Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1455/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 ust. 3, art . 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 68 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S.WSA Piotr Popek, Sędzia WSA Grzegorz Panek, Asesor WSA Jacek Boratyn /spr./, Protokolant ref. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. spraw ze skarg S.K. i T.G. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2019 r. - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia solidarnie skarżącym kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia [...] października 2019 r., nr [...] i nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołań T. G. i S. K. – dalej zwanych skarżącymi, od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z [...] czerwca 2019 r., nr [...] i nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącym solidarnie kar pieniężnych, w wysokości po 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: Apex Hot Magic Fruit nr [...] i Apollo Games [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcia.

W stanach faktycznych przedmiotowych spraw, w dniu 6 czerwca 2014 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...]" w R. Przedmiotowy lokal prowadzony był przez skarżących – wspólników spółki cywilnej "A".

W wyniku przeprowadzonych czynności funkcjonariusze ujawnili dwa urządzenia do gier: Apex Hot Magic Fruit nr [...] i Apollo Games [...].

W ramach przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że oba urządzenia są urządzeniami umożliwiającymi rozgrywanie na nich gier zawierających elementy losowości i uzyskiwanie w nich wygranych pieniężnych. Są to więc gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

Wobec powyższego dokonano zatrzymania obu urządzeń i wszczęto wobec skarżących postępowania, w sprawie wymierzania im solidarnie kar za urządzenie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

W ramach obu przeprowadzonych postępowań ustalono, że oba automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi rozgrywanie na nich gier o charakterze losowym, w których grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranych rzeczowych, jak i pieniężnych. W tym zakresie organy powołały się na wyniki przeprowadzonych eksperymentów procesowych i opinii biegłego J. T., sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego.

Urządzenia, o których mowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostały wstawione do lokalu skarżących przez przedstawiciela spółki "B" sp. z o.o., (dalej zwana "B"), na podstawie zawartej przez skarżących z tym podmiotem umowy.

Jak wynika z postanowień przedmiotowej umowy, z 16 września 2013 r., skarżący wydzierżawili "B" 3 m2 powierzchni prowadzonego przez siebie lokalu, pod instalację tam urządzeń do gier: Apex Hot Magic Fruit nr [...] i Apollo Games [...], których to dotyczą przedmiotowe sprawy.

Dodatkowo, klucze do urządzeń przechowywane były w lokalu i były w dyspozycji jego pracowników. Ponadto z zeznań jednego ze skarżących wynika, że dokonywał on bieżącej obsługi urządzeń, gdy przebywał w lokalu, a także sporadycznie wypłacał wygrane, co miało miejsce w sytuacji, w której w urządzeniu brakowało gotówki. Fakt wypłaty wygranych każdorazowo zgłaszał serwisantowi.

Zgodnie z § 2 umowy, zawartej przez skarżących z "B", stawkę czynszu ustalono na poziomie 40 % sumy przychodów z urządzeń. Dodatkowo strona wydzierżawiająca zobowiązała się do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o faktach uszkodzenia urządzeń lub dokonania do nich włamania. Oprócz tego skarżący zobowiązali się do zachowania poufności, w zakresie informacji o wysokości wpływów z urządzeń.

Zdaniem organów, zachowanie skarżących, udostępniających lokal w celu urządzania w nim gier hazardowych, uznać należy za uczestnictwo w procesie, w ramach którego gry były prowadzone. Ponadto ukształtowanie wysokości czynszu, jako procentowej części przychodu z eksploatacji urządzeń prowadzi do wniosku, że przedmiotem zawartej przez strony umowy w rzeczywistości nie była dzierżawa części powierzchni lokalu, ale wspólne realizowanie przedsięwzięcia w zakresie organizowania gier hazardowych. Skarżący byli bowiem z tego względu bezpośrednio zainteresowani wysokością przychodów uzyskiwanych z urządzeń, gdyż to zwiększało kwotę przysługującego im wynagrodzenia.

Urządzanie gier możliwe jest jedynie w kasynie gry, w myśl art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., z tego więc względu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., każdy podmiot organizujący gry wbrew tym warunkom podlega karze. Lokal skarżących nie posiadał charakteru kasyna, wobec czego wymierzono im solidarnie kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Należy przez to rozumieć taką osobę, która podejmuje czynności w efekcie prowadzące do tego, że gra faktycznie się odbywa.

Według organów obaj skarżący posiadali pełną wiedzę o rodzaju przedsięwzięcia do którego przystąpili i aktywnie realizowali istotne jego elementy.

Odnosząc się do zarzutu odwołania, dotyczącego uchybienia art. 189 g § 1 w zw. z art. 189 c ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256, zwanej dalej K.p.a.), w związku z nieumorzeniem postępowań w obu sprawach, wobec upływu 5 letniego terminu przedawnienia do wymierzenia kar, o którym mowa w przedmiotowym przepisie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, iż zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm., powoływanej dalej w skrócie: Ordynacją).

Owo odpowiednie stosowanie, w związku z istotną różnicą pomiędzy decyzją ustalającą zobowiązanie podatkowe, a decyzją w przedmiocie nałożenia kary sprawia, że art. 68 § 1 Ordynacji nie może w tym wypadku zaleźć zastosowania. Prawo do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną nie ulega bowiem przedawnieniu. W tej sytuacji więc również zarzut dotyczący naruszenia art. 189g § 1 K.p.a. nie może być uznany za zasadny.

Wnosząc skargi na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z [...] października 2019 r. skarżący wystąpili o ich uchylenie, podobnie jak i uchylenie poprzedzających je decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności.

Przedmiotowym rozstrzygnięciom zarzucili naruszenie:

1) art. 189 g § 1 w zw. z art. 189 c K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji pomimo tego, że decyzja te została wydana z przekroczeniem pięcioletniego terminu do nałożenia kary, liczonego od dnia naruszenia prawa, co winno skutkować uchyleniem decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania,

2) art. 133 § Ordynacji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji nakładających kary pieniężne w stosunku do osób niebędących urządzającymi gry, a jedynie wydzierżawiającymi część powierzchni swojego lokalu podmiotowi, który faktycznie gry urządzał,

3) art. 187 i art. 122 Ordynacji poprzez uchybienie zasadzie prawdy obiektywnej, poprzez zaniechanie ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżących i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że urządzali oni gry na automatach,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne wymierzenie kar pieniężnych skarżącym, pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), w konsekwencji zastosowanie sankcji na podstawie art. 14 ust. 1 u.g.h., który został uznany za przepis techniczny, wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE z 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11).

W uzasadnieniach skarg, odnosząc się do kwestii przedawnienia prawa do wydania decyzji wymierzającej karę skarżący podkreślili, że na żadnym etapie postępowań nie podnosili, że kwestie przedawnienia należy oceniać na podstawie przepisów Ordynacji, czemu organ poświęcił obszerne fragmenty swoich uzasadnień. Ich zdaniem bowiem kwestię tę reguluje art. 189 g § 1 K.p.a. i to on winien znaleźć zastosowanie w obu sprawach. Bez znaczenia jest w tym wypadku również to, że przepis ten wszedł w życie dopiero w 2017 r., co wynika z przepisów przejściowych ustawy wprowadzającej go do K.p.a.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, w odpowiedziach na skargi, wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowiska w sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na gruncie stanów faktycznych przedmiotowych spraw, kwestią najistotniejszą, która powinna być rozpatrzona w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z przedawnieniem prawa do wymierzenia kar pieniężnych (wydania decyzji w tym przedmiocie) za urządzanie gier na automatach. Skarżący bowiem, spośród wszystkich sformułowanych przez siebie zarzutów ten wyeksponowali w sposób szczególny, a poza tym jest on najdalej idący. Ich zdaniem organy wydając zaskarżone decyzje, jak i poprzedzające je decyzje pierwszoinstancyjne naruszyły art. 189 g § 1 K.p.a., który według nich winien znajdować zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do tego zarzutu na wstępie zauważyć należy, że art. 189 g § 1 K.p.a. zamieszczony jest w dziale IVa K.p.a., który został wprowadzony do tej ustawy z dniem 1 czerwca 2017 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935, zwanej dalej ustawą zmieniającą).

Zgodnie z art. 189 a K.p.a. w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu. Jak stanowi natomiast § 2 pkt 3 art. 189 a K.p.a. w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Jeżeli chodzi o kary pieniężne wymierzane za urządzenie gier na automatach, wbrew warunkom wynikającym z u.g.h., to w myśl art. 90 ust. 1 przedmiotowej ustawy, kary tego rodzaju nakłada się w drodze decyzji. Mamy w tym wypadku więc do czynienia z decyzją konstytutywną, kreującą po stronie jej adresata określone obowiązki.

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W świetle przytoczonego powyżej odesłania nie ulega wątpliwości, że przepisy u.g.h. jeżeli chodzi o kary nakładane na jej podstawie, nakazują odpowiednie stosowanie do nich regulacji zawartych w Ordynacji, ta zaś jest uregulowaniem o charakterze kompleksowym, odnoszącym się także do kwestii przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 68 tego aktu. Z tego więc względu nie może być mowy o stosowaniu do tej materii regulacji K.p.a., odnoszących się do kwestii przedawnienia prawa, do wymierzenia kar, co wprost wynika z § 2 pkt 3 art. 189 a K.p.a. w myśl którego przejście na regulacje K.p.a., w zakresie wymierzania kar (odnośnie ich przedawnienia), ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy kwestie te nie zostały uregulowane w innych przepisach. Z taką sytuacją na gruncie niniejszej sprawy nie mamy do czynienia.

W niniejszych sprawach nie mamy wprawdzie do czynienia z ustaleniem zobowiązań podatkowych, niemniej jednak regulacje odnoszące się do przedawnia prawa do wykonania konstytutywnej decyzji w tym przedmiocie odnosić należy do decyzji nakładających kary za urządzenie gier, które również mają konstytutywny charakter. Wprawdzie nie sposób jest negować odrębności tych dwóch rodzajów obowiązków, a także ich specyfiki, jednakże nie może ona prowadzić do negowania możliwości przedawnienia prawa do wydania decyzji.

Skoro więc, jak to wyżej podkreślono, u.g.h. odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji, to w przypadku kar za urządzenie gier, nakładanych w drodze konstytutywnych decyzji właściwych organów, a więc na podstawie zbliżonej formy prawnej do tej, w której odbywa się ustalenie zobowiązania podatkowego, brak jest podstaw do stosowania w tym zakresie regulacji K.p.a. Wobec powyższego kwestię przedawnienia prawa do wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry należy rozstrzygnąć na gruncie przepisów Ordynacji.

Przedawnienie prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe zostało uregulowane w art. 68 Ordynacji. Zgodnie z art. 68 § 1 tego aktu

zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W myśl zaś art. 68 § 2 omawianej ustawy jeżeli podatnik nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego, czy też w złożonej deklaracji nie ujawnił wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Mając na uwadze różnice jakie wynikają z istoty zobowiązań podatkowych oraz kar wymierzanych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, stwierdzić należy, iż nie sposób tych dwóch obowiązków utożsamiać z sobą i bezkrytycznie oraz automatycznie przenosić rozwiązań prawnych, właściwym poszczególnym instytucjom prawa podatkowego na kwestie dotyczące kar. Niemniej jednak Sąd nie podziela stanowiska organów, iż różnice pomiędzy nimi muszą prowadzić do całkowitego wyłączenia stosowania, w przypadku kar za urządzanie gier, art. 68 Ordynacji czy w ogóle wykluczenia stosowania w tym wypadku instytucji przedawnienia prawa do wydania decyzji. Stanowiska tego rodzaju nie sposób wywieść z samego faktu odpowiedniego stosowania regulacji Ordynacji, jako że różnice obu instytucji w tym zakresie nie są na tyle istotne, aby w ogóle wykluczyć rozważenie przedawnienia. Poza tym istnienie nieograniczonego czasowo prawa do wymierzenia kary za urządzenie gier, nawet po upływie wielu lat, jest nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego i wywodzonego z niego postulatu pewności obrotu.

W tym miejscu należy też podkreślić także, że powyższy wniosek znajduje także prawnosystemowe potwierdzenie w regulacji wynikającej z art. 189 g § 1 i § 3 k.p.a., która przewiduje ogólny pięcioletni termin przedawnienia prawa do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej oraz przedawnienia egzekucji tego rodzaju kary. Przepisy działu IVA (w tym art. 189g) k.p.a. nie mają wprawdzie zastosowania do kar pieniężnych wymierzanych w drodze decyzji na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy o grach hazardowych, gdyż zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji, chyba że ustawa stanowi inaczej (co zasadniczo wyklucza zgodnie z art. 3 § 1 pkt 2 k.p.a. stosowanie przepisów K.p.a.), a ponadto zgodnie z art. 91 u.g.h. do powyższych kar stosuje się odpowiednio przepisy tejże Ordynacji, co zgodnie z art. 189 a § 2 pkt 3-4) k.p.a. wyklucza stosowanie art. 189 g k.p.a. Można jednak stwierdzić, że ustawodawca uznaje termin pięcioletni za najbardziej adekwatny termin przedawniania sankcji w postaci administracyjnych kar pieniężnych (wyrok WSA w Rzeszowie z 11 czerwca 2019 r., sygn. II SA/Rz 414/19 – dost. CBOiS orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro więc można wykluczyć stosowanie regulacji K.p.a., w zakresie przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej/wymierzającej karę za urządzenie gier na automatach, to w tym zakresie stosowanie tego prawa rozważyć należy na gruncie art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji.

Z przepisów tych wynika, że bieg terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji biegnie od końca roku, w którym powstał obowiązek podatkowy. Na gruncie regulacji u.g.h. przez datę powstania obowiązku należy rozumieć, ze względu na odpowiednie stosowanie, koniec roku, w którym nastąpiło stwierdzenie naruszenia prawa, pociągające za sobą nałożenie kary.

Sam termin do wydania decyzji konstytutywnej, w myśl art. 68 § 1 Ordynacji wynosi, co do zasady 3 lata, jednakże w razie nieujawnienia przez podatnika (zobowiązanego) danych istotnych z punktu widzenia rozważanego obowiązku, termin ten wynosi 5 lat (art. 68 § 2 Ordynacji).

W przypadku wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, z oczywistych względów nie mamy do czynienia ze składaniem jakichkolwiek deklaracji przez podmioty, na które następnie kara jest nakładana. Sama tego rodzaju sankcja jest bowiem wynikiem działania określonych podmiotów, nieznajdującego uzasadnienia, w obowiązujących przepisach, które z reguły zostaje ujawnione przez organy ścigania lub inne organy powołane do egzekwowania obowiązków wynikających ze stosowania przepisów u.g.h. Z tego więc względu przedawnienie prawa do wydania decyzji nakładającej karę oceniać należy z punktu widzenia art. 68 § 2 Ordynacji, a więc zastosowaniem pięcioletniego terminu.

W niniejszej sprawie fakt urządzania przez skarżących gier na automatach został stwierdzony 6 czerwca 2014 r. Nie ulega więc wątpliwości, że to właśnie do tego roku należy odnosić naruszenie przepisów u.g.h. Tak więc bieg pięcioletniego terminu do wydania decyzji nakładającej karę związaną z tym faktem należy liczyć od końca 2014 r. W tej sytuacji termin przedawnienia do wydania decyzji ustalającej/nakładającej na skarżących karę administracyjną upłynął z dniem 31 grudnia 2019 r. Do tego czasu wydana zaś została nie tylko decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego, nakładająca karę, ale również utrzymująca ją w mocy decyzja organu odwoławczego. W tym miejscu należy zaś jedynie zasygnalizować, że na gruncie przepisów Ordynacji nie budzi wątpliwości, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie to, że dla oceny zachowania terminu z art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji istotna jest data wydania konstytutywnej decyzji ustalającej przez organ I instancji, którą musi przypadać w okresie przed upływem terminu przedawnienia. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego może zaś mieć miejsce już po upływie tego terminu.

W niniejszych sprawach decyzje nakładające kary na skarżących stały się ostateczne w administracyjnym toku instancji przed upływem terminów przedawnienia do ich wydania, tak więc zarzuty skarżących w tym zakresie są bezzasadne.

Jeżeli chodzi o cechy automatów, o których mowa w okolicznościach przedmiotowych spraw, to ich zakwalifikowanie jako automatów do gier, w rozumieniu u.g.h., w zasadzie nie jest kwestionowane w skargach. Ponadto ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonych eksperymentów oraz badań urządzeń nie budzą wątpliwości Sądu, jeżeli chodzi o charakter przeprowadzanych na nich gier, odpowiadających kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h.

Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów, o których wyżej mowa, przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli bądź zręczności grającego.

Wyniki gier na urządzeniach uzależnione były wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decydował o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania, a automat wstawiony był do lokali ogólnie dostępnych), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazały eksperymenty i badania spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 ustawy o grach hazardowych).

Sąd nie dopatrzył się także błędów w ustaleniach organów i ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 ustawy o grach hazardowych W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju procesy, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16 – dost. w CBOiS). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowych spraw stwierdzić należy, kwalifikacja skarżących jako podmiotów urządzających gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., nie budzi wątpliwości Sądu. Wskazują na to wprost postanowienia umowy nazwanej przez jej strony umową dzierżawy, lecz w istocie będącej umową o wspólnym przedsięwzięciu. Z jej zapisów wynika, że "B" będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Tak więc skarżący bez wątpienia wiedzieli, jaki jest cel przedsięwzięcia do którego przystępowali i jednocześnie przyjęli jego warunki.

W tym wypadku niezwykle istotnym jest też to, że z tytułu realizacji umowy skarżący czerpali zyski, powiązane bezpośrednio z wysokością przychodu generowanego przez urządzenia (wysokość ich wynagrodzenia określona była bowiem procentową wysokością przychodu). Byli więc bezpośrednio i w sposób wymierny zainteresowani realizacją przedsięwzięcia i jego rozwojem.

Ponadto nie można pomijać także tego, że skarżący i ich pracownicy sprawowali nadzór nad urządzeniami, dysponując kluczami do nich. Sporadycznie też jeden ze skarżących, jak sam zeznał, zajmował się wypłacaniem wygranych. Tak więc w świetle całokształtu tych okoliczności, zawarte w skargach twierdzenia odnośnie tego, że rola skarżących ograniczała się jedynie do wydzierżawiania części powierzchni lokalu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach spraw. W rzeczywistości ich wkład w przedsięwzięcie i udział w nim miał aktywny charakter i obejmował jego niezbędne i niezwykle istotne aspekty, znajdując również odzwierciedlenie w podziale zysków w eksploatacji automatów.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że organy prawidłowo uznały skarżących za urządzających gry na automatach, gdyż brali oni czynny, istotny oraz aktywny udział w przedsięwzięciu, w ramach którego gry były realizowane.

Odnosząc się do charakteru przepisów, na podstawie których organy wymierzyły skarżącym kary zauważyć należy, wbrew ich twierdzeniom, zawartym w skargach, nie stanowią one przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Zaznaczenia wymaga też, że art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to treścią uchwały składu poszerzonego NSA jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, wobec tego Sad, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargi.