Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 376/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2022-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Niedzielski Sędziowie Sędzia WSA Dariusz Skupień Asesor WSA Damian Bronowicki (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Marta Andrzejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi G. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] września 2021 r. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej jako: "Skarżąca", "Spółka") wniosła skargę na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Technologia biodetoksyfikacji odpadów drewnianych impregnowanych olejem kreozotowym do zastosowania jako paliwo lub komponent do produkcji paliw."

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynikał następujący stan sprawy.

Spółka G. w ramach działania 1.1. Regionalnego Programu Operacyjnego - [...], podpisała w dniu [...] czerwca 2017 r. umowę o dofinansowanie ww. projektu nr [...], zmienioną następnie aneksem w dniu [...] marca 2018 r.

W wyniku przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO-[...] kontroli, wszczętej w dniu [...] maja 2018 r., stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości skutkujących koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania, a polegających na naruszeniu § 20 ust. 1 pkt 2) ww. umowy o dofinansowanie. Na podstawie przeprowadzonych wizyt monitorujących oraz na podstawie zebranej dokumentacji organ nie potwierdził prawidłowej realizacji projektu. Pismem z dnia [...] lipca 2019 r. organ wezwał Stronę do zwrotu otrzymanego dofinansowania w wysokości 1.398.547,62 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania dofinansowania, tj. [...] lipca 2017 r. do dnia dokonania ich zwrotu.

Strona nie dokonała zwrotu ww. kwoty, w związku z czym Instytucja Zarządzająca RPO-[...] Uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] października 2019 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z ww. umowy.

Pismem z dnia [...] grudnia 2019 r. organ rozwiązał umowę o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia, powołując się na § 20 ust. 1 pkt 2) i 5) tejże umowy.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w dniu [...] marca 2020 r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie ww. projektu, orzekając od Beneficjenta zwrot kwoty dofinansowania w wysokości 1.398.547,62 zł wraz z odsetkami.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2020 r. Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podniosła, że zrealizowała przedmiot projektu, natomiast ewentualne uchybienia nieodpowiedniego uzupełnienia systemu SL2014 nie mogą skutkować żądaniem zwrotu całego dofinansowania. Ponadto w ramach projektu określone zostały dwa wskaźniki rezultatu, tj. liczba dokonanych zgłoszeń patentowych oraz wzrost zatrudnienia we wspieranych przedsiębiorstwach. Strona wskazała, iż złożyła dwa wnioski o udzielenie patentu oraz, że zatrudniła wymaganą liczbę osób na podstawie umowy o pracę przez co w jej ocenie osiągnęła wskaźniki rezultatu zawarte w umowie o dofinansowanie projektu, dlatego żądanie zwrotu całości otrzymanego dofinansowana w jej opinii jest bezpodstawne. Organ powinien dokonać analizy skali uchybień w odniesieniu do celu projektu, który miał zostać osiągnięty oraz na tej podstawie obniżyć kwotę przyznanego dofinansowania, a nie żądać zwrotu całości środków. W ocenie Spółki, zrealizowała cel oraz wskaźniki projektu.

Ponownie rozpoznając sprawę Organ podkreślił, iż celem głównym projektu jest realizacja prac badawczo-rozwojowych mających na celu opracowanie technologii biodetoksyfikacji odpadów drewnianych impregnowanych olejem kreozotowym do zastosowania jako paliwo lub komponent do produkcji paliw". Również kosztorys projektu jednoznacznie odnosił się do ponoszonych przez Stronę kosztów związanych z prowadzeniem badań, a nie wskazywał koszty związane z udzieleniem patentu. Dlatego też, wyłącznie wydatki wskazane we wniosku o dofinansowanie dotyczące prowadzenia badań mogły być refundowane na rzecz Beneficjenta projektu. Natomiast wskaźnik rezultatu jakim jest liczba dokonanych zgłoszeń patentowych jest jedynie miernikiem dalszych działań placówki badawczej po prawidłowym zakończeniu realizacji projektu.

Analogicznie należy traktować drugi wskaźnik rezultatu dotyczący wzrostu zatrudnienia we wspieranych przedsiębiorstwach. Mając na uwadze § 10 ust. 4, ust. 6 umowy nie wlicza się w ten wzrost zatrudnienia osób wykonywujących jedynie prace projektowe, a nowe miejsca pracy utrzymane przez 12 miesięcy od daty prawidłowego zakończenia projektu, w porównaniu do sytuacji kadrowej Beneficjenta przed rozpoczęciem projektu. Natomiast kontrola organu wykazała już w styczniu 2018 r., że Strona utraciła zdolność płatniczą, co potwierdza pismo ZUS Oddział z dnia [...] czerwca 2018 r. o zaległych wpłatach składek na łączną kwotę 79 151,58 PLN (należność główna) wraz z zawiadomieniem z dnia [...] czerwca 2018 r. o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego i wkładu oszczędnościowego. Zgodnie z umową o dofinansowanie, zakończenie projektu było planowane na dzień [...] kwietnia 2019 r., zatem aby wypełnić realizację wskaźnika rezultatu, Strona powinna utrzymać zwiększenie zatrudnienia do dnia co najmniej [...] kwietnia 2020 r. i wynosi 2 lata. Podczas wizyty monitorującej w dniu [...] czerwca 2018 r. – w połowie okresu realizacji projektu, stwierdzono, że liczba przerobionych od początku realizacji projektu podkładów kolejowych wynosi zaledwie 147 szt. Strona w swoich wyjaśnieniach określiła, że jeden cykl przerabiający 24 podkłady wynosi ok, 2 - 2,5 tygodnia. A więc przez połowę okresu realizacji projektu, Strona zgodnie ze swoimi założeniami powinna przerobić ok. 1.200 szt. podkładów kolejowych a przerobiła tylko 147 szt., czyli 6 pełnych cykli z 26 założonych.

Ponadto w dniu [...] maja 2018 r. oraz [...] czerwca 2018 r., w trakcie wizyt monitorujących na miejscu realizacji projektu w którym powinny odbywać się prace badawcze, nie zastano żadnej z osób, które zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie powinny pracować przy realizacji projektu. Dlatego w tym miejscu należy stwierdzić, że Strona musiałaby kilkukrotnie zwiększyć liczbę urządzeń w linii technologicznej oraz liczbę pracowników obsługi, aby osiągnąć założony wynik. Powyższe oznacza, iż Strona zaprzestała realizacji projektu, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 i nie jest w stanie osiągnąć celu projektu przy założeniach z wniosku o dofinansowanie.

W toku postępowania organ dopuścił dowód z opinii rzeczoznawcy M.T., dotyczącej wyceny linii technologicznej i wyceny sprzętu laboratoryjnego, z [...] grudnia 2020 r. oraz z opinii uzupełniającej z dnia [...] marca 2021 r., dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i szacowania nieruchomości z dnia [...] marca 2021 r., sporządzonej dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego Delegatura,dowód z opinii rzeczoznawcy majątkowego L.P. z dnia [...] marca 2021 r., sporządzonej dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego Delegatura w sprawie [...].

Rzeczoznawca w opinii z dnia [...] grudnia 2020 r. określił ceny rynkowe maszyn i urządzeń (tabela nr 1, k. 11 zaskarżonej decyzji) oraz miesięczne stawki czynszu dzierżawy linii technologicznej i wyposażenia laboratorium:

- łączna wartość nowych urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej wynosi niecałe 30 tys. zł netto. Ponadto po dokonaniu analizy rynku najmu ruchomości, rzeczoznawca określił, że koszt dzierżawy ruchomości wchodzących w skład linii technologicznej na rok 2017 wynosił od 3% do 7 % miesięcznie od wartości zakupowej w zależności od długości trwania dzierżawy, tj. ok 1.500,00 zł netto/msc dzierżawy;

- łączna wartość nowych urządzeń wchodzących w skład wyposażenia laboratorium wynosi niecałe 20 tys. zł netto. Ponadto po dokonaniu analizy rynku najmu ruchomości, rzeczoznawca określił, że koszt dzierżawy ruchomości wchodzących w skład wyposażenia laboratorium w sprzęt w 2017 r. wynosił od 3% do 7 % miesięcznie od wartości zakupowej w zależności od długości trwania dzierżawy, tj. ok 1.000,00 zł netto/msc dzierżawy;

- Strona w dniu [...] czerwca 2017 r. zawarła z M. spółka z o.o., umowę dzierżawy linii technologicznej do przygotowania próbek laboratoryjnych. Umowa została zawarta na czas oznaczony od dnia [...] czerwca 2017 r. do dnia [...] stycznia 2019 r. Zgodnie z harmonogramem płatności rat znajdującym się w załączniku nr 2 do przedmiotowej umowy, łączna kwota rat netto w okresie trwania umowy wynosi 212.500,00 zł. Średnia wartość raty netto wynosi 10.625,00 zł. Zgodnie z wyceną rzeczoznawcy łączna wartość nowych urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej wynosi niecałe 30 tyś. zł netto, natomiast koszt dzierżawy ruchomości wchodzących w skład linii technologicznej na rok 2017 wynosił od 3% do 7 % miesięcznie od wartości zakupowej w zależności od długości trwania dzierżawy, tj. ok 1.500,00 zł netto/msc dzierżawy. Organ podkreślił, że każda z trzech pierwszych miesięcznych rat za dzierżawę sprzętu (czerwiec 2017 r. - 40 tys. zł, lipiec 2017 r. - 40 tys. zł, sierpień 2017 r. - 30 tys. zł), była wyższa od sumy wartości nowych urządzeń wchodzących w skład zakupionej linii technologicznej tj. niecałe 30 tys. zł;

- Strona w dniu [...] sierpnia 2017 r. zawarła z firmą B. umowę dzierżawy wyposażenia laboratorium. Umowa został zawarta na czas oznaczony od dnia [...] sierpnia 2017 r, do dnia [...] styczne 2019 r. Zgodnie z harmonogramem płatności rat znajdującym się w załączniku nr 2 do przedmiotowej umowy, łączna kwota rat netto w okresie trwania umowy wynosi 264.023,00 zł. Średnia wartość raty netto wynosi 14.667,94 zł. Zgodnie z wyceną rzeczoznawcy łączna wartość nowych urządzeń wchodzących w skład wyposażenia laboratorium wynosi niecałe 20 tys. zł netto, natomiast koszt dzierżawy ruchomości wchodzących w skład wyposażenia laboratorium na rok 2017 wynosił od 3% do 7 % miesięcznie od wartości zakupowej w zależności od długości trwania dzierżawy, tj. ok 1.000,00 zł netto/msc dzierżawy. Organ podkreślił, że pierwsza rata za dzierżawę wyposażenia laboratorium (sierpień 2017 r. - 62.887,36 zł), ponad trzykrotnie przekraczała sumę wartości nowych urządzeń wchodzących w skład wyposażenia laboratorium (niecałe 20 tys. zł).

Ponadto w dniu [...] marca 2021 r. rzeczoznawca majątkowy L.P., sporządziła dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego w sprawie [...] prowadzonej przeciwko G. spółka z o. o. sp. k., opinię na okoliczność:

- określenia cen rynkowych najmu powierzchni biurowo-magazynowej na terenie [...] w latach od 2016 r. do 2018 r.;

- porównania cen rynkowych najmu powierzchni biurowo-magazynowych z cenami płaconymi przez Spółkę w okresie objętym śledztwem.

Z informacji i danych, jakie udało się uzyskać biegłemu (analiza rynku i informacje uzyskane od pośredników nieruchomości), wynika, że w latach 2016 r. - 2018 r. cena za wynajem 1 m2 powierzchni:

- biurowej wynosiła od 20 zł do 30 zł netto;

- magazynowej (hali) wynosiła od 8 zł do 10 zł netto.

Strona w dniu [...] maja 2017 r, zawarła z B. sp. z o.o. umowę podnajmu lokalu użytkowego przy ul. [...], oraz świadczenia usług pomocniczych względem podnajmu. Umowa została zawarta na czas oznaczony od dnia [...] maja 2017 r. do dnia [...] kwietnia 2019 r. Zgodnie z § 4 umowy ustalono, że Strona zobowiązuje się płacić podmiotowi B. sp. z o. o. miesięczny czynsz w kwocie 53.280,00 zł netto za pierwszy miesiąc (maj 2017) oraz wkwocie 27.000,00 zł netto za każdy kolejny miesiąc trwania umowy począwszy od czerwca 2017 r. Powierzchnia lokalu użytkowego wynosi 360 m2. W związku z powyższym wynajęcie powierzchni 1 m2 w miesiącu maju 2017 r, miało kosztować Stronę 148 zł, natomiast w pozostałych miesiącach 75 zł.

Organ w ramach kontroli wykonał rozeznanie w zakresie cen najmu hal na terenie miasta [...]. Zgodnie z zebranymi informacjami z portalu internetowego https[...], maksymalna cena najmu na terenie [...] wyniosła 17,00 zł/ m2, ponadto organ zweryfikował koszt najmu hali w [...] na podstawie informacji telefonicznej uzyskanej od I.L. pełnomocnika firmy E. sp. z o.o., właściciela ww. nieruchomości. Zgodnie z przekazaną informacjąmiesięczny koszt najmu hali o pow. 320 m2 wynosił 5.000,00 zł/msc tj. 15,63 zł/ m2.

W związku z powyższym, czynsz określony na poziomie 148 zł oraz 75 zł za wynajęcie 1 m2 hali, wykracza zdecydowanie poza zakres przedziału cen rynkowych tj. od 8 do 30 zł.

Dalej organ wskazał, iż z dokumentacji aplikacyjnej Spółki wynika, że do obsługi sprzętu potrzebnego do przeprowadzenia badań, Strona zamierzała zatrudnić na umowę o pracę kadrę naukową oraz personel roboczy. Większa część personelu miała być zatrudniona na pełny etat. Zgodnie z punktem A9 wniosku o dofinansowanie z [...] czerwca 2017 r., zespół projektu miał składać się z następujących osób: a) kierownik projektu - 3/4 etat (M.H.), b) kierownik biura -1/2 etat (A.S.), c) naukowcy - 2 etaty (prof. K.M., A.G.), d) technolodzy - 2 etaty (dr inż. J.W., mgr inż. P. J-W.), e) laboranci - 2 etaty (etaty zostaną utworzone w ramach projektu, wymagania opisano w Biznes Planie), f) technicy - 4 etaty (etaty zostaną utworzone w ramach projektu, wymagania opisano w Biznes Planie).

Organ administracji podczas 2-krotnych niezapowiedzianych wizyt w miejscu realizacji projektu, tj. [...] maja 2018 r. i [...] czerwca 2018 r., nie potwierdził obecności żadnej z osób, które zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie i Biznes Planem powinny pracować przy realizacji przedmiotowego projektu.

W dniu [...] czerwca 2018 r. podczas kolejnej wizyty monitorującej, o której został poinformowany M.H., organ potwierdził obecność większości osób z personelu projektu. W ocenie organu tylko część osób zatrudniona w ramach projektu wykonywała pracę, pozostałe osoby pozornie stanowiły personel projektu.

Z przedłożonych przez Stronę do rozliczenia wniosków o płatność (w tym ostatniego poświadczającego poniesione wydatki nr [...]) wynika, iż na wydatki związane z wynagrodzeniem personelu Beneficjent uzyskał dofinansowanie w wysokości 574.891,94 zł, w tym wynagrodzenie dla kierownika projektu M.H. (3/4 etatu), stanowiło 47.139,09 zł, natomiast dla kierownika biura, tj. A.S. (1/2 etatu), 35.363,29 zł.

O zaprzestaniu realizacji projektu, może również świadczyć fakt, że w kolejnych wnioskach o płatność Strona nie przedstawiała do rozliczenia żadnych wydatków związanych z projektem, w tym związanych z wynagrodzeniem personelu projektu. Ponadto organ wskazał, że na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz wyjaśnień Strony, nie można potwierdzić wykonania wszystkich określonych w dokumentacji aplikacyjnej czynności, które powinny być wykonane przez M.H., A.S., A.D., R.B., K.M., P.W. oraz P. J-W.

Nadto Strona nie przedłożyła żadnych dowodów potwierdzających udział większości ww. osób w projekcie w zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie, biznes planie oraz umowach zawartych z tymi osobami. W ocenie Organu wydatek poniesiony na wynagrodzenie ww. pracowników nie przyczynił się w zakresie w jakim nie potwierdzono udziału tych osób w realizacji zadań naukowych związanych z projektem, do zrealizowania celu projektu tj. prowadzenia badań, a zatem nie był uzasadniony.

Ponadto Strona w trakcie realizacji projektu nie dokonywała aktualizacji danych zawartych w systemie SL2014 dotyczących osób zatrudnionych do realizacji, tzw. bazy personelu, o czym mówi § 12 umowy o dofinansowanie projektu.

Spółka otrzymała od organu dofinansowanie w formie zaliczki w wysokości 1.398.547,62 zł, natomiast w złożonych wnioskach o płatność przedstawiła wydatki kwalifikowalne odpowiadające dofinansowaniu w łącznej wysokości 1.327.977,94 zł. Strona nie dokonała pełnego rozliczenia pobranej zaliczki w kwocie 70.569,68 zł. Ponadto nie przedłożyła stosownych dokumentów w kolejnych wnioskach o płatność, co świadczyło o tym, że Strona nie ponosiła już w ramach projektu wydatków kwalifikowalnych.

Organ wskazał, iż zgodnie z zapisami § 5 ust. 7 umowy o dofinansowanie "Każdy wydatek kwalifikowalny poniesiony od dnia zawarcia Umowy, powinien zostać ujęty we wniosku o płatność przekazywanym do organu w terminie do 3 miesięcy od dnia jego poniesienia". W każdym kolejnym wniosku składanych w dniach 13 lipca 2018 r., 3 września 2018 r. oraz 25 października 2018 r. Strona wypełniała w powyższych wnioskach jedynie część sprawozdawczą bez przedstawiania jakichkolwiek dokumentów finansowych, które mogłyby rozliczyć w pełni pobraną zaliczkę.

W związku z powyższym organbez pełnego rozliczenia wypłaconej zaliczki, nie dokonał wypłaty kolejnej zaliczki Stronie.

W zakresie wskazania przez Spółkę we wniosku o dofinansowanie Głównego Instytutu Górnictwa jako wykonawcy projektu, z naruszeniem zasady konkurencyjności. Organ w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z zastosowaniem wyłączenia, o którym mowa w art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z zm., dalej jako:P.z.p.) i treścią umowy na wykonanie usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych, zlecił Kancelarii Adwokackiej M.F. wykonanie opinii prawnej w przedmiocie sprawy.

W opinii prawnej wskazano, iż "(...) odnosząc się do samej konstrukcji, z której miałoby wynikać, że korzyści z wyników usług przypadają nie tylko Zamawiającemu w jego własnej działalność, ale poprzez wypłatę 3 procent wynagrodzenia, finansowe korzyści uzyskuje również Wykonawca, warto zwrócić uwagę na fakt, że Umowa nie zawiera żądnych postanowień dotyczących ustalanie wartości ewentualnych licencji, ani zakresu zysków z wdrożenia Technologii w zakładzie Zamawiającego. (...) Wspomniana wypłata 3 procent zysku z komercjalizacji wyników badań uwarunkowana jest tym czy Zamawiający wdroży Technologię lub ją przekaże na podstawie licencji. Pomijając jednakjuż sam ten fakt, istotnajest tu wartość wspomnianych korzyści i relacje pomiędzy nimi a wartością badań. Zamawiający miał wypłacić Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości 1.800.000,00 zł netto. Wykonawca nie ma prawa do udziału w korzyściach związanych z samym wdrożeniem wyników badań lub ich licencjonowaniem, w sposób inny niż finansowy. Nie ma prawa samodzielnego dysponowania wynikami usługi,w sposób komercyjny. Jedyną korzyścią jaką należy rozważać, to potencjalny 3-procentwy udział w ewentualnych przyszłych i niepewnych zyskach z komercjalizacji Technologii przez Zamawiającego. Pozostaje zatem wyjaśnić,czyjest to podział korzyści uzasadniający przyjęcie, że zastosowanie zasady konkurencyjności nie było konieczne. Innymi słowy, czy spełniono wymogi określone wart. 4 pkt 3) lit e) ustawy P.z.p. W tym celu po raz kolejny należy odwołać się do motywu 35 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE in fine: Niemniej jednak fikcyjne udostępnienie wyników działań badawczo-rozwojowych lub symboliczny udział w wynagrodzeniu usługodawcy nie powinny uniemożliwiać zastosowania niniejszej dyrektywy. Mając na uwadze cel regulacji, konieczność dokonywania zawężającej interpretacji przepisów określających podstawy wyłączenia spod stosowania przepisów ustawy, interpretację prounijną oraz stanowiska UZP i NCBR, w ocenie sporządzającej opinię zastosowanie wyłączenia zasady konkurencyjności w oparciu o treść art. 4 pkt 3) lit e) ustawy P.z.p. nie było uzasadnione. Korzyści przypadające Wykonawcy były symboliczne. Trzy procentowy udział w bliżej nieokreślonym zysku, którego osiągnięcie w całości zależy od działań Zamawiającego i bez jego działań (wdrożenie Technologii, udzielanie licencji) nie jest możliwe, nie stanowi korzyści uzasadniający zastosowanie przepisu. W związku z tym należy przyjąć, że Zamawiający nie tylko w całości sfinansował badania, ale i w całości zapewnił sobie prawo do ich wyników, przyznając Wykonawcy symboliczny udział finansowy w wypracowanym przez siebie zysku z komercjalizacji wyników badań, co eliminuje możliwość zastosowania art. 4 pkt 3) lit e) ustawy P.z.p."

Organ wskazał, iż Strona nieprawidłowo zinterpretowała zapis art. 4 pkt 3) lit. e) P.z.p.zgodnie ze stanem prawnym na dzień [...] lipca 2017 r. (tj. wg daty podpisania umowy z Głównym Instytutem Górnictwa), dokonując wyboru Wykonawcy usługi z pominięciem trybów określonych w podrozdziale 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów Wytycznych Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z 19 września 2016 r. z zastosowaniem rozwiązań wskazanych w umowie z [...] lipca 2017 r. zawartej z Głównym Instytutem Górnictwa na wykonanie usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych.

W ocenie organu Spółka zaprzestała realizacji projektu, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 i nie jest w stanie osiągnąć celu projektu przy założeniach z wniosku o dofinansowanie, tj. przy wykorzystaniu stosowanych dotychczas nakładów pracy i materiałów niezbędnych do przeprowadzenia badań przemysłowych i prac rozwojowych.

W związku z powyższym organ odwoławczy decyzją z dnia [...] lipca 2021 r. utrzymał w mocy decyzje Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2020 r.

Spółka nie zgodziła się z decyzją ZW i pismem z [...] wrzenia 2021 r. wywiodła od niej skargę do tutejszego Sądu. Zarzuciła organowi odwoławczemu:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. tj:

1. art. 24 § 1 pkt. 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z zm., dalej jako K.p.a.) w zw. z art. 145 §1 pkt. 3 K.p.a., poprzez dopuszczenie do udziału w sprawie rozpoznawanej wskutek złożonego przez Skarżącą wniosku oponowne rozpatrzenie sprawy pracowników organu – D.R. oraz K.B., a w konsekwencji uczestniczenie przez nich w wydaniu zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy uczestniczyli oni również w wydaniu decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2020 roku, a więc podlegali bezwzględnemu obowiązkowi wyłączenia od udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji.

2. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego co polegało na:

a. przyjęciu, że w zakresie realizacji projektu doszło do nieprawidłowości, polegających w szczególności na fikcyjnym zatrudnianiu pracowników, nieprawidłowym wykorzystywaniu sprzętów, niewykorzystaniu podkładów drewnianych w liczbie zgodnej z wnioskiem o dofinansowanie, przeszacowaniu wydatków na zakup bądź wynajem zasobów materialnych czy dokonanie wyboru wykonawcy z naruszeniem procedury przetargowej w sytuacji, gdy brak jest dowodów potwierdzających ww. okoliczności,

b. uznaniu za udowodnione istnienie rzekomych nieprawidłowości dotyczących:

i. ceny wydzierżawianej przez Skarżącego linii technologicznej,

ii. wartości dodatkowego wyposażenia laboratorium,

iii. cen najmu hal na terenie [...] pomimo faktu, że Skarżący wybrał oferty z najkorzystniejszą dla niego ceną,

c. uznaniu za wiarygodnej opinii biegłego rzeczoznawcy z dnia [...] grudnia 2020r. oraz sporządzonej do niej opinii uzupełniającej w sytuacji, gdy jest ona nierzetelna i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu dzierżawy, warunków technicznych środowiskowych, które przedmiot ten musiał spełniać dla potrzeb realizacji projektu. oraz lokalizacyjnych, jak również uwarunkowań,

d. uznaniu, że Organ skutecznie i w sposób zgodny z prawem wypowiedział Skarżącej umowę o dofinansowanie, w sytuacji gdy nie zaistniały przewidziane w niej przesłanki do jej wypowiedzenia, jej wypowiedzenie dokonane zostało bez uprzedniego dokonania właściwych ustaleń faktycznych przez Organ, co skutkowało wadliwością złożonego oświadczenia i przedwczesnym wszczęciem procedury w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z Umowy;

3. art. 78 § 2 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a., poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych Skarżącej o przesłuchanie świadków -w zakresie świadczenia pracy przez pracowników i zleceniobiorców Skarżącej, z uwagi na uznanie udowodnienia okoliczności przeciwnych przez Organ;

4. art. 7 i 77 § 1K.p.a. poprzez naruszenie zasad bezpośredniości i czynienie ustaleń faktycznych przez Organ na podstawie dokumentów i informacji udostępnionych Organowi przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, z jednoczesnym zaniechaniem prowadzenia własnych ustaleń w zakresie przedstawionych przez ww. Instytucję dokumentów i to w sytuacji, gdy nie sposób przyznać im walor dokumentów urzędowych, co w szczególności odnosi się do opinii biegłego L.P., sporządzonej dla CBA w sprawie [...];

5. art. 8 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 oraz w zw. z art. 107 § 3 k.p.a poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, bowiemjej sentencja musi być sformułowana w taki sposób, ażeby nie było wątpliwości co do stanowiska Organu. Organ nie uzasadnił swojego stanowiska oraz nie przywołał merytorycznych argumentów potwierdzających tok jego rozumowania, jak również nie wskazał z jakich konkretnie powodów i w oparciu o jakie dowody uznał, że wyjaśnienia skarżącej nie zasługują na uwzględnienie, a jej stanowisko jest wadliwe;

6. art. 81a K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do stanu faktycznego (w zakresie rzeczywiście posiadanych przez Skarżącą zasobów kadrowych oraz odpowiedniości wymienionych w ww. zarzucie cen) na niekorzyść strony, pomimo faktu, iż przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na Skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania, a pozostała niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, które powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść Skarżącej.

II. naruszenie prawa materialnego, tj.

1. art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz 67 ust. 1 ustawy finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego poprzez:

a. bezpodstawne uznanie przez Organ, że Skarżący zaprzestał realizowania Projektu o czym świadczyć miało nieprawidłowe realizowanie Projektu przez pracowników Skarżącej oraz nieprawidłowe wykorzystywanie sprzętów i przeszacowanie wydatków na zakup bądź wynajem zasobów materialnych, podczas gdy:

i. cel Projektu oraz wskaźniki rezultatu zostały przez Skarżącą zrealizowane, rozpoczęto procedurę zgłoszenia patentowego na wyniki Projektu, a rzekome nieprawidłowości wskazane przez Organ mogą mieć ewentualnie charakter drugorzędny i nie powinny stanowić przyczyny zwrotu całego dofinansowania;

ii. wyłączną przyczyną problemów związanych z realizacją Projektu (w tym utrzymywaniem odpowiedniej kadry) był brak współpracy Organu przy realizacji Umowy, a w szczególności odmowa wypłaty środków wramach wniosków o płatność co spowodowało niemożność pełnej realizacji obowiązków wynikających z Umowy przez Skarżącą;

b. bezpodstawne uznanie przez Organ, że Skarżąca w ramach realizacji Projektu, poprzez fikcyjne zatrudnienie pracowników oraz przeszacowanie wartości umów dzierżawy doprowadził do poniesienia wydatków wielokrotnie większych niż to było konieczne do realizacji Projektu, podczas gdy ww. zarzuty Organu są bezzasadne, bowiem Skarżąca faktycznie korzystna z usług osób trzecich do prowadzenia badań, a umowy dzierżawy zostały zawarte na warunkach rynkowych, zgodnie z zasadą konkurencyjności;

c. bezpodstawne uznanie przez Organ, że wydatek poniesiony na dzierżawę linii technologicznej jest niekwalifikowany, podczas gdy:

i. Skarżąca wybrała najkorzystniejszą pod względem ceny ofertę uwzględniającą również świadczenie usług serwisowych oraz wymianę elementów zużywających się, a tym samym wydatkowała środki pochodzące z funduszy unijnych w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny,

ii. ww. wydatek został zaakceptowany przez Organ wraz z akceptacją Wniosku o dofinansowanie Skarżącej, a następcza weryfikacja wydatków kwalifikowalnychprzez Organjest niedopuszczalna i stanowi w rezultacie naruszenie zasady lojalnej współpracy;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego oraz art. 4 pkt 3 lit. e Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie przez Organ, że korzyści z usług badawczych i rozwojowych, których wykonanie było przedmiotem umowy zawartej z Głównym Instytutem Górnictwa przypadają wyłącznie Skarżącemu, co doprowadziło Organ do błędnego założenia, że Skarżący dopuścił się nieprawidłowości, gdyż był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności;

3. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego poprzez jego niezastosowanie polegające na żądaniu od Beneficjenta zwrotu całości dofinansowania zobowiązanie Skarżącej do zwrotu pełnej wysokości środków dofinansowania, tj. również części, w jakiej środki zostały wykorzystane przez Skarżącą prawidłowo jest nieproporcjonalne, co narusza zasady racjonalnej gospodarki i rozsądnego wydatkowania środków pomocowych;

4. art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych przez przyjęcie, iż Skarżąca naruszyła procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków finansowych przyznanychjej w ramach umowy o dofinansowanie.

Pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzjiZarządu Województwa oraz poprzedzającej jej decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2020 r. i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto pełnomocnik Spółki wniósł o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zarząd Województwa w udzielonej odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2022 r., pełnomocnik Spółki radca prawny M.M. wniósł o uznanie pisma z dnia [...] grudnia 2021 r., wniesionego uprzednio w imieniu A. i T.S., jako załącznik do protokołu, na podstawie art. 104 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 z zm., dalej jako P.p.s.a.).

W piśmie tym wniesiono o:

I. dopuszczenie T.S. do udziału w niniejszej sprawie, jako że niniejsza sprawa dotyczy jego interesu prawnego, gdyż zachodzi związek materialnoprawny między rozstrzygnięciem w niniejszej sprawie a (potencjalną i wysoce prawdopodobną) aktualizacją jego odpowiedzialnościjako członka zarządu Skarżącej na mocy art. 116 § 1 O.p.;

II. mając na uwadze zakres zaskarżenia, a także treść zarzutów wywiedzionych od Decyzji Zarządu Województwa z dn. [...] lipca 2021 roku nr [...] skargą z dn. [...] września 2021 roku, niniejszym wskazuję na stanowisko procesowe Uczestnika, które konkretyzuję analizę prawną w kontekście okoliczności, które winien wziąć pod rozwagę tut. Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 P.p.s.a., uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania — nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.);

III. wskazuję, że zachodzi przesłanka nieważności decyzji z art. 156 § 1 pkt 2) K.p.a., jako że została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa, gdyż Umowę o dofinansowanie skonstruowano w ten sposób, że kwestię rozstrzygania w przedmiocie zwrotu środków poddano kognicji sądów powszechnych. Umowa o dofinansowanie posiada specyficzną pozycję ustrojową łącząc elementy klasycznego stosunku obligacyjnego z wartością normatywną wynikającą z kompetencji ustawowej (ma więc wymiar publicznoprawny), natomiast zwrot dotacji może nastąpić zarówno w trybie administracyjnym jak i na drodze sądowej, zaś na gruncie przedmiotowej Umowy Organ zobowiązał się względem Skarżącej dochodzić zwrotu na drodze sądowej, zaś samo roszczenie o zwrot dotacji zostało zabezpieczone wekslem in blanco - w paragrafie (§)21 Umowy - zatytułowanym rozstrzyganie sporów, (ust. 4) wskazuje, że spór wynikający z realizacji umowy rozstrzyga sąd powszechny (!); Postępowanie Organu, który najpierw zawarł Umowę określonej treści, a następniejej nie dochował i to w kwestii takistotnej z punktu widzenia interesu kontrahenta - Skarżącej (przy czym sam jednostronnie określił treść umowy) stanowi rażące naruszenie prawa - art. 8 § 1 K.p.a. (zasada pogłębiania zaufania obywateli), art. 8§ 2 K.p.a. (zasada uzasadnionych oczekiwań), co winno skutkować stwierdzeniem nieważności przedmiotowej decyzji.

Niezależnie od powyższego:

IV. w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt wskazuję na zasadność zarzutów wywiedzionych Skargą, przy czym realizując nakaz lojalności procesowej względemjednostki orzeczniczej dokonuję rozszerzenia i uszczegółowienia tych zarzutów (podtrzymując zasadność zarzutów wywiedzionych skargą w niniejszej sprawie):

W zakresie naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy wskazuję na naruszenie:

i. art. 7w zw. z art. 77 § 1 i 80K.p.a., poprzez dowolną i ukierunkowaną rażąco jednostronnie a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, a także niedochowanie ciążącego na Organie ciężaru dowodu i obowiązku wykazania inicjatywyw zbieraniu dowodów, co polegało na:

a. bezkrytycznym przyjęciu za podstawę rozstrzygania ustaleń z informacji pokontrolnych, pomimo iż stanowiły one czynności kontrolne dot. wydatkowania środków przyznanych w ramach dotacji (postępowanie kontrolne), a postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji (choć funkcjonalnie powiązane) stanowi odrębne postępowanie administracyjne, zaś postępowanie Organu świadczy o dokonanym naruszeniu zasady bezpośredniości i wyłącznie na tej podstawie ustaleniu, że cenywydzierżawianej przez Beneficjenta linii technologicznej, wartość dodatkowego wyposażenia laboratorium są przeszacowane, a nadto, iż miało dochodzić do fikcyjnego zatrudnienia przy realizacji Projektu;

b. ustaleniu, iż Skarżąca zaniechała realizacji Projektu podczas gdy celem projektu było przede wszystkim opracowanie technologii biodetoksyfikacji, co zostało osiągnięte, a o czym świadczy przede wszystkim wydanie przez Urząd Patentowy RP decyzji z dn. [...].09.2021 udzielającej patentu na rzecz Skarżącej na wynalazek pt. urządzenie do biodetoksyfikacji odpadów drewnianych oraz sposób biodetoksyfikacji odpadów drewnianych;

c. zaniechaniu ustalenia w jakim stopniu rzekome nieprawidłowości skutkowały wyrządzeniem szkody w budżecie, co winno stanowić podstawę do określenia właściwej kwoty korekty (do zwrotu), zaśorgan poprzestał na nieuprawnionym "zero-jedynkowym" podejściu stosując uproszczenie, zgodnie z którym (rzekome) zaistnienie nieprawidłowości implikowało uznanie danego wydatku za niekwalifikowany (w całości), co jest rażąco sprzeczne z nakazem stosowania reguły proporcjonalności przy orzekaniu zwrotu dotacji;

d. niepoddaniu wartościowaniu (a poprzestaniu na bezkrytycznym powieleniu wniosków) opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę majątkowego L.P. dla potrzeb postępowania [...], a także własnego "rozeznania" i w ten sposób nieuwzględnieniu warunków ustalania stawki czynszu najmu za nieruchomość, co wiąże się z niedostrzeżeniem, że nieruchomość, na której miał być realizowany Projekt wymagała tegoaby po pierwsze uchwalony był miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a ponadtoaby w planie tym dopuszczona był możliwość przetwarzania odpadów niebezpiecznych; Skarżąca wcześniej próbowała wynająć do realizacji Projektu inne obiekty (cztery), co jednakże (s)kończyło się niepowodzeniem; Przedmiotowa nieruchomość spełniała również dalsze warunki (położona na terenie przemysłowym, do którego wprost nie przylegały działki mieszkaniowe co eliminowało napotkany wcześniej przez Skarżącą problem z protestami właścicieli działek mieszkalnych, zaś postawa Urzędu (groźba nie podpisania umowy) zmuszała do sfinalizowania umowy najmu;

ii. art. 7 w zw. z art. 84 § 1 K.p.a. w zw. z 8 § 1 k.p.a i w zw. z § 7 ust. 4 Umowy o dofinansowanie, poprzez zaniechanie dokonania oceny realizacji Projektu poprzez zlecenie kontroli podmiotowi zewnętrznemu, podczas gdy przedmiot Projektu implikuje, że merytoryczna ocena jego realizacji nie może polegać tylko na "technicznej" kontroli wskaźników, zaś musi uwzględniać jego istotę co sprawia, że oceny tej nie sposób dokonać bez wykorzystania wiadomości specjalnych, przy czym samaUmowa przewidywała w § 7 ust. 4 powierzenie tej kontroli podmiotowi zewnętrznemu, czegojednak Organ nie uczynił;

iii. art. 7wzw. z art. 84 § 1 K.p.a.poprzez:

i. niedokonanie oceny wartości merytorycznej opinii rzeczoznawcy D. stanowiącej dowód w sprawie i bezkrytyczne przyjęcie za własne ustaleń tej opinii i przez to niedostrzeżenie, iż brak jest opisu metodologii badawczej przyjętej dla konkludowanych wniosków a co za tym idzie zachodzi niezgodność tej opinii z wymogami przewidzianymi przez obowiązujące przepisy prawa dla tego typu dowodu (w szczególności wodniesieniu do wiedzyfachowej); Opinia zawiera wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia i arbitralnie przyjęte wartości (analiza rynkowa polegać miała na znalezieniu w Internecie ofert zakupu urządzeń tożsamych z tymi wykorzystanymi w linii technologicznej) i jako taka jest nieprzydatna w niniejszej sprawie, negatywne zweryfikowanie dokumentacji badawczej (na bazie informacji pokontrolnej) podnosząc, iż nie potwierdza ona rzeczowej realizacji projektu w takiej części, jaka została wskazana we wnioskach o płatność, pomimo że ze względu na specyfikę materii poddanej ocenie niezbędne było jej dokonanie w oparciu o wiedzę specjalną, której pracownicy biorący udział w kontroli nie posiadali, a zatem nie mogli rozstrzygnąć tej okoliczności (stwierdzić uchybienia).

iv. art. 78 Konstytucji RP w zw. z art. 15 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności, która powinna polegać na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu, co oznacza przede wszystkim obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej, zaś treść zaskarżonej decyzji wskazuje, iż Organ skupił się na argumentowaniu na rzecz zasadności pierwotnego rozstrzygnięcia nie podejmując jakichkolwiek nowych czynności służących wyjaśnieniu sprawy, co świadczy o iluzoryczności realizacji ww. zasady na kanwie niniejszej sprawy (w szczególności zaś przy uwzględnieniu treści podpunktu ii, powyżej).

Obrazę prawa materialnego:

v. art. 207 ust. 1 pkt i 2 oraz 67 ust i ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885, ze zm., dalej jako: u.f.p.) w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego w zw. z § 2 ust. 16 Umowy o dofinasowanie poprzez jego błędną wykładnię i w ten sposób uznanie, iż rzekome odstępstwa od zakładanych wskaźników rezultatu stanowią z automatu nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia, co uzasadniać ma orzeczenie obowiązku zwrotu kwoty dotacji, podczas gdy za nieprawidłowość stanowiącą podstawę do orzeczenia zwrotu można uznać tylko takie naruszenie przepisu prawa unijnego lub krajowego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, a zatem nie każda nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia ogólnego stanowi podstawę do stosowania korekty, co zostało na gruncie Umowywskazane wprost w § 2 ust. 16; Organ zaś na gruncie postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji po pierwsze zaniechał zbadania czy odstępstwa od zakładanych wskaźników faktycznie stanowią nieprawidłowości na gruncie niniejszej Umowy; po drugie, wielokrotnie (błędnie) podkreśla, że o zaistnieniu szkody w budżecie świadczyć ma zaistnienie jakiejkolwiek nieprawidłowości, zaś ten błąd emanuje na bezzasadność zaskarżonej decyzji, gdyż Organ zaniechał zbadaniawpływu jaki rzekome nieprawidłowości miały na kwestię zaistnienia ewentualnej szkody w budżecie UE.

vi. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez Skarżącą z naruszeniem obowiązujących procedur, a także, że przy projekcie doszło do fikcyjności zatrudnienia nie zostało przez organ udowodnione zaś twierdzenia dotyczące rzekomego zajścia tych okoliczności są całkowicie gołosłowne, a nieprawidłowe wykorzystywanie sprzętów i przeszacowanie wydatków na zakup bądź wynajem zasobów materialnych i wynajem hali są bezpodstawne, gdyż:

- Skarżąca wybrała najkorzystniejszą pod względem ceny ofertę na dzierżawę linii technologicznej i hali,

- wydatki te dokonywane były z dochowaniem reguły konkurencyjności,

- Skarżąca faktycznie posługiwała się przy realizowaniu Projektu zatrudnionymi przez nią osobami;

vii. art .143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego i w zw. z § 2 ust. 16 Umowy o dofinansowanie, poprzez ich niezastosowanie manifestujące się przyjętym przez Organ błędnym "zero-jedynkowym" podejściem, polegającym na zastosowaniu uproszczenia, zgodnie z którym (rzekome) zaistnienie nieprawidłowości implikowało uznanie danego wydatku za niekwalifikowany (w całości), cojest rażąco sprzeczne z nakazem stosowania reguły proporcjonalności przy orzekaniu zwrotu dotacji, w szczególności zaś nie zastosował Wytycznych ani Taryfikatora, przy czym do miarkowania kwoty zwrotu bezwzględnie zobowiązywała Organ treść § 2 ust. 16 Umowy.

Ponadto pełnomocnik wskazał, iż popiera zarzuty wywodzone skargą złożoną w niniejszej sprawie, w tym w szczególności w zakresie naruszenia art. 24 § i pkt 5 K.p.a.w zw. z art. 145 §1 pkt 3 K.p.a., a dotyczący udziału w ponownym rozpatrzeniu sprawy pracowników organu D.R. oraz K.B. w sytuacji, w której mieli oni bezwzględny obowiązek wyłączyć się od udziału w postępowaniu w przedmiocie ponownego rozpoznania sprawy, jako osoby biorące udział w wydaniu decyzji, od której wniesiono wniosek o ponowne rozpoznanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art.1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329 z zm., dalej jako: "P.p.s.a.") Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który dotyczy interpretacji podatkowych i który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa utrzymująca w mocy decyzję tego organy w przedmiocie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Technologia biodetosyfikacji odpadów drewnianych impregnowanych olejem kreozotowym do zastosowania jako paliwo lub komponent do produkcji paliw".

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu nieważności decyzji podniesionego w piśmie z [...] grudnia 2021 r., które na rozprawie w dniu 8 grudnia 2022 r. zostało wniesione jako załącznik do protokołu. Pełnomocnik Skarżącej podniósł, że decyzja została naruszona z rażącym naruszeniem prawa, gdyż umowę o dofinansowanie skonstruowano w ten sposób, że kwestię rozstrzygania w przedmiocie środków poddano kognicji sądów powszechnych. Na gruncie wspomnianej umowy, Organ zobowiązał się względem Skarżącej dochodzić zwrotu na drodze sądowej, zaś samo roszczenie o zwrot dotacji zostało zabezpieczone wekslem in blanco. W § 21 umowy, zatytułowanym "Rozstrzyganie sporów" wskazano, że "spór wynikający z realizacji Umowy rozstrzyga sąd powszechny" (ust. 4). Oznacza to, że sprawę poddano kognicji sądu powszechnego co wyłącza kontrolę sądowo-administracyjną.

Powyższy zarzut nie jest zasadny z dwóch powodów.

Po pierwsze, w §17 umowy o dofinansowanie, zatytułowanym "Zwrot dofinansowania" postanowiono, że "W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej po uprzednim zatwierdzeniu wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od Beneficjenta kwoty dofinansowania w wysokości odpowiadającej korekty finansowej, na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych" (§ 17 ust. 5 pkt 2 umowy). Zatem wbrew argumentacji pełnomocnika, kwestii "Zwrotu dofinansowania" nie poddano umownie kognicji sądów powszechnych, a odesłano do, stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji, art. 207 u.f.p., który reguluje drogę postępowania administracyjnego i kontrolę sądowoadministracyjną.

Po drugie, nawet jeżeli w umowie nie znalazł się stosowny zapis, odsyłający do art. 207 u.f.p., to w ocenie Sądu, wspomniane ustawowe uregulowanie dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, nie może zostać wyłączone treścią umowy cywilnoprawnej. Odmienne stanowisko stoi w rażącej sprzeczności z treścią bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o finansach publicznych, która przewiduje dochodzenie tych środków wyłącznie w trybie postępowania administracyjnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że kontrola dystrybucji środków europejskich dokonuje się co do zasady w trybie sądowo-administracyjnym, a jedynie część sporów trafia do sądów powszechnych. Droga cywilna w tego typu sprawach jest dopuszczalna na gruncie wykonywania umowy, o ile nie dotyczy kwestii co do których ustawodawca wyraźnie wskazuje, że przewidziana jest droga administracyjna. Nie ma wątpliwości, że umowa o dofinansowanie jest umową o charakterze cywilnoprawnym, jednak procedura przewidziana dla zwrotu środków uznanych przez organ za niekwalifikowalne została w sposób wyczerpujący uregulowana w przepisie art. 207 u.f.p., czyli ustawodawca przewidział w tym zakresie drogę postępowania administracyjnego i kontrolę sądowo-administracyjną.Szczegółowy tryb postępowania związany z procedurą nakładania korekt finansowych oraz wydawaniem decyzji określającej kwotę wydatków podlegających zwrotowi zawiera przepis art. 207 ust. 9 u.f.p., który wskazuje, że po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, natomiast w ustępie 12 tego przepisu wskazano na możliwość złożenia przez beneficjenta odwołania od tej decyzji. Wobec takiego brzmienia przepisów, nie ma wątpliwości, że pomimo cywilnoprawnego charakteru umowy o dofinansowanie, procedura zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne jest przeprowadzana w drodze postępowania administracyjnego w oparciu o decyzję administracyjną wydaną przez odpowiedni organ (wyrok NSA z 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2920/15, orzeczenia.nsa.gov.pl). Administracyjny i sądowoadministracyjny tryb dochodzenia zwrotu nieprawidłowo wykorzystanej części dofinansowania został określony przez ustawodawcę w art. 207 u.f.p. jako wyjątek od ochrony prawnej zapewnianej stronom przez sądy powszechne ze względu na cywilnoprawny charakter umowy o dofinansowanie (wyrok SA z 10 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2384/15, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezasadny jest zarzuty naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. poprzez dopuszczenie do udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji pracowników Organu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji w I instancji.

W pierwszej kolejności należy wskazać na uchwałę 7 sędziów NSA z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16, zgodnie z którą "... przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 K.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." Teza ta, ma charakter wiążący (art. 269 § 1 P.p.s.a.), pozostaje aktualna pomimo zmiany treści art. 207 ust. 12 i dodaniu ust. 12a u.f.p. i jest akceptowana przez skład rozpoznający skargę w tej sprawie. Dlatego też, działając z urzędu, Sąd stwierdził, że wydanie zaskarżonej decyzji przez członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji w I instancji (Ł.P., S.T., M.J.) nie jest naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi dotyczącego udziału w postępowaniu w obu instancjach pracowników Organu tj. D.R. oraz K.B., wskazać należy, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 przez "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w niższej instancji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika lub członka organu kolegialnego, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy. Ta część argumentacji zarzutu jest zasadna. Jednakże zauważyć należy, że stosownie do art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27. Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych i poglądem doktryny, przesłanka określona w art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. powinna być interpretowana w sposób ścisły. Skoro zatem w przepisie tym mowa jest o "wydaniu decyzji" przez pracownika, zaś w art. 24 K.p.a. użyto sformułowania "udział w postępowaniu", to oczywiste jest, że ta pierwsza przesłanka jest węższa i ogranicza się w swojej istocie wyłącznie do udziału pracownika (lub organu) w sprawie w fazie jej rozstrzygania. Podstawa wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. dotyczy zatem wyłącznie sytuacji, gdy dany pracownik "wydawał" decyzję administracyjną, nie dotyczy zaś pracowników, którzy wprawdzie brali udział w podejmowaniu określonych czynności procesowych w toku postępowania, lecz nie podejmowali decyzji (wyrok NSA z 2 lutego 2017 r., sygn. akt I OSK 1984/15). Podstawa wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 3Kp.p.a. dotyczy zatem wyłącznie sytuacji, gdy dany pracownik "wydawał" decyzję administracyjną, nie dotyczy zaś pracowników, którzy wprawdzie brali udział w podejmowaniu określonych czynności procesowych w toku postępowania, lecz nie podejmowali decyzji (W. Chróścielewski [w:] Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądami, 2021, s. 244).

Powyższe oznacza, że w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) P.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może uchylić zaskarżoną decyzję w całości albo części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji może być natomiast art.145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. czyli stwierdzenie innych naruszeń przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. w ten sposób, że ten sam pracownik brał udział w wydaniu decyzji zarówno w I jak i II instancji, przy czym nie wydawał on decyzji, może stanowić przyczynę uchylenia decyzji w toku kontroli sądowoadministracyjnej, o ile naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdzenie natomiast przez sąd kontrolujący legalność ostatecznej decyzji, wydanej z naruszeniem art. 24§ 1 pkt 5 K.p.a. w odniesieniu do pracownika, który jedynie brał udział w postępowaniu administracyjnym, niemniej kontrolowanej decyzji nie wydał, iż w okolicznościach danej sprawy naruszenie to nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy, musi prowadzić do oddalenia skargi na podstawie art.151 P.p.s.a.

Instytucja wyłączenia pracownika ma charakter procesowy, gwarantujący stronie obiektywne rozstrzygnięcie sprawy przez jej poddanie instancyjnej kontroli w postępowaniu administracyjnym, a następnie - kontroli sądowej. Autor skargi nie wskazał, a Sąd działając z urzędu nie dostrzegł, w jaki sposób wymienione w skardze czynności D.R. i K.B. mogły naruszyć zasadę bezstronności w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dopuszczenie dowodu z opinii, zawiadamianie stron o zmianie terminu załatwienia sprawy, wezwanie do złożenia zarzutów do opinii, czy też wystąpienie o sporządzenie opinii nie są czynnościami, które można nacechować brakiem obiektywizmu. Podobne uwagi dotyczą czynności kontrolnych tym bardziej, że kontrolujący podpisali deklarację bezstronności, a strona nie wnosiła o ich wyłączenie. Nie sposób uznać, że czynności kontrolne same w sobie są stronnicze. Wnioski z kontroli, w konfrontacji ze stanowiskiem strony oraz w zestawieniu z innymi dowodami, podlegają ocenie wyrażonej w decyzji. Dopiero ta ocena może świadczyć o braku obiektywności postępowania, określa bowiem stanowisko organu co do ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Niezależnie od powyższego, należy wyjaśnić w ślad za ww. uchwałą NSA, że prawidłowe wykorzystanie środków unijnych, jak również ocena przesłanek i trybu odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, jest bezpośrednio uzależniona od ustanowienia efektywnego normatywnie systemu oceny w państwie członkowskim. Zasada efektywności jest adresowana do wszystkich organów państwa członkowskiego, które stanowią lub stosują krajowe przepisy proceduralne albo zapewniają ich wykonywanie. Niewątpliwie funkcją tej zasady jest zapewnienie obywatelom Unii Europejskiej urzeczywistnienia ich praw podmiotowych (uprawnień, roszczeń) określonych w bezpośrednio skutecznych przepisach prawa unijnego, jednakże w trybie i na zasadach przewidzianych w prawie (proceduralnym) państw członkowskich. Konstytucja RP nie formułuje zasady efektywności prawa, w tym efektywności prawa unijnego. W związku z tym, inaczej niż w przypadku zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku (bezpośredniego stosowania), nie dochodzi na tym tle do bezpośredniego "zderzenia" ujęcia konstytucyjnego i ujęcia unijnego. Zasada efektywności wymusza jednak na organach i sądach państw członkowskich podejmowanie wielu zabiegów interpretacyjnych i czynności w zakresie efektywnego stosowania prawa unijnego, w tym zwłaszcza odmowę zastosowania krajowych przepisów procesowych nieodpowiadających wymaganiom płynącym z tej zasady. Trybunał Konstytucyjny zauważył, że: "swoboda ustawodawcy w kształtowaniu odpowiednich procedur nie oznacza (...) dopuszczalności wprowadzania rozwiązań arbitralnych, które ponad miarę, a więc bez wystąpienia istotnych racji, ograniczają prawa procesowe strony, których realizacja stanowi przesłankę prawidłowego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli więc ograniczenie uprawnień procesowych strony jest zbędne z punktu widzenia zamierzonych przez ustawodawcę celów, takich jak zapewnienie większej efektywności postępowania i jego szybkości, a jednocześnie wypacza pozycję stron, uniemożliwia właściwe zrównoważenie ich pozycji procesowej, a tym samym łamie podstawowy postulat sprawiedliwości proceduralnej, czy wreszcie prowadzi do arbitralnego rozstrzygnięcia »sprawy« - to w tego rodzaju wypadkach dochodziłoby do naruszenia gwarancji konstytucyjnych związanych z prawem do sądu" (wyrok z dnia 28 lipca 2004 r., sygn. P 2/04, OTK ZU-A 2004, nr 7, poz. 72; podobnie pełny skład TK w wyroku z dnia 20 września 2006 r., sygn. SK 63/05, OTK ZU-A 2006, nr 8, poz. 108).W ocenie NSA nie budzi żadnych wątpliwości to, że to instytucja zarządzająca jest wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań, w tym odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi.

Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę,zaprezentowana w uchwale argumentacja prowadzi do wniosku, że zasada bezstronności, wyrażona m.in. w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., może podlegać ograniczeniom z uwagi na konieczność realizacjiinnych zasad, w tym wypadku m.in. zasady efektywności. Dotyczy to zarówno członka zarządu województwa jak i pracownika tego organu. Zatem jeżeli z uwagi na konieczność realizacji zasady efektywności możliwejest wyłączenie stosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. w stosunku do członka zarządu województwa,biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 12a u.f.p., to również z tej przyczyny można uznać, że uzasadnione jest wyłącznie stosowania tego przepisu w stosunku do pracownika tego organu.

Sąd nie uwzględnił również zarzutów dotyczących umowy zawartej z Głównym Instytutem Górnictwa. Z załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu nr [...] wynika m.in., że "Kwalifikowalność wydatków jest również oceniana w trakcie realizacji projektu, kiedy Beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz podczas kontroli projektu. W trakcie realizacji projektu sprawdzeniu podlega w szczególności [...] czy wydatek był poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego [...]. Ponadto należy pamiętać o tym, że przyznane dofinansowanie to środki publiczne. Wobec tego beneficjenci zobowiązani są do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych albo do dokonania wyboru dostawców zgodnie z zasadą konkurencyjności". Z kolei w umowie o dofinansowanie Skarżąca zobowiązała się m.in. do "realizacji Projektu w pełnym zakresie [...], z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami w ramach programu [...]" (§4 ust 3 umowy) oraz do "przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu poprzez zastosowanie ustawy Prawo Zamówień Publicznych lub zasad dotyczących realizacji pozostałych zamówień określonych w Wytycznych [...]" (§9 ust. 1 umowy).

Przytoczone zapisy oznaczają, że Skarżąca miała świadomość obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych już na etapie składania wniosku, w chwili podpisywania umowy oraz w trakcie realizacji projektu. Niezrozumiała jest zatem argumentacja sugerująca, że wskazanie Głównego Instytutu Górnictwa jako podwykonawcy na etapie składania wniosku o dofinansowanie zwolniło Skarżącą z obowiązku stosowania, przy wydatkowaniu środków publicznych, przepisów prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. Za niedopuszczalną należy bowiem uznać taką interpretację przepisów prawa i zapisów umowy, dzięki której wpisanie we wniosku o dofinansowanie konkretnego, oznaczonego podwykonawcy,może prowadzić do ominięcia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Znając treść regulaminu konkursu oraz treść umowy o dofinansowanie Skarżąca była zobowiązana do stosowania wskazanych w niej przepisów i na ich podstawie wydatkować środki. Zatem chcąc skorzystać z usług oznaczonego podwykonawcy tj. Głównego Instytutu Górnictwa, Skarżąca powinna zawrzeć z tym podmiotem umowę o treści, która, uwzględniając treść art. 4 wspomnianej ustawy, wyłączałaby stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych do zamówienia objętego umową.

Osoby reprezentujące Skarżącą były świadome tego obowiązku, o czym świadczy treść § 1 ust. 1 umowy zawartej pomiędzy Skarżącą a Głównym Instytutem Górnictwa, w którymzadeklarowano, że wyboru Wykonawcy usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych Skarżąca dokonała zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków z zastosowaniem zapisów art. 4 P.z.p., tj. art. 4 pkt 3 lit. e).

Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu obowiązującym w 2017 r., ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi badawcze i rozwojowe, chyba że są one objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi w rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 0001-0562; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.), zwanym dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", oraz jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

–korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

–całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający.

Zatem aby ustawa nie miała zastosowania dousług objętych ww. kodami, wymagane jest również, by korzyści z tych usług nie przypadały wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności oraz by wynagrodzenie za świadczoną usługę nie było wypłacone w całości przez zamawiającego.

Spór pomiędzy Skarżącą a organem dotyczy wyłączniekwestii, czy umowa zawarta z Głównym Instytutem Górnictwa przewiduje, że korzyści z usług nią objętych przypadają wyłącznie Skarżącej na potrzeby jej działalności. Organ uznał, że na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, w związku z czym Skarżąca zobowiązana była do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd podziela stanowisko organu.

Z analizy treści umowy zawartej [...] lipca 2017 r. pomiędzy Skarżącą a Głównym Instytutem Górnictwa wynika m.in., że "Wykonawca przeniesie na rzecz Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe (całość autorskich praw majątkowych) do wykonanego przez Wykonawcę wytworu intelektualnego będącego rezultatem realizacji usługi badawczej, będącej przedmiotem niniejszej umowy, zwanego dalej Technologią, na wszystkich znanych w dniu zawarcia niniejszej umowy polach eksploatacji, w tym określonych w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (...) (§7 ust. 2 umowy z [...] lipca 2017 r.); "Wszelkie majątkowe prawa autorskie do Technologii, a także prawa zależne do wyników badań, prac rozwojowych, ekspertyz, opracowań i know-how związanych z Technologią, przysługiwać będą wyłącznie Zamawiającemu, przy czym Zamawiający udzieli Wykonawcy niewyłącznej, nieograniczonej w czasie, bezpłatnej licencji na korzystanie z wyników badań wyłącznie w celach naukowych, dydaktycznych łub badawczych (§7 ust. 3 umowy z [...] lipca 2017 r.); "Wykonawca zobowiązuje się - każdorazowo w terminie nie dłuższym niż 14 dni od momentu doręczenia Wykonawcy wezwania Zamawiającego w tej sprawie - do nieodpłatnego, na zasadzie wyłączności, nie ograniczonego czasowo, ani terytorialnie, przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych, o których mowa w niniejszym paragrafie, na kolejnych polach eksploatacji w przypadku powstania w przyszłości nowych pól eksploatacji, nieznanych w momencie zawierania niniejszej umowy (§7 ust. 5 umowy z [...] lipca 2017 r.); "prawa własności przemysłowej powstałe w ramach realizacji przedmiotu umowy, o której mowa w § 2 umowy (Technologia), będą stanowiły wyłączną własność Zamawiającego; podobnie prawa do uzyskania patentu na wynalazek, prawa ochronnego na wzór użytkowy, jak również prawa z rejestracji wzoru przemysłowego w stosunku do Technologii i wszelkich rezultatów niniejszej umowy przysługują wyłącznie Zamawiającemu. W przypadku odpłatnego zbycia Technologii lub udzielenia przez Zamawiającego odpłatnej licencji na rzecz osoby lub osób trzecich, w celu zapewnienia Wykonawcy możliwości partycypacji w korzyściach majątkowych wynikających z Technologii, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Wykonawcy dodatkowego (ponad określone w § 5 ust. 1 niniejszej umowy) wynagrodzenia stanowiącego odpowiednio 3 procent ceny faktycznie uzyskanej przez Zamawiającego z tytułu odpłatnego zbycia Technologii lub wynagrodzenia faktycznie uzyskiwanego z tytułu udzielenia odpłatnej licencji. W przypadku wdrożenia Technologii przez Zamawiającego we własnym zakresie, w celu zapewnienia Wykonawcy możliwości partycypacji w korzyściach majątkowych wynikających z Technologii również w takiej sytuacji, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Wykonawcy dodatkowego (ponad określone w § 5 ust. 1 niniejszej umowy) wynagrodzenia za każdy rok obrotowy, w którym Zamawiający osiągać będzie zyski w związku z wdrożeniem Technologii, w wysokości stanowiącej równowartość 3 procent zysku osiągniętego przez Zamawiającego w związku z wdrożeniem Technologii w danym roku obrotowym" (§7 ust. 6 umowy z [...] lipca 2017 r.).

Z powyższych zapisów można wywnioskować, że korzyści z wyników przypadają nie tylko Skarżącej ale również Instytutowi. Wspomniana w § 7 ust. 6 ww. umowy wypłata 3 procentowego wynagrodzenia mogłaby wskazywać, że korzyści z usług świadczonych przez Instytut nie przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności, o czym mowa w art. 4 pkt 3 lit. e) Prawa zamówień publicznych. Organ jednak trafnie zwrócił uwagę na dwie zasadnicze okoliczności, które uniemożliwiają uznanie, że zamówienie objęte umową z [...] lipca 2017 r. wyłączone jest spod reżimu Prawa zamówień publicznych.

Po pierwsze, wypłata tego wynagrodzenia nastąpi wyłącznie w sytuacji zbycia technologii, jej wdrożenia lub przekazania na podstawie licencji. Zatem skutek w postaci wypłaty wynagrodzenia uzależniony jest od zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz całkowicie zależnego od Skarżącej. Równocześnie w umowie nie wskazano sposobu ustalania wartości licencji czy zysku. Tym samym, w świetle ww. umowy, to ewentualne działanie Skarżącej, która może lub nie, zbyć, wdrożyć lub udzielić licencji, determinuje to, czy do jej zamówienia mają zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu, tylko taka konstrukcja umowy, która umożliwiłaby wykonawcy usług realny udział w korzyściach z tych usług, np. poprzez prawo do ich samodzielnego wykorzystania, niezależnie od woli ich komercjalizacji przez zamawiającego, może zostać uznana za wyłączającą zamówienie spod obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Po drugie, Organ prawidłowo przywołał motyw 35 dyrektywy Parlamenty Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylające dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. 2014.94.65), której konieczność implementacji była przyczyną zmian treści art. 4 P.z.p. (uzasadnienie projektu ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw). W jego treści wskazano, że należy popierać współfinansowanie programów badawczo-rozwojowych przez przemysł. Należy w związku z tym wyraźnie stwierdzić, że niniejsza dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie w przypadkach braku takiego współfinansowania i gdy wynik działań badawczo-rozwojowych przeznaczony jest dla danej instytucji zamawiającej. Nie powinno to jednak oznaczać, że usługodawca nie może po wykonaniu usług opublikować sprawozdania na ich temat, o ile instytucja zamawiająca zachowa wyłączne prawo do wykorzystania wyniku działań badawczo-rozwojowych w swojej własnej działalności. Niemniej jednak fikcyjne udostępnienie wyników działań badawczo-rozwojowych lub symboliczny udział w wynagrodzeniu usługodawcy nie powinny uniemożliwiać zastosowania niniejszej dyrektywy.

W ocenie Sądu organ trafnie przyjął, że w świetle ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia, które miało zostać wypłacone wykonawcy w wysokości 1.800.000 zł, będącego również wartością zleconych badań, przy braku możliwości samodzielnej komercjalizacji usługi przez wykonawcę, wskazany potencjalny 3 procentowy udział w przyszłych i niepewnych zyskach, ma charakter symboliczny i nie uzasadnia wyłącznie zasady konkurencyjności w oparciu o treść art. 4 pkt 3 lit. e) Prawa zamówień publicznych.

Za niezasadny należy również uznać zarzut, że wyrażone przez Organ stanowisko w powyższym zakresie, nie jest stanowiskiem własnym Organu, a osoby trzeciej, której powierzono wykonanie opinii prawnej. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że z treści zaskarżonej decyzji wynika, że Organ formułując swoje stanowisko nie oparł się wyłącznie na treści wspomnianej opinii. Ponadto, posłużenie się opinią nie oznacza, że stanowisko organu jest błędne lub niesamodzielne. Przyjęcie przez organ poglądu wyrażonego w innym dokumencie jako własny, nie dyskwalifikuje decyzji jako pozbawionej elementu wskazanego w art. 107 § 4 K.p.a. Istotne jest to aby organ wyraził jednoznacznie własne stanowisko w sprawie i nie uzależniał go od treści innych dokumentów, o ile takie związanie nie wynika z przepisów prawa.

Sąd uznał również za niezasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego.

Organ uznał, że wydatki Skarżącej poniesione w związku z dzierżawą linii technologicznej do przygotowywania próbek laboratoryjnych, dzierżawą wyposażenia laboratorium oraz podnajmem hali naruszają § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym beneficjent zobowiązany był m.in. do ponoszenia wydatków "celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osłonięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami w ramach Programu". Organ dla zbadania racjonalności i oszczędności ww. wydatków posłużył się opiniami rzeczoznawców (jedną za nich sporządzono dla Zarządu Województwa, drugą dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego). Ponadto we własnym zakresie zebrał informacje o cenach najmu lokali, zarówno na terenie całego miasta jak i przy ul. [...].

Zgodnie z powyższymi dowodami:

- łączna kwota rat nettoza dzierżawę linii technologicznej (212.500 zł) jest wielokrotnie wyższa od wartości nowych urządzeń wchodzących w jej skład (30.000 zł). Podobnie średnia wartość raty netto, wynikająca z umowy dzierżawy (10.625 zł) znacznie przewyższa wyliczoną przez rzeczoznawcę (1.500 zł). Równocześnie, każda z trzech pierwszych rat za dzierżawę tj. za czerwiec (40.000 zł), lipiec (40.000) zł i sierpień (30.000 zł) 2017 r. jest wyższa do wartości nowych urządzeń.

- łączna kwota rat netto za dzierżawę wyposażenia laboratorium (264.023 zł) jest wielokrotnie wyższa od wartości nowych urządzeń (niecałe 20.000 zł). Średnia wartość raty netto (14.667,94 zł) jest prawie piętnastokrotnie wyższa od wysokości raty wyliczonej przez rzeczoznawcę (1.000 zł). Pierwsza rata za dzierżawę wyposażenia (62.887,36 zł) była trzykrotnie wyższa od ceny nowych urządzeń.

- wysokość miesięcznego czynszu za podnajem hali płaconego przez Skarżącą (148 zł za m2 w maju 2017 r. i 75 zł z m2 w następnych miesiącach) znaczenie odbiega od wartości rynkowych. Zgodnie z opinią rzeczoznawcy cena za wynajem 1 m2 powierzchni na terenie [...] w latach 2016-2018 r. wynosiła 8 do 10 zł netto).

Z informacji uzyskanych przez Organ z portalu internetowego otodom.pl, maksymalna cena najmu wynosiła 17 zł za m2. Z kolei pełnomocnik właściciela nieruchomości podnajmowanej przez Skarżącą, poinformował, że cena za tą konkretną nieruchomość wynosi 15,63 zł za m2.

W ocenie Sądu Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy. Prawidłowo uznał, że zebrane dowody potwierdzają, że ww. wydatki zostały poniesione w sposób, który nie sposób uznać za racjonalny czy oszczędny. Skarżąca w żaden sposób nie wykazała, że przyjęte przez organ ceny maszyn i urządzeń oraz najmu hali są nieprawidłowe. Argumentacja w tym zakresie sprowadza się do gołosłownej polemiki z ustaleniami organu. Skarżąca nie przedstawiając własnych dowodów, próbuje podważyć treść opinii czy też informuje owynikających z umowy najmu "czynnościach przystosowawczych" przeprowadzonych w podnajmowanej hali, co miało jej zdaniem tłumaczyć pięciokrotnie wyższą cenę najmu. Tego typu argumentacja, nie poparta żadnymi dowodami, nie mogła zostać przez Sąd uwzględniona. Podobną uwagę należy odnieść do innych twierdzeń Skarżącej np., że wysokość ceny podnajmu związana była z trudnościami w znalezieniu miejsca odpowiedniego do składowania odpadów niebezpiecznych, czy specyficzną lokalizacją – bez sąsiedztwa terenów mieszkalnych.Dowód z opinii rzeczoznawcy, treści ogłoszeń z portalu internetowego czy wreszcie informacja od właściciela nieruchomości uzasadniają, że omawiane koszty zostały zawyżone. Jeżeli Skarżąca jest w posiadaniu dowodów, że okoliczności powołane w skardze i piśmie procesowym uzasadniają zawarcie umów dzierżawy i najmu na zakwestionowanych przez Organ warunkach, to powinna je przedstawić, a nie przerzucać w tym zakresie obowiązek dowodowyna Organ.

Powyższe oznacza równocześnie, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 81a K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do stanu faktycznego - w zakresie "odpowiedniości (... ) cen". Zgodnie art. 81a § 1 K.p.a. jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony. Zdaniem Sądu, opisanej wyżej ustalenia faktyczne organu są jednoznaczne i nie pozostawiają wątpliwości.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez czynienie ustaleń faktycznych przez Organ na podstawie dokumentów i informacji udostępnionych przez Centralne Biuro Antykorupcyjne. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że stosownie do art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Zatem nie ma podstaw aby odmówić dopuszczenia jako dowodów opinii sporządzonej przez L.P. czy tez innych dokumentów uzyskanych z CBA. Strona miała możliwość zapoznać się z nimi i odnieść się do nich. Oznacza to, że włączenie ich do materiału dowodowego było uprawnione.

Brzmienie art. 75 § 1 K.p.a. wskazuje również, że nie jest zasadny, podniesiony w piśmie z [...] grudnia 2021 r., zarzut naruszenia zasady bezpośredniości i przyjęcia za dowód informacji pokontrolnych. W świetle tego przepisu nie sposób bowiem uznać, że informacja pokontrolna nie może być dowodem w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Ponadto Skarżąca zapoznała się z informacjami pokontrolnymi i wniosła do nich zastrzeżenia, mogła również stosownie do art. 10 K.p.a. zapoznać się z aktami sprawy i wypowiedzieć się co do zebranych dowodów.

Sąd nie dostrzegł również naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w tej części decyzji, która dotyczy fikcyjnego zatrudnienia pracowników do realizacji Projektu. Organ trafnie zauważył, że pomimo zatrudniania przez Skarżąca 10 osób na pełen etat oraz 2 osób na ½ i ¾ etatu, w trakcie niezapowiedzianych wizyt w miejscu realizacji projektu tj. [...] maja 2018 r. i [...] czerwca 2018 r., nie zastano osób, które zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie powinny pracować przy realizacji projektu. Jak wynika z ostatecznej informacji pokontrolnej z [...] maja 2019 r. (s. 8), również w siedzibie spółki przy ul. [...] w dniu [...] maja 2018 r. nie spotkano nikogo z pracowników Skarżącej. Z wyjaśnień pracownika N. sp. z o.o., która świadczyła na rzecz Skarżącej usługi polegające m.in. na odbiorze korespondencji, Skarżąca nie posiada wydzielonej przestrzeni biurowej. Z informacji uzyskanych od pracowników innych firm zlokalizowanych w sąsiedztwie wynikało, że prace w hali odbywały się nieregularnie. Potwierdził to również pracownik skarżącej J.P., informując równocześnie, że on sam wzywany jest w razie potrzeby wyłącznie telefoniczne. Skarżąca nie przedłożyła żadnych dowodów potwierdzających udział większości pracowników w projekcie w zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie, biznes planie oraz umowach zawartych z tymi osobami.

Informacje te w zestawieniu z liczbą podkładów kolejowych, które miały zostać przerobione zgodnie z biznesplanem (2.400) i ostatecznie przerobionych (147) musi budzić wątpliwości co do tego, czy praca określona w zawartych przez Skarżącą umów została rzeczywiście wykonana. Trafnie organ zwrócił również uwagę na to, że strona nie przedłożyła żadnych dokumentów mogących potwierdzić realizację projektu takich jak np. notatek z telekonferencji z podwykonawcą – Głównym Instytutem Górnictwa, pełnej dokumentacji badawczej czy wyników badań.Suma powyższych okoliczności uzasadnia tezę o fikcyjnym zatrudnieniu pracowników do realizacji projektu.

Organ ustalił ponadto, że Skarżąca, mimo ciążącego na niej obowiązku, nie aktualizowała danych o pracownikach w systemie SL2014 zapewniającego możliwość monitorowania projektu.Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Skarżąca zobowiązała się do wykorzystania SL2014 w procesie rozliczania projektu oraz komunikowania z Instytucją Zarządzającą. Z kolei § 12 ust. 3 lit. d) wskazuje, że w ramach procesów związanych z rozliczeniem Projektu SL2014 zapewnia funkcjonowanie wystandaryzowanych formularzy, obsługę procesów i komunikację w zakresie gromadzenia i przesyłania danych dotyczących osób zatrudnionych do realizacji projektu, zgodnie z zakresem wskazanym w Wytycznych (...), wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 8 ustawy wdrożeniowej. Na podstawie § 12 ust. 6 umowy o dofinansowanie Skarżąca zobowiązała się do rzetelnego i bez zbędnej zwłoki wprowadzania do SL2014 danych zgodnych ze stanem faktycznym.Zgodnie z ustaleniami organu ostatnie dane w systemie SL2014 r. dotyczące zatrudnienia dotyczą listopada 2017 r. Tym samym Skarżąca uniemożliwiła prawidłową weryfikację czasu pracy zatrudnionych przez nią osób. Co samo w sobie należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013.

Powyższe nieprawidłowości oraz inne, szczegółowo opisane na stronach 7-13zaskarżonej decyzji, świadczą o tym, że zatrudnieni przez Skarżącą pracownicy nie realizowali projektu. Potwierdzają również to, że sprzęt komputerowy, linia technologiczna i wyposażenie laboratorium nie służyły realizacji projektu.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 78 § 2 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku o przesłuchanie świadków. Wskazać w tym miejscu należy, że jak wynika z Ostatecznej informacji pokontrolnej zarówno zatrudniony przez Skarżącą J.P., jak i pracownicy firm sąsiadujących z miejscem realizacji projektu informowali, że pracownicy skarżącej pojawiają się w hali przy ul. [...] sporadycznie. Informacje te w połączeniu m.in. z brakiem pracowników Skarżącej w trakcie niezapowiedzianych wizyt kontrolnych, ilością przerobionych podkładów, brakiem pełnej dokumentacji naukowej czy niedopełnieniem przez Skarżącą obowiązku prowadzenia bieżącej ewidencji zatrudnionych osób w systemie SL2014, pozwoliło organ wysnuć prawidłowy wniosek o niezgodnym z wnioskiem o dofinansowanie sposobie realizacji projektu przez pracowników Skarżącej. Uzasadnione zatem było nieuwzględnienie żądania strony dotyczącego przesłuchania pracowników.

Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut naruszenia art. 81a K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do stanu faktycznego "w zakresie rzeczywiście posiadanych przez Skarżącą zasobów kadrowych". Organ ustalił bowiem, że Skarżąca nie realizuje projektu zgodnie z złożonym wnioskiem o dofinansowanie, tj. zaprzestała realizacji projektu polegającego na "prowadzeniu prac badawczo-rozwojowych" z uwagi na wskazane wyżej okoliczności. W sprawie nie jest istotne "posiadanie zasobów kadrowych", a to czy zasoby te służyły realizacji projektu zgodnie z umową. We wniosku o dofinansowanie (sekcja A11. "Cele projektu") Skarżąca wskazała, że "celem głównym projektu jest realizacji prac badawczo-rozwojowych mających na celu opracowanie technologii biodetoksyfikacji odpadów drewnianych (...). Wśród celów szczegółowych wymieniła m.in. "rozwój współpracy z ośrodkami badawczymi" oraz "wzrost kompetencji i zdobycie wiedzy kadry badawczo-rozwojowej biorącej udział w projekcie". Z kolei w sekcji D4. "Zakres finansowy", jako rodzaj prac wskazała "badania przemysłowe" lub "prace rozwojowe", w tym m.in. koszty zakupu materiału do badań (drewniane podkłady kolejowe nasączone olejem kreozotowym) na kwotę 172.329,89. W sekcji A12. "Harmonogram realizacji projektu/okres realizacji projektu" oznaczono termin rozpoczęcia realizacji projektu ([...] maja 2017 r.) oraz termin zakończenia rzeczowej i finansowej realizacji projektu ([...] kwietnia 2019 r.). Zatem zakres oraz czas trwania ww. prac został ściśle określony w załączniku do umowy (wniosku o dofinansowanie) i połączony z wysokością dofinansowania. Wysokość dofinansowania byłaby w innej wysokości gdyby nie zobowiązanie Spółki do prowadzenia prac badawczo-rozwojowych określonego rodzaju, w określonymczasie. Zaprzestanie prowadzenia prac oznacza, że spółka nie zrealizowała projektu. Wskazane wątpliwości co do rzeczywistej realizacji pracy przez osoby zatrudnione przez Skarżącą, brak wyników badań i pełnej dokumentacji badawczej, niewielka ilość przerobionych podkładów kolejowych, nieregularność wykorzystywania wynajmowanej hali, zaległości w spłatach składek do ZUS, zajęcie wierzytelności przysługującej Głównemu Instytutowi Górnictwa, brak własnego majątku (mimo obowiązku wniesienia wkładu własnego),zaprzestanie składania wniosków o kolejne płatności, brak pełnego rozliczenia pierwszej zaliczki, zajęcie wierzytelności na wniosek ZUS i podwykonawcy, brak inwestora, a także nieracjonalność poniesionych wydatków na dzierżawę linii technologicznej, wyposażenia laboratorium i najmu hali wskazuje, że Skarżąca zaprzestała realizacji projektu, nie zamierzała zrealizować projektu zgodnie z przedstawionym wnioskiem o dofinansowanie, bądź realizacja ta była od początku nakierowana wyłącznie na uzyskanie dofinansowania, a nie na prowadzenie realnych badań.

Równocześnie Skarżąca nie przedłożyła dowodów mogących świadczyć, że projekt został zrealizowany zgodnie z warunkami umowy o dofinansowanie i jej załącznikiem w postaci wniosku o dofinansowanie. Bez znaczenia dla tego wniosku pozostaje informacja o uzyskaniu patentu tym bardziej, że Spółka w żaden sposób nie wykazała, że uzyskanie patentu jest konsekwencją prac prowadzonych w trakcie projektu, a nie np. wcześniejszej znajomości danego rozwiązania technicznego. Równocześnie, fakt złożenia wniosku patentowego nie oznacza, że nieprawidłowości stwierdzone w realizacji umowy przestały być nieprawidłowościami.Do ustalenia odmiennego stanu faktycznego nie mogła również doprowadzić szczegółowa ocena dokumentacji badawczej z wykorzystaniem wiedzy specjalnej. Jej sporządzenia, jak wykazał organ, nie poprzedzały bowiem określone w umowie prace badawczo-rozwojowe.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 8 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 oraz art. 107 § 4 K.p.a. Wbrew twierdzeniom skargi, zaskarżona decyzja zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Organ wyjaśnił również na stronach 6-7 oraz 20-21 zaskarżonej decyzji pojęcie nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Z podobnych przyczyn na uwzględnienie nie zasługuje również podniesiony w piśmie z [...] grudnia 2021 r. zarzut naruszenia art. 78 Konstytucji RP w zw. z art. 15 K.p.a. Zdaniem Sądu rozstrzygnięcia podjęte w obu instancjach zapadły w wyniku przeprowadzenia odrębnych postępowań merytorycznych. Dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie istotne okoliczności sprawy. Zwrócić również należy uwagę, że ponownie rozpoznając sprawę Organ dopuścił uzupełniająco nowe dowody. Występujące w obu decyzjach powtórzenia, nie dające się uniknąć z uwagi na orzekanie na podstawie tych samych przepisów, korzystaniu w większości z tych samych dowodów,np. informacji pokontrolnej oraz konieczności skontrolowania przy ponownym rozpoznaniu sprawy postępowania i decyzjiI instancji z punktu widzenia jej legalności, a także celowości i słuszności rozstrzygnięcia, nie świadczą zdaniem Sądu o braku dwukrotnego rozpoznania sprawy.

Nie można zgodzić się również z zarzutem skargi, zgodnie z którym zaakceptowanie wydatku na etapie zawierania umowy o dofinansowanie oznacza, że jego następcza weryfikacja jest niedopuszczalna i narusza art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 67 ust. 1 u.f.p. Wskazać należy, że samo wykazanie wydatku w budżecie zatwierdzonego projektu nie oznacza, że wydatek w takiej wysokości powinien być poniesiony i na pewno będzie uznany za kwalifikowalny. Jak już wspomniano, możliwość powtórnej weryfikacji wydatków wynika zarówno z Regulaminu konkursu, treści zawartej umowy o dofinansowanie (§16 ust. 8), sekcji 6.2 pkt 2 Wytycznych, jak i art. 207 ust. 8 u.f.p.Skarżąca powinna mieć świadomość, na jakich warunkach odbywa się ocena kwalifikowalności wydatków. Podpisując umowę o dofinansowanie przyjęła na siebie prawa i obowiązki z niej wynikające.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 tj. z późn. zm.; dalej jako: ustawa wdrożeniowa), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L Nr 347, str. 320 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 51/13, w którym analizując pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006, Sąd podkreślił, iż wydatek niekwalifikowalny poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Natomiast sama szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Ustalony przez Organ stan faktyczny pozwala przyjąć, że Skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację projektu niezgodnie z przeznaczeniem z uwagi realizowanie projektu niezgodnie z treścią zawartej umowy o dofinansowanie, z uwagi na zaprzestanie realizacji projektu i związany z tym brak "realizacji prac badawczo-rozwojowych"(sekcja A11 wniosku o dofinansowanie) czy "badań przemysłowych" (sekcja D4) w rozmiarze i terminie opisanym we wniosku. Trafnie organ przyjął, że powyższe oznacza nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Ponadto w wypadku środków przeznaczonych na wynagrodzenia, dzierżawę linii technologicznej, wyposażenia laboratorium, podnajmu hali oraz wynagrodzenia podwykonawcy środki te zostały wykorzystane także z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. tj. poprzez naruszenie § 4 ust. 3, § 9 ust. 1, § 12 ust. 1, ust. 3 lit. d) i ust. 6 umowy o dofinansowanie, pkt 3 lit. g) części 6.2 oraz pkt 5 lit. a) w zw. z pkt 7 a) sekcji 6.5.3. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 r. oraz Prawa zamówień publicznych.

Z uwagi na powyższe Sąd stwierdził, że Organ dokonał prawidłowej oceny stwierdzonego naruszenia przez pryzmat art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Środki unijne podlegają zwrotowi, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia, a więc nieprawidłowość, która ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. W niniejszej sprawie zachodzi ewidentna możliwość straty finansowej dla budżetu unijnego wynikającej z wydatkowania pieniędzy na program, który nie został zrealizowany zgodnie z umową o dofinansowanie. Ponadto część wydatków Skarżąca poniosła w kwotach znacznie wyższych niż rynkowe, co należy uznać za nieracjonalne i nieefektywne wydatkowanie środków z budżetu Unii Europejskiej.

W tym miejscu należy odnieść się do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego niezastosowanie polegające na żądaniu od Beneficjenta zwrotu całości dofinansowania. Argumentacja tego zarzutu jest zbieżna z argumentacją zarzutu podniesionego w piśmie z [...] grudnia 2021 r. (pkt IV, lit. i. a) Zgodnie z treścią wspomnianego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie Skarżącej przekazano środki na realizację projektu ściśle określonego w umowie o dofinansowanie. Zobowiązanie do dochowania warunków umowy tj. realizacji projektu w sposób określony we wniosku o dofinansowanie było warunkiem otrzymania dofinansowania. Zaprzestanie realizacji projektu oznacza, że wydatki Skarżącej nie doprowadziły do realizacji celu projektu jako całości, zatem środki te w całości podlegają zwrotowi. Rację ma zatem Organ wskazując, że wysokością szkody w sytuacji zaprzestania realizacji projektu byłaby wartość dofinansowania całości projektu, ponieważ w związku z brakiem realizacji celu Projektu, nie był on uprawniony do otrzymania pomocy.

Sąd podziela również ocenę Organu, że przyczyną problemów związanych z realizacją Projektu nie był brak współpracy Organu w realizacji umowy o dofinansowanie, a w szczególności odmowa wypłaty środków. Brak pełnego rozliczenia pierwszej zaliczki (70.569,68 zł z 1.398.547,62 zł) oraz nie składanie wszystkich wymaganych dokumentów finansowych w kolejnych wnioskach o płatność wiązało się z koniecznością odmowy wypłaty kolejnej zaliczki z winy Skarżącej. Organ prawidłowo również ocenił, że w sprawie wystąpiło uzasadnione podejrzenie, że projekt jest realizowany niezgodnie z umową, tj. przesłanka do wstrzymania wypłaty dofinansowania, o której mowa w § 8 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Opisane wyżej wyniki wizyt kontrolnych z [...] maja 2018 r. i [...] czerwca 2018 r. są zdaniem wystarczające do wstrzymania wypłaty dofinansowania na podstawie ww. zapisu umowy. Istotne jest również to, żeSkarżąca nie przedstawiła jakichkolwiek poniesionych w ramach projektu wydatków po 19 stycznia 2018 r. a więc ponad rok przed zakończeniem projektu co uznać należy za brak realizacji programu w zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie. Skarżąca nie przedstawiła również żadnych dowodów na wniesienie wkładu własnego, do czego zobowiązana była na podstawie umowy o dofinansowanie. Środki te mogły być wykorzystane choćby w wypadku wstrzymania wypłaty dofinansowania na podstawie § 8 ust. 2 ww. umowy. Kontrola Organu wykazała, że Strona takich środków na pokrycie wkładu własnego nie posiadała, natomiast posiadała znaczne zaległości w wpłatach składek na ZUS (79.151,58 zł) oraz zobowiązanie wobec podwykonawcy Głównego instytutu Górnictwa.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p., czy, idąc dalej, art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, nie były usprawiedliwione.

Zdaniem Sądu, analiza całokształtu sprawy pozwoliła również na stwierdzenie, że nie zostały naruszone jakiekolwiek przepisy postępowania administracyjnego. Organ ustalił bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wyjaśnił też przesłanki, jakimi się kierował wydając kwestionowane rozstrzygnięcie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.