art. 180 O.p., w postępowaniu dowodowym prowadzonym w ramach postępowania prowadzonego przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga nie zarzuca jednak naruszenia art. 211 k.p.k., lecz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który nie został powołany w protokole eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że eksperyment tego rodzaju, jak przeprowadzony w sprawie znajduje umocowanie nie tylko w art. 211 k.p.k., ale również w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zwłaszcza, jeżeli jest to czynność dokonywana poza postępowaniem karnym. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w ww. art. 32 ust. 1 pkt 13, gdyż jak wynika wyraźnie z treści protokołu przeprowadzonego eksperymentu, czynność ta została przeprowadzona w oparciu o inną podstawę prawną oraz na podstawie materiałów postępowania przygotowawczego.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Z uwagi na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, akcentujące brak zarówno w polskim porządku prawnym, jak i w prawie Unii Europejskiej konsekwencji dla faktu nienotyfikowania (jako aktu

o charakterze wyłącznie proceduralnym) przepisów technicznych ustawy, które

w swojej normatywnej treści nie pozostają w sprzeczności z normami prawa materialnego Unii Europejskiej, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postepowania z przyczyn wskazanych we wniosku.

Końcowo, odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie o ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez wymaganie od podmiotu urządzającego gry posiadania koncesji (pkt 5 skargi) należy wskazać, że zgodnie art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie tej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. W konsekwencji, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wyżej wymienionej ustawy (3 września 2015r.) prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W tym zakresie przepis przejściowy zawarty w art. ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w powołanym przepisie art. 4 nie znajduje zastosowania do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h., lecz jedynie do niektórych z nich – zmienianych lub wprowadzanych ustawą nowelizującą.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.