Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 725/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 i 2, ar. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 24, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej Spółki A kwotę 917zł (dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej jako: u.g.h., wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...], nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu A w O. W uzasadnieniu podano, że obecność ww. automatu w lokalu stwierdzono w dniu [...] 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Podczas kontroli przeprowadzono eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Ustalono, że gry na kontrolowanym automacie cechuje cel komercyjny, zainstalowane gry mają charakter losowy, automat realizuje samodzielnie wygrane pieniężne. Dokonano szczegółowych oględzin automatu, który następnie został zatrzymany i zabezpieczony w charakterze dowodu rzeczowego. Do materiału zgromadzonego w sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 23 marca 2014 r., który stwierdził, że oferowane na przedmiotowym automacie gry zawierają element los owości (realizowany na podstawie algorytmu gier), mają charakter komercyjny (wymagają opłaty do ich prowadzenia), pozwalają na realizowanie wypłat wygranych bezpośrednio wypłacanych przez automat monetami. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automat do gry będący przedmiotem postępowania oferuje gry, które są grami o charakterze losowym, mają one cel komercyjny, automat umożliwia rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze, spełnia tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zgodnie z przepisami u.g.h., urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Tymczasem w tej sprawie Spółka urządzała gry na ujawnionym w lokalu automacie, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zaznaczono przy tym, że Spółka, na mocy stosownej umowy zawartej ze Spółdzielnią A, dzierżawiła część powierzchni lokalu umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację ujawnionego w lokalu automatu. Okoliczności te, zdaniem organu, w pełni zasadnym czynią uznanie Spółki za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry i wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ I instancji przedstawił swoje stanowisko w kwestii zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poparte bardzo obszernym uzasadnieniem. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że skoro przepisy u.g.h. nie marginalizują w rzeczywistości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, ani nie określają żadnej ich cechy, nie mogą ograniczać czy uniemożliwiać prowadzenia gier na tych automatach ani wpływać na ich właściwości lub sprzedaż. Dodał, że u.g.h. obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący, stanowiąc w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego, z którego może być derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Dopóki w ramach normalnej procedury legislacyjnej ustawa ta nie zostanie uchylona, to nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać jej moc obowiązującą bądź twierdzić, że wszystkie lub tylko wybrane jej przepisy, nie mają mocy wiążącej.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zwanej dalej: o.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Powołując się na te zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Nadto wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. W uzasadnieniu podniesiono, że wymierzono jej karę pieniężną na podstawie decyzji wydanej w oparciu o nieprawidłową podstawę prawną. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Nałożenie kary pieniężnej na tej podstawie możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Podniesiono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy techniczne (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 tej ustawy), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej w celu ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. W ocenie Spółki, między art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) zwanej dalej: dyrektywą 98/34/WE. Zatem wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w oparciu o przepis techniczny art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za bezpodstawne. Przytoczono obszerne fragmenty uzasadnień orzeczeń sądowych dowodzących trafności tych twierdzeń. Spółka wywiodła, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zaznaczono, że Spółka jako osoba prawna podlega odpowiedzialności za ten czyn jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s. Zatem przy przyjęciu założenia, że Spółka rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Tym samym, art. 107 § 1 k.k.s. i art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zwrócono przy tym uwagę, że sprzeczność tą dostrzegł Sąd w Gliwicach, przedstawiając TK pytanie prawne.

Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Wyjaśnił, że w kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Organ stwierdził, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, iż Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Zaznaczono, iż do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślił, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Nadto w ocenie organu, ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku o zawieszenie postępowania, organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie nie zachodzi związek między odpowiedzią na pytanie prawne WSA w Gliwicach a niniejszą sprawą, bowiem wskazane pytanie prawne dotyczy konstytucyjności rozwiązań prawnych przewidujących możliwość dwukrotnego karania osoby fizycznej za ten sam czyn polegający na naruszeniu przepisów u.g.h. - raz w oparciu o art. 89 u.g.h., a drugi raz na gruncie przepisów kodeksu karno-skarbowego, natomiast w tej sprawie skarżącą jest spółka kapitałowa prawa handlowego.

W skardze na tą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dalej jako: u.s.c., poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z tymi zarzutami strona wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a nadto o przedstawienie przez tut. Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez WSA w Gliwicach w sprawie o sygn. III SA/Gl 1979/11. W obszernym uzasadnieniu powtórzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu. Podkreślono, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h. przepisy te nie obowiązują od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej. Spółka podniosła, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zaznaczono, że Spółka jako osoba prawna podlega odpowiedzialności za ten czyn jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s. Zatem przy przyjęciu założenia, że Spółka rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.).

Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., strona poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wskazano, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Jednak w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto też w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Tym samym wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 26 października 2015 r. pełnomocnik Spółki podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września

2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 oraz kolejnych orzeczeniach o sygn. II GSK 2027/15 i II GSK 2026/15 oddalających skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zawarty w skardze wniosek Spółki, o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu oraz o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez TK pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 nie zasługuje na uwzględnienie. Ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego TK należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Pytanie o zgodność aktu normatywnego z Konstytucją musi mieć bezpośredni związek ze sprawą. Z taką zaś sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Spółka nie wykazała aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. a proponowanym przez Spółkę pytaniem prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto kwestia odpowiedzialności karnoskarbowej i administracyjnej, o którą chodzi w tym pytaniu, dotyczyć może jedynie osoby fizycznej, a skarżącą w niniejszej sprawie jest spółka kapitałowa prawa handlowego.

Należy jednak wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia

21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 rozpoznał przedstawione przez WSA w Gliwicach pytanie prawne. Trybunał uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Przechodząc do rozpoznania skargi wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w tej sprawie jest zasadna, lecz z zupełnie innych względów niż w niej wskazano. W kontrolowanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania jak również do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h.

Podnieść należy, że materiał dowodowy przedstawiony w aktach sprawy przekazanych Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony wprawdzie zgodnie z przepisami prawa procesowego, jednakże uszło uwadze organu, że przedłożona do akt tej sprawy opinia biegłego sśdowego przy Sądzie Okręgowym w B. z dnia 23 marca 2014 r. dotyczyła innego automatu do gier o nazwie [...] nr [...], podczas gdy przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest automat do gier o nazwie [...] nr [...], który zajęty został w trakcie kontroli funkcjonariuszy przeprowadzonej w lokalu w dniu [...] 2014 r. Powyższy dowód nie może zatem potwierdzać okoliczności dotyczącej charakteru niniejszego automatu, skoro opinia dotyczy innego automatu do gier. W toku ponownego rozpoznania sprawy należy bezwzględnie przedstawić opinię biegłego dotyczącą tego konkretnego automatu do gier, nie zaś innego urządzenia, skoro dowód ten potwierdzić miałby poczynione w toku przeprowadzonego eksperymentu ustalenia funkcjonariuszy celnych.

Nie sposób natomiast podzielić poglądu Spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z notatki urzędowej z dnia 1 lipca 2014 r. (k. 6 akt organu I instancji) kontrola w przedmiotowym lokalu została dokonana w ramach czynności prowadzonych na terenie m. O, ukierunkowanych na identyfikację lokali organizujących i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych w sposób naruszający obowiązujące przepisy. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić pozostaje, że przeprowadzony w sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez Spółkę, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Ustalenia powyższe prawdopodobnie znajdą swoje potwierdzenie w opinii biegłego, jednak w tej sprawie przedstawiły organy opinię, która nie dotyczyła ww. zajętego automatu, a zatem nie mogła na tym etapie potwierdzić ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy zwłaszcza, że ustaleniom powyższym zaprzecza Spółka. Nie budzi jednak wątpliwości Sądu okoliczność, że w opisanym stanie faktycznym organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, zgodnie z w art. 180 § 1 o.p.

W świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Nie ulega wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Nadto automat, na którym Spółka urządzała gry, nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). Zatem urządzanie gier na tym automacie możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W tej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Gdyby natomiast w toku ponownego rozpoznania sprawy potwierdziło się stanowisko funkcjonariuszy celnych co do charakteru gier na wskazanym wyżej automacie, jako spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co można wykazać np. opinią biegłego, to stwierdzenie tych okoliczności będzie uzasadniało wymierzenie Spółce kary pieniężnej, skoro nieprzestrzeganie powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu jednak, w przypadku gdyby potwierdzono fakt, iż zakwestionowany wyżej automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., to wówczas delikt popełniony przez Spółkę należy zakwalifikować jako spełniający przesłanki do zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu), a nie jak to uczyniły organy w sprawie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry). Stanowisko takie wyrażone zostało w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ( por. wyrok z dnia 7 października 2015 r. sygn. II GSK 1791/15; z dnia 18 września 2015 r. sygn. II GSK 1716/15, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).) i Sąd w składzie rozpoznającym tę sprawę stanowisko to podziela. Podnieść należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazać pozostaje, że kwalifikacja przyjęta przez organ, tj. wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w odniesieniu do Spółki, która nie legitymowała się i nie legitymuje się żadnym zezwoleniem, czy też koncesją uprawniającą do urządzania gier na automatach, prowadziłoby do sytuacji, że naruszenie prawa polega wyłącznie na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a nie na ich urządzaniu bez zezwolenia czy koncesji.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa procesowego mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jak również w przypadku potwierdzenia ustalenia, że przedmiotowy automat do gier jest automatem do gier hazardowych także prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, bowiem konieczne będzie również ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem powołanej regulacji oraz jednoznacznie potwierdzą charakter zajętego automatu do gier.

W świetle dokonanej oceny prawnej przedwczesnym jest przesądzanie na tym etapie przez Sąd kwestii dotyczących zarzutu braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h., skoro nie została jeszcze jednoznacznie przesądzona w oparciu o czynności procesowe okoliczność, czy wskazany automat jest automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Za nieuprawniony uznać należy zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Podkreślić pozostaje, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Nadto strona skarżąca nie wykazała, aby przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Wskazać należy, na różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszej sprawie na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W stanie faktycznym sprawy nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że ten sam podmiot będzie karany dwukrotnie za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wobec tego zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. Natomiast odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność Spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając z urzędu regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 w związku z art. 206 p.p.s.a. W sprawie tej na mocy art. 206 p.p.s.a. Sąd odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości wobec uwzględnienia skargi jedynie z uwagi na stwierdzony z urzędu błąd w zastosowanej podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Poza tym pełnomocnik Spółki wniósł do tutejszego Sądu kilkadziesiąt jednobrzmiących skarg, których zarzutów Sąd nie podzielił, wobec czego nakład jego pracy przy sporządzeniu skargi nie był znaczny.