Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3352/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 2 ust. 1 lit. a
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z procedurami; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi W. S.A. z siedzibą w O. (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z [...] października 2017 r. nr [...], którą uchylono w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości 19.546,50 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu i w tym zakresie umorzono postępowanie w pierwszej instancji, a w pozostałym zakresie utrzymano w mocy decyzję nr [...] Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. z [...] czerwca 2016 r. określającą Skarżącej do zwrotu kwotę w wysokości (po wyeliminowaniu uchylonej części) 813.745,87 zł wraz z należnymi odsetkami jako dotację wykorzystaną niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy jej wykorzystaniu.

Kontrolowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu 4 kwietnia 2014 r. wpłynęło do Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. pismo od Instytucji Pośredniczącej - Urzędu Marszałkowskiego Województwa W. w sprawie podejrzenia wystąpienia nieprawidłowości dotyczących stosowania przez Skarżącą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.), zwanej dalej "p.z.p.".

W tej sytuacji - pełniący funkcję Instytucji Wdrażającej - Wojewódzki Urząd Pracy w [...] (dalej: "WUP" lub "IW") - przeprowadził w okresie od 14 maja do 29 września 2014 r. kontrolę doraźną projektów realizowanych przez Spółkę w ramach zawartych z nim umów. Kontrolą objęto następujące projekty:

1. nr [...] pt.: [...] realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie z 28 lipca 2010 r.,

2. nr [...] pt.: [...] realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie z 28 lipca 2010 r.,

3. nr [...] pt.: [...] realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie z 23 sierpnia 2011 r.,

4. nr pt.: [...] realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie z 23 sierpnia 2011 r.,

5. nr [...] pt.: [...] realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie z 14 lutego 2012 r.

W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że Skarżąca jest podmiotem zobligowanym do stosowania przepisów p.z.p. przy udzielaniu zamówień publicznych. Dodatkowo WUP stwierdził, że przy wyłanianiu wykonawców zamówień na przeprowadzenie szkoleń przekraczających wartość 14.000 euro Spółka naruszyła art. 7 ust. 1 i 3, art. 11 ust. 1, 6 i art. 40 ust. 2 p.z.p. oraz przy wyborze partnera do projektu nie zastosowała przepisów art. 28a pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 ze zm.,) zwanej dalej: "u.z.p.p.r.".

Ustalenia te zostały przekazane Skarżącej w informacjach pokontrolnych: nr [...]

Spółka nie zgodziła się z tymi twierdzeniami i pismem z 12 listopada 2014 r. wniosła zastrzeżenia i uwagi do wskazanych dokumentów, jednocześnie odsyłając ich niepodpisane egzemplarze.

W tej sytuacji IW 14 stycznia 2015 r. wydała Zalecenia pokontrolne wraz z wezwaniem do zwrotu kwoty w wysokości 2.121.117,37 zł wraz z odsetkami.

Ponieważ Skarżąca nie dokonała zwrotu środków w wyznaczonym terminie, wszczęto postępowanie administracyjne w tym zakresie.

Decyzją z [...] grudnia 2015 r. nr [...] zobowiązał Spółkę do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne w wysokości 2.121.117,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

Spółka odwołała się od tej decyzji.

Minister Rozwoju [...] kwietnia 2016 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Zalecił dokładne zbadanie stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, organ I instancji [...] czerwca 2016 r. wydał decyzję z nr [...], w której określił do zwrotu kwotę w wysokości 833.292,13 zł w związku z naruszeniem przy realizacji projektów PO KL procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), zwanej dalej: "u.f.p.".

W odwołaniu z 7 lipca 2016 r. Spółka zaskarżyła w całości decyzję organu I instancji, jednocześnie wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżoną obecnie do Sądu decyzją, Minister Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister", "IZ PO KL" lub "organem odwoławczy") uchylił w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości 19.546,50 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu i w tym zakresie umorzył postępowanie w pierwszej instancji, a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję nr [...] Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. z [...] czerwca 2016 r.

Organ odwoławczy na wstępie przedstawił poczynione przez WUP ustalenia co do nieprawidłowości do jakich doszło przy realizacji poszczególnych projektów.

I tak co do projektu nr [...] pt.: "Wsparcie na starcie" zdaniem IW Spółka przy wyborze partnera powinna była zastosować przepisy art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. IW wskazała, że z uwagi na realizację projektu w partnerstwie z Fundacją [...], która nie zalicza się do jednostek sektor finansów publicznych, wymienionych w art. 9 u.f.p., należało przeprowadzić wybór partnera zgodnie z art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Organ I instancji podkreślił, że wybór partnera w ramach projektu nr [...] został przeprowadzony jedynie z zachowaniem zasad określonych w dokumencie pn.: "Zakres realizacji projektów partnerskich".

Co do projektu nr [...] pt.: [...] doszło do tożsamych naruszeń.

Natomiast co do projektu nr [...] pt.: [...] IW zarzuciła Skarżącej, że jako podmiot zobligowany do stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówień publicznych powyżej kwoty 14.000 euro powinna była udzielić zamówień zgodnie z przepisami p.z.p. Dodatkowo organ I instancji wskazał, że niezastosowanie wymaganych procedur spowodowało dodatkowo naruszenie:

art. 40 ust. 2 i art. 11 ust. 6 p.z.p., poprzez brak przekazania ogłoszeń o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych,

art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. - czyli naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p.,

art. 36 p.z.p., poprzez niespełnienie wymagań dotyczących SIWZ w tym przepisie prawa.

W projekcie nr [...] pt.: [...] zdaniem organu I instancji Skarżąca, jako podmiot zobligowany do stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówień publicznych powyżej kwoty 14.000 euro powinna była udzielić zamówień zgodnie z przepisami p.z.p. Dodatkowo organ I instancji wskazał, że niezastosowanie procedur spowodowało naruszenie:

art. 40 ust. 2 i art. 11 ust. 6 p.z.p., poprzez brak przekazania ogłoszeń o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych,

art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. - czyli naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p.

Natomiast w projekcie nr [...] pt.: [...] zdaniem organu I instancji Skarżąca, jako podmiot zobligowany do stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówień publicznych powyżej kwoty 14.000 euro powinna była udzielić zamówień zgodnie z przepisami p.z.p. WUP wskazał ponadto, że niezastosowanie przez Skarżąca procedur spowodowało naruszenie:

art. 32 ust. 1 p.z.p., gdyż zdaniem IW zamówienia powinny być udzielone jednym postępowaniem w trybie p.z.p.,

art. 40 ust. 2 i art. 11 ust. 1 pkt 1 p.z.p., poprzez brak zamieszczenia ogłoszenia o ww. zamówieniach na Stornie Urzędu Publikacji Unii Europejskiej,

art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. - naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p.

Ponadto wskazał, że na zamówienie związane z cateringiem i wynajmem sal w ramach projektu nałożył korektę finansową w wysokości 25 % zgodnie z taryfikatorem. Powodem nałożenia korekty było to, że na usługi te Spółka wydała 514.646,02 zł (co stanowi 128.034,14 euro) bez przeprowadzenia postępowania zgodnie z p.z.p.

Dodatkowo organ I instancji wskazał, że projekt był realizowany w partnerstwie z [...]. IW podkreśliła, że Skarżąca w trakcie prowadzonej kontroli przekazała informację, że wybór partnerów w ramach projektu został przeprowadzony jedynie z zachowaniem zasad określonych w dokumencie pn.: "Zakres realizacji projektów partnerskich". Organ I instancji stwierdził, że Spółka, jako podmiot zobowiązany do stosowania p.z.p. przy wyborze partnerów do projektu, nie dopełniła obowiązku wynikającego z przepisu art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r.

Przedstawiono również sposób wyliczenia korekt finansowy do każdego z przedstawionych projektów.

Minister rozpatrując odwołanie zauważył, że w celu weryfikacji poprawności stosowania procedur konkurencyjnych w ramach realizowanych projektów należy stwierdzić, czy Skarżąca:

była zobowiązana do stosowania art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. przy wyborze partnerów do projektów;

właściwie zastosowała odpowiednie procedury w przypadku wyboru partnerów do projektów;

właściwie zastosowała odpowiednie procedury przy udzielaniu zamówień w ramach realizowanych projektów.

Zdaniem organu odwoławczego Spółka była zobowiązana do stosowania art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. przy wyborze partnerów projektów.

Minister stwierdził, iż Skarżąca nie jest jednostką sektora finansów publicznych (wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) ani państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (zgodnie z art. 3 ust.1 pkt 2 p.z.p.).

Wyjaśnił, iż w celu rozstrzygnięcia, czy Spółka była zobowiązana do stosowania art. 28a u.z.p.p.r. należy ustalić, czy jest ona podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Oznacza to konieczność ustalenia, czy łącznie spełnione są następujące przesłanki: (1) czy jest osobą prawną, (2) utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, przy czym (3) potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz (4) czy jest powiązana w sposób określony w art. 3 ust.1 p.z.p. z innymi podmiotami wymienionymi w tym przepisie prawa.

Wyjaśnił również, iż dla sprawy znaczenie ma stan faktyczny i prawny istniejący w okresie dokonywania czynności mających znaczenie dla niniejszej sprawy, tj. w okresie składania wniosków o dofinansowanie projektu, wyboru partnerów do projektu i podpisywania umów o dofinansowanie projektów, co miało miejsce w latach 2010 - 2012 .

Podkreślił, że W. w O. powstała w roku 1993. Wyjaśnił, że jak wynika z akt sprawy Spółka działa w oparciu o statut, który zmieniał się na przestrzeni lat. Dla rozstrzygnięcia znaczenie ma statut aktualny na dzień podpisania umów o dofinansowanie projektów, tj. będący załącznikami do uchwał Rady Nadzorczej z 8 października 2010 r. oraz 29 marca 2011 r.

Stwierdził bezspornie, że Skarżąca jest osoba prawną – spółką akcyjną wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.) Spółka akcyjna z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorstw uzyskuje osobowość prawną, z tego względu wskazana jako (1) przesłanka jest spełniona.

Zaznaczył również, iż zgodnie z art. 3 statutu z dnia 8 października 2010 r. oraz 29 marca 2011 r. założycielami Spółki są: [...]

Na podstawie art. 20 ust. 1 statutu stwierdził, że kapitał zakładowy Spółki wynosił 5.749.000,00 zł i dzieli się na 5749 akcji.

Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej Spółki (www. [...] akcjonariat (stan na 31 grudnia 2013 r.) przedstawiał się następująco:

jednostki samorządu terytorialnego, w tym samorząd województwa w. - 5708 akcji, co daje 99,29 % udziału w kapitale zakładowym,

pozostali akcjonariusze - podmioty gospodarcze i osoby fizyczne - 41 akcji, co daje 0,71 % udziału w kapitale zakładowym.

Natomiast w chwili powstania Spółki kapitał wynosił 5.400.000,00 zł i dzielił się na 540 akcji. Założyciele oraz przystępujący do Spółki, będący jednostkami sektora finansów publicznych posiadali udziały w wysokości 440 akcji, co stanowi 81%. Pozostałą część akcji posiadały inne podmioty niebędące jednostkami sektora finansów publicznych.

Zdaniem organu powyższe stanowi dowód na spełnienie przesłanki 4.

Minister stwierdził również, że Spółka została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (przesłanka 2), a potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego (przesłanka 3).

Organ odwoławczy zauważył w tym kontekście, że posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od stopnia zaspokajania, w ramach całej prowadzonej działalności danego podmiotu, potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powołał się przy tym na zapisy art. 7 statutu Skarżącej.

Podkreślił, że zgodnie ze statutem: celem Spółki jest działanie na rzecz rozwoju województwa w. i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami UE, dostosowanie oferty małych i średnich przedsiębiorstw z W. do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwianie ich dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i metod zarzadzania. Celem jest także minimalizowanie zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcie dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatyw przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Do istotnych celów Spółki zalicza się również inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej oraz aktywizacja działalności instytucji, organizacji społecznych i samorządowych oraz podmiotów gospodarczych poprzez szeroko rozumianą działalność informacyjną, promocyjną i szkoleniową. Celem Spółki jest także promowanie innowacyjności wraz z pozyskaniem wsparcia – finansowego i merytorycznego dla jej realizacji, popularyzowanie i wspieranie myśli naukowej, w szczególności wykorzystującej szeroko rozumiane nowe technologie, prowadzenie działań na rzecz stymulowania i promowania innowacyjności oraz wielokierunkowego rozwoju przedsiębiorczości, wspieranie rozwoju innowacyjnych technologii, inicjowanie przedsięwzięć wykorzystujących osiągnięcia naukowe w programach regionalnych, krajowych i UE, upowszechnianie wiedzy oraz prowadzenie wymiany informacji z zakresu nowoczesnych technologii, organizacji i zarządzania, doradztwo dla małych i średnich przedsiębiorstw w zakresie wprowadzania nowych technologii i innowacji oraz współpraca z krajowymi i zagranicznymi instytucjami naukowymi, samorządowymi i gospodarczymi w zakresie innowacji.

Zdaniem IZ PO KL tak sformułowany w statucie cel działania Skarżącej nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Wyjaśnił jednocześnie, iż fakt, że Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku i jego maksymalizację, nie zmienia jej statusu jako podmiotu prawa publicznego. Zdaniem organu zachowuje ona ten status, pod warunkiem dalszego prowadzenia działalności, dla której została ustanowiona, co ma miejsce. Organ stwierdził, że z informacji zamieszczonych przez samą Skarżącą na stronie internetowej wynika, że misją Agencji jest działanie na rzecz rozwoju gospodarczego W., szczególnie poprzez wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości. Cel ten jest realizowany poprzez różnorodne działania związane z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie, organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. W. S.A. inspiruje związki pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej.

Minister powołał się także na opinię indywidualną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 5 czerwca 2013 r., w której uznano iż Skarżąca spełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. Przywołał również prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt V SA/WA 682/14 z dnia 8 lipca 2014 r. oraz oddalający wywiedzioną od niego skargę kasacyjną wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 2764/14 z dnia 28 października 2015 r., potwierdzające, że Spółka jest podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p.

Zdaniem organu odwoławczego Skarżąca niewłaściwie zastosowała odpowiednie procedury w przypadku wyboru partnerów do projektów.

Minister zauważył, że dokonując wyboru partnera bez zachowania zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów określonej w art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Skarżąca naruszyła zapis § 30 umów o dofinansowanie projektów oraz art. 28a u.zp.p.r. Organ II instancji podkreślił, że naruszenie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz umów o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co z kolei stanowi przesłankę do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p.. oraz na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., zgodnie z którym podmiot będący stroną umowy wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Wyjaśnił, iż korektę finansową wymierzono zgodnie z dokumentem pn.: "Taryfikator korekt w zakresie uchybień dotyczących wyboru partnera na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju", będącym załącznikiem nr 9 do umów o dofinansowanie projektów nr [...]

Organ odwoławczy stwierdził, że Spółka niewłaściwie zastosowała odpowiednie procedury przy udzielaniu zamówień w ramach realizowanych projektów i podzielił stanowisko organu I instancji co do tej kwestii. Podzielił przedstawione wcześniej ustalenia faktyczne organu I instancji co do okoliczności mających miejsce przy realizacji poszczególnych projektów.

Minister nie przychylił się jednak do konieczności nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % na wydatki poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności na szkolenia w ramach projektu nr [...] i tym samym uznał wydatki w łącznej wysokości 19.546,50 zł za kwalifikowalne.

W ocenie IZ PO KL z uwagi na przedstawiony stan faktyczny sprawy przedmiotowe zamówienie nie mogło być wykonane przez tego samego wykonawcę. Z akt sprawy wynika, że Spółka w ramach projektu nr [...] zawarła:

z E. Sp. z o.o. 7 umów na realizację szkoleń o łącznej wartości 22.320,00 zł;

z K. Sp. z o.o. Sp. K. 3 umowy na realizację szkoleń o łącznej wartości 13.660,00 zł;

z p. J. M. 1 umowę na realizację szkolenia o łącznej wartości 960,00 zł;

z S. s.c. H. L., P. Z. 1 umowę na realizację szkolenia o łącznej wartości 3.840,00 zł;

z N. Sp. J. 1 umowę na realizację szkolenia o łącznej wartości 10.999,68 zł;

z p. I. Ż. 1 umowę na realizację szkolenia o łącznej wartości 16.700,00 zł.

Minister podniósł, że żadna z tych umów zawartych z tym samym wykonawcą nie przekraczała wartości 14.000. euro oraz że żaden z potencjalnych wykonawców, do których wysłano zapytanie ofertowe nie złożył oferty na przeprowadzenie wszystkich szkoleń będących przedmiotem zapytania ofertowego.

W związku z tym uznał, że zamówienia na wskazane usługi zaplanowane do realizacji w ramach projektu nie cechowały się tożsamością podmiotową. Tym samym nie można stwierdzić, że było to jedno zamówienie. Z tej przyczyny Skarżąca przeprowadziła to postępowanie zgodnie z obowiązkami wynikających z Wytycznych i nie doszło do naruszenia procedur w tym zakresie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła W. S.A. z siedzibą w O. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Rozwoju i Finansów znak: [...] z [...] października 2016 r. w części dotyczącej utrzymania w mocy decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. nr [...] z [...] czerwca 2016 r. oraz o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. nr [...] z [...] czerwca 2016 r. i umorzenie postępowania oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 77 § 1 i 80 k.p.a., tj. niewyjaśnienie sprawy w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w celu zbadania czy W. S.A. jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. czy została utworzona przez jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w tym czy działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzonej działalności, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,

2. naruszenie prawa materialnego tj.:

a) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu - może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów, które nie zostały utworzone jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, lub podmiotów, którym nigdy w okresie późniejszym niż przy utworzeniu danego w podmiotu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej i który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzonej działalności. Błędna interpretacja art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. była podstawą zarzutu naruszenia procedur przy wyborze partnerów i przy udzielaniu zamówień w ramach realizowanych projektów, o których mowa w art. 184 u.f.p., co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania.

b) art. 28 a ust. 4 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że przepis ten miał zastosowanie do wyboru przez Skarżącą partnerów w realizowanych projektach.

W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 poz. 718 ze zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 201, poz. 23 ze zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z [...] października 2016 r. którą uchylono w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości 19.546,50 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu i w tym zakresie umorzono postępowanie w pierwszej instancji, a w pozostałym zakresie utrzymano w mocy decyzję nr [...] Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w O. z [...] czerwca 2016 r. określającą Skarżącej do zwrotu kwotę w wysokości (po wyeliminowaniu uchylonej części) 813.745,87 zł wraz z należnymi odsetkami jako dotację wykorzystaną niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy jej wykorzystaniu.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę przesłanek zawartych w tym przepisie.

Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. albo w art. 9 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego. Zgodnie zaś z art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W § 30 pkt 3 i 5 (ewentualnie § 29 pkt 3 i 5) umów o dofinansowanie projektu Skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

Do uregulowania art. 3 ust. 1 p.z.p. odsyła także art. 28a ust. 4 u.z.r.p.r., zarzut naruszenie którego także sformułowano w skardze. W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie p.z.p. nie ma charakteru normatywnego, p.z.p. nie posługuje się bowiem takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1), dalej zwanej "dyrektywą sektorową", oraz dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114), dalej zwanej "dyrektywą klasyczną".

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy sektorowej. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. I–00073; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. I-01931; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. I-06821; z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. I-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

a) potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa";

b) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które w świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych;

c) według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie;

e) charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele;

f) nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

g) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (por. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Wolters Kluwer, 2011, s. 43,44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-11617; wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Należy również zauważyć, iż w polskim piśmiennictwie niekiedy wskazuje się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym". Wynika to, zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, z art. 166 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483, ze zm.), który określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej (por. A.Deloff-Białek, G.Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, Finanse Komunalne 2007, nr 4, s. 49).

Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymagało w pierwszej kolejności ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Z art. 7 statutu Skarżącej wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa w. i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółki określonym w jej statucie, Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Zgodnie z informacjami zawartymi w Raportach z badania sprawozdania finansowego jednostki W. S.A. za rok obrotowy 2010, 2011 i 2012 podstawowym przedmiotem działalności jednostki, wynikającym z statutu i wpisu do rejestru przedsiębiorców jest:

a) działanie na rzecz rozwoju województwa [...] i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki,

b) przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej,

c) dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw do wymagań rynku europejskiego.

Wskazać przy tym należy na częściową zbieżność powyższych zapisów z prowadzoną przez samorząd województwa polityką rozwoju województwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596).

W tej sytuacji organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że Spółka spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet bowiem jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna takiego zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji (por. wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931).

W ocenie Sądu, co do zasady zasługuje na aprobatę pogląd Skarżącej, iż w rozpoznawanej sprawie w celu stwierdzenia, że Spółka powinna była stosować p.z.p. zastosowanie winny znaleźć także wytyczne zawarte w motywie 10 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Dzieje się tak niezależnie od tego, że akt ten nie obowiązywał ani w dacie zawierania poszczególnych analizowanych w sprawie umów, ani w dacie stwierdzonych nieprawidłowości. Podobnie rzecz ma się z dokonaną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) nowelizacją art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez dodanie sformułowania – "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat z prowadzenia działalności". Nowelizacja p.z.p. w tym zakresie weszła w życie po wydaniu 24 czerwca 2016 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzji przez IW WUP i chociaż nie obowiązywała ani w dacie zawierania umów, ani w dacie stwierdzonych nieprawidłowości, funkcjonowała w systemie prawnym w dacie wydania kontrolowanej decyzji. Z tej przyczyny nie może pozostawać bez wpływu na wykładnię stosowanych w sprawie przepisów p.z.p.

Rzecz jednak w tym, że okoliczności wskazane dodanym passusie znowelizowanego art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. badane być powinny na datę zawarcia i wykonywania umów objętych postępowaniem. Tymczasem zdaniem Sądu w wystarczający sposób wynikają ze zgromadzonego w aktach administracyjnych materiału: zarówno umowy spółki, jej statutu oraz co istotne ze sprawozdań finansowych spółki, do których odnoszą się również licznie zgromadzone, w tym składane przez samą Skarżącą dokumenty. Obrazują one jednoznacznie, że Skarżąca nie działała w zwykłych warunkach rynkowych i bynajmniej nie została utworzona w celu wypracowywania zysku (chociaż oczywiste pożądane i oczekiwane jest, by go wypracowywała). Maksymalizacja zysku nie była powodem utworzenia i prowadzonej przez Skarżącą działalności. Poszczególne zawarte przez Skarżącą umowy objęte niniejszym postępowaniem, niezależnie od tego, że zostały zawarte w przeprowadzonej otwartej także dla podmiotów stricte komercyjnych procedurze konkursowej, w pierwszej kolejności realizowały publiczne statutowe cele Skarżącej, inne niż maksymalizacja zysku. Środki unijne skierowano przy tym na realizację tych celów publicznych a nie zyski wykonawcy tych zadań.

W tej sytuacji nie jest usprawiedliwione formułowane w skardze oczekiwanie prowadzenie jeszcze bardziej rozszerzonego postępowania w zakresie ustalenia występowania w sprawie przesłanek wskazanych w znowelizowanym przepisie art. 3 p.z.p.

Mając na uwadze wykazanie, że Skarżąca spełnia przesłanki uznania jej za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, kolejnym elementem weryfikacji w trakcie postępowania było ustalenie, czy spełnia również warunek określony w lit. b art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. że jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot posiadają ponad połowę udziałów albo akcji beneficjenta.

Poczynione także w tym zakresie ustalenia znajdują oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

W konsekwencji zasadnie stwierdzono, że Skarżąca powinna była przy realizacji umów stosować zarówno przepisy art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. jak i p.z.p.

Za niezasadny Sąd uznał także formułowany w skardze zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), z uwagi na fakt jego zastosowania i przyjęcia, że w trakcie realizacji umów o dofinansowanie projektu miały miejsce nieprawidłowości wydatkowania środków, skutkujące nałożeniem korekty finansowej bez zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne.

Podkreślić należy, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Podkreślić przy tym należy – w odniesieniu do zarzutu że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby – jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zaznaczyć trzeba, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone – wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. W rezultacie, wbrew twierdzeniom skarżącej, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką właśnie sytuacją, zdaniem Sądu, mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że wobec stwierdzonego w wyniku przeprowadzonej kontroli wydatkowania przez Spółkę części dofinansowania z naruszeniem przepisów art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r., art. 3 ust. 1 pkt 3 i pozostałych wskazanych w decyzji przepisów p.z.p.– co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania – zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis nie dopuszcza jakiegokolwiek uznania administracyjnego w powyższym zakresie, w związku z czym obowiązkiem organu było wydanie decyzji o treści określonej w rozstrzygnięciu z dnia [...] października 2013 r.

Należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Minister. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało, zdaniem Spółki, istotny wpływ na wynik postępowania - w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. Organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegały wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy, obszernego materiału dowodowego, jak i z uzasadnień wydanych decyzji wynika, że zbadały one wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonały obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Sąd miał przy tym na uwadze prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt V SA/WA 682/14 z dnia 8 lipca 2014 r. oraz oddalający wywiedzioną od niego skargę kasacyjną wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 2764/14 z dnia 28 października 2015 r., potwierdzające, że Spółka jest podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p.

Stan dowodowy sprawy jest przy tym tego rodzaju, że nie jest konieczne dodatkowe prowadzenie czynności wskazanych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 2945/15 z dnia 11 października 2017 r. uchylającym do ponownego rozpoznania wyrok tutejszego sądu sygn. akt V SA/Wa 880/15 z dnia 9 czerwca 2015 r. Odmienny w swojej wymowie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt V SA/Wa 4633/15 z dnia 7 grudnia 2016 r. jest nieprawomocny i został zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z powodu przedstawionych wcześniej okoliczności Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.