Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 34/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2015 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (zwana dalej Instytucja Zarządzająca lub I Z ), wydaną na podstawie art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] r. Gminy C. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. dotyczącą zwrotu części dofinansowania przez Beneficjenta, Gminę C. , realizującego projekt pn. "Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. Gmina C. " w oparciu o umowę o nr [...] z dnia [...] r. wraz z aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet V Środowisko, Działanie 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, utrzymała w mocy decyzję organu pierwszej instancji zobowiązującą Gminę C. do zwrotu w terminie 14 dni części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem przez I Z nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowanych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach [...] .

Jak wynika z przedłożonych sądowi akt administracyjnych w dniu [...] r. r. została zawarta pomiędzy Województwem [...] , a Gmina C. umowa o dofinansowanie projektu "Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. , Gmina C. o numerze: [...] . Na podstawie opisanej umowy przyznano Gminie C. (beneficjentowi) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...]zł (końcowo przy dofinansowaniu w wysokości 80.74%. w kwocie nieprzekraczajacej [...] zł), przy czym Beneficjentowi przekazano środki w kwocie [...]zł.

W dniach od [...]r. I Z przeprowadziła na miejscu realizacji projektu kontrolę, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie tego projektu.

Organ stwierdził szereg naruszeń, które zostały zawarte w Informacji Pokontrolnej z dnia [...]r., stwierdzono:

1) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2, art. 25 ust. 1 art. 36 ust. 5, art. 38 ust. 6, art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (ówcześnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2006 r., nr 164, poz. 1163 z późn. zm. zwana dalej P.z. p. z 2006 r. ) w ramach postępowania o nr [...] pn. Wykonanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej w G. i Z. z odprowadzaniem ścieków do oczyszczalni w C.

2) naruszenia art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 5, 41 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (ówcześnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm. zwana dalej P.z. p. z 2007 r. ) w ramach postępowania o nr [...] pn. Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego na budowie sieci wodociągowej w gminie C.

3) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 P.z.p. z 2007 r. w ramach postępowania o nr [...] pn. Budowa wodociągu doprowadzającego wodę pitną do miejscowości G. w gminie C.

4) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 P.z.p. z 2007 r. w ramach postępowania o nr [...] pn. Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. w gminie C.

5) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 P.z.p. z 2007 r. w ramach postępowania o nr [...] pn. Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. w gminie C.

6) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 P.z.p. z 2007 r. w ramach postępowania o nr [...] na usługi w zakresie szacowania nieruchomości stanowiących własność Gminy C. w celu ustalenia wartości rynkowej.

Po udzieleniu wyjaśnień dotyczących opisanych naruszeń przez Gminę C. (beneficjenta) I Z ustaliła, iż w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ ustalił, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca z opisanych naruszeń, wynosi:

1) [...] zł w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia – dofinasowanie [...] zł);

2) [...] zł w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia – dofinasowanie [...] zł);

3) [...] zł w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr

[...] (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia – dofinasowanie [...] zł);

4)[...] zł w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia – dofinasowanie [...] zł);

5) [...] zł w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr

[...] (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia – dofinasowanie [...]zł);

7) [...]zł w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] (kwola obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia – dofinasowanie [...]zł).

Organ stwierdził, iż całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca ze wskazanych przez niego naruszeń wynosi [...]zł, przy czym w ramach wniosku o płatność [...]I Z dokonała pomniejszenia wydatków kwalifikowanych o kwotę [...]zł, w związku z tym wymagana kwota zwrotu to [...]zł wydatków uznanych za niekwalifikowane, co przy uwzględnieniu 80.74 % wartości dofinansowania dla przedmiotowej umowy stanowi kwotę [...]zł. Organ stwierdził, iż w tym stanie rzecz Gmina C. jako Beneficjent została wezwana na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych dalej zwana u.f.p,), do zwrotu środków finansowych w wysokości [...]zł wraz z odsetkami za zwłokę lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od jego doręczenia.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków Zarząd Województwa [...] podjął uchwałę nr [...]z dnia [...]r. w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

Następnie pismem z dnia [...]r. o sygn. [...], Beneficjent (Gmina C. ) został poinformowany o wszczętym postępowaniu administracyjnym oraz pouczony o możliwości czynnego udziału w sprawie na każdym jego etapie, jak również o możliwości występowania w sprawie przez pełnomocnika. Beneficjent zapoznał się w dniu [...]r. z aktami prowadzonego postępowania. Pismem z dnia [...]r. o sygn. [...]wezwała Beneficjenta do złożenia pisemnych wyjaśnień i dostarczenia dokumentów dotyczących stwierdzonych w wyniku kontroli naruszeń przepisu art. 36 ust. 5, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2006 r. Pismem z dnia [...]r. Beneficjent ustosunkował się do tego wezwania. Przed wydaniem decyzji administracyjnej, Beneficjent został ponownie zawiadomiony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Beneficjent działając poprzez pełnomocnika ponownie zapoznał się w dniu [...]r. oraz [...]r. z aktami postępowania administracyjnego. Pełnomocnik Beneficjenta w dniu [...]r. złożył do protokołu oświadczenie, iż przeanalizowane akta sprawy nie zawierają żadnych nowych dokumentów potwierdzających stanowisko Urzędu Marszałkowskiego. Ponadto Beneficjent oświadczył, iż jego zdaniem, sprawa nie została należycie przeanalizowana i nie zgromadzono wystarczających dowodów uzasadniających nałożenie korekt finansowych.

Po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym I Z działając jako organ pierwszej instancji stwierdziła, że naruszenia wyczerpują przesłanki nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, i jako nieprawidłowość wpisująca się w dyspozycje normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystane z naruszeniem procedur. Wobec powyższego organ I instancji wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...]r. zobowiązującą Gminę C. jako beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Organ pierwszej instancji szczegółowo opisał procedurę kontroli, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu, wskazał na dostrzeżone naruszenia przedstawiąc obowiązujące przepisy materialne krajowe oraz przepisy prawa unijnego. I Z zwróciła uwagę, iż Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. U. UE C z 26 października 2012 r. nr 326 str. 47 i nast.), w art. 325 "Zwalczanie nadużyć finansowych" stanowi, że Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z tymże art. 325. Nadto podkreśliła, iż zgodnie z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 I Z odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje wybrane do finansowania spełniają mające zastosowanie zasady unijne i krajowe przez cały okres ich realizacji oraz za weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentem na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami unijnymi i krajowymi. Wskazała także, iż opisane rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Organ wyjaśnił, iż na mocy art. 98 ust. 1 przedmiotowego Rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych, przy czym na podstawie ust. 2 tego przepisu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczym lub systemowym nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie.

Zaakcentowała, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia, pojęcie “nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawu unijnego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest w wstąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym linii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Organ podkreślił, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. Stwierdziła, że przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania Beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. I Z w treści decyzji przyjęła szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa unijnego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Podkreśliła, iż oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkl 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych. które wynikają z przepisów prawa Unii. Wskazała także, iż zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej, podniosła, że przy zastosowaniu reguł wykładni celowościowej celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE ) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny, a realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, dopuszcza się szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych. Organ podniósł, i w takim przypadku istotny jest fakt wykorzystania otrzymanych przez beneficjenta środków unijnych, tzn. sfinansowanie “nieuzasadnionego wydatku" w wynikli otrzymanej refundacji lub zaliczki. I Z stwierdziła, że wystąpienie każdej z przesłanek określonej w art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, natomiast nie każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą konieczność dochodzenia zwrotu, zwłaszcza jeżeli jej wykrycie nastąpi przed refundacją wydatków ze środków pochodzących z budżetu Unii (tak: M. Szymański, Zwrot środków nieprawidłowo wykorzystanych przy realizacji programów Unii Europejskiej. Na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, “Kontrola Państwowa" nr 2/2010. Najwyższa Izba Kontroli, http://www.nik.gov.pl/plik/id/1891.pdf).

Organ podniósł, iż Gmina C. (Beneficjent) podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, to mają dla Beneficjenta charakter wiążący. Instytucja zarządzająca podkreśliła, iż aktualna jest teza przedstawiona w orzeczeniu TSUE w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Europejskiej z dnia 15 września 2005 r. o nr C 199/03, zgodnie z którą nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa unijnego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję.

Organ stwierdził, iż w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 I Z zobowiązana jest odzyskaniu kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Narzędziem służącym miarkowaniu jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.)- zw. "Taryfikator". Organ wskazał, iż wprawdzie dokument ten nie stanowi źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. -183 z późn. zm.) i tym samym nie jest samoistną podstawa prawna do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, w celu oszacowania wysokości szkody metoda dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Organ stanął na stanowisku, iż w przedmiotowej sprawie, brak jest możliwości oszacowania, metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem i zastosował metodę wskaźnikową, na podstawie Taryfikatora. Wyjaśnił, że stosując metodę wskaźnikowa wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru:

Wk - W% x Wkw. x Wś

gdzie:

Wk - wysokość korekty finansowej:

Wkw. - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE;

W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty.

Instytucja Zarządzająca wskazała, iż

1) Zamówienie o nr [...] , nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE, a zatem zastosowanie miała Tabela nr 4 Taryfikatora. Zgodnie z załącznikiem do Taryfikatora "Wskaźnik procentowy W%. stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE. określa się według tabeli 4. Przez zamówienia, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE rozumie się zamówienia opiewające na kwoty nieprzekraczającej wartości progowych, od których zastosowanie ma wymieniona dyrektywa". W dniu ogłoszenia o zamówieniu (data zamieszczenia: 22 stycznia 2007r.), kwota ta wynosiła dla dostaw lub usług -211 000 euro, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz., 604). W związku z powyższym, korekta finansowa nałożona w związku z naruszeniami ustawy P.z.p, z 2006 r. w ramach zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego o nr [... ] została nałożona zgodnie z Tabelą 4. Taryfikatora. Stwierdzona nieprawidłowość wpisuje się w pozycję 5 tej tabeli -stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty - która przewiduje, wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Organ uznał wydatki w kwocie [...] zł za niekwalifikowane, co mając na względzie procentową wysokość współfinansowania -80,74%, stanowi [...] zł dofinansowania.

2) Zamówienie nr [... ]. nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE, co zdaniem organu uzasadnia zastosowanie korekty finansowej w związku z naruszeniami ustawy P.z.p. z 2007 zgodnie z Tabelą 4 Taryfikatora. Organ wyjaśnił, iż stwierdzona nieprawidłowość wpisuje się w pozycję 5 tej tabeli stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty - która przewiduje wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Instytucja Zarządzająca uznała wydatki w kwocie [...] zł za niekwalilikowalne co mając no względzie procentową wysokość współfinansowania – 80,74 % stanowi [... ] zł dofinansowania.

3) Zamówienie o nr [...] . nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE, zatem zdaniem organu, korekta finansowa nałożona w związku z naruszeniami ustawy P.z.p. z 2007 r. została nałożona zgodnie z Tabelą 4 Taryfikatora. Instytucja Zarządzająca uznała wydatki w kwocie [...]zł za niekwalilikowalne, co mając na względzie procentowa, wysokość współfinansowania -80.74%, co stanowi [...] zł dofinansowania.

4) Organ wskazał, iż zamówienie o nr [...] również nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE, zatem korekta finansowa nałożona w związku z naruszeniami ustawy P.z.p. z 2007 r. została obliczona zgodnie z Tabelą 4 Taryfikatora. Instytucja Zarządzająca uznała wydatki w kwocie [...] zł za niekwalifikowane, co mając na względzie procentową wysokość współfinansowania -[...]zł, co stanowi [...]zł dofinansowania.

5) Organ podniósł, iż również zamówienie o nr [...], nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE, a zatem korektę finansową nałożoną w związku z naruszeniami ustawy P.z.p. z 2007 r. obliczono zgodnie z Tabelą 4. Taryfikatora. Instytucja zarządzająca uznała wydatki w kwocie [...]zł za niekwalifikowane, co mając na względzie procentową wysokość współfinansowania 80,74%, stanowi kwotę [...]zł dofinansowania.

6) Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż zamówienie o nr [...] , także nie było objęte dyrektywą [...]i korekta finansowa nałożona w związku z naruszeniami ustawy P.z.p. z 2007 r. winna być obliczona na podstawie Tabeli 4 Taryfikatora. Organ uznał wydatki w kwocie [...] zł za niekwalifikowane, co mając na względzie procentowa wysokość współfinansowania – 80,74 %, stanowi [...]zł dofinansowania.

IZ stwierdziła, że całkowita kwota wydatków niekwalifikowanych dotyczącą opisanych zamówień wynosi [...]zł. Organ w ramach wniosku o płatność [...]dokonał pomniejszenia wydatków kwalifikowanych o kwotę [...] zł, uznając jednocześnie, iż do odzyskania pozostaje kwota w wysokości [...]zł wydatków uznanych za niekwalifikowane, co przy uwzględnieniu procentowej wysokości współfinansowania 80,74% stanowi [...]zł dofinansowania.

Organ wyjaśnił, iż wyliczenia kwot przypadających do zwrotu w zakresie wszystkich zamówień dokonano zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z ich realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z dnia [...]r,).

Podkreślił, iż zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej.

W zakresie zamówienie nr [...], szczegóły rodzaju naruszeń oraz wskaźnik korekty finansowej organ podał w formie tabeli. IZ zaakcentowała, iż stosownie do tych, zapisów na koszty kwalifikowane w ramach przedmiotowego zamówienia nałożono korektę finansowa o wartości 5%.

|rodzaj naruszenia |wskaźnik korekty finansowej |

|Naruszenie art. 36 ust. 5, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. w związku z |5% |

|ograniczeniem podwykonawstwa, poprzez zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia zapisu,| |

|zgodnie z którym podwykonawca był zobowiązany do wykonania całości zamówienia samodzielnie, a | |

|podwykonawcom mogła zostać powierzona tylko część zamówienia dotycząca prac geodezyjnych | |

|Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem zapisów art. 38 ust. 6 P.z.p. z 2006 r., poprzez |5% |

|zaniechanie dokonania sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składnia i | |

|otwarcia ofert. Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert z dn. 20 lutego 2007| |

|r. na dn. 28 lutego 2007 r. bez dokonania odpowiedniego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w | |

|Biuletynie Zamówień Publicznych | |

|Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 40 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2006 r. w wyniku |5% |

|niezamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego | |

|Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2006 r. poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców |2% |

|dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania – żądanie na etapie składnia ofert umowy | |

|konsorcjum | |

|Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust 1 i 2 ustawy P.z. p. z 2006 r. w zw. z określeniem |5% |

|warunku udziału postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez żądanie od | |

|wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków posiadania niezbędnej wiedzy i | |

|doświadczenia wykazali się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu, co najmniej trzech zadań | |

|o podobnym zakresie rzeczowym i finansowym, bez sprecyzowania, co zamawiający rozumie przez | |

|pojęcie o podobnym zakresie finansowym | |

Organ podniósł, iż kwota przypadająca do zwrotu w związku z naruszeniami stwierdzonymi w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...]wynosi [...]zł, na która składają się :

- kwota w wysokości [...]zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...]w dniu [...]r.

- kwota w wysokości [...] zł wypłacona w dniu [...] r. i stanowiąca część dopłaty do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [...] po zmianie poziomu dofinansowania.

Organ zwrócił uwagę, iż w ramach zamówienie nr [...] wskazała na dwa naruszenia:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z 2007 r. w zw. z naruszeniem art. 41 pkt. 7 P.z.p. z 2007 r., poprzez rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ w zakresie opisu warunkowo udziału w postępowaniu – wskaźnik korekty ustalono na 5 %

2) Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z. p. z 2007 poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania – żądanie na etapie składnia ofert umowy konsorcjum, gdzie wskaźnik korekty ustalono na 2 %

Organ na podstawie Taryfikatora, gdzie znajduje się zapis, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej, ustalił korektę finansową o wartości 5 %

IZ stwierdziła, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] kwota przypadająca do zwrotu w związku ze stwierdzonymi naruszeniami wynosi [...] zł, na co składa się:

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [... ] zł wypłacona w dniu [... ] r. i stanowiąca część dopłaty do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [...] po zmianie poziomu dofinansowania.

IZ wskazała, że w ramach zamówienie nr [...] doszło do dwóch naruszeń:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z 2007 r. w zw. z ustanowieniem przez Zamawiającego warunku, który nie jest równy dla wszystkich wykonawców. Zamawiający zażądał polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, na wartość minimum kwoty ofertowej – wskaźnik korekty ustalono na 5 %

2) Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z. p. z 2007 poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania – żądanie na etapie składnia ofert umowy konsorcjum, gdzie wskaźnik korekty ustalono na 2 %

Organ na podstawie Taryfikatora, gdzie znajduje się zapis, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej, ustalił korektę finansową na wartości 5 %

IZ stwierdziła, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] przypadająca do zwrotu w związku ze stwierdzonymi naruszeniami wynosi [...] zł, na co składa się:

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [...] zł wypłacona w dniu 4 maja 2011 r. i stanowiąca część dopłaty do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [.. ]po zmianie poziomu dofinansowania.

IZ w ramach zamówienie nr [...] wskazała na dwa naruszenia:

1) Naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w miejscu publicznie dostępnym, na stronie internetowej, a także w Biuletynie Zamówień Publicznych, a SIWZ istnieją rozbieżności w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie.

2) Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z. p. z 2007 poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania – żądanie na etapie składnia ofert umowy konsorcjum, a także uprawnień kierownika budowy oraz zaświadczeń właściwego oddziału Izby Inżynierów Budownictwa, gdzie wskaźnik korekty ustalono na 2 %

Organ na podstawie Taryfikatora, gdzie znajduje się zapis, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej, ustalił korektę finansową o wartości 5 %

IZ stwierdziła, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] zł, na co składa się:

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [...] zł wypłacona w dniu [... ] r. i stanowiąca część dopłaty do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [...] po zmianie poziomu dofinansowania.

- kwota w wysokości [...] zł przypadająca na rozliczenie zaliczki wypłaconej w dniu [...] r. w ramach wniosku o płatność o nr [...]

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [... ] zł wypłacona w dniu [...] r. i stanowiąca dopłatę do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [..] po zmianie poziomu dofinansowania.

- kwota w wysokości [...] zł przypadająca na rozliczenie zaliczki wypłaconej w dniu [... ] r. w ramach wniosku o płatność o nr [... ];

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [... ] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [...] zł przypadająca na rozliczenie zaliczki wypłaconej w dniu [...] r. w ramach wniosku o płatność o nr [...] ;

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

Organ w ramach zamówienie nr [...] wskazał na dwa naruszenia:

1) Naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2007 r. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w miejscu publicznie dostępnym, na stronie internetowej, a także w Biuletynie Zamówień Publicznych, a SIWZ istnieją rozbieżności w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie.

2) Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z. p. z 2007 poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania – żądanie na etapie składnia ofert umowy konsorcjum, a także uprawnień kierownika budowy oraz zaświadczeń właściwego oddziału Izby Inżynierów Budownictwa, gdzie wskaźnik korekty ustalono na 2 %

Organ na podstawie Taryfikatora, gdzie znajduje się zapis, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej, ustalił korektę finansową o wartości 5 %

IZ stwierdziła, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] kwota przypadająca do zwrotu w związku ze stwierdzonymi naruszeniami wynosi [...] zł, na co składa się:

- kwota w wysokości [.. .] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r.

- kwota w wysokości [...] zł wypłacona w dniu [...] r. i stanowiąca część dopłaty do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [... ] po zmianie poziomu dofinansowania;

- kwota w wysokości [...] zł stanowiąca refundacją wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] ;

- kwota w wysokości [...] zł wypłacona w dniu [... ] r. i stanowiąca dopłatę do wydatków zrefundowanych w ramach wniosku o płatność o nr [...] po zmianie poziomu dofinansowania;

- kwoty w wysokości [...] zł oraz [... ] zł stanowiące refundację wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] ;

- kwota w wysokości [...] zł przypadająca na rozliczenie zaliczki wypłaconej w dniu [...] r. w ramach wniosku o płatność o nr [...] ;

- kwoty w wysokości [...] zł oraz [...] zł stanowiące refundację wypłaconą w ramach wniosku o płatność o nr [...] w dniu [...] r;

- kwota w wysokości [...] zł przypadającą na rozliczenie zaliczki wypłaconej w dniu [...] r. w ramach wniosku o płatność o nr [...] ;

IZ wskazała, że w ramach zamówienie nr [...] doszło do dwóch naruszeń:

1) Naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. z 2007 r. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w taki sposób, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w miejscu publicznie dostępnym na stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych a SIWZ, istnieją rozbieżności w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie, gdzie wskaźnik korekty ustalono na 5 %

2) Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z. p. z 2007 poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania – żądanie na etapie składnia ofert umowy konsorcjum, gdzie wskaźnik korekty ustalono na 2 %

Organ na podstawie Taryfikatora, gdzie znajduje się zapis, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości finansowej, ustalił korektę finansową na wartości 5 %

IZ stwierdziła, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] kwota przypadająca do zwrotu w związku ze stwierdzonymi naruszeniami wynosi [... ] zł, która stanowi refundację wypłaconą w dniu [...] r. w ramach wniosku o płatność o nr [... ].

Organ podkreślił, iż całkowita kwota do zwrotu w związku stwierdzonymi naruszeniami w ramach przedmiotowego projektu wyniosła [... ] zł.

Pismem z dnia [...] r. Gmina C. zwróciła się do Instytucji Zarządzającej z wnioskiem o ponownie rozpatrzenie sprawy. Wskazała, na brak w decyzji I IZ przepisu prawa, stanowiącego podstawę prawną do ustalenia wysokości korekty finansowej nałożonej na Gminę C. . Nadto podniosła zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. polegającego na nieuprawnionym przyjęciu, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o nr: [...] doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych wypełniającego znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkującego nałożeniem na Beneficjenta korekt finansowych, z uwagi na fakt iż okoliczności te nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawiony organ tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Gmina wskazała także na naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylenie rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [... ] r. po rozpatrzeniu wniosku z dnia [... ] r. Gminy C. o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na zarzuty IZ podniosła, iż organ pierwszej instancji kilkakrotnie przytaczał podstawę do ustalenia korekty finansowej, między innymi w decyzji organu pierwszej instancji wskazano, że u.z.p.p.r. wskazuje kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: - ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, stwierdzono także, iż przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a daje instytucji zarządzającej prawo ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca zobowiązana jest do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Nadto organ odwoławczy wskazał na treść decyzji pierwszej instancji gdzie wyjaśniono, że nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że Instytucja Zarządzająca jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych, przy czym dbałość o słuszny interes strony przejawia się na etapie szacowania wysokości szkody (uwzględniając m.in. charakter i wagę nieprawidłowości), co ma miejsce przy wyliczaniu kwoty korekty - i w konsekwencji - kwoty środków przypadających do zwrotu.

Organ drugiej instancji wskazał także na przepisy prawa unijnego stwierdzając w ślad za orzeczeniem TSUE w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Europejskiej z dnia 15 września 2005 r. o nr C 199/03, gdzie określono, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa unijnego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisją.

Organ odwoławczy przytoczył także stanowisko organu pierwszej instancji w zakresie relacji pomiędzy naruszeniem przepisów P.z.p., a nałożeniem korekty, oraz przesłanek stosowania Taryfikatora dla obliczania wysokości korekty, Wskazał w ślad za organem pierwszej instancji że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 IZ RPO WSL zobowiązana jest odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Narzędziem służącym miarkowaniu jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.) - zw. "Taryfikator". Wyjaśnił, iż "Taryfikator", nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Ponadto IZ podkreśliła, iż w części pn. Określenie kwoty przypadającej do zwrotu, organ pierwszej instancji szczegółowo przedstawił sposób wyliczenia korekty od każdego stwierdzonego naruszenia.

Ponadto organ wyjaśnił, iż w systemie aktów prawnych brak jest przepisu prawnego wskazującego wprost wysokość korekt finansowych, stąd Instytucje Zarządzające posługują się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zw. Taryfikatorem. Wielokrotnie wojewódzkie sądy administracyjne odnosiły się do powyższej kwestii uznając, że dla naliczania korekt ma zastosowanie Taryfikator, na którego strony wyraziły zgodę w umowie o dofinansowanie.

Organ odwoławczy powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, stwierdził, iż w związku z tym, że źródłem praw i obowiązków beneficjenta jest umowa, która szczegółowo określa obowiązki wynikające z przepisów prawa wspólnotowego to z realizacją powołanych przepisów prawa wspólnotowego wiąże się wprowadzony do zawartej umowy tzw. Taryfikator korekt. Te zapisy do zawartej umowy zostały wprowadzone w celu wykonania powinności, które zostały nałożone na państwa członkowskie. W umowie cywilnoprawnej został nałożony na beneficjenta obowiązek przestrzegania przepisów ustawy zamówieniach publicznych. Z naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych przez beneficjenta, związany jest tzw. Taryfikator korekt. W tym dokumencie, który stał się integralną częścią zawartej umowy, wskazuje się charakter i wagę nieprawidłowości i określa się sposób wyliczenia strat finansowych poniesione przez fundusze. W związku z tym nie jest uzasadniony zarzut, że organ nie ustalił rzeczywistej szkody (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 27.06.2013 r. sygn. I SA/Ol 281/13). Sądy stwierdziły jednoznacznie, że w przypadku wystąpienia nieprawidłowości oczywistym jest, iż instytucje zarządzające posłużą się Taryfikatorem. Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z zarzutem Beneficjenta braku podstawy prawnej do nałożenia korekty finansowej

Organ stanął na stanowisku, że pomimo tego, iż Taryfikator nie stanowi samoistnej podstawy prawnej, to jednak jest stosowany do sposobu ustalania wysokości korekt finansowych i przyjęty w doktrynie i orzecznictwie.

Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, doszło do naruszenia ustawy P.z.p. wypełniającego znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, gdyż zdaniem Beneficjenta okoliczności nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawniony organ, tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyjaśnił, że przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowi, iż w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Organ drugiej instancji podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji organ pierwszej instancji w zakresie rozumienia pojęcia - naruszenie procedur.

Odnosząc się również do art. 184 u.f.p., IZ zaakcentowała, iż przepis ten odsyła w zakresie dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz bezzwrotnej pomocy udzielanej przez państwa członkowskie EFTA do procedur określonych w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej, a procedury określone w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej, są to procedury określone przepisami prawa krajowego (m.in. ustawa o finansach publicznych, ustawa Prawo zamówień publicznych, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), prawa wspólnotowego (m.in. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Rozporządzenie Rady nr 1083/2006, Dyrektywa 2004/18/WE), ale również umową o dofinansowanie, regulaminem konkursu, czy zapisami Podręcznika Procedur Wdrażania RPO WSL. Przytoczone powyżej oraz inne regulacje, czy przepisy, stanowią szeroko rozumiane procedury, które Beneficjent jest zobowiązany przestrzegać przy realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych.

Organ stwierdził, iż opisane podejście powoduje, iż naruszenie którego dopuścił się Beneficjent (Gmina C. ) w realizacji projektu, wypełnia przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i skutkuje zwrotem środków unijnych.

Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19.11.2012 r., sygn. akt III SA/Gl 703/12, zgodnie z którym: w świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Organ odwoławczy w zakresie zarzutu, co do ustalenia okoliczności faktycznych, których w następstwie została nałożona korekta finansowa przez Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej, a nie jak wskazał Beneficjenta - przez organ uprawniony, tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP), wskazano, że treść art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. literalnie wymienia szczególne uprawnienie I IZ do ustalania nakładania korekt finansowych o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Organ przyznał, iż Prezes UZP ma możliwość przeprowadzenia kontroli doraźnej, jednak zdaniem Organu nie ma obowiązku aby IZ każdorazowo występowała o przeprowadzenie takiej kontroli. Nadto organ uznał, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, że w każdym przypadku, gdy mowa jest o naruszeniach ustawy P.z.p. należy zwracać się z wnioskiem o kontrolę do Prezesa UZP. Podkreślił również, że procedura wydawania decyzji oraz dochodzenia środków wydatkowanych nieprawidłowo, określona w art. 207 ustawy o finansach publicznych, nie obliguje instytucji zarządzającej do zwracania się o zajęcia stanowiska do Prezesa UZP, zgodnie z art. 106 K.p.a. Nadto zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji podjął wszelkie możliwe czynności, w tym przeprowadzenie licznej korespondencji z Beneficjentem, czy umożliwienie czynnego udziału Beneficjenta w sprawie, by swoje stanowisko wyjaśnić w możliwie wyczerpujący sposób. Warto podkreślić, iż to art. 26 ust. 1 pkt 15a daje instytucji zarządzającej prawo i jednocześnie obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Z powyższego zatem wynika obowiązek badania przez instytucje zarządzające, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych.

Zarząd Województwa [...] stwierdził, iż po ponownym przeanalizowaniu sprawy w przedmiotowej sprawie nie było konieczności zwracania się do Prezesa UZP, a organ pierwszej instancji był z mocy prawa uprawniony do oceny nałożenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że w świetle przytoczonych wyżej regulacji w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik i art. 26 u.z.p.p.r. realizuje postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Po drugie, z treści art. 165 ust. 4 P.z.p., a nadto nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa UZP o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala Beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 P.z.p. wynika, iż gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa UZP wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes UZP jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy podkreślił także, iż IZ prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Na potwierdzenie tego stanowiska przywołał wyrok NSA z dnia 13.06.2012r., sygn. II GSK 180/12.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które skutkowałoby lub mogłoby skutkować szkodą w budżecie ogólnym organ wyjaśnił, że zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Organ wskazał, że dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. W przepisie jest mowa o jakimkolwiek naruszeniu, stąd każde naruszenie przepisów prawa musi pociągać skutki przewidziane w prawie.

Nadto IZ podniosła, że stopień zawinienia Beneficjenta w ogóle nie jest brany pod uwagę, ale sam fakt zaistnienia szkody lub stanu umożliwiającego powstanie szkody w wyniku nieuzasadnionego wydatku, a zatem ustalenie wartości korekty finansowej nie polega na badaniu stopnia winy, lecz stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa.

Zarząd Województwa [...] w całości podzielił ustalenia faktyczne i prawne organu pierwszej instancji, uznając jednocześnie zarzut Beneficjenta dotyczący nieprawidłowego zastosowania przez ten organ w zaskarżonej decyzji, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, za chybiony.

W kwestii naruszenia przez Beneficjenta art. 36 ust. 4 i ust. 5, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. z 2006 r., tj. ograniczenia podwykonawstwa, organ wskazał, że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw (firm) proponowanych podwykonawców oraz, że zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, wskazano, iż wypełnienie przytoczonych przepisów musi się odbywać zawsze z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Organ przytoczył przepisy krajowe (k.c.) oraz unijne zwracając uwagę, iż Wiceprezes UZP, w piśmie z dnia [...] r. o sygn. [...] , stwierdził, że "określenie części zamówienia która nie może zostać powierzona podwykonawcom, jako element ograniczający konkurencję, jest dopuszczalne jedynie z uwzględnieniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców".

Organ poniósł, iż w przedmiotowej sprawie Beneficjent wskazał, iż działanie to było zasadne i celowe, a Zamawiający wprowadzając możliwość ograniczenia zlecenia prac podwykonawcom przeprowadził wnikliwą analizę przedmiotu zamówienia - właściwości świadczenia wymaganego do spełnienia przez Wykonawcę i zależności prawidłowego jego wykonania od cech Wykonawcy, uwzględniając specyfikę realizowanego zamówienia oraz jego zakres, a także skomplikowany charakter zamówienia istotnego z punktu widzenia interesu publicznego, które zdaniem Beneficjenta przesądziły o potrzebie wprowadzenia osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent nie wykazał jednak na czym polegała właściwość świadczenia wymaganego do spełnienia przez wykonawcę, która wpłynęła na niezdolność do jego wykonania przez podwykonawców. Beneficjent nie wskazał również jakie cechy świadczenia polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej, świadczyłyby o jego specyficznym i skomplikowanym charakterze przesądzającym o potrzebie jego osobistego wykonania.

Nadto, organ drugiej instancji stwierdził, że w zakresie zastosowania przepisów P.z.p. nieobowiązujących w dniu zmiany terminu ogłoszenia, ówcześnie obowiązywały przepisy unijne, które co prawda nie były wówczas jeszcze implementowane do krajowego systemu prawnego, lecz ze względu na obowiązek stosowania zarówno praw krajowego i unijnego miały zastosowanie w sprawie. Tym bardziej, iż Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi, implementowana do krajowego systemu prawnego nowelizacją ustawy P.z.p. z 2009r., stanowi w art. 2 Preambuły, iż udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem organu niewątpliwie pierwotnym i bezpośrednio obowiązującym zamawiających w dziedzinie zamówień publicznych jest przede wszystkim Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, gdzie naczelną zasadą, jest brak dyskryminacji, co na gruncie prawa zamówień publicznych należy rozumieć jako równe traktowanie wykonawców.

Organ podkreślił, iż przedstawiony stan faktyczny i prawny potwierdza naruszenie przepisów ustawy, a co za tym idzie powstanie nieprawidłowości, zatem opinia Gminy C. (Beneficjenta) zawarta we wniosku o ponowne rozpatrzenie, iż brak jest podstaw do twierdzenia, przez organ pierwszej instancji, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr: [...] doszło do naruszenia P.z.p. została uznana za chybioną.

Zdaniem organu nie mógł ostać się także zarzut Beneficjenta dotyczący braku doręczenia uchwały Zarządu Województwa [...] o wszczęciu postępowania, w albowiem Beneficjent został zgodnie z art. 61 § 1 i 4 K.p.a. powiadomiony o wszczęciu postępowania z urzędu pismem z dnia [...] r. sygn. [...] podpisanym przed dwóch członków Zarządu, które następnie zostało skutecznie doręczone Beneficjentowi w dniu [...]r ., co zdaniem organu potwierdza że działania Instytucji Zarządzającej jako organu pierwszej instancji były zgodne z przepisami prawa i nie naruszały praw Beneficjenta.

W zakresie zarzutu dotyczącego zastosowania korekty w wysokości 2% dla zamówienia nr [...] , organ wyjaśnił, iż zgodnie z opiniami wyrażanymi w raportach przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej, poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach, w których dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia. Nadto w kwestii zarzutu zastosowania maksymalnych stawek korekt finansowych dla zamówienia Organ drugiej instancji wyjaśnił, że zgodnie z Taryfikatorem, przedstawione wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, przy czym obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Każdorazowe obniżenie stawki jest analizowane w odniesieniu do konkretnego naruszenia.

IZ odwołując się do zarzutu przedwczesnego uznania, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta przyznanego dofinansowania, wskazała, że Gmina C. w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wykazała na czym polegała "przedwczesność" zwrotu środków. Organ podkreślił, iż zarówno na etapie kontrolnym, jak i administracyjnym Beneficjent miał możliwość czynnego udziału w sprawie, na każdym etapie postępowania Beneficjent miał możliwość wypowiedzenia się w sprawie, o czym został poinformowany pismami z dnia [...] . Zatem zdaniem organu, zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i art.77 K.p.a, jak również uznanie iż rozstrzygnięcie organu było przedwczesne, gdyż organ prowadzący postępowanie umożliwił Beneficjentowi wypowiedzenie się w sprawie i złożenie dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów, celem wszechstronnego wyjaśnienia sprawy należało uznać za nieuzasadniony .

Zarząd Województwa [...] , stwierdził, że po analizie materiału dowodowego w całości podtrzymuje ustalenia co do stanu faktycznego oraz stanu prawnego sprawy dokonane zarówno na etapie kontroli projektu, jak również postępowania administracyjnego prowadzanego w ramach organu pierwszej instancji, a tym samym podtrzymuje zasadność nałożenia korekty i ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W skardze do WSA w Gliwicach zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego:

1) naruszenia dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego tj. art. 24 ust. § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (j. t.: Dz. U. 2013r. poz. 267 - dalej k.p.a.) w związku z art. 27 § 1 k.p.a., w związku z art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez członków organu kolegialnego podlegających wyłączeniu przy rozpoznawaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

2) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j. t. Dz. U. 2009 Nr 84 poz., 712 z późn. zm.) - dalej u.z.p.p.r. w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. L 210, 31/07/2006 P. 0025 - 0078) - dalej Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 23 ust. 4, art. 38 ust. 4a, 38 ust. 6, art. 41 pkt 7, ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu na dzień udzielenia zamówienia publicznego (j. t.: Dz. U. z 2006 Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) - dalej: p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia wyżej wskazanym przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą mechaniczne stosowanie korekty według "taryfikatora", bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

3) naruszenia przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu przez Zarząd Województwa [...] wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego organ ten w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącemu korekty finansowe, a także zastosował nieprawidłową metodę naliczenia korekt finansowych;

- art. 8 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji poprzez:

a) niewyjaśnienie jakie przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych;

b) niewyjaśnianie na jakiej podstawie zastosowano metodę "wskaźnikową" przy wymiarze korekt finansowych, z pominięciem pierwszej i podstawowej metody nakładania korekt, jaką jest metoda "dyferencyjna", według której dla potrzeb nałożenia korekty należy ustalić wpływ uchybienia na budżet UE, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej;

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo naruszenia przepisów mających wpływ na wynik sprawy.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Gmina C. wskazała, że uchwała w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego nie została skutecznie doręczona stronie skarżącej, a o wszczęciu postępowania administracyjnego Gmina C. została zawiadomiona wyłącznie odrębnym pismem.

Stwierdziła, iż IZ w toku postępowania administracyjnego całkowicie pominęła dokonanie oceny stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Zdaniem Gminy C. było to przesłanką naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Nadto strona stwierdziła, że I Z niejako mechanicznie powiązała zaistniałe, w ocenie organu, naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, z koniecznością dokonania korekty finansowej w kwocie [...] wraz z odsetkami, bez wskazania strat poniesionych przez budżet ogólny Unii Europejskiej. W ocenie Beneficjenta charakter oraz ciężar gatunkowy zarzucanych mu uchybień w żaden sposób nie tłumaczył wysokości kwoty środków pieniężnych, do zwrotu których Gmina C. została zobligowana. Strona podniosła, iż organ w zaskarżonej decyzji wskazał, że ramach zamówienie na "Wykonanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej w G. i Zborowskim z odprowadzeniem ścieków do oczyszczalni w C. ", Gmina C. jako Zamawiający zaniechała zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia pomimo przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert (pierwotnie do 20 lutego 2007r. a następnie do 28 lutego 2007r.), czym naruszyła art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Strona w tym zakresie wskazała, że przepis art. 38 ust. 4a p.z.p., w brzmieniu: "jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8" wszedł w życie z dniem 24 października 2008r., a zatem 21 miesięcy po wszczęciu niniejszego przetargu nieograniczonego na mocy ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Sakrżacy podkreślił, iż zgodnie natomiast z przepisem art. 4 tej ustawy: "Do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą". W konsekwencji w dniu wszczęcia niniejszego postępowania tj. 22 stycznia 2007r. przepisu art. 38 ust. 4a w ogóle nie było jeszcze w ustawie Prawo zamówień publicznych, wszedł on bowiem w życie dopiero 24 października 2008r. Podkreśliła strona, że ww. nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli dla danego zamówienia, przyjęto zatem wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. Tabeli IV pkt 1 Taryfikatora "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Gmina C. podniosła, również, iż skoro w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepis art. 38 ust. 4a p.z.p., w oparciu o który Instytucja Zarządzająca dokonała korekty finansowej, nie obowiązywał, to brak jest tym samym podstaw prawnych do dokonania wskazanej korekty, bowiem organ ją stosujący jest bezwzględnie zobligowany do wyraźnego i jednoznacznego wskazania przepisu prawa powszechnie obowiązującego w momencie zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę jej nałożenia. Na poparcie tego stanowiska Strona przywołała pogląd doktryny, zgodnie z którym w celu wykazania, że spełniła się jedna z przesłanek zwrotu środków przez beneficjenta uregulowanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., organ musi wskazać naruszenie przez beneficjenta konkretnej normy prawnej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa i określić, w jaki sposób zachowanie beneficjenta spowodowało naruszenie tej normy, i - co za tym idzie - spełnienie przesłanki zwrotu środków" (Wyszomirski Łukasz M., Zwrot środków europejskich przez beneficjenta [w:] Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013/1, str. 77).

Zdaniem Gmina C. brak wskazania w treści decyzji o zwrocie środków naruszonych przez beneficjenta norm prawnych oraz brak określenia zachowań beneficjenta, które spowodowały naruszenie tychże norm sprawia, że decyzja z dnia 17 grudnia 2013 r. o zwrocie środków jest obciążona wadami prawnymi, w szczególności narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a.

Skarżąca odniosła się także do kwestii bezpodstawnego żądania przez Zamawiającego na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie i wyjaśniła, iż powyższe zachowanie było wprawdzie niezgodne z nakazem wynikającym z art. 23 ust. 4 p.z.p., ale w żaden sposób nie miało, ani też nie mogło mieć wpływu na wynik niniejszego postępowania. Strona zauważyła, iż w związku z tym nieprawdziwa jest teza zgodnie z którą powyższe naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W zakresie zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia co należy rozumieć pod pojęciem uprzednio wykonanych zamówień "o podobnym zakresie finansowym", Strona podniosła, że warunek udziału w postępowaniu nie może być nadmierny, nie może ograniczać uczciwej konkurencji, zaś z zawartej w art. 22 ust. 4 p.z.p. wytycznej, aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie można wywodzić, iż Zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców, aby legitymowali się oni wykonaniem dostaw o takim samym zakresie, jak te które są objęte przedmiotem zamówienia. Gmina C. wyjaśniła, iż z tego powodu Beneficjent opisał ww. warunek udziału w postępowaniu w sposób ogólny, który jej zdaniem nie naruszał przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Stwierdziła, że wszelkie niejasności i braki w opisie wymagań Zamawiającego nie mogą ujemnie wpływać na ocenę treści złożonych przez wykonawców ofert, co za nieprawdziwą czyni tezę spowodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona wskazała, że ciężar skonkretyzowania we właściwy sposób warunków udziału w postępowaniu spoczywa na Zamawiającym, stąd też wykonawcy w wypadku uchybienia przez Zamawiającego temu obowiązkowi nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji i tak też było w opisywanym postępowaniu.

Podniosła, iż wbrew twierdzeniom Instytucji Zarządzającej, zapisy SIWZ dotyczącego zadania pn. "Wykonywanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej w G. i Z. z odprowadzaniem ścieków do oczyszczalni w C." w przedmiocie wyłączenia możliwości powierzenia zamówienia podwykonawcom były zasadne i celowe, albowiem Zamawiający wprowadzając możliwość ograniczenia zlecania prac podwykonawcom przeprowadził wnikliwą analizą przedmiotu zamówienia - właściwości świadczenia wymaganego do spełnienia przez wykonawcę i zależności prawidłowego jego wykonania od cech wykonawcy, uwzględniając specyfikę realizowanego zamówienia oraz jego zakres, a skomplikowany charakter zamówienia istotnego z punktu widzenia interesu publicznego przesadził o potrzebie wprowadzenia wymogu osobistego wykonania przedmiotu zamówienia.

Nadto zdaniem Strony skarżącej wprowadzenie przedmiotowych zapisów zagwarantowało Zamawiającemu pełną możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od wykonawcy w przypadku gdyby dokumentacja projektowa okazała się wadliwa, a co za tym idzie wykonanie skomplikowanych robót budowlanych, które na podstawie tej dokumentacji byłoby niemożliwe lub roboty te wykonane zostałyby wadliwie wskutek błędów w dokumentacji, bez konieczności rozgraniczania zakresu odpowiedzialności.

Gmina C. zwróciła uwagę, że w ramach zamówienia na "Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego na budowie sieci wodociągowej w Gminie C. ", nie może się ostać zarzut rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a treścią SIWZ w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu, polegającym na wiedzy i doświadczeniu oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zdaniem Strony Ustawa Prawo zamówień publicznych nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nad treścią ogłoszenia o zamówieniu. Są to bowiem dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które wykonawcy winni wraz z ofertą przedłożyć. Ogłoszenie, które zwykle jest dokumentem na podstawie którego wykonawcy wstępnie decydują, czy realizacja danego zamówienia znajduje się w zasięgu ich możliwości, w szczególności czy są w stanie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie może wprowadzać w błąd, bowiem prowadzi to wprost do naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p nakładającego na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i w sposób gwarantujący równe traktowanie wykonawców.

Gmina C. stanęła na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu, nie było rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem nie zachodziła konieczność sięgnięcia przez wykonawcę po informacje wykraczające poza treść samego ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast tylko w takim przypadku można byłoby postawić zarzut naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem strony dowodzi to, iż teza zgodnie z którą powyższe naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie była prawdziwa.

Za bezzasadne Skarżący uznał także uchybienie polegającego na żądaniu polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na wartość minimum kwoty ceny ofertowej, jako naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p, albowiem przy naruszeniu tego przepisu koniecznym byłoby potwierdzenie, że zamieszczenie takiego warunku w SIWZ oznaczało naruszenie zasady uczciwej konkurencji bądź doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Zdaniem Strony zakwestionowany zapis nie ma charakteru dyskryminującego, bowiem był jednakowy dla wszystkich oferentów i nie zawężał ich kręgu, a zatem wskazane uchybienie miało charakter formalny i nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących zamówienia "Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. Gmina C. " oraz "Pełnienia funkcji inspektora nadzoru przy realizacji budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przebudową ul. [...] w G. w ramach zadania pn. Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. , Gmina C. " Beneficjent uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 pkt 7 p.z.p za chybiony. Wyjaśnił, iż art. 41 pkt 7 ustawy wskazuje na konieczność zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, przepis ten nie odnosi się w ogóle do kwestii zgodności ogłoszenia z treścią SIWZ. W tym kontekście został on błędnie przytoczony a zarzut tym samym jest chybiony.

W zakresie żądania Zamawiającego na etapie składania ofert umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie to zdaniem Strony skarżącej nie mogło mieć to wpływu na wynik niniejszego postępowania, co warunkuje możliwość nałożenia korekty finansowej.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących postępowania, którego przedmiotem były usługi w zakresie szacowania nieruchomości stanowiących własność gminy C. w celu ustalenia ich wartości rynkowej Strona stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 pkt 7 p.z.p. był bezzasadny, gdyż art. 41 pkt 7 ustawy wskazuje na konieczność zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, przy czym przepis ten nie odnosi się w ogóle do kwestii zgodności ogłoszenia z treścią SIWZ.

Strona skarżąca podkreśliła także, iż decyzja nakładającą na stronę sankcje finansowe powinna być oparta na przepisie prawa, który wyraźnie stanowi podstawę zarówno wymierzenia sankcji jaki i ustalenia jej wysokości. Jej zdaniem tego przymiotu nie posiadają Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Podniosła, że ten dokument nie posiada waloru prawa powszechnie obowiązującego i tym samym nie może stanowić podstawy do przyznania Instytucji Zarządzającej uprawnienia do nakładania na Beneficjenta sankcji finansowej, a tym samym stanowić źródła obciążania Beneficjenta represjami finansowymi. Gmina C. zaakcentowała, że podstawa nałożenia obowiązku, w tym zwrotu środków finansowych, musi bezpośrednio wynikać z przepisu powszechnie obowiązującego prawa, nie można jej domniemywać, w przeciwnym wypadku działania Instytucji Zarządzającej znamionuje arbitralność.

Skarżąca stanęła na stanowisku, iż Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE stanowią niewątpliwie przykład prawa powielaczowego, które zgodnie z ustalonymi poglądami doktryny i orzecznictwa nie może stanowić podstawy do wydania decyzji administracyjnych w indywidualnej sprawie, w szczególności dotyczącej nałożenia obowiązków fiskalnych, a więc mającej charakter represyjny.

Gmina C. wskazała że w postępowaniach o udzielenie zamówienia nr [...] wskazała na rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ w zakresie opisu warunków udziału postępowaniu co powoduje możliwość nałożenia korekty finansowej o maksymalnej wartości finansowej 2%, bowiem uchybienie to w okolicznościach niniejszej sprawy nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Strony IZ powinna wyjaśnić dlaczego zastosowała maksymalną stawkę procentową, do czego zobowiązuje ją treść dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (t. II, k. 132-168). Skarżący podniósł, iż na str. 7 w/w dokumentu wyraźnie bowiem stwierdzono, że "wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecone stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Zwrócił uwagę ,że w uzasadnieniu decyzji nie wyjaśniono przyczyn zastosowania przy wymiarze korekty finansowej metody "wskaźnikowej" zamiast "dyferencyjnej".

Nadto Gmina C. zwróciła uwagę , ze w przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca arbitralnie przyjęła, iż nie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem przyjętego wskaźnika korekty finansowej, nie uzasadniając w ogóle przyjętego stanowiska, co narusza prawo strony do wszechstronnego rozważania materiału dowodowego, z uwzględnieniem słusznego interesu strony. Wysokość kary Instytucja Zarządzająca ustaliła nie w oparciu o merytoryczne przesłanki i okoliczności popełnienia naruszenia, lecz automatycznie wskazując na taryfikator jako podstawę nałożenia kary w wysokości 5%. Po raz wtóry Strona stwierdził, iż taryfikator nie jest źródłem prawa, a jedynie stanowi wytyczne, jak należy traktować określony rodzaj przewinienia i jakie może spowodować konsekwencję dla Beneficjenta pomocy. W ocenie Beneficjenta taryfikator wskazuje jedynie na maksymalną wysokość kary, natomiast kontrolujący, nakładając karę, powinien uwzględnić stopień zawinienia, stosując przy tym gradację jej wysokości i dopasowując do zaleceń taryfikatora. W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca nie oceniła stopnia zawinienia, nie przeprowadziła postępowania w sprawie ustalenia przyczyn powstania nieprawidłowości, lecz zastosowała mechanizm oparty na potraktowaniu casusu Beneficjenta jako szablonowego.

Strona skarżąca podkreśliła, iż Zarząd Województwa w wydanej decyzji samodzielnie stwierdził naruszenie szeregu przepisów Prawa zamówień publicznych, przy czym w art. 26 u.z.p.p.r., gdzie określono zadania Instytucji Zarządzającej brak jest zapisów o tym, aby była ona organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych, choć w ramach zadań kontrolnych zapewnić musi wydatkowanie środków zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Zdaniem Strony skarżącej w takim przypadku brak w obowiązujących przepisach umocowania dla Instytucji Zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik zobligowują ja do wystąpienia do Prezesa Urzędu, gdyż rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu stanowić może wyjaśnienie przez właściwy organ istotnych dla sprawy okoliczności i wpłynąć czy to na samo rozstrzygnięcie instytucji zarządzającej o zaistnieniu nieprawidłowości, a nadto ich skali, wadze i szkodliwości dla finansów Unii Europejskiej. Będzie ono zatem istotnym dowodem w sprawie zarówno ustalenia wysokości stosownej korekty finansowej, jak i przy orzeczeniu przez Instytucję Zarządzającą w sprawie zwrotu części dotacji rozwojowej wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu w ramach regionalnego programu operacyjnego, jako wykorzystanej z naruszeniem procedur. Na poparcie tego Strona przywołała wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 października 2011r., II SA/Go 611/11.

Zdaniem Gminy C. decyzja Zarządu Województwa [...] nr [...] r. z dnia [...] r. w sposób ewidentny narusza prawo i nie istniały przesłanki do utrzymania jej w mocy co uczynił Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Nie uznał zasadności zarzutów naruszenia prawa procesowego ani materialnego i podkreślił, że dla nałożenia korekty finansowej nie ma znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody.

Wskazał, że zarzutu wydania zaskarżonej decyzji przez członków organu kolegialnego podlegających wyłączeniu przy rozpoznawaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie może się ostać. Wyjaśnił ,iż zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) w skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Zgodnie z ust. 4 tego przepisu uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności, co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej. Do podjęcia uchwały będzie zatem konieczna obecność co najmniej trzech członków zarządu. Organ podkreślił, iż oznacza to, że nie ma możliwości, w sprawach podejmowanych przez zarząd województwa wyłączyli się trzej jego członkowie, bo wówczas organ ten byłby niezdolny do wydania decyzji. Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.) w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem Zarządu Województwa [...] , gdyby celem ustawodawcy było, by decyzje w drugiej instancji były wydawane przez organ każdorazowo wskazywany przez Prezesa Rady Ministrów, to naruszałoby to cały system odzyskiwania środków. Nadto organ podniósł, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 Kpa, na który powołuje się Skarżący dotyczy wyłączenia pracownika organu, a nie wyłączenia organu (członka organu).

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1084/2006 i wskazanych tam przepisów Pzp, poprzez zastosowanie Taryfikatora bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, Instytucja Zarządzajaca podtrzymała swoje stanowisko zawarte w uzasadniniu decyzji organu drugiej instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, iż uzasadnienie decyzji zawierało uzasadnienie prawne i faktyczne podjętych rozstrzygnięć, w szczególności w sposób jasny i jednoznaczny wyjaśnione zostało postępowanie Organu i materiał dowodowy oraz podstawy prawne jakimi się kierował. Zdaniem organu naruszenie przepisów zarzucone przez Skarżącego nie zostało wykazane i nie znajduje potwierdzenia po analizie treści wydanej w sprawie decyzji. Zarząd Województwa [...] podkreśłił, iż w sprawie miejsce nie miao dowolne ustalenie stanu faktycznego, a organ podjął czynności by dokładnie wyjaśnić stan faktyczny, a nałożenie na Stronę skarżącą korekty finansowej zostąło szczegółowo wyjasnione wraz z podaniem metody jej naliczenia.

Zdaniem IZ zarzut braku wyjaśnenia przez organ jakie przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych takze nie był zasadny. Wyjaśniono, że organ wskazał i szczegółowo omówił tak w decyzji wydanej w pierwszej instancji jak i w decyzji wydanej w drugiej instancji, jakie przepisy wspólnotowe i krajowe stanowią podstawę do zastosowania i ustalenia wysokości korekty finansowej. Jak wskazuje organ drugiej instancji, organ pierwszej instancji szczegółowo przedstawił sposób wyliczenia korekty od każdego stwierdzonego naruszenia. Zarząd Województwa [...] podniósł, iż wykazana została również podstawa do stosowania tzw. Taryfikatora oraz przywołane zostało orzecznictwo na potwierdzenie zasadności stanowiska Organu. Ponadto kwestię zastosowania Taryfikatora organ pierwszej instancji wyjaśnił na str. 33 i 34 decyzji, wskazując, że brak jest podstaw do uznania Taryfikatora za przykład prawa powielaczowego.

Organ stwierdził nadto, że zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, w celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie, jednakże w ślad za organem pierwszej instancji stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie, brak było możliwości oszacowania, tą metodą, rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, zatem zgodnie z Taryfikatorem zastosowano metodę wskaźnikową. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 Kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, pomimo naruszenia przepisów mających wpływ na wynik sprawy, Organ wskazał, że nie było podstaw do zastosowania tego przepisu i uchylenia zaskarżonej decyzji w całości albo w części.

Nadto Zarząd Województwa [...] stwierdził, iż z godnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.2013.596 ze zm.) województwo ma osobowość prawną, natomiast stosownie do art. 38 k.c. osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Zasady reprezentacji Województwa [...] zostały uregulowane w art. 51 ust. 1 Statutu Województwa [...] . Zgodnie z powołanymi regulacjami dla składania oświadczeń woli w imieniu Województwa [...] wymagana jest dwuosobowa reprezentacja: Marszałka wraz członkiem Zarządu, dwóch członków Zarządu, Marszałka i osoby upoważnianej przez Zarząd (pełnomocnika) lub jednego członka Zarządu i osoby upoważnionej przez Zarząd (pełnomocnika). Zatem zdaniem organu zawiadomienie o podjętej uchwale i wszczęciu postępowania administracyjnego zostało złożone Beneficjentowi zgodnie z zasadami reprezentacji (podpisane zostało przez dwóch członków zarządu).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zajął w tej sprawie następujące stanowisko .

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

Na wstępie Sąd za bezpodstawny uznał zarzut naruszenia art. 24 ust. § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a., w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., wobec faktu wydania decyzji przez Zarząd Województwa [...] w składzie osobowym który winien był podlegać wyłączeniu. W ocenie Sądu w odniesieniu do decyzji wydawanych przez Zarząd Województwa pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – dalej z.p.p.r. należy mieć na uwadze, że Zarząd Województwa, zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie województwa, ma skład ściśle określony przepisami tej ustawy. W art. 46 ustawy o samorządzie województwa, przewidziano możliwość wydawania decyzji administracyjnych przez dwa organy jednostek samorządu terytorialnego. Jest przy tym zasadą, że jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej wydaje marszałek województwa (art. 46 ust. 1 u.s.w.). Przyjmując taką regułę, nie pominięto unormowań zawartych w odrębnych ustawach, które wyjątkowo mogą czynić organem właściwym do wydawania decyzji administracyjnych zarząd województwa. Właściwość zarządu województwa do wydawania rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach z zakresu administracji, ma miejsce przy podejmowaniu decyzji określających kwotę przypadającą do zwrotu w przypadkach przewidzianych w ustawie o finansach publicznych. W rozpoznawanej sprawie organem pełniącym funkcję IZ - w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - był Zarząd Województwa [...] . Od decyzji Zarządu Województwa [...] określającej beneficjentowi kwotę przypadającą do zwrotu, adresatowi rozstrzygnięcia przysługiwał szczególny środek odwoławczy w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tenże organ, z czego beneficjent skorzystał. Należy zauważyć, że art. 37 z.p.p.r. wyłączył stosowanie przepisów k.p.a. do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Generalna zasada wynikająca z tego przepisu odnosi się jednak tylko do wymienionych w nim rodzajów postępowań. Niewątpliwie zaś odzyskiwanie środków poprzez wydawanie decyzji o zwrocie środków nie zostało objęte tym wyłączeniem. Nie oznacza to jednak, że przepisy k.p.a. o wyłączeniu członków organu kolegialnego będą miały zastosowanie w sytuacji ponownego rozpatrzenia sprawy przez IZ na wniosek beneficjenta. Sąd podziela stanowisko wyrażone w tym zakresie przez WSA w Białymstoku w wyroku. z 18.01.2011 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Bk 598/10 (baza orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl.), że zastosowanie, w przypadku instytucji zarządzającej, przepisów o wyłączeniu organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy, prowadziłoby do absurdalnych rezultatów. Zarząd województwa w każdym wypadku włączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wynika to z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (pięć osób). Nawet, gdyby zarząd podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie musiał ponownie uczestniczyć w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Należy zakładać, że ustawodawca przewidując ponowne rozpatrywanie sprawy przez zarząd województwa uwzględniał zapisy ustawy o samorządzie województwa dotyczące składu osobowego zarządu województwa. Gdyby było inaczej, musiałby już od razu przewidzieć w przepisach tę, niedającą się usunąć przeszkodę, w ponownym rozpoznawaniu sprawy przez zarząd i ustanowić odpowiednie rozwiązanie. Na znaczenie przy ocenie omawianego zarzuty skargi statusu ustrojowego IZ, jako organu samorządu województwa, zwrócił również uwagę NSA w wyroku z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13. Wskazał on m.in., że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych).

Przedmiotem sporu jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] r., którą określono stronie skarżącej kwotę [...] zł przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę.

Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektów doszło do:

1) naruszenie art. art. 36 ust. 5, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2, art. 25 ust. 1 art. 38 ust. 6, ustawy Prawo Zamówień Publicznych zwana dalej p.z. p. w ramach postępowania o nr [...] pn. Wykonanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej w G. i Z. z odprowadzaniem ścieków do oczyszczalni w C. w związku w związku z nieuprawnionym ograniczeniem podwykonawstwa, poprzez zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisu, zgodnie z którym wykonawca był zobowiązań) do wykonania całości zamówienia samodzielnie, a podwykonawcom mogła/zostać powierzona tylko część zamówienia dotycząca prac geodezyjnych, zaniechanie dokonania sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składania i otwarcia ofert. Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert z [...] r. na [...] r. bez dokonania odpowiedniego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP, niezamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego, żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania żądanie na etapie składania ofert umowy konsorcjum, określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez żądanie od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzv i doświadczenia wykazali się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu co najmniej trzech zadań o podobnym zakresie rzeczowym i finansowym, bez sprecyzowania co Zamawiający rozumie przez, pojęcie o podobnym zakresie finansowym: gdzie tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny, może rodzić rozbieżności interpretacyjne, pozostawiając wykonawców w sytuacji niepewności, czy w istocie warunek spełniają,

2) naruszenia art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 5, art. 41 pkt 7, art. 7 ust. 1 P.z. p. w ramach postępowania o nr [...] pn. Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego na budowie sieci wodociągowej w gminie C. poprzez rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania Zamawiający nie dokonał opisu spełnienia warunku dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania, żądając wykazu nadzorowanych zadań wg punktu VI .1.3 bez wskazania iż odnosi się on do SIWZ, poprzez nieuprawnione ograniczenie podwykonawstwa w SIWZ zawarty był zapis, zgodnie z którym Zamawiający nie wyraża zgody na podwykonawców; poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania - żądanie na etapie składania ofert umowy konsorcjum:

3) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 P.z.p. w ramach postępowania o nr [...] pn. Budowa wodociągu doprowadzającego wodę pitną do miejscowości G. w gminie C. - Zamawiający zażądał spełnienia warunku, który nic jest równy dla wszystkich wykonawców: Zamawiający żądał polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, o wartości minimum kwoty ofertowej: składania ofert umowy konsorcjum,

4) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 P.z.p. z 2007 r. w ramach postępowania o nr [...] pn. Poprawa jakości wód powierzchniowych i podziemnych w miejscowości G. w gminie C. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w taki sposób, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w miejscu publicznie dostępnym, na stronic internetowej, a także w BZP a SIWZ. istnieją rozbieżności w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie; poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania żądania na etapie składania ofert umowy konsorcjum, a także uprawnień kierownika budowy oraz zaświadczenia właściwego oddziału Izby Inżynierów Budownictwa:

5) naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 P.z.p. z 2007 r. w ramach postępowania o nr [...] na usługi w zakresie szacowania nieruchomości stanowiących własność Gminy C. w celu ustalenia wartości rynkowej. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. w taki sposób, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w miejscu publicznie dostępnym na stronie internetowej, oraz w BZP a SIWZ. istnieją rozbieżności w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie: żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania - żądanie na etapie składania ofert umowy konsorcjum.

Zdaniem Zarządu Województwa [...] powyższe naruszenia stanowią "nieprawidłowośći", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. z 2006r. Nr 371 poz.1 z póżń. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Skutkiem stwierdzenia powyższych nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Przy ustaleniu wielkości korekty wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiary szkody w sprawie nie było możliwe słusznie zastosowano metodę wskaźnikową wskazując wbrew zarzutom skargi z jakich przyczyn nie szacowano wysokości szkody metoda dyferencyjną. W szczególności wskazano iż w sprawie brak jest możliwości szacowania tą metoda rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem co z kolei mając na względzie zapisy Taryfikatora spowodowało zasadne zastosowanie metody wskaźnikowej (vide str. 63 decyzji organu I instancji). Dla stwierdzonych poszczególnych nieprawidłowości w zależności przyjęto wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 4 pozycji 5 w wysokości 5 %. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż organ w sytuacji stwierdzenia kilku naruszeń p.z.p., a taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do wszystkich projektów uwzględniając zapisy taryfikatora zastosował korektę finansową o największej wartości finansowej w odniesieniu do poszczególnych projektów. Zaakcentować też należy, iż w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", oraz w tzw. "Taryfikatorze" zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Podkreślić także należy, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13). Ten pogląd skład orzekający w całości podziela. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż stosując korektę 5 % do poszczególnych projektów w ten sposób organ dokonał miarkowania wagi uchybienia w zakresie naruszenia przez stronę poszczególnych przepisów p.z.p. W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa [...] stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu w ramach umowy z 7 maja 2010r. wraz z aneksami nastąpiło z naruszeniem procedur co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 pkt 2 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu zatem w sprawie jest ocena czy przy realizacji przedmiotowych projektów poprzez naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązek zwrotu kwoty [...] zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i nałożeniem na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr [...] , instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w § 13 ust. 1 umowy z dnia 7 maja 2010r zawartej przez beneficjanta wskazano, iż beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Jednocześnie w § 13 ust. 7 w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IŻ RPO WSL może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

W § 10 zaś umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji zarzuty podnoszone w skardze, iż z uwagi na stwierdzone uchybienia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych koniecznym było dokonanie w sprawie kontroli doraźnej przez organ właściwy dla kontroli udzielania zamówień publicznych czyli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest chybiony. Takie działanie nie było bowiem konieczne, skoro jak wskazano, instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Podobny pogląd na powyższe zagadnienie wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r., II SA/Go 273/12 oraz Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Tak też wypowiedział się NSA w uchwale II GPS 2/14 stwierdzając iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, którą to skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela. Także wbrew zarzutom skargi na zarówno podstawy prawne do nałożenia na stronę korekty finansowej oraz samo jej nałożenie wskazał zarówno organ I instancji w decyzji z [... ] r jak i organ w decyzji z dnia [... ]r.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie o czym powiadomiono pismem z dnia 7 maja 2013r. stronę zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W sprawie podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udział a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa w sytuacji bowiem, gdy umowa o dofinansowanie projektu wraz aneksem były podpisane w dacie 7 maja 2010r. wraz z dalszymi aneksami prawidłowym było zastosowanie regulacji art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r o finansach publicznych (Dz. U Nr 157 poz. 1240) w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wydana decyzja także została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono art. 7, art. 8 , art. 77, art. 107 kpa.

Sąd podziela stanowisko organu, iż niezamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 P.z.p. Zgodnie z treścią art. 40 P.z.p. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. W myśl zaś art. 7. ust. 1. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skarżąca nie publikując ogłoszenia o którym mowa, nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie konkurencyjnym. W ten sposób mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie mogąc wykluczyć, że zostałaby złożona tańsza oferta, należy przyjąć, że mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE (potencjalna szkoda) poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Podobnie Sąd podziela stanowisko organu co do naruszenia przez stronę przepisu art. 22 ust.1 i 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 poprzez żądanie przez Zamawiającego od potencjalnych wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazali się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu co najmniej trzech zadań o podobnym zakresie rzeczowym i finansowym, bez sprecyzowania co Zamawiający rozumie pod pojęciem podobnego zakresu finansowego. Zgodnie z art. 22. ust. 1 P.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro w celu umożliwienia zamawiającemu weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, przepisy dają zamawiającemu możliwość sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu, to powinny one być tak sformułowane aby jasno i precyzyjnie z nich wynikało czego oczekuje zamawiający. Zamawiający musi skonkretyzować i doprecyzować opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia, w zależności od potrzeb konkretnego, określonego postępowania, wskazać jakie ma oczekiwania co do zakresu finansowego które według niego pozwolą na podjecie przez wykonawcę zamówienia. W wyroku z dnia [...] r. o sygn. [...] stanęła na stanowisku, iż "Wykonawcy przygotowując ofertę muszą posiadać jednoznaczną informacje co do warunków określonych przez zamawiającego, tak aby móc wykazać się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Posługiwanie się przez Zamawiającego terminami nieprecyzyjnymi rodzi ryzyko różnej ich interpretacji przez uczestników postępowania. To zaś finalnie mogło utrudniać zarówno uczciwą konkurencję czyli skutkować naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. i skutkować zawężeniem kręgu potencjalnych oferentów czyli potencjalną szkodą w budżecie ogólnym UE.

W tym miejscu odnosząc się do zarzutów naruszenia przez IZ art. 38 ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p w ramach zamówienie na "Wykonanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej w G. i Z. polegającego na stwierdzeniu, iż Zamawiający zaniechał zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia pomimo przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert (pierwotnie do 20 lutego 2007r. a następnie do 28 lutego 2007r.) poprzez zastosowanie przepisów nieobowiązujących w dniu zmiany ogłoszenia o zamówieniu to zauważyć należy iż jest on słuszny. Przepis art. 38 ust. 4a p.z.p., w brzmieniu: "jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8" wszedł w życie z dniem 24 października 2008r. co oznacza, iż nie mógł mieć zastosowania do w/w przetargu. Nie ma też racji organ, iż w zakresie zastosowania przepisów P.z.p. nieobowiązujących w dniu zmiany terminu ogłoszenia, ówcześnie obowiązywały przepisy unijne, które co prawda nie były wówczas jeszcze implementowane do krajowego systemu prawnego, lecz ze względu na obowiązek stosowania zarówno praw krajowego i unijnego miały zastosowanie w sprawie zwłaszcza, iż Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi, stanowi w art. 2 Preambuły, iż udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Utrwalonym jest bowiem stanowisko w orzecznictwie sądowoadmnistracyjnym, iż organy państwa nie są uprawnione do bezpośredniego stosowania dyrektywy przy tym w celu nałożenia na stronę obowiązków z tej regulacji wynikających a bezpośrednio nie wynikających z przepisów krajowych. W wyroku z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt I FSK 268/12 NSA stwierdził, iż prawo nie może być wykorzystywane przez organy jeżeli podatnik stosuje niezgodne z dyrektywą przepisy krajowe, organy państwowe nie mogą tego kwestionować na podstawie dyrektywy. Ten pogląd Sąd podziela w całości. Wskazane uchybienie IZ pozostaje jednak bez wpływu ostatecznie na wynik sprawy w sytuacji, gdy w odniesieniu do zamówienia nr [...] stwierdzono 5 naruszeń w zakresie p.z.p. z czego 3 naruszenia skutkujące zastosowaniem wskaźnika korekty w wysokości 5 %, a organ zgodnie z zapisami Taryfikatora zastosował w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń korektę o największej wartości finansowej czyli korektę w wysokości 5 %.

Sąd podziela także ocenę organów iż strona naruszyła przy realizacji projektów art. 7 ust. 1 p.z.p w związku z 41 pkt 7 poprzez stwierdzenie rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania Zamawiający nie dokonał opisu spełnienia warunku dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, żądając jedynie wykazu nadzorowanych zadań wg punktu VI. 1,3 bez doprecyzowania, iż odnosi się on do SIWZ, a powyższe zapisy zostały uszczegółowione dopiero w SIWZ. Zgodnie z art. 41 ust.1 pkt 7 ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W myśl zas 36 ust. 1 pkt 5 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zestawiając brzmienie obu przepisów uznać należy, iż i w obu dokumentach powinna byc zawarta informacja dot. opisu warunków udziału w postępowaniu i informacja w tym zakresie powinna być jednakowa. W wyroku z dnia 21 października 2010 r. (sygn. akt KIO I iZP 221 5 10) KIO zasadnie wskazało, iż różnicowanie warunków dostępu do zamówienia w zależności od publikatora do którego sięgnął dany wykonawca jest niedopuszczalne i narusza art. 41 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Podobnie słusznie w wyroku z dnia 30 czerwca 2006 r. (sygn. akt [...] ) stwierdzono, iż brak w ogłoszeniu wszystkich wymaganych danych, a co więcej podanie ich odmiennie od postanowień SIWZ stanowi naruszenie art. 41 i art. 39 p.z.p. i narusza art. 7 ust.1 p.z.p. zasadę równego traktowania. W ocenie Sądu stwierdzone uchybienie rodzi ryzyko różnej interpretacji przez uczestników postępowania co do warunków udziału w postępowaniu. To zaś finalnie mogło utrudniać uczciwą konkurencję i skutkować zawężeniem kręgu potencjalnych oferentów czyli skutkować potencjalną szkodą w budżecie ogólnym UE.

Sąd podziela także ocenę organów, iż strona naruszyła przy realizacji projektów art. 7 ust. 1 p.z.p ustanawiajac warunek ktory nie był równy wobec wszytkich wykonawców żadając polisy ubezpieczeniowej od OC z tytułu prowadzonej dzialalności gospoadarzcej na wartość min. kwoty ofertowej. Niepodanie przez Zamawiającego minimalnego poziomu zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, a odniesienie go do wartości składanej oferty, poprzez wymaganie od potencjalnych oferentów, aby kwota posiadanego ubezpieczenia OC była nie niższa niż wartość składanej oferty, prowadzi do zróżnicowanie warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny jego spełnienia dla różnych wykonawców. Konsekwencją takiego działania jest naruszenie zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, wy rażonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W wyroku Sądu Okręgowego w T. o sygn. [...] z 6 grudnia 2007r stwierdzono, iż dopiero bowiem dookreślenie sumy ubezpieczenia w powiązaniu z wartością zamówienia byłoby prawidłowym zastosowaniem art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Gdyby przyjąć inaczej, to przecież wykonawca nigdy nie wiedziałby czy spełnia wymogi określone w SIWZ narażając się tym samym na wykluczenie z postępowania wskutek arbitralnej oceny zamawiającego (...). Pogląd ten skład orzekający podziela. Podsumowując ten zakres rozważań stwierdzić należy, iż skoro ewentualny wykonawca powinien już na podstawie SIWZ mieć pewność co do spełnienia lub niespełnienia warunków zamówienia, czego strona nie spełniła, mogło dojść w sprawie do wyeliminowania z kręgu potencjalnych wykonawców, którzy zrezygnowali z przetargu z uwagi na tę okoliczność a którzy może złożyliby ofertę korzystniejszą od przyjętej.

Sąd zauważa, iż nie poddawał analizie wszystkich poszczególnych stwierdzonych przez organ naruszeń p.z.p. w odniesieniu do poszczególnych zamówień, gdyż dla zastosowanych maksymalnych wskaźników korekt przy istnieniu kilku naruszeń w ramach jednego zamówienia wystarczającym było omówienie chociażby jednego naruszenia skutkującego zastosowaniem max wskaźnika ( 5%). Zgodnie bowiem z taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków uchybień należało zastosować korektę finansową o największej wartości. W tym zaś zakresie takiej analizy dokonano a organ stosownie do powyższego zalecenia wynikającego z taryfikatora postąpił. Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie następnie aneksowana zawarta została w maju 2010r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 , podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2w terminie 1 4dni od dnia doręczenia wezwania( ust. 8)

Po bezskutecznym upływie terminu , o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO WSL na podstawie w/w umów z maja 2010r. środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 .

Zgodnie z art. 184 w/w ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 , są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak już wskazano w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych i sama umowa cywilnoprawna . W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady udzielania zamówień publicznych i postanowienia umowy o dofinansowanie tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

W przedstawionej sytuacji gdy zarzuty podniesione przez skarżąca nie okazały się zasadne, skargę należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270)..