Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 876/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art,94a, art. 129b ust. 1 i 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2014 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] stycznia 2014 r., wydaną na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.; dalej: P.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej: K.p.a.), do rozpatrzeniu odwołania p. M. S. (strony, skarżącej), prowadzącej aptekę ogólnodostępną "M." w L., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. (WIF) z dnia [...] października 2013 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy ww. apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie [...]" oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 8.500 zł, a także (pkt II) uchylono zaskarżoną decyzję, wymierzając karę pieniężna w kwocie 4.000 zł.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W związku z uzyskaniem informacji dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., [...] WIF pismem z dnia [...] listopada 2012 r. zwrócił się do strony, prowadzącej aptekę ogólnodostępną "M." w L., o złożenie wyjaśnień i dokumentów, w szczególności:

- potwierdzenie, bądź nie, udziału apteki w programie lojalnościowym [...],

- potwierdzenie posiadania w systemach komputerowych funkcjonujących w aptece, zainstalowanych programów umożliwiających pacjentom, posiadającym karty lub legitymacje programu [...] naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów,

- wyjaśnienie zasad programu [...], zasad wydawania kart czy legitymacji oferowanych przez aptekę,

- złożenie kserokopii, poświadczonej za zgodność z oryginałem, programu lub regulaminu programu [...],

- wyjaśnienie, kto rozprowadza karty lub legitymacje programu [...], czy są to pracownicy apteki,

- wyjaśnienie, który z podmiotów uczestniczących w programie finansuje wydawanie kart, legitymacji i broszur oraz wydaje produkty po obniżonych cenach i pokrywa różnicę pomiędzy ceną detaliczną, a obniżoną ceną płaconą przez pacjenta,

- złożenie kserokopii, poświadczonej za zgodność z oryginałem, umowy łączącej spółkę z organizatorem programu lojalnościowego [...] i/lub innymi podmiotami będącymi współorganizatorami ww. programu.

W odpowiedzi na powyższe, strona potwierdziła m.in. fakt uczestnictwa w "Programie [...], wskazując, że apteka korzysta – jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. spółką e. S.A. - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie maksymalnej wysokości ceny danego produktu nierefundowanego, jaką apteka może zaoferować uczestnikowi programu.

Ponadto strona podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym w "Programie [...] w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Osoba zainteresowana rejestruje się do programu za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii organizatora. Jednocześnie strona wskazała, że nie uczestniczy w programie o nazwie "[...]". Do pisma załączono:

1. umowę ze spółką e. SA,

2. deklarację uczestnictwa apteki w "Programie [...]",

3. regulamin "Programu [...]",

4. umowę zawartą ze spółką D. S.A.,

5. regulamin "[...]",

6. opinię prawną P. K. – K. oraz M. B.,

7. opinię prawną dr hab. J. L.

Pismem z dnia [...] września 2013 r. [...] WIF w W. poinformował stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "M." w L. i jej działalności, polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie [...]" oraz nałożeniu kary pieniężnej.

Jednocześnie, organ I instancji wskazał na uprawnienie wynikające z art. 10 k.p.a. i wezwał stronę do potwierdzenia dalszego uczestnictwa w "Programie [...]".

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] czerwca 2013 r., strona poinformowała WIF w W. o fakcie, że Program [...]" w aptece przestał funkcjonować. Do pisma załączono rezygnację z uczestnictwa w programie z dnia [...] sierpnia 2013 r.

[...] WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] października 2013 r., którą umorzył postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "M." w L. i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]" oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 8.500 zł.

Od powyższej decyzji, strona odwołała się do GIF, zaskarżając decyzję w części nakładającej na nią karę pieniężną, wnosząc w tym zakresie o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu swojego stanowiska strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a. nie uczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, wskazanej apteki w "Programie [...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności,

b. nie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f.

2 art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki "M." w L. w "Programie [...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f.;

3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazu:

4. art. 20 i 22 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie przez przyjęcie, że zakazane było uczestnictwo ww. apteki w "Programie "[...]";

5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 P.f., poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego stwierdzenia expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

6. art. 6. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. GIF powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

GIF, po rozpatrzeniu powyższego odwołania, zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. uchylił decyzję w zaskarżonej części, nakładającej na stronę karę pieniężną w wysokości 8 500 zł i w tym zakresie nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 4 000 zł.

Na decyzję GIF strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Decyzję zaskarżono w całości, wnosząc o jej uchylenie, jak również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżąca zarzuca naruszenie przez organ odwoławczy następujących przepisów prawa materialnego: art. 94a ust 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez jego błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie.

Skarżąca zarzuca również naruszenie przez organ odwoławczy następujących przepisów K.p.a.: art. 6, 7, 77 § 1, 80, i 107.

Ze względu na fakt, że zarzuty zawarte w skardze na decyzję GIF stanowią powtórzenie zarzutów umieszczonych w odwołaniu od decyzji [...] WIF, organ drugiej instancji podtrzymał stanowisko zajęte w wydanej przez niego decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., podnosząc następujące uwagi co do: 1) definicja reklamy aptek, 2) zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, 3) zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Konstytucji, 4) zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa proceduralnego, 5) kary pieniężnej.

Ad. 1. Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanom reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.". Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu, brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyprowadzając definicję reklamy należy zatem sięgnąć do orzecznictwa w tym zakresie.

W wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1756/12), czyli wydanego po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy w brzmieniu obowiązującym aktualniej Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że ,,(...) reklamą apteki, jest, każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a P.f. za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki." W dalszej części uzasadnienia Sąd stwierdził, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe.

Takie samo stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2617/12) stwierdzając, że "Program [...]" jest jedną z form reklamy. Zdaniem Sądu "Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego." W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że podziela pogląd i przyjmuje go za własny, zawarty w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 VII SA/Wa 2216/07, z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, z 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10), w których wskazano że "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym."

Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, podobnie sygn. akt VII SA/Wa 698/08) stwierdził: "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust 1 P.f., za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży".

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, maja za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w podanym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych należy stwierdzić, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Powyższe potwierdza zatem stanowisko GIF, uznające "Program [...]" jako formę reklamy apteki oraz jej działalności.

Ad. 2. Skarżąca podnosi, że konstytutywnym elementem dla reklamy jest jej publiczny charakter, natomiast "Program [...]" nie ma tego przymiotu. Swoje twierdzenie strona wywodzi w szczególności z powołanego w skardze fragmentu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2001 r. (sygn. akt II SA 1016/00). Warto w tym miejscu zacytować jego pozostałą część: "Z natury rzeczy każda promocja i reklama ma charakter publiczny skoro adresowana jest do większej liczby osób, które zamierza się skłonić do kupna wyrobów tytoniowych. Reklama może mieć charakter jednorodny i jednoczęściowy, ale także składać się z dwóch lub więcej części albo faz. Fakt, że niektóre z tych faz polegają na bezpośrednim kontakcie z większą liczbą osób zachęcanych do kupna wyrobów nie zmienia oceny, iż każda z interpretowanych części reklamy i promocji ma charakter publiczny." Sąd wskazuje, że cechą charakterystyczną reklamy jest jej publiczny charakter, jednakże nie jest to warunek konieczny, bez którego przekaz czy działanie traci cechy reklamy. Jednocześnie powyższy wyrok potwierdza, że rozpowszechnianie w lokalu apteki informacji o programie należy uznać za jedną z form reklamy.

Należy ponadto przytoczyć w tym miejscu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), gdzie Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 P.f. oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. (...) przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Mając na uwadze powyższe, uprawnione jest twierdzenie, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki.

Zdaniem GIF, już sam fakt uczestnictwa w programach lojalnościowych, w szczególności "Programie [...]", stanowi zakazaną reklamę działalności apteki. Niemniej jednak nie jest tak - jak twierdzi strona - że fakt prowadzenia powyższych programów nie był komunikowany publicznie. Informacji w tym zakresie dostarcza w szczególności treść odwołania złożonego od decyzji [...] WIF, a także treść samej skargi. Zgodnie z nimi, dane aptek - w kontekście ich uczestnictwa w programie przewidującym ofertę rabatową - były zamieszczone na stronie internetowej (powszechnie dostępne źródło informacji). Informacji na temat programu można było zasięgnąć również za pośrednictwem infolinii. Ponadto dostarczanie uczestnikom programów materiałów związanych z programem (choćby za ich zgodą) niewątpliwie miało na celu przypomnienie o możliwości skorzystania z usług apteki w nim uczestniczącej. Należy również uwzględnić, że często pacjenci korzystają z usług apteki dogodnie dla nich zlokalizowanej (np. blisko miejsca zamieszkania) - docierające do nich informacje dotyczące programu mogą być odczytywane w kontekście konkretnej znanej im apteki. Trudno zatem przyjąć, że fakt prowadzenia "Programu [...]" w przedmiotowej aptece nie był publicznie komunikowany. Informacja ta była bowiem komunikowana publicznie, choćby wśród obecnych uczestników programu.

Ad. 3. Strona skarżąca zarzuca, że organ wydając decyzję nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki naruszył art. 20 i 22 Konstytucji RP Zgodnie z art. 22 Konstytucji "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny." Art. 94a P.f. został wprowadzony przez art. 60 pkt. 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 Nr 122, poz. 696). Wymóg wprowadzenia ograniczenia w drodze ustawy został zatem spełniony.

Jednocześnie GIF podtrzymuje stanowisko, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym. Innymi słowy, to ważny interes publiczny determinuje każdorazowe wprowadzanie ograniczeń swobody działalności gospodarczej w drodze przepisów ustawy, stąd musi on być wskazany już w procesie legislacyjnym.

Niemniej jednak, jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi jako placówki zdrowia publicznego, zajmowały się walką o klienta.

GIF nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednakże prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Ustawa - Prawo farmaceutyczne w art. 94a ust. 1 wprowadza całkowity zakaz prowadzenia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze. Funkcjonowanie apteki, która jest placówką zdrowia publicznego podlega szczególnemu nadzorowi oraz poddana jest licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Podmiot gospodarczy podejmujący decyzję o podjęciu działalności w przedmiocie prowadzeni apteki, lub działalność związaną z branżą farmaceutyczną jest świadom, że z uwagi na charakter prowadzonej działalności, będzie poddany ostrzejszym rygorom prawnym, niż podmiot podejmujący działalność w obszarze nie objętym reglamentacją. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w powyżej przytoczonym wyroku z 15 kwietnia 2013 r. VI SA/Wa 2617/12 "(...) stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym."

Organy administracji publicznej wykonując swoje ustawowe zadania są obowiązane przestrzegać obowiązującego prawa w tym aktu najwyższej rangi jakim jest Konstytucja RP. Jednocześnie nie są one władne badać konstytucyjności przepisów ustawy, ponieważ uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 Konstytucji RP). Trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt II SA/Gl 933/08, "Organy administracji mają obowiązek stosować akty normatywne, które zostały wprowadzone do porządku prawnego i to bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją."

Ad 4. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego należy wskazać, że zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ odwoławczy, prowadziły postępowanie zgodnie z normami prawa materialnego i procesowego. Jak wynika z art. 94a ust. 2 P.f., wojewódzki inspektor farmaceutyczny jest organem właściwym w sprawach dotyczących reklamy aptek. WIF w W., uzyskawszy informacje o działaniach strony mogących naruszać zakaz reklamy określony w przepisie art. 94a ust.1 P.f., wszczął z urzędu postępowanie. W trakcie toczącego się postępowania organ wzywał stronę do dostarczenia dowodów, informował ją również o prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Działając zgodnie z normami kpa., organ pierwszej instancji zebrał w sprawie materiał dowodowy i na jego podstawie ustalił stan faktyczny. Przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca p. M. S. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "M." położonej w L. byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego zakazu. K.p.a. w art. 105 ust. 1 stanowi bowiem, że: "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części*'. Stąd, organ umorzył postępowanie w odpowiednim zakresie. Jednocześnie, wobec udowodnionego w postępowaniu okresu prowadzenia zakazanej reklamy, WIF w W., zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Zgodnie z art. 115 pkt. 4 GIF pełni funkcje organu odwoławczego w stosunku do decyzji wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych. Organ odwoławczy działając zatem zgodnie z kompetencjami, po zapoznaniu się z zebranymi w sprawie dowodami oraz treścią odwołania, stwierdziwszy naruszenie zakazu reklamy aptek i nie dopatrzywszy się uchybień proceduralnych mogących mieć wpływ na wynik sprawy, swoją decyzja utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W opinii GIF niezrozumiałym jest zarzut skarżącej, w którym podnosi, że organ dopuścił się naruszenia norm proceduralnych, gdyż nie uwzględnił stanowiska strony oraz przedłożonych przez nią w trakcie postępowania dowodów. Należy wskazać, że fakt nieuwzględnienia przez organ odwoławczy argumentów strony i wydanie decyzji sprzecznej z jej wnioskiem nie może prowadzić, do twierdzenia, że organ działał niezgodnie z prawem.

Ad. 5.GIF nie podziela stanowiska skarżącej spółki, że do nałożenia kary konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 P.f. spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań mających na celu reklamę apteki.

Zdaniem organu drugiej instancji, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji.

Przepis art. 94a ust. 3 P.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. Wobec powyższego, jak również ze względu na udowodniony w postępowaniu okresu prowadzenia zakazanej reklamy, [...] WIF, zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 P.f. W świetle tego, niezasadny wydaje się zarzut naruszenie art. 107 K.p.a.

Ponadto, gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

GIF nie widzi podstaw do uznania nałożonej przez mego kary pieniężnej w wysokości 4000 zł za zbyt wysoką.

Przepis art. 129b ust. 2 P.f. stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Konstrukcja przepisu ("nakłada" a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie umożliwiają całkowitego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, nawet w przypadku zaniechania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. Aby jednak uznaniowość w zakresie ustalania wysokości kary nie przerodziła się w dowolność, organ musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1.

GIF, określając na nowo wysokość kary pieniężnej na kwotę 4000 zł, uwzględnił przytoczone wyżej informacje, a także następujące przesłanki:

1. forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy ("Program [...]"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowił poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;

2. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r);

3. okres naruszenia zakazu reklamy poprzez uczestnictwo apteki "M." w "Programie [...]" trwał od dnia [...]stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia [...] września 2013 r. (data zawarta w "Rezygnacji z uczestnictwa w Programie [...]");

4. prowadzona przez stronę działalność reklamowa apteki przybrała jedną formę - uczestnictwa w "Programie [...]";

5. zakazana reklama prowadzona przez stronę dotyczyła jednej apteki;

6. strona odstąpiła od uczestnictwa w "Programie [...]" przed wydaniem decyzji przez organ pierwsze) instancji;

7. przedsiębiorca nie naruszył uprzednio zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 P.f.;

8. kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Mając na uwadze powyższe, Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o nieuwzględnienie skargi i jej oddalenie, odwołując się do argumentacji podniesionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiadając na zarzuty skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. którą do rozpatrzeniu odwołania p. M. S. prowadzącej aptekę ogólnodostępną "M." położoną w L., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. (WIF) z dnia [...] października 2013 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy ww. apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 8.500 zł, a także (pkt II) uchylono zaskarżoną decyzję, wymierzając karę pieniężna w kwocie 4.000 zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze naruszenie przede wszystkim prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 94a ust 1, 2, 3, 4 P.f. oraz art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a także przepisów Konstytucji RP, tj.: oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 - poprzez ich niezastosowanie, jak również przepisów postępowania, tj. w szczególności : art. 6, 7, 77 § 1, 80, i 107 K.p.a.

Zgodnie zasadami orzekania w sądach administracyjnych w pierwszej kolejności podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów konstytucji RP, następnie – przepisów postępowania, a dopiero po tym zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego.

I tak, Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, określony w art. 94a ust. 1 p.f. (o czym niżej) wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 5.000 zł była rażąco wygórowana

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. wspomnianej wyżej dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r.

Art. 94a pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym [...]. W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem [...]". Są to: "Oferta udziału w projekcie [...]", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]", "Załącznik do deklaracji uczestnictwa w programie [...]", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia", "Informacja na temat programów [...] dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia" oraz wykaz aptek honorujących legitymację "Programu [...]" w województwie [...]. Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie [...]" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie [...]"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącego ją podmiotu) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu [...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (por. Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 p.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia [...] października 2008 r., sygn. akt [...], (niepubl.), z dnia [...] lutego 2008 r., sygn. akt [...], Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia [...] października 2008 r., sygn. akt [...], niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 p.f. in fine). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w L. w "Programie [...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu [...]" korzystać mogą nie tylko osoby po [...] roku życia, ale także ich "[...]" – [...],[...].

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu [...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

Błędny jest także wniosek skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a pf nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "Programie [...]" nie narusza przepisu art. 94a Pf. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, nie dopatrując się naruszenia w sprawie norm prawa materialnego ani przepisów postępowania na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.