Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 143/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Stanisław Grzeszek Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. sprawy ze skargi [...] Wyższej Szkoły Zawodowej w T. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 30 listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 13 kwietnia 2017 r., znak: [...], orzekł o obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]wraz z odsetkami, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez [...] Wyższą Szkołę Zawodową w T. na realizację Projektu pn. Rozbudowa Kampusu [...] Wyższej Szkoły Zawodowej w T. dla potrzeb tworzenia Akademii T. .

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w związku z treścią wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2016 r. (sygn. akt II GSK 1335/15), uchylającego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 1993/14, poprzednio wydaną decyzję Zarządu Województwa z dnia 3 października 2013 r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję z dnia 14 sierpnia 2013 r. nr [...]

Wedle organu I instancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w systemie generalnego wykonawstwa robót budowlanych w ramach Projektu pn. Rozbudowa Kampusu [...] Wyższej Szkoły Zawodowej w T. dla potrzeb tworzenia Akademii T. , Zamawiający w sposób nieprawidłowy opisał w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej też jako: SIWZ) sposób oceny spełnienia warunku dotyczącego wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcja), wskazując, że warunek ten powinien spełnić jeden podmiot, tj. lider konsorcjum. Odwołując się do ratio legis art. 23 ustawy Pzp, organ stwierdził, że Zamawiający nie może wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego (choćby w zakresie tylko niektórych warunków) przez jednego, wyznaczonego przez niego członka konsorcjum, np. lidera. Taki zapis SIWZ ogranicza swobodę tworzenia konsorcjum i w konsekwencji narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

Organ ustalił, że samo postawienie wykonawcom wymagania w postaci dodatniego wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności na poziomie min. 1,0 nie może być uznane za dyskryminacyjne i naruszające art. 22 ust 1 p.4 ustawy o Pzp, ponieważ był to jeden z obiektywnych czynników decydujących o zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy do wykonania tego konkretnego zamówienia. W kontekście tego okoliczność, że wymogu tego nie spełniliby inni wykonawcy, dopiero rozpoczynający działalność, nie stanowi naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak postawiony warunek był proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, jego złożoności i czasu trwania; nie narusza zatem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a organ odstąpił w tym zakresie od korekty.

Organ jednoznacznie stwierdził, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał posiadania dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności na poziomie min. 1,0 przez wyznaczonego wykonawcę współtworzącego konsorcjum – lidera, co podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie i w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego organ uznał, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, ponieważ naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu Unii Europejskiej. Nie można wykluczyć, że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy określił warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, mógłby uzyskać ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Konsekwencją stwierdzonego naruszenia było wymierzenie korekty finansowej w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowalnych objętych umową nr [...] z dnia 7 maja 2010 r. zawartą z Wykonawcą, tj. Konsorcjum: A. SA, oraz I. S.A. i RESBUD S.A., na kwotę [...]PLN brutto. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp zostało przyporządkowane do kategorii nieprawidłowości pn. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, wskazanej w póz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, tj. dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, która przewiduje za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, wskaźnik procentowy służący obliczaniu wartości korekty finansowej na poziomie od 5% do 25%. Wymierzając korektę w wysokości 5%, IZ MRPO wzięła pod uwagę fakt, że pomimo określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprawidłowy, zachowano pewien stopień konkurencyjności, co przełożyło się na złożenie w postępowaniu aż 7 ofert, w tym 2 przez Wykonawców występujących, jako konsorcjum.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent podniósł zarzuty naruszenia:

- art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez przyjęcie, że trzymiesięczny termin na wydanie nowej decyzji liczy się od dnia doręczenia organowi odpisu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2016 r. (sygn. akt II GSK 1335/15). Odwołując się do przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, beneficjent uznał, że w pełni uzasadniona jest teza, iż termin na wydanie nowej decyzji lub zwrot nadpłaty biegnie od wydania wyroku, który w chwili jego ogłoszenia jest już prawomocny tj. od daty prawomocnego uchylenia decyzji i nie istnieje potrzeba upływu czasu do jego uprawomocnienia się, w przeciwnym bowiem razie, w sytuacji kiedy organ jako strona przegrywająca nie wystąpiłby o odpis wyroku teoretycznie bieg terminu nigdy by nie nastąpił. Zdaniem beneficjenta termin na wydanie nowej decyzji lub zwrot nadpłaty upłynął w dniu 27 stycznia 2017r., ponieważ orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego było orzeczeniem drugoinstancyjnym i jest prawomocne w chwili jego wydania;

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ograniczenie możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum łącznie, beneficjent zwrócił uwagę na konsekwencje prawne, jakie wiążą się z występowaniem wykonawców w formie tzw. Konsorcjum; beneficjant wymienił wymagania ustawy Pzp, tj. zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaś innej wiedzy zmawiającego, które w przedmiotowym postępowaniu zostały zachowane, podnosząc, iż zarzuty IZ MRPO w całości są nieuzasadnione. Zauważył, że nie można automatycznie utożsamiać lidera konsorcjum z pełnomocnikiem konsorcjum, czy też wykonawcą największej części robót budowlanych. Wszystkie te pojęcia są niezależne, i to członkowie konsorcjum mogą dowolnie ukształtować wiążący ich stosunek prawny, przypisując dowolne role poszczególnym członkom konsorcjum. Nie zgadzając się z ustaleniami IZ MRPO, stwierdził, iż kwestionowany zapis SIWZ nie faworyzował, ani nie dyskryminował żadnego z wykonawców, w związku z czym nie doszło do złamania zasady równego traktowania wykonawców. Zapis ten nie zmienił wyniku postępowania, jego istnienie było dla wykonawców neutralne (z uwagi na możliwość wolnego kształtowania stosunków wewnątrz konsorcjum przez jego strony) i nie doprowadziło do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, ani do wypaczenia wyników postępowania. Natomiast żądanie określonych wymagań od lidera jest pewną formą technicznoformalną;

- w zakresie kwestii potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, podniesiono, że stwierdzenie organu, iż ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, jest ogólnikowym, niczym konkretnym nie popartym stwierdzeniem. Wskazano na błędną interpretację, iż nieprawidłowością uprawniającą do wstrzymania finansowania lub zwrotu przekazanych już środków jest każde naruszenie przepisów bez względu na ich wagę i konsekwencje w postaci spowodowania szkody lub możliwości spowodowania szkody. Dla Beneficjenta bezsporne jest, że w przedmiotowej sprawie nie powstała żadna szkoda. W jego opinii IZ MRPO, wbrew zaleceniom Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartym w wyroku z dnia 27 października 2016 r. (sygn. akt II GSK 1335/15), nie podjęła nawet próby wykazania, że stwierdzone uchybienia mogły spowodować szkodę. Beneficjent wskazał, iż z twierdzeń organu, a tym bardziej z materiału dowodowego sprawy nie wynika, by ktoś nie wziął udziału w postępowaniu z powodu tego rzekomego uchybienia.

Decyzją z dnia 30 listopada 2017 r. nr [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 207 ust. 12a w zw. z ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 kpa, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. Rozbudowa Kampusu [...] Wyższej Szkoły Zawodowej w T. dla potrzeb tworzenia Akademii T. , utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu początkiem biegu terminu określonego w art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej jest dzień doręczenia prawomocnego odpisu orzeczenia sądu, uchylającego decyzję, bo ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania, które organ zobowiązany jest uwzględnić na podstawie art. 153 p.p.s.a. (tak: NSA w postanowieniu z dnia 18 września 2008 r., sygn. akt l OSK 1022/08) wynikają z uzasadnienia orzeczenia i samo ogłoszenie wyroku nie pozwoli jeszcze organowi na zastosowanie się do nich. Zatem z treści art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej nie wynika, że początek biegu terminu na wydanie nowej decyzji należy łączyć z datą prawomocnego uchylenia decyzji przez sąd administracyjny.

Odnosząc się do meritum wskazano, iż Zamawiający, zgodnie z treścią SIWZ oczekiwał, że w przypadku, gdy o udzielnie zamówienia będą się ubiegać wykonawcy wspólnie, to wyłącznie jeden z nich ma wykazać posiadanie w 2008 r. dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej na określonym poziomie. Co więcej, Zamawiający wskazuje, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma te warunki spełnić. W ocenie organu zakaz łączenia potencjału w zakresie rentowności i płynności finansowej jest niezgodny zarówno z intencją polskiego jak i europejskiego ustawodawcy, co do zasad wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców, występujących, np. w formie konsorcjum. Kwestionowany zapis SIWZ pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp oraz przyjętą linią orzeczniczo- interpretacyjną. Wystarczającym i zgodnym z ustawą Pzp byłby zapis wymagający wykazania się określonym wskaźnikiem potwierdzającym sytuację ekonomiczną przez któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W postępowaniu nie bada się kondycji finansowej przedsiębiorstwa, jako takiej, lecz zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał: 1) uzyskania w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych (oznaczonych w SIWZ, jako lata 2006, 2007 i 2008) rocznych przychodów netto ze sprzedaży nie mniejszych niż [...] PLN, a w przypadku, gdy okres działalności jest krótszy – to w tym okresie; 2) posiadania opłaconej polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż [...] PLN; 3) posiadania informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawcy posiadają rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawców na kwotę nie mniejszą niż [...] PLN; 4) posiadania w 2008 r. dodatniego wskaźnika rentowności liczonego według wzoru (zysk netto/kapitał własny ogółem) x 100%; 5) posiadania w 2008 r. wskaźnika płynności szybkiej min. 1,0 liczonego według wzoru (aktywa obrotowe - zapasy - krótkoterminowe rozliczenia międzyokresowe/zobowiązania bieżące). Należy podkreślić, że w przypadku warunków odnoszących się do minimalnego poziomu przychodów, określonej zdolności kredytowej lub posiadanych środków finansowych, czy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanej z przedmiotem zamówienia Zamawiający dopuścił sumowanie potencjałów wykonawców występujących wspólnie. Wymóg wykazania spełniania warunków przez jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczył wyłącznie wskaźnika rentowności kapitału własnego oraz wskaźnika płynności szybkiej.

Skoro istotą przepisu art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. jest umożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, natomiast dzięki połączeniu swojego potencjału są w stanie ubiegać się o zamówienie, ponieważ dają rękojmię jego należytej realizacji, to żądanie posiadania w 2008 r. przez wybrany przez Zamawiającego podmiot dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej na poziomie min. 1,0, uniemożliwia uzyskanie zamówienia przez podmioty, które - występując wspólnie - posiadają potencjał ekonomiczny i finansowy niezbędny do jego wykonania (jeden z konsorcjantów mógłby spełniać warunek dotyczący wskaźnika rentowności w 2008 r., natomiast drugi dotyczący płynności finansowej w tym samym roku) i stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Ponadto, dokonany opis warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, że konkretny z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. lider, musi spełniać warunek dotyczący potencjału ekonomicznego, przekracza, wyznaczone przepisem art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, granice swobody zamawiającego w jego ustalaniu, ponieważ ogranicza on swobodę tworzenia konsorcjum.

Organ jednoznacznie stwierdził, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał posiadania dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności na poziomie min. 1,0 przez wyznaczonego wykonawcę współtworzącego konsorcjum – lidera, co podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie i w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W zakresie szkody i kwoty do zwrotu podkreślono, iż tworzenie konsorcjum ma sprzyjać realizacji ustawowej zasady równości i konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie, do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Pzp nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (tak: NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r, sygn. Akt II GSK 1980/12 oraz w wyroku z dnia 21 stycznia 2015 r, sygn. akt II GSK 1960/13). Wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości wspólnego składnia oferty przez kilka podmiotów ma im ułatwić połączenie swoich potencjałów w celu ubiegania się o zamówienie w sytuacji, gdy samodzielnie nie byliby oni w stanie spełnić warunków udziału w przetargu. Powyższe ma na celu powstanie bardziej konkurencyjnego rynku i uzyskanie przez zamawiającego lepszych efektów ekonomicznych. Podmioty te poprzez zawiązanie konsorcjum zwiększają swoje szanse przy ubieganiu się o zamówienie publiczne (tak: NSA w wyroku z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1853/15). Nie można wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia w stosunku do wykonawców występujących wspólnie, spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców, którzy mogli przedstawić korzystniejszą ofertę. Potencjalnie mogła zaistnieć sytuacja, iż do przedmiotowego przetargu nie przystąpiło konsorcjum, które mogło warunki udziału w postępowaniu spełniać wspólnie, ale warunki te, bądź niektóre z nich nie były spełnione według wskazań SIWZ, tj. żaden z członków konsorcjum, a przede wszystkim jego lider, nie mógł wykazać, że w 2008 r. posiadł wymagane wskaźniki finansowe na określonym poziomie. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu. W przypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE, więc mogło dojść do potencjalnej szkody. Ponadto szkodą dla budżetu Unii Europejskiej byłoby również wypłacenie środków beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie [...] Wyższa Szkoła Zawodową w T. zarzuciła:

- naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył wskazane przepisy przez zamieszczenie w SIWZ zapisów ograniczających możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum – lidera;

- błędne przyjęcie, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia ograniczając możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanego członka konsorcjum - lidera, dopuścił się nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., gdyż powodowało to lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

- naruszenie prawa procesowego poprzez wydanie decyzji z 13 kwietnia 2017 r., z naruszeniem regulacji zawartych w art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej tj. wydania zaskarżonej decyzji po upływie ustawowego trzymiesięcznego terminu liczonego od dnia doręczenia odpisu wyroku NSA z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1335/15.

W uzasadnieniu podkreślono, iż termin na wydanie decyzji upłynął 27 stycznia 2017r., gdyż w/w wyrok NSA był prawomocny od dnia jego wydania. Nadto, jeśli nawet przyjąć datę upływu terminu, jak organ wskazał, 16 kwietnia 2017r., to decyzja mimo, iż datowana na 13 kwietnia 2017r. została wysłana stronie dopiero 19 kwietnia 2017r.

Co do wytkniętego przez organ naruszenia warunków zamówienia, podkreślono, iż wykonawcy mieli zagwarantowaną pełną swobodę w kształtowaniu stosunku prawnego w formie konsorcjum, postawienie zaś pewnych kryteriów ekonomicznych, jak rentowności, miało wyróżniać podmiot, który miał dokonywać rozliczeń bezpośrednio z zamawiającym i gwarantować udział w postępowaniu podmiotów z określonym potencjałem. Nadto podkreślono, że warunki były obiektywne i nie dyskryminujące, ponieważ w pełni możliwe do spełnienia. Zapis ten nie zmienił też wyniku postępowania.

Podkreślono także brak wykazania szkody w budżecie UE, na co wyraźnie wskazał NSA w wyroku z dnia 27 października 2016 r. (sygn. akt II GSK 1335/15).

Wobec tego wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć.

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszych losów niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny, a to wobec wniesionej przez [...] Wyższą Szkołę Zawodową w T. skargi kasacyjnej od wyroku tut. Sądu z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1993/14, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia, a także kolejnych decyzji Zarządu Województwa z 14.08.2013r. i 3.10.2013r. oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Wobec tego przyjąć trzeba, iż w świetle art. 23 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, żądanie spełnienia warunków udzielenia zamówienia, także warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, przez wybrany przez zamawiającego podmiot współtworzący konsorcjum – w rozpatrywanej sprawie – jego lidera, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższy wniosek jawi się, jako oczywisty w warunkach obowiązywania dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114 ze zm.; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132], jednak założenia (pkt 15 preambuły) i przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [Dz. U. UE z dnia 28 marca 2014 r. L 94, s. 65 ze zm.] (art. 19 ust. 2 tiret drugie i trzecie) każą na omawiany warunek patrzeć inaczej, co można i powinno się wziąć pod uwagę nawet w rozpatrywanej sprawie, oceniając charakter i wagę naruszenia.

Z kolei poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów ustaw: Prawo zamówień publicznych, o finansach publicznych i o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przy czym zawarte w tych regulacjach przepisy powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa unijnego tj. przede wszystkim rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa unijnego i realizacji polityki spójności. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz start finansowych poniesionych przez fundusze.

Dokonując oceny zgodności warunków postawionych przez zamawiającego, na podstawie art. 22 ust. 1 P.z.p., pod kątem przestrzegania zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 cyt. ustawy, nie można tracić z pola widzenia celu, który legł u podstaw podjęcia przez zamawiającego procedury wyłonienia wykonawcy przedmiotu zamówienia oraz okoliczności związanych z jego podjęciem. Dla omawianej kwestii nie może być zatem bez znaczenia fakt, że zamawiający realizuje współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego projekt w ramach przyjętego programu operacyjnego, określonej osi priorytetowej i działania, jak też, że czyni to na podstawie umowy zawartej z instytucją zarządzającą tym programem, przyjmującej określone zasady realizacji umowy dotyczące m.in. terminu realizacji projektu, harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji projektu oraz wypłaty środków dotacji uzależnionej od postępu prac objętych tym harmonogramem. Wreszcie nie jest obojętne dla przyjętych przez zamawiającego warunków i opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków, także tych dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (art. 22 ust. 1 pkt 4 P.z.p.), że przedmiot umowy realizowanej w wyniku wyłonienia projektu do dofinansowania to wielomilionowa inwestycja budowlana, chcąc zrealizować objętą projektem inwestycję w sposób prawidłowy tj. terminowy i zupełny, zamawiający powinien przyjmować opis oceny warunków odnośnie do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób pozwalający na – możliwie najbliższą rzeczywistej – ocenę spełniania przez wykonawców tych warunków. Taki "ostrożny", ze względu na zawartą umowę o dofinansowanie projektu, sposób budowania warunków zamówienia jest szczególnie uzasadniony, gdy przedmiot zamówienia stanowi inwestycja budowlana, której postęp i ostateczna realizacja uzależniona jest od dotrzymywania terminów określonych harmonogramem i wypłaty środków dotacji na kolejne części zamówienia.

Realizując zatem dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 P.z.p. i formułując, na podstawie ust. 4 wskazanego artykułu, sposób oceny warunków przewidzianych przepisem – także związanych z sytuacją ekonomiczną i finansową – zamawiający nie musi poprzestać na ogólnych danych wynikających np. z bilansu czy sprawozdania finansowego, lecz może odwołać się do określonych danych lub wartości, wynikających zresztą z tych dokumentów, umożliwiających rozpoznanie realnej kondycji finansowej wykonawcy na dzień złożenia i oceny wniosku, stwarzającej największe prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania inwestycji. Rozumowanie to znajduje potwierdzenie w nakazie przewidzianym art. 22 ust. 4 cyt. ustawy, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków związany był z przedmiotem zamówienia oraz był do niego proporcjonalny. Nie można przecież nie dostrzegać, że zamawiający prowadząc postępowanie o wyłonienie wykonawcy tego rodzaju robót ma chronić dwie wartości, z których jedna, stanowiąca przedmiot i cel projektu, to zrealizowanie inwestycji w oparciu o przyznane środki dotacyjne, a druga to zachowanie przy wyłonieniu wykonawcy procedur i zasad określonych ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym zasad z art. 7 ust. 1 tej ustawy. Zrozumiałe w tym kontekście, że postawione warunki powinny możliwie najlepiej gwarantować zamawiającemu prawidłowe, zgodne z harmonogramem, wykonanie zamówienia. Nie sposób w związku z tym przyjąć naruszenie przez skarżącego art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przez sformułowanie w SIWZ warunku legitymowania się przez wykonawcę dodatnim wskaźnikiem rentowności oraz określonym wskaźnikiem płynności szybkiej.

Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa ustalił, że samo postawienie wykonawcom wymagania w postaci dodatniego wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności na poziomie min. 1,0 nie może być uznane za dyskryminacyjne i naruszające art. 22 ust 1 p.4 ustawy o P.z.p., ponieważ był to jeden z obiektywnych czynników decydujących o zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy do wykonania tego konkretnego zamówienia. W kontekście tego okoliczność, że wymogu tego nie spełniliby inni wykonawcy, dopiero rozpoczynający działalność, nie stanowi naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak postawiony warunek był proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, jego złożoności i czasu trwania; nie narusza zatem art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., a organ odstąpił w tym zakresie od stosowania korekty. Skutkiem powyższego rzeczona kwestia nie była objęta wnioskiem o ponowne rozpoznania sprawy, tym samym stała się bezprzedmiotowa na etapie ponownego rozpatrywania skargi.

Z nakreślonej perspektywy istota rzeczy w poddanym sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z 23 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zamieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisu, aby w przypadku oferty wspólnej wyznaczony przez zamawiającego członek konsorcjum – lider – posiadał dodatni wskaźnik rentowności za 2008r. oraz wskaźnik płynności na poziomie min. 1,0, liczone według wskazanego tamże wzoru.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.(u.z.p.p.r.) Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów W rozpoznawanej sprawie w umowie zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż tenże beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie, począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób kompleksowy zebrano i wszechstronnie rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego w nim udziału, a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono zasad wynikających z art. 7, art. 77, czy 107 k.p.a.

Zgodnie z art. 207 ust 9 w związku z ust 8 i ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r. (u.f.p.) w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Pod pojęciem "procedur" rozumieć należy przy tym procedury wynikające z umów międzynarodowych, lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu dotacji rozwojowej, a zatem w istocie wszystkie procedury, w tym także postanowienia umów o dofinansowanie.

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje przywołany już wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to - co także już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja, co do zasady, została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak: WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy przywołać trafne stanowisko WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14), w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyłał do art. 207 ustawy o finansach publicznych. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencje wyżej wskazane wzajemnie się więc uzupełniają, a nie wykluczają.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych ( vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy zapisu umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację, co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych miedzy innymi w art. 7, 22, 26 i 29 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają przepisy p.z.p., będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi.( wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.01.2012r., sygn. akt VI ACa 965/11.)

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów.

W przedmiotowej sprawie istota stwierdzonej przez Zarząd Województwa nieprawidłowości sprowadzała się do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci opisu warunku, że w przypadku, gdy o udzielnie zamówienia będą się ubiegać wykonawcy wspólnie, to wyłącznie jeden z nich ma wykazać posiadanie w 2008 r. dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej na określonym poziomie. Co więcej, to zamawiający wskazuje, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma te warunki spełnić. W ocenie organu zakaz łączenia potencjału w zakresie rentowności i płynności finansowej jest niezgodny zarówno z intencją polskiego jak i europejskiego ustawodawcy, co do zasad wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców, występujących w formie konsorcjum; powyższe podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie i w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wystarczającym i zgodnym z ustawą P.z.p. byłby zapis wymagający wykazania się określonym wskaźnikiem potwierdzającym sytuację ekonomiczną przez któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający z góry przyjął, że członkowie konsorcjum wyznaczą jednego z nich do reprezentowania ich wobec niego, nadając mu nazwę "lidera", a co więcej, narzucił pełnienie tej funkcji przez podmiot spełniający łącznie postawione warunki. Kategorycznie wszak stwierdził zamawiający, że warunki te musi spełnić lider konsorcjum.

Sąd akceptuje stanowisko, jak i argumentację organu w przedmiocie naruszenia poprzez wskazany zapis określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z 23 ust.3 P.z.p. zasady uczciwej konkurencji, skoro istotą przepisu art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. jest umożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, natomiast dzięki połączeniu swojego potencjału są w stanie ubiegać się o zamówienie, ponieważ dają rękojmię jego należytej realizacji. A zatem żądanie posiadania w 2008 r. przez wybrany przez zamawiającego podmiot dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej na poziomie min. 1,0, uniemożliwiał uzyskanie zamówienia przez podmioty, które - występując wspólnie - posiadają potencjał ekonomiczny i finansowy niezbędny do jego wykonania (jeden z konsorcjantów mógłby spełniać warunek dotyczący wskaźnika rentowności w 2008 r., natomiast drugi dotyczący płynności finansowej w tym samym roku) i stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Ponadto istotnie, sformułowany opis warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, że konkretny z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. lider, musi spełniać warunek dotyczący potencjału ekonomicznego, przekracza, wyznaczone przepisem art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., granice swobody zamawiającego w jego ustalaniu, ponieważ ogranicza swobodę tworzenia konsorcjum. Powyższe mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Potencjalnie mogła zaistnieć sytuacja, iż do przedmiotowego przetargu nie przystąpiło konsorcjum, które mogło warunki udziału w postępowaniu spełniać wspólnie, ale warunki te, bądź niektóre z nich nie były spełnione według wskazań SIWZ, tj. żaden z członków konsorcjum, a przede wszystkim jego lider, nie mógł wykazać, że w 2008 r. posiadł wymagane wskaźniki finansowe na określonym poziomie. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu.

Takie podejście oczywiście godzi w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, obligujące zamawiających do starannego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym sformułowania zgodnego z prawem opisu warunków udziału w postępowaniu.

Nie są uzasadnione argumenty skarżącej ukierunkowane na wykazanie wadliwości powyższej oceny. Przede wszystkim wskazać należy na przesądzające rzeczoną kwestię stanowisko prawne przedstawione w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 27 października 2016 r. (sygn. akt II GSK 1335/15). Sąd kasacyjny jednoznacznie wszak wywiódł, iż w świetle art. 23 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, żądanie spełnienia warunków udzielenia zamówienia, także warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, przez wybrany przez zamawiającego podmiot współtworzący konsorcjum – w rozpatrywanej sprawie – jego lidera, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższy wniosek jawi się, jako oczywisty w warunkach obowiązywania dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114 ze zm.; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132], jednak założenia (pkt 15 preambuły) i przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [Dz. U. UE z dnia 28 marca 2014 r. L 94, s. 65 ze zm.] (art. 19 ust. 2 tiret drugie i trzecie) każą na omawiany warunek patrzeć inaczej, co można i powinno się wziąć pod uwagę nawet w rozpatrywanej sprawie, oceniając charakter i wagę naruszenia.

Niezależnie od powyższego wyrażonego expressis verbis stanowiska NSA zaakcentować należy, że inkryminowany warunek wprost i oczywiście narusza zasadę swobody i autonomii w obrębie konsorcjum. Ingeruje wszak w proces zastrzeżonego dla konsorcjonariuszy wyłaniania z ich grona lidera, i to w oparciu o narzucone z góry przez wykonawcę kryteria. Tymczasem, czego nie sposób nie dostrzec, kryteria wyłonienia takiego lidera mogą być bardzo różne, a przy tym – w przypadku kryteriów sformułowanych przez zamawiającego - niekoniecznie zgodne z kryteriami istotnymi dla wyboru lidera przez członków konsorcjum. Lider konsorcjum posiada szerokie uprawnienia do reprezentowania konsorcjum, jako całości w relacjach prawnych z zamawiającym i już z tej perspektywy jego pozycja jest wiodąca. Mogło się zatem zdarzyć, że przedsiębiorcy nie akceptując narzuconych im w tym przedmiocie reguł, a w konsekwencji lidera konsorcjum, nie przystąpili do przetargu.

Wprawdzie zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się "odpowiednio", a zatem łączenie zasobów wykonawców tworzących konsorcjum nie zawsze musi być utożsamiane z matematycznym sumowaniem potencjałów, tym niemniej organ nie zakwestionował możliwości żądania wykazania przez wykonawców określonych wskaźników potwierdzających ich potencjał ekonomiczny, wskazując że warunki dotyczące wskaźników powinien spełnić przynajmniej jeden z wykonawców, jednakże wykonawcę tego ze swego grona winni wybrać sami konsorcjanci.

Zauważyć należy, że ograniczenie prawa do spełnienie przez występujących wspólnie wykonawców warunków dotyczących wskaźnika rentowności i płynności finansowej łącznie nie zapewniało udziału w postępowaniu wykonawców, którzy swoim doświadczeniem dają rękojmię należytego wykonania umowy i nie gwarantowało – w kontekście późniejszej zdarzeń w zakresie współpracy – sprawnej i rzetelnej realizacji projektu. Nie bez znaczenia jest też konstatacja, że wymóg aby lider konsorcjum spełniał łącznie oba wskazane warunki był dyskryminujący dla konsorcjantów, którzy razem po zsumowaniu potencjałów spełniali kryteria uczestnictwa w przetargu, jednak nie mieli w swym gronie wykonawcy, który równocześnie spełniałby je samodzielnie.

W konsekwencji uprawniona jest ocena, że skoro istotą przepisu art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. jest umożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, natomiast dzięki połączeniu swojego potencjału są w stanie ubiegać się o zamówienie, ponieważ dają rękojmię jego należytej realizacji, to żądanie posiadania w 2008 r. przez wybrany przez zamawiającego podmiot dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej na poziomie min. 1,0, uniemożliwia uzyskanie zamówienia przez podmioty, które - występując wspólnie - posiadają potencjał ekonomiczny i finansowy niezbędny do jego wykonania (jeden z konsorcjantów mógłby spełniać warunek dotyczący wskaźnika rentowności w 2008 r., natomiast drugi dotyczący płynności finansowej w tym samym roku) i stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Z kolei sformułowany opis warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, że konkretny z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. lider, musi spełniać warunek dotyczący potencjału ekonomicznego, przekracza, wyznaczone przepisem art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., granice swobody zamawiającego w jego ustalaniu, ponieważ ogranicza swobodę tworzenia konsorcjum. Skoro tak, to żądanie spełnienia przez wyznaczonego członka konsorcjum wskazanych wymagań nie może być uznane za nieistotne naruszenie przepisów o charakterze formalnym, nie wywołujące skutków dla budżetu Unii Europejskiej.

Poniesiony w następstwie powyższego wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie, jak zaznaczono, przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12).

Powyższe wywody stanowią wystarczającą, a przy tym kwalifikowaną podstawę do przyjęcia istnienia tak "nieprawidłowości" jak i "szkody potencjalnej" immanentnych na gruncie rozważanych wyżej norm prawnych. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach. Zgodnie z w/w. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W sprawie prawidłowo organ uznał, że przyjąć należy metodę wskaźnikową. Uprawnione to było wobec niemożliwości określenia wysokości potencjalnej szkody stanowiącej różnicę pomiędzy ceną z oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, a możliwą do uzyskania ofertą najtańszą.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że przedstawione naruszenie przez beneficjenta prawa ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, doszło wszak do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, co mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Brak było wiec podstaw do miarkowania, a zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości i odpowiada wysokości przewidzianej w tabeli 1 Taryfikatora ( 3- ciej wersji), poz.15.

Odrzucić należy w końcu zarzut naruszenie prawa procesowego poprzez wydanie decyzji z 13 kwietnia 2017 r., z naruszeniem regulacji zawartych w art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej tj. wydania zaskarżonej decyzji po upływie ustawowego trzymiesięcznego terminu liczonego od dnia doręczenia odpisu wyroku NSA z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1335/15.

Początkiem biegu terminu określonego w art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej jest bowiem istotnie dzień doręczenia prawomocnego odpisu orzeczenia sądu, uchylającego decyzję, bo ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania, które organ zobowiązany jest uwzględnić na podstawie art. 153 p.p.s.a. (tak: NSA w postanowieniu z dnia 18 września 2008 r., sygn. akt l OSK 1022/08) wynikają z uzasadnienia orzeczenia i samo ogłoszenie wyroku nie pozwoli jeszcze organowi na zastosowanie się do nich. Zatem z treści art. 77 § 4 Ordynacji podatkowej nie wynika, że początek biegu terminu na wydanie nowej decyzji należy łączyć z datą prawomocnego uchylenia decyzji przez sąd administracyjny.

Decydująca jest przy tym data podpisania orzeczenia przez organ, a nie data jego doręczenia. Należy zwrócić uwagę na uchwałę NSA z dnia 17 grudnia 2007 r., (sygn. akt I FPS 5/07, dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której wywiedziono, że przy redagowaniu aktu normatywnego obowiązuje zasada, że do oznaczania jednoznacznych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Stanowi ona konsekwencję jednej z reguł wykładni językowej - lege non distinguente nec nostrum est distinguere. Okoliczność, że zarówno w przepisach procesowych, jak i w materialnoprawnych zawartych w Ordynacji podatkowej jest mowa o wydaniu, jak i doręczeniu decyzji, potwierdza, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, że pojęcia te mają odmienne znaczenie i pełnią różne funkcje. Również w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia 2009 r., (sygn. akt II FPS 7/09), stwierdzono: słowo "wydać", na gruncie reguł znaczeniowych języka powszechnego ma wiele znaczeń, które są używane w zależności od kontekstu, w którym występują. W języku prawnym - w odniesieniu w szczególności do orzeczeń, zarządzeń czy innych aktów indywidualnych (np. zaświadczeń) - wydać oznacza przede wszystkim sporządzić (wystawić) dokument. Do takiego wniosku prowadzi samo tylko zastosowanie reguł wykładni językowej. W pojęciu wydanie nie mieści się doręczenie. W tej sytuacji przypisywanie pojęciu "wydanie" szerszego, bo obejmującego także doręczenie, znaczenia prowadziłoby nie tylko do rozluźnienia w istotny sposób dyscypliny terminologiczno – pojęciowej, ale także w konsekwencji do zmiany treści przepisu. Rzeczona decyzja, także w zakresie daty wydania, korzysta, jako dokument urzędowy z domniemania prawdziwości.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.