Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1423/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Anna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia 4 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddalono skargę.


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że 2 października 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu o nazwie [...] w S. na terenie P. H. [...] przy ul. K. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadził K. L.

W trakcie kontroli został sporządzony protokół, w którym stwierdzono, że w ww. lokalu znajdowały się 3 automaty włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier - dwa o nazwie H. S. bez numeru oraz jeden o nazwie I. H. S. bez numeru.

Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h." – w brzmieniu wówczas obowiązującym. W związku z tym funkcjonariusze przeprowadzili w drodze eksperymentu czynności odtworzenia możliwości prowadzenia gier na ww. automatach i stwierdzili, że są one automatami do gier losowych, o których stanowi definicja zawarta w art. 2 ust. 3 ww. ustawy.

W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Na podstawie umowy najmu z dnia 27 maja 2014 r. ustalono, iż prawnym dysponentem zatrzymanych automatów jest K. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M. w B. – dalej: "Skarżący".

Postanowieniem z 1 lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu w stosunku do Skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przedmiotowe postanowienie zostało doręczone Stronie w dniu 08.02.2016 r. (karty 49-50)

Postanowieniami z 19 lutego 2016 r. organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej wobec Skarżącego przez Urząd Celny w S. pod sygn.[...] , w tym opinie biegłego sądowego z badań zabezpieczonych automatów oraz poinformował Skarżącego o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia 7 kwietnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. trzech automatach poza kasynem gry. W ocenie organu I instancji, Skarżący będący prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów prowadził gry na tych automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu.

W odwołaniu od tej decyzji Skarżący wniósł o jej uchylenie w całości, zarzucając decyzji m.in.: pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia przedmiotowej kary pieniężnej, naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) - dalej: "O.p." - poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia 4 października 2016 r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy i przywołał treść art. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy przywołał treść art. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Organ dokonał analizy przesłanek z art. 2 u.g.h. i pod ich kątem ocenił gry na zabezpieczonych automatach, biorąc pod uwagę wnioski zawarte w ekspertyzach powołanego biegłego. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych, a w myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Organ wyjaśnił też, że urządzanie gier na automatach, zdefiniowanych w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., może być dokonywane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, zaś każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Jak stanowi art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary w sytuacji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynosi [...] zł od każdego automatu.

Wobec braku ustawowej definicji pojęcia "urządzający gry", organ dokonał jego analizy i stwierdził, że Skarżący wypełnił przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż był prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów do gry.

Zdaniem organu odwoławczego art. 89 u.g.h. nie był przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji - w tym zakresie organ obszernie uzasadnił taki pogląd.

Organ przywołał też art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) i wyjaśnił, że ten przepis przejściowy odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy zmieniającej. Okres przejściowy wprowadzany w tym przepisie nie odnosi się więc do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej dotyczą więc jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Przepisy te regulują wpływ nowej ustawy na prawa i obowiązki powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami tej ustawy dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. W ocenie organu odwoławczego, przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie dotyczył więc Skarżącego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Skarżący – reprezentowany przez adwokata - wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił:

1) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i wobec tego nieobowiązującej,

2) naruszenie art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez tę ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach,

3) naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., przez nałożenie kary pieniężnej na podstawie tego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

4) naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h., przez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C- 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

5) naruszenie art. 2a O.p., w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków braku notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść Skarżącego.

Zdaniem Skarżącego, wejście w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., ma zasadnicze skutki dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem art. 4 tej ustawy ustanowił do dnia 1 lipca 2016 r. okres przejściowy na dostosowanie się do nowych wymogów określonych w ustawie zmieniającej. Tym samym nie można było zastosować art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., właśnie jako "zawieszonych" do tego dnia. Brak było zatem podstawy prawnej do wymierzania Skarżącemu kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach.

Skarżący wskazał też, że wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 stwierdził, iż art. 6 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535), to jednak za taki "przepis techniczny" uznał art. 14 ust. 1 u.g.h., w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy. W związku z tym projekt takiego przepisu powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 14 października 2015 r. sygn. akt I KZP 10/15.

Powołując się na wynikającą z art. 4 ust. 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadę prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, zasadę bezpośredniego skutku tego prawa i zasadę jego efektywności oraz na orzeczenia TSUE nakazujące respektowanie tych zasad w ustawodawstwie państw członkowskich, Skarżący stwierdził, że prawo mające swe źródło w traktatach nie może być zatem ze względu na swój charakter uchylane przez normy prawa krajowego, niezależnie od ich rangi, bez podważania charakteru tego prawa jako prawa wspólnotowego i bez poddawania w wątpliwość podstaw, na których opiera się Wspólnota. Wobec tego sąd krajowy, mający w ramach swych kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego.

Oceniając skutki braku dokonania przez Polskę notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.) dla jego odpowiedzialności, Skarżący stwierdził – przytaczając przepisy dyrektywy oraz powołując się na orzecznictwo TSUE, Sądu Najwyższego i na poglądy doktryny - że skutkiem braku notyfikacji przepisów technicznych przez państwo członkowskie jest niemożność stosowania takich przepisów wobec jednostek.

Zdaniem Skarżącego, skoro w świetle wiążącej i przekonującej wykładni dokonanej przez Trybunał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, zatem wobec niedokonania notyfikacji całej ustawy o grach hazardowych, również inne przepisy tej ustawy mają charakter przepisów technicznych. W ww. wyroku w sprawie C-303/15 TSUE uznał bowiem, iż aby ustalić czy dany przepis jest techniczny należy zbadać, czy może on mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż, w niniejszej sprawie automatów do gry, jako "warunki" dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Stąd należy uznać art. 2 ust. 3 u.g.h. za "inne wymagania" oraz "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ wymagania nałożone przez ten przepis krajowy stanowią warunek nałożony względem danych produktów (automatów) podobnie jak notyfikowany art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

W ocenie Skarżącego, również art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a u.g.h. definiujący pojęcie "kasyna gry" jest przepisem technicznym, bowiem wprowadza ograniczenia determinujące sprzedaż produktu. Organ procesowy nie dostrzegł zatem, iż art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 129 ust. 3 u.g.h., które to winny być notyfikowane Komisji Europejskiej, powodują, że w myśl zasady pełnej skuteczności prawa unijnego, ustanowiony ustawą o grach hazardowych system zakazów wynikający z systemu zezwoleń i licencji w polskim systemie prawnym jest bezskuteczny.

Skarżący przywołał także orzeczenia sądów administracyjnych, w których wskazywano, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów technicznych oznacza, iż sporne normy nie obowiązują w polskim systemie prawnym, zatem nie było (w rozpoznawanych sprawach) podstawy prawnej do wymierzenia kar pieniężnych nakładanych na podstawie art. 14 ust. 1 w związku z art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym Skarżący stwierdził, że skoro zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zgodnie z powołanym przez Stronę orzecznictwem TSUE ww. przepisy tej ustawy, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji, uznać należy za nieskuteczne, zatem przedmiotowa kara pieniężna powinna zostać uchylona.

Ponadto, wątpliwości związane ze stosowaniem przepisu art. 89 u.g.h. i jego technicznego charakteru winny mieć swoje odzwierciedlenie w potraktowaniu ich na korzyść Skarżącego, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 2a Ordynacji podatkowej. Zdaniem Skarżącego, za zastosowaniem zasady in dubio pro tributario w przedmiotowej sprawie przemawiają także unormowania konstytucyjne, w szczególności zasada demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP), zasada ustawowej regulacji opodatkowania (art. 217 Konstytucji RP) i zasada pewności oraz zaufania obywatela do państwa i prawa. Zasada określona w art. 2a Ordynacji podatkowej jest bowiem logiczną konsekwencją ww. zasad konstytucyjnych.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na Skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.".

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: "po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego"), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto Sąd ten stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezależnie od tego, NSA zauważył również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślić tu należy, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela.

Należy także wskazać, że z opinii Rzecznika Generalnego M. B., przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Ł.) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.".

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TFUE oraz naruszenie wskazywanych w skardze (lub innych) przepisów Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Niezasadny jest więc zarzut wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej. Uznać bowiem należy, iż z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Wobec powyższego, nie można też uznać, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i wobec tego nieobowiązującej (bezskutecznej). Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdzając wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zauważyć też należy, że Sądowi znana jest uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP 17/16 (dostępna na www.sn.pl/orzecznictwo), w której Sąd ten odpowiadając na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, w podjętej uchwale stwierdził m.in., że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. "Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.".

Stwierdzić jednak należy, że powyższa uchwała Sądu Najwyższego nie jest wiążąca dla sądu administracyjnego, również z tego powodu, że dotyczyła ona odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, a więc spraw karnych. Ponadto, w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionował technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdził jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę.

Dodatkowo wskazać tu należy, że odpowiadając na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. W ocenie Trybunału, nie można też mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do TSUE w sprawie F. i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Mając na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać należy, że przepisy te, definiujące pojęcia: "gier na automatach" (są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości - art. 2 ust. 3); "kasyna gry" (to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi [...] , a liczba zainstalowanych automatów wynosi od [...] do [...] sztuk – art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz "gier na automatach o niskich wygranych" (są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...] zł - art. 129 ust. 3), nie są "przepisami technicznymi" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nie można więc uznać, że projekt tych przepisów powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a brak tej notyfikacji oznacza naruszenie wskazanej przez Skarżącego zasady prawa wspólnotowego wobec czego zakazy i ograniczenia wprowadzone w przepisach u.g.h. powinny być uznane za bezskuteczne. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE.

Również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 5 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 567/16 wyrażono pogląd, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jako nieodnoszący się bezpośrednio do automatu o niskich wygranych jako produktu, lecz dotyczący jedynie określonych funkcji tego rodzaju produktu, nie może być uznany za "przepis techniczny" w świetle dyrektywy 98/34/WE (LEX nr 2097147).

Zauważyć też należy, że w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, wyjaśnić należy, że zgodnie z tym przepisem: "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zasadnie więc organ odwoławczy uznał, że z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie, zatem ww. przepis przejściowy, tj. art. 4 ustawy zmieniającej, odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy zmieniającej. Wobec tego okres przejściowy wprowadzany w art. 4 ustawy zamieniającej nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Uznać bowiem należy, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby zatem ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe legalizację ich działalności we wskazanym terminie, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3, art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zmieniającej brak jest jednak takich przepisów. Zatem przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Analogicznie, również przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniach z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 oraz z 29 listopada 2016 r. sygn. akt I KZP 8/16, stwierdzając, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że przedmiotową karę pieniężną nałożono na Skarżącego za zdarzenie (czyn) mające miejsce nie tylko przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. 3 września 2015 r.) ale nawet przed dniem jej uchwalenia (tj. 12 czerwca 2015 r.).

Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, należy zatem odwołać się do następujących regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie biegłego. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych było bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów był Skarżący. Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

W ocenie Sądu, uznanie że Skarżący był osobą urządzającą grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ww. ustawy Ordynacja podatkowa. Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało więc przeprowadzone zgodnie z przepisami tej ustawy, w szczególności z uwzględnieniem art. 180 § 1, art. 181 i art. 191, określającymi zasady postępowania dowodowego. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p., który dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Zdaniem Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły wyżej wymienionych, ani innych, przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 2a O.p., w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków braku notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h., nie rozstrzygnięto na korzyść Skarżącego, należy wskazać, że art. 2a O.p. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z tym przepisem, niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika. W niniejszej sprawie nie było prowadzone postępowanie podatkowe, lecz administracyjne. Fakt, że na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej nie przesądza o możliwości bezpośredniego zastosowania art. 2a O.p. w postępowaniu administracyjnym dotyczącym nałożenia omawianej kary pieniężnej.

Przede wszystkim należy jednak tu podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie powstały niedające się usunąć wątpliwości "co do stosowania przepisów prawa" co zostało potwierdzone w ww. wyrokach Trybunału Konstytucyjnego i uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ponadto przeciwko zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie zasady in dubio pro tributario przemawia fakt, iż Skarżący prowadził działalność z naruszeniem ustawowych warunków i zakazów, zatem w sytuacji nielegalnego urządzania gier na automatach, spełniających definicję zawartą w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., poza kasynem gry, odstąpienie od zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (który nie jest przepisem technicznym, a więc nie podlegał notyfikacji) w istocie prowadziłoby do usankcjonowania takiej nielegalnej działalności, przekreślając cele, którym miały służyć wprowadzone przepisami u.g.h. warunki (ograniczenia) prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Zarazem stawiałoby to takie podmioty w korzystniejszej sytuacji od podmiotów, które podejmowały określone działania, w celu dostosowania swej działalności do wymagań ustawowych. przyświecające.

W ocenie Sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały Skarżącego za "urządzającego grę" na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki, prawidłowo ustalony w sprawie przez organy celne stan faktyczny za podstawę orzeczenia przyjął także skład orzekający. Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie Skarżącemu przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.