Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3341/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1;
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 22;
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - st. referent Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie: Ministra Rozwoju) z dnia (...) maja 2015 r., nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] uchylającą decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w części dotyczącej naliczenia odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych za okres: od dnia 21 października 2014 r. do dnia 23 lutego 2015 r., a w pozostałym zakresie utrzymującą ją w mocy.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu 9 maja 2012 r. pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...], pełniącym funkcję Instytucji Wdrażającej - Instytucji Pośredniczącej II st. [...] sp. z o.o. w [...], jako Beneficjentem, zawarta została umowa o dofinansowanie projektu pt.: "[...]" w ramach Poddziałania 8.1.2 POKL. Umowę zmieniono: aneksem nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. w związku ze zmianą adresu siedziby Beneficjenta; aneksem nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. w związku z zatwierdzeniem Zasad dotyczących zamknięcia POKL oraz aneksem nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. w związku z zmniejszeniem wartości projektu.

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez Instytucję Wdrażającą PO KL w województwie [...] w dniach 13, 16 i 17 grudnia 2013 r. oraz 13 i 14 stycznia 2014 r. stwierdzono naruszenie zasady konkurencyjności, poprzez określenie w zapytaniu ofertowym dotyczącym przeprowadzenia szkoleń zawodowych dyskryminujących kryteriów dostępu przy wyborze wykonawcy. W ocenie organu I instancji stanowiło to naruszenie rozdz. 3.1.3.1. Podsekcja 1 - Zasada konkurencyjności Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (zwanych dalej Wytycznymi). Z tego tytułu została naliczona korekta finansowa zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, stanowiącym załącznik nr 9b do umowy o dofinansowanie, w wysokości odpowiadającej 25% rozliczonej wartości przedmiotu usługi wg kategorii naruszenia ujętej w poz. 12: określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów.

Z uwagi na niedokonanie zwrotu środków przez Beneficjenta Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] w dniu [...] października 2014 r. wszczął postępowanie administracyjne, a następnie w dniu [...] lutego 2015 r. wydał decyzję nr [...] zobowiązującą beneficjenta do zwrotu wydatków w kwocie 35 069,06 zł.

Od powyższej decyzji odwoła się skarżąca Spółka

Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] maja 2015 r., uchylił decyzję Dyrektora WUP w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w części dotyczącej naliczenia odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych za okres: od dnia 21 października 2014 r. do dnia 23 lutego 2015 r., a w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy.

Organ II instancji podniósł, że Odwołujący naruszył zasady konkurencyjności poprzez sformułowanie kryteriów dostępu określonych w zapytaniu ofertowym nr [...] w sposób prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjaśnił, iż kryteria dostępu dotyczące wymogu posiadania przez Oferenta doświadczenia w realizacji minimum pięciu usług szkoleniowych współfinansowanych ze środków EFS jako Beneficjent, Wykonawca lub podwykonawca, nabyte w okresie ostatnich dwóch lat tj. od 2010 r. (kryterium dostępu nr 4) oraz wymóg wykazania przez koordynatora oddelegowanego przez Oferenta do kontaktu z Zamawiającym udokumentowanym doświadczeniem w zarządzaniu projektami dofinansowanymi ze środków EFS (kryterium dostępu nr 5) zastosowane przez Odwołującego uniemożliwiły dopuszczenie szerszego grona podmiotów, które mogłyby być zainteresowane realizacją zamówienia obejmującego szkolenie zawodowe w przedmiotowym projekcie, a takiego doświadczenia nie miały.

W ocenie organu odwoławczego, w pierwszej kolejności należało wziąć pod uwagę rodzaj usługi, która miała zostać zrealizowana w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Podniósł, że usługa ta polegała na realizacji szkoleń zawodowych, przekwalifikowujących dla uczestników projektu, co miało prowadzić do podniesienia lub zmiany kwalifikacji beneficjentów ostatecznych.

Zdaniem organu odwoławczego kryterium posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji min. 5 usług szkoleniowych współfinansowanych ze środków EFS jako beneficjent, wykonawca lub podwykonawca, nabyte w okresie ostatnich dwóch lat, tj. od 2010 r. jest nieuzasadniony i nie wynika z przedmiotu zamówienia.

Podkreślił, iż skarżąca zastrzegając w zapytaniu ofertowym, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się oferenci, którzy spełniają łącznie wszystkie kryteria dostępu, w sposób nieuzasadniony ograniczyła dostęp potencjalnym wykonawcom, którzy mogli być zainteresowani złożeniem oferty lecz nie spełniali zakwestionowanych kryteriów dostępu.

Organ II instancji stwierdził, że ponieważ skarżąca Spółka we wniosku o dofinansowanie projektu przewidziała w ramach zarządzania projektem zatrudnienie pracownika Banku Szkoleń na 1 etat, nieuzasadnione jest określanie jako kryterium dostępu posiadania przez koordynatora oddelegowanego przez oferenta do kontaktu z zamawiającym, udokumentowanego doświadczenia w zarządzaniu projektami dofinansowanymi ze środków EFS.

Stwierdził, iż kwestionowane w niniejszej sprawie kryteria dostępu z góry uniemożliwiły potencjalnym wykonawcom złożenie oferty i przez to nie został zapewniony równy dostęp do zamówienia i równe traktowanie wykonawców. Tym samym pozostają one w sprzeczności z celem zasady konkurencyjności, którym jest umożliwienie dostępu do realizacji zamówień zlecanych przez beneficjentów jak najszerszej grupie zainteresowanych podmiotów. Wyjaśnił, że Beneficjent nie ma dowolności w określaniu kryteriów dostępu. Podkreślił, że przyjęte kryteria powinny mieć przełożenie na konkretne okoliczności dotyczące realizacji usług, pozwalając na wybór oferty najkorzystniejszej, nie zaś jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, spowodować nieuzasadnione wykluczenie potencjalnych wykonawców posiadających uprawnienia i doświadczenie, niezbędne do przeprowadzenia szkoleń zawodowych w projekcie oraz ich właściwego udokumentowania np. wymogów określonych przez zamawiającego w umowie z wykonawcą. Wskazał, że określone przez Odwołującego kryteria dostępu były bardziej restrykcyjne niż stosowane wobec beneficjentów aplikujących o przyznanie dofinansowania z EFS.

Zdaniem organu II instancji zdolność wykonawców w zakresie odpowiedniego dokumentowania usług szkolenia zawodowego, na które odwołujący powołuje się w swoich wyjaśnieniach, nie uzasadniają wprowadzenia jako kryterium dostępu posiadania doświadczenia w realizacji minimum pięciu usług szkoleniowych współfinansowanych ze środków EFS jako beneficjent, wykonawca lub podwykonawca, nabyte w okresie dwóch lat kalendarzowych wstecz tj. od 2010 r.

Wskazał, iż powyższe potwierdza również okoliczność, że odwołujący dopuścił możliwość realizacji usługi przy pomocy podwykonawców, wobec których nie zachowano wymogów, które spełnić musiał wyłoniony Wykonawca.

Także argument skarżącej, że zastosowanie powyższego kryterium było spowodowane zapotrzebowaniem osób oczekujących na szkolenie nie znalazł potwierdzenia. Organ wyjaśnił analiza sposobu przeprowadzenia postępowania na wyłonienie wykonawcy zamówienia związanego z realizacją szkoleń zawodowych, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, podpisania umowy z więcej niż jednym wykonawcą szkoleń oraz dopuszczono możliwość świadczenia usług przez podwykonawców, przy uwzględnieniu zadań wykonywanych przez pracownika Banku Szkoleń zatrudnionego przez Beneficjenta w ramach projektu, nie pozwala zgodzić się z argumentem o osobach oczekujących na szkolenie.

W ocenie organu odwoławczego, również rodzaj usługi, której dotyczyło zapytanie ofertowe nr [...] nie uzasadniał zastosowania kryterium posiadania przez koordynatora oddelegowanego przez Oferenta do kontaktu z Zamawiającym udokumentowanego doświadczenia w zarządzaniu projektami dofinansowanymi ze środków EFS. Niniejsze kryterium jest nieadekwatne do zakresu zadań powierzonych koordynatorowi. Zgodnie z umową zawartą z wybranym Wykonawcą zadania koordynatora obejmowały kontakty z Zamawiającym, czynności administracyjno - organizacyjne, a tym ustalanie terminów i miejsca szkoleń, liczebności grup szkoleniowych, przekazywania dokumentacji dotyczącej poszczególnych szkoleń. Wymienione zadania nie uzasadniały konieczności posiadania udokumentowanego doświadczenia w zarządzaniu projektami dofinansowanymi ze środków EFS, czego wymagał bezwzględnie Odwołujący w określonych przez siebie kryteriach dostępu.

Oceniając zasadność zakwestionowanych kryteriów dostępu opisanych w pkt 4 i 5 zapytania ofertowego nr [...] należy wziąć także pod uwagę fakt, że Odwołujący zadanie 4 - Bank Szkoleń Zawodowych - określił jako zadanie zlecone.

Organ dokonał analiz zawartej umowy z [...] Sp. z o.o. M. P. z siedzibą w [...].

W przypadku kryterium nr 5 - Koordynator oddelegowany przez Oferenta do kontaktu z Zamawiającym ma udokumentowane doświadczenie w zarządzaniu projektami dofinansowanymi ze środków EFS - organ odwoławczy nie zgodził się z argumentem Odwołującego, iż "doświadczenie względem koordynatora miało na celu oddelegowanie osoby, która płynnie porusza się w wytycznych i zasadach PO KL w celu prawidłowej realizacji zlecenia". Jednym z zadań projektu pt. "[...]" było przeprowadzenie szkoleń zawodowych.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zasady dokumentowania projektu, w tym konieczne logotypy, rodzaje dokumentów, treść opisu faktur Zamawiający określił i narzucił Wykonawcy w zawartej z nim umowie. Ponadto wszelkie dokumenty obowiązujące przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków EFS są powszechnie dostępne, zatem każdy zainteresowany podmiot może się z nimi zapoznać i pobrać np. konieczne logotypy. Przypomniał też, że w ramach zadania 4 - Bank Szkoleń Zawodowych - w szczegółowym budżecie projektu we wniosku o dofinansowanie, które zostało oznaczone jako zdanie zlecone, przewidziano środki przeznaczone na wynagrodzenie dla pracownika Banku Szkoleń, a zgodnie z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie projektu, do zadań tego pracownika należało m.in. zapewnienie na szkolenia dokumentów związanych z monitorowaniem projektu takich jak dzienniki szkoleniowe, ankiety ewaluacyjne i testy wiedzy oraz archiwizacja dokumentów po szkoleniu.

W decyzji I instancji zarzucono Odwołującemu, iż naruszył zapisy Wytycznych (rozdz. 3.1.3 pkt 2), które zobowiązywały do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, poprzez określenie kryterium dostępu w brzmieniu: doświadczenie w realizacji minimum pięciu usług szkoleniowych współfinansowanych ze środków EFS oraz zapewnienie koordynatora oddelegowanego przez Oferenta do kontaktu z Zamawiającym z udokumentowanym doświadczeniem w zarządzaniu projektami dofinansowanymi ze środków EFS.

W ocenie organu odwoławczego ww. kryteria dostępu dyskryminowały podmioty, które nie miały doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych z EFS natomiast posiadanie przez oferenta ww. doświadczenia nie było adekwatne do przedmiotu zamówienia. Tym samym, Odwołujący dopuścił się nierównego traktowania wykonawców. Określił zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, których zdaniem organu I instancji nie uzasadniał przedmiot zamówienia.

W opinii organu odwoławczego, wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu stanowią ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia. Oceniając adekwatność warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, iż powinien odnosić się on do przedmiotu zamówienia, zaś przekroczenie granic tego przedmiotu należy uznać za wygórowane wymaganie, nieznajdujące uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Zdaniem organu II instancji posiadanie doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych, w szczególności w zakresie wskazanym w zapytaniu ofertowym (tj. posiadanie doświadczenia, potwierdzonego realizacją min. 150 godzin lekcyjnych szkoleń o podobnym zakresie i charakterze z minimum jednej grupy szkoleń zrealizowanych na przestrzeni dwóch lat), w żadnym aspekcie nie przesądza o kompetencjach potencjalnego oferenta do zrealizowania usługi na pożądanym poziomie. Ustanowione warunki udziału w postępowaniu nie były związane z przedmiotem zamówienia, tj. usługą szkoleniową. Źródło finansowania przedsięwzięć, w realizacji których doświadczenie ma potencjalny oferent, nie określa jego zdolności do wykonania zamówienia. Zatem, organ odwoławczy podzielił opinię organu I instancji w zakresie naruszenia przez Odwołującego zasady konkurencyjności poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu.

Na koniec organ odwoławczy przychylił się do zarzutu odwołującego odnośnie niezakończenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie w terminie 3 miesięcy od wszczęcia postępowania. Postępowanie administracyjne prowadzone przez organ I instancji zostało wszczęte w dniu 21 października 2014 r., natomiast zaskarżona decyzja została skutecznie doręczona Stronie 23 lutego 2015 r., tj. w terminie powyżej 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Wobec czego w niniejszej sprawie zasadnym było odstąpienie od naliczenia odsetek za okres od 21 października 2014 r. do 23 lutego 2015 roku.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] wnoszący o uchylenie zaskarżonej decyzji jaki i decyzji organu I instancji oraz o zasadzenie kosztów postepowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Skarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych mające wpływ na wynik sprawy poprzez nieprawidłowe ustalenie zakresu obowiązków Skarżącego;

2. naruszenie przepisów postępowania , tj. art. 6 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez wydanie decyzji w oparciu o nieistniejąca podstawę prawną;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez załatwienie sprawy z naruszeniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli;

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez błędne ustalenie, iż skarżący naruszył zasady konkurencyjności poprzez sformułowanie kryteriów dostępu określonych w zapytaniu ofertowym nr [...] w sposób prowadzący do naruszenie zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców;

5. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 65 § 2 Kodeksu Cywilnego mające wpływ na wynik sprawy poprzez przyjęcie, iż dopuszczalne jest przyznanie tylko jednej ze stron umowy, tj. organowi administracji prawa dokonywania wykładni pojęć występujących w umowie takich jak zasada konkurencyjności czy dyrektywa przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równości wykonawców, podczas gdy należy badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.").

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji administracyjnej, ale tylko w ściśle określonych sytuacjach. Najczęściej chodzi o decyzję uchybiającą prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a"), jak też rozstrzygnięcie dotknięte wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydane bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c").

Stosownie zaś do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak zawiązany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd ma nie tylko prawo a przede wszystkim obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji, Sąd badając zaskarżoną decyzję nie dopatrzył się aby organ administracyjny naruszył przepisy prawa procesowego, czy też przepisy prawa materialnego, skutkujące wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego.

Wydatki uznane przez organ za niekwalifikowane zostały sfinansowane ze środków, co do których zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p."). Zgodnie z art. 207 ust.1 ustawy w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

- wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

- wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści art. 184 u.f.p. wynika natomiast, iż wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do obowiązujących procedur zalicza się w realiach rozpoznawanej sprawy m.in.: Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL.

Należy zauważyć, iż zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia [...] maja 2012 r. Skarżący zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. Zgodnie z § 3 ust. 4 ww. umowy, Odwołujący zobowiązał się do stosowania aktualnych Wytycznych podczas realizacji projektu. Zgodnie § 20b ust. 1 umowy przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych , o których mowa w § 1 pkt 6 ( tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL ). Ponadto, zgodnie z § 30 ww. umowy, w sprawach nieuregulowanych zapisami umowy beneficjent zobowiązał się stosować odpowiednie reguły zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwych aktów prawa krajowego. Upoważnienie do wydania przedmiotowych Wytycznych wynika wprost z art. 26 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r.

W sprawie niniejszej między stronami sporne są dwie kwestie – czy warunek wprowadzony do zapytania ofertowego, a odnoszący się do posiadania doświadczenia w przeprowadzaniu szkoleń finansowanych ze środków unijnych narusza zasadę konkurencyjności oraz czy w oparciu o zapisy Wytycznych były podstawy do nałożenia korekty finansowej.

Przechodząc do omawiania pierwszego z w/w kwestii należy odpowiedzieć na pytanie co należy rozumieć przez zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. Wytyczne nie zawierają wprost definicji zasady konkurencyjności. Takiej definicji nie zawiera także ustawa z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych( t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. dalej p.z.p. ) , mająca zastosowanie do podmiotów, które przy wydatkowaniu środków z PO KL obowiązane są do jej stosowania. Udzielanie zamówienia publicznego z zachowaniem zasad konkurencyjności jest jedną z kluczowych zasad p.z.p. , do której nawiązuje w szeregu szczegółowych przepisów ( np. art. 7 ust. 1 , art. 5a ust.2 , art. 22 ust. 1a, art. 29 ust. 2 i 3 ). W ocenie Sądu nie ma żadnych przeszkód, aby definicje, zasady i sposób oceny wypracowany przy stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych zastosować do trybu zapytania ofertowego w celu oceny czy został dokonany z zachowaniem zasady konkurencyjności .

Zgodnie z art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Doktryna i orzecznictwo przyjmuje , że zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów art. 22 p.z.p. nie oznacza, że zamawiający ma całkowitą i niczym nieograniczoną swobodę w żądaniu m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wszystkich etapów postępowania, w art. 7 ustawy sformułowana została zasada, która nakłada na zamawiających obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. W tym miejscu warto przywołać orzeczenie KIO/UZP 235/09 (wyrok KIO z dnia 12 marca 2009 r., Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 4 poz. 30) stwierdzające, że stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców.

Przekładając reguły wypracowane na tle stosowania art. 22 p.z.p. na realia sprawy niniejszej Sąd w całości podziela pogląd Organu, iż wymóg aby potencjalny wykonawca posiadał doświadczenie w prowadzeniu szkoleń finansowanych ze środków unijnych nie ma bezpośredniego związku z ofertą i nie jest konieczne do właściwego wykonania przedmiotu umowy. To samo oczywiście dotyczy warunku dot. pracownika. Sąd podziela w pełni stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i przyjmuje je za własne. Organ bardzo wnikliwie przeanalizował zakres szkoleń, obowiązki wykonawcy i wskazał, że w umowie zamawiający mógł w sposób swobodny i szczegółowy określić zakres obowiązków wykonawcy szkoleń, również w zakresie prowadzenia niezbędnej dokumentacji. Oczywiście Beneficjent miał prawo postawić warunki potencjalnemu wykonawcy, dotyczące przede wszystkim posiadania doświadczenia , ale szkolenia zawodowe współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego od innych szkoleń zawodowych różnią się tylko źródłem finansowania. Organ też słusznie zwrócił uwagę na fakt, iż Skarżący otrzymał środki na zarządzanie projektem w maksymalnej dopuszczalnej wysokości. Przewidział 1 etat wyłącznie do kontaktów z podwykonawcami i zapewnieniem dokumentów związanych z monitorowaniem projektu. To do Skarżącego należało więc zarządzanie projektem, nadzór nad wykonawcą szkoleń. Należy więc podzielić pogląd, że zakwestionowane kryterium dostępu w sposób nieuzasadniony ograniczyło dostęp do zamówienia. A należy przypomnieć, że na zapytanie ofertowe wpłynęła wyłącznie jedna oferta. W ocenie Sądu argumenty Strony nie mogą zmienić poglądu, że warunek posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji min. 5 usług szkoleniowych współfinansowanych z EFS jako beneficjent, wykonawca lub podwykonawca , nabyte w ciągu 2 lat tj. od 2010r. należy uznać za nieuzasadniony i naruszający zasadę konkurencyjności.

Nie można także podzielić poglądu Skarżącego, iż tylko naruszenie szczegółowych zapisów zawartych Podsekcji 1 Zasada konkurencyjności Sekcji 3.1.3. Przejrzystość i konkurencyjność wydatków Wytycznych może prowadzić do zastosowania korekty finansowej.

Zgodnie ze wspomnianym wyżej § 20b ust. 1 Umowy o dofinansowanie przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Należy zwrócić uwagę, że Sekcja 3.1.3. oprócz zapisu pkt 1 ppkt b ( Przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje ( ...) zasadę konkurencyjności rozumieniu podsekcji 3.1.3.1, przy czym dotyczy to wszystkich podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 9 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. ) – na co kładzie nacisk Strona- zawiera również pkt 2 - Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Nie można w ocenie Sądu z zapisów pkt 3 ( W przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w pkt 1, podmiot będący stroną umowy lub inny uprawniony organ kontrolny ma prawo zastosować taryfikator korekt określony w umowie o dofinansowanie projektu. ) wyciągać takiego wniosku, że tylko naruszenia warunków określonych w Podsekcji 3.1.3.1 czyli praktycznie formalnego wymogu wysłania zapytań ofertowych do trzech potencjalnych wykonawców , wymogu wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria określone w zapytaniu ofertowym, zakazu udzielenia zamówienia podmiotom powiązanym oraz szczegółowego postępowania i dokumentowania wyboru wykonawcy może doprowadzić do zastosowania korekty. Zasada konkurencyjności nie może zostać sprowadzona wyłącznie do wymogów formalnych, gdyż do jej zachowania niezbędne jest aby także oferta była skonstruowana zgodnie z materialnym rozumieniem tej zasady, o czym była już mowa wyżej. Powoływane Prawo zamówień publicznych zawiera szczegółowe warunki zarówno co do dopuszczalnej formy zawierania umowy, ale także co do możliwych do postawienia w procesie wyłaniania wykonawcy warunków udziału w przetargu.

W orzecznictwie przyjmuje się, że taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzję w zakresie odzyskiwania kwot. Ma na celu ułatwienie i ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji naruszenia zasady konkurencyjności, gdy zwrotowi podlega tylko część wydatków (jest wskazówką dla instytucji jak wyliczyć tę część niekwalifikowanych wydatków). Wprowadzenie taryfikatora wynika ze spoczywającego na Instytucji Zarządzającej obowiązku zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych (art. 35 ust. 3 pkt 9a u.z.p.p.r.), a przez to ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzję w tym zakresie. Taryfikator pozwala uniknąć sytuacji, w której za takie samo naruszenie zasady konkurencyjności (w różnych instytucjach) beneficjenci otrzymaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Tak więc zastosowanie taryfikatora nie ma wpływu na fakt żądania zwrotu, a jedynie pozwala wyliczyć adekwatną wysokość zwrotu.

Należy też zwrócić uwagę, że taryfikator jest tak naprawdę stworzony także na korzyść Beneficjenta. W przypadku jego braku należałoby orzec o obowiązku zwrotu całej kwoty objętej zakwestionowanym zapytaniem ofertowym, na co przecież wskazuje treść art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 u.f.p. Rozumowanie zaprezentowane w uzasadnieniu skargi prowadziłoby tylko do odrzucenia zastosowania taryfikatora, a nie uznania – przy ustaleniu, że w zapytaniu ofertowym postawiono warunki naruszające zasadę konkurencyjności – że Beneficjent nie ma obowiązku zwrotu środków publicznych wydatkowanych z naruszeniem procedur.

W orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że zasadę konkurencyjności należy rozumieć szerzej niż tylko zachowanie wymogów formalnych przy wyborze oferty , nie budzi większych kontrowersji. Przykładem jest orzeczenie tut. Sądu, powołane w odpowiedzi na skargę. W uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1044/14 wyrażono następujący pogląd : (...) W ocenie Sądu kasacyjnego nie jest spełniony wymóg konkurencyjności wyboru podmiotu mającego realizować zamówienie, jeśli w postępowaniu ofertowym zagubiona zostaje istota konkurencyjności. Podkreślić w tym miejscu należy, że brak definicji konkurencyjności nie stanowi żadnej przeszkody dla oceny, czy zachowano tę zasadę czy nie, bowiem pojęcie konkurencyjność, konkurencja powinno być rozumiane stosownie do znaczenia tego słowa w języku polskim. Zatem konkurencja to nic innego, jak rywalizacja pomiędzy poszczególnymi podmiotami w osiągnięciu określonego celu(...).

Nie ma także mowy o naruszeniu prawa materialnego tj. art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego. Należy pamiętać, że środki publiczne nie tracą swojego charakteru mimo zawierania przez Instytucję Pośredniczącą i Beneficjenta umowy. Umowa o dofinansowanie nie jest typową umową cywilną – nie zawiera wzajemności świadczeń. Strona jest "beneficjentem" – realizuje cel publiczny ( tu wsparcie zdobywania nowych kwalifikacji przez osoby bezrobotne i zagrożone bezrobociem ) , nie w celu charytatywnym, ale zarobkowym. Nie może wydatkować tych środków w sposób dowolny, ale określony w umowie oraz przepisach bezwzględnie obowiązujących, o których była mowa wyżej. Poddaje się też procedurze kontrolnej zastrzeżonej dla wydatkowania środków publicznych.

Podsumowując uznać należy, iż organ II instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku