Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 390/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.), Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi H. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier prowadzonych na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi H. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister lub organ) z [...] czerwca 2014 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] marca 2014 r., nr [...] rozstrzygającą, że gry prowadzące na urządzeniu Apex [...] należącym do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach Apex [...], należących do firmy H., są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540. ze zm.).

W związku z powyższym pismem z [...] sierpnia 2012 r. organ administracyjny wezwał Spółkę do przedstawienia, w terminie 60 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania, badań technicznych automatów Apex [...], przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Następnie Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. nr [...] zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy H. zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, w stosunku do których Minister Finansów prowadzi postępowanie z urzędu, a jeśli tak, to kiedy i jaką uzyskała odpowiedź. Z odpowiedzi uzyskanych od jednostek badających wynikało, że Spółka albo zwracała się jedynie z ogólnym zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych odnośnie posiadanych automatów (Laboratorium Badawcze Wyższa Szkoła Informatyki w Łodzi, Wojskowa Akademia Techniczna w Warszawie, GLI Austria Sp. z o.o. Oddział w Polsce, Politechnika Rzeszowska), albo w ogóle nie zwracała się do danej jednostki badającej (Izba Celna w Przemyślu Wydział Laboratorium Celne, Instytut Elektrotechniki w Warszawie).

Pismem z [...] października 2012 r. Spółka poinformowała Ministra, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań technicznych przedmiotowych symulatorów. Strona wskazała, że odpowiedzi udzieliła Wyższa Szkoła Informatyki w Ł. Jednak, w związku z faktem, że Spółka powzięła informację o cofnięciu upoważnienia tej jednostce, nie ustalała szczegółów badania. Poinformowano również, że Spółka nie wystąpiła do Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. z uwagi na to, że w jej ocenie jednostka ta nie spełnia kryteriów zawartych w art. 23f ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Ponadto Strona wyjaśniła, że sprawa jest obecnie w toku sądowo-administracyjnym i nie została prawomocnie zakończona. Dodatkowo Spółka wskazała, że na jej zapytanie skierowane do jednostek badających odpowiedzi udzieliła również P. Rz., która stwierdziła, że możliwe jest jedynie badanie urządzeń w siedzibie jednostki badającej. Spółka wystąpiła o doprecyzowanie warunków badania.

W toku postępowania Minister Finansów ustalił, że urządzenia Apex [...] zostały zajęte do prowadzonego przez Urząd Celny w Słupsku postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...]

W następstwie wniesionego aktu oskarżenia automat Apex [...] został przekazany do dyspozycji Sądu Rejonowego w L. (sygn. akt [...]), zaś automat Apex [...] do dyspozycji Sądu Rejonowego we W. (sygn. akt [...]).

Pismem z dnia [...] października 2012 r. Sąd Rejonowy w L. II Wydział Karny poinformował, że na mocy postanowienia z dnia 4 lipca 2012 r. ww. Sąd orzekł zwrot dowodów rzeczowych m.in. automatu Apex [...] właścicielowi spółce H. (sygn. akt [...]). Niniejsze postanowienie uprawomocniło się w dniu 2 sierpnia 2012 r. i w tym samym dniu zostało wykonane.

Odnośnie automatu Apex [...]Minister Finansów pismem z dnia 29 października 2012 r. zwrócił się do Sądu Rejonowego we W. o wyrażenie zgody na przeprowadzenie badania technicznego urządzenia przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier — Izbę Celna w P. Wydział Laboratorium Celne, w miejscu jego przechowywania. W piśmie o sygn. akt [...]z dnia [...] listopada 2012 r. Sąd Rejonowy we W. wyraził zgodę na przebadanie automatu przez Wydział Laboratorium Celne izby Celnej w P.

Następnie postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Minister Finansów postanowił zasięgnąć opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatu lub urządzenia do gier — Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. — w celu ustalenia, czy gry na urządzeniu Apex [...], należącym do firmy H. są grami na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Natomiast w przypadku automatu Apex [...] Minister Finansów pismem z [...] stycznia 2013 r. wezwał Spółkę do dostarczenia automatu do Jednostki badającej — Izby Celnej w P. celem przeprowadzenia badania technicznego oraz do dostarczenia (zapewnienia) dla przedmiotowego automatu elektronicznych kluczy serwisowych do włączenia głównych opcji serwisowych oraz kodów dostępów do uruchomienia oprogramowania gier, jak również do poszczególnych stron menu serwisowego w terminie 7 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania.

W dniu [...] stycznia 2013 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło sprawozdanie z badań nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. dotyczące automatu Apex [...], sporządzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier — Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne.

Następnie w dniu 8 lutego 2013 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo H. z dnia [...] stycznia 2013 r. stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia [...] stycznia 2013 r. W treści pisma Spółka poinformowała, że w jej ocenie stanu faktycznego i prawnego nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznych badań przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne. Spółka podniosła, że wskazana przez Ministra Finansów ww. jednostka badająca, nie posiada kompetencji do przeprowadzenia badań ww. symulatora gier. Ponadto zdaniem Strony Izba Celna w P., będąc organem administracji publicznej, nie może być jednostką badającą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem winna cechować się nie tylko odpowiednimi kwalifikacjami w zakresie oceny i opiniowania automatów i urządzeń do gier ale także, dla zachowania wiarygodności i obiektywizmu w wydawanych opiniach, niezależnością od podmiotów urządzających gry oraz organów administracji celnej.

Na poparcie swojego stanowiska Spółka załączyła m.in. opinię prawną autorstwa prof. W. S. z dnia [...] grudnia 2011r. Ponadto w treści pisma poinformowano, że Strona wystąpiła w dniu [...] listopada 2012 r. do Instytutu Elektrotechniki w Warszawie z zapytaniem o możliwość przeprowadzania badań urządzeń Apex, lecz nie otrzymała odpowiedzi na powyższe zapytanie.

W dniu [...] stycznia 2014 r. Minister Finansów wydał decyzję, w której rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie Apex [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, natomiast w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie Apex [...] orzekł, że zostanie wydana odrębna decyzja.

Jednocześnie z uwagi na brak opinii jednostki badającej odnośnie automatu Apex [...], Minister Finansów pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w Słupsku o przekazanie dokumentacji zebranej w toku postępowania karnego-skarbowego mogącej wskazywać na charakter gier urządzanych na ww. automacie.

Naczelnik Urzędu Celnego w Słupsku pismem z [...] stycznia 2014 r. przesłał uwierzytelnione kopie dokumentów dotyczących automatu Apex [...].

Po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym Spółka oświadczyła, że w jej ocenie nie daje on podstaw do zakończenia postępowania. Wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z niżej wymienionych opinii prawnych na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia do gier zręcznościowych w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier tj.:

1) opinii nr [...] biegłego sądowego w zakresie ekonomiki, kryminalistyki,

cybernetyki i elektrotechniki inż. J.K. z dnia [...] sierpnia 2010r.

2) ekspertyzy prawnej w zakresie funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w

kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier przygotowanej na zlecenie [...] bez oznaczenia datą i numerem autorstwa prof. S.P.

3) opinii prawnej w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o

parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę, z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych przygotowaną na zlecenie [...] z dnia [...] maja 2010r. autorstwa prof. dr hab. M.Ch.

4) oświadczenia producenta urządzenia wykonaną na zlecenie czeskiej firmy Apex

[...] z dnia [...] czerwca 2010r.

Dodatkowo pełnomocnik zakwestionował walor dowodowy opinii sporządzonej przez biegłego W.K. do sprawy karnoskarbowej RKS [...] (dotyczącej automatu do gier Apex [...]) dla potrzeb niniejszego postępowania podnosząc brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzania opinii, a także podnosząc zarzuty dotyczące niejasności, niespójności, braku uzasadnienia oraz wewnętrznych sprzeczności wymienionej opinii.

Po rozpatrzeniu całości materiału dowodowego zebranego w sprawie Minister Finansów w dniu [...] marca 2014r. wydał decyzję, którą to rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniu Apex [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] marca 2014 r. pełnomocnik Strony wniósł odwołanie od ww. decyzji Ministra Finansów zaskarżając ją w całości.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014r. Minister Finansów zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w Słupsku o przesłanie dokumentacji filmowej z eksperymentu kontrolnego z przebiegu gry na automacie Apex [...]przeprowadzonego przez pracowników Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Słupsku w dniu [...] lutego 2011r. W piśmie z [...] maja 2014r. Naczelnik Urzędu Celnego w Słupsku poinformował Ministra Finansów, że nie dysponuje wnioskowaną dokumentacją filmową, bowiem została ona przekazana wraz z aktami głównymi i aktem oskarżenia z dnia 15 listopada 2011r. do Sądu Rejonowego w L., a następnie ww. Sąd w dniu 2 kwietnia 2014r. przekazał akta niniejszej sprawy do Prokuratury Okręgowej w L.

W dniu [...] maja 2014r. wpłynęło do Ministerstwa Finansów pismo z dnia [...] maja 2014 r., w którym pełnomocnik Strony wypowiedział się w sprawie zebranego materiału dowodowego postępowaniu odwoławczym, podtrzymując zarzuty i wnioski odwołania. Pełnomocnik Strony złożył wniosek o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego w sprawie i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu z opinii prawnych autorstwa prof. dr hab. M.Ch., prof. dr hab. S. P., a także opinii biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki. kryminalistyki i cybernetyki J. K. oraz zaświadczenia od producenta urządzenia. Strona podniosła także, że z przedstawionych powyżej dokumentów wynika jednoznacznie, iż gra na urządzeniu Apex wyłącza możliwość uzyskania przez gracza wygranej w jakiejkolwiek postaci czy to rzeczowej czy pieniężnej, bowiem urządzenie to nie premiuje gracza dodatkowym czasem gry, ani nie zawiera elementu umożliwiającego wypłatę wygranej.

W dniu [...] czerwca 2014 r., po rozpoznaniu odwołania Strony Minister Finansów wydał decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2014 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na automacie Apex [...]należącym do H., są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przytoczył treść przepisów u.g.h. mających zastosowanie przy jego wydaniu. I tak – powołując się na treść art. 2 ust. 3 u.g.h. organ wyjaśnił, że w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Następnie powołując się na ekspertyzę biegłego sądowego mgr. inż. M. K. z dnia [...] marca 2011r. sporządzoną dla potrzeb postępowania karnoskarbowego, organ stwierdził, że budowa i wyposażenie automatu Apex [...]0317 oraz fakt, że automat umożliwia przeprowadzanie gier zapisanych w zainstalowanym oprogramowaniu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne, komputerowe tak więc został spełniony jeden z warunków wynikających z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Dalej organ odniósł się do kolejnej przesłanki wymienionej w ww. przepisie dotyczącej udowodnienia, że gry rozgrywane na automacie są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Powołując się na art. 2 ust 4 u.g.h. organ zauważył, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Taki właśnie przypadek miał miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Z opisu przebiegu gry na przedmiotowym automacie przedstawionego przez biegłego K., a także z opisu przebiegu gry na urządzeniach (o oprogramowaniu Apex [...]) wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z automatu ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier czyli do " opłacania" stawek za daną grę.

Organ zaznaczył, że powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ekspertyzie biegłego sądowego, który stwierdził, że skoro jedna gra polega na pobraniu punktów kredytowych z licznika "Kredyt", na którym gromadzone są punkty pochodzące z zakredytowania automatu oraz uzyskane w przypadku wygranej w grze to należy stwierdzić, iż przedmiotowy automat umożliwia prowadzenie kolejnych gier przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, a więc wypełnia definicję z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Następnie organ zauważył, że strona kwestionuje stanowisko jakoby badane urządzenie umożliwia rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, z racji tego, że jedynym czynnikiem, od którego - w jej opinii - zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry. Prezentowany przez siebie pogląd, że po upływie wykupionego czasu gry nawet jeżeli grającemu pozostaną punkty niemożliwe jest jej kontynuowanie, strona poparła stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt IV KK 215/07, które w jej opinii ma w niniejszej sprawie zastosowanie.

Odnosząc się do powyższego stanowiska organ zwrócił uwagę, że w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych rzeczowych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Takiego zapisu nie było w poprzedzającej ustawę o grach hazardowych ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Zatem interpretacja pojęcia wygranej rzeczowej dokonana przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 czerwca 2007r., I KZP 14/07, cytowana następnie w postanowieniu IV KK 215/07, powstała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych i była wynikiem braku doprecyzowania w tejże ustawie pojęcia wygranej rzeczowej. Poza tym SN zaznaczył w ww. orzeczeniach, że ocena pojęcia "wygranej rzeczowej" musi być dokonana in concreto w zależności od ustalonego stanu faktycznego odnośnie do zasad prowadzenia gry.

Uznając, że gra na spornym automacie zawiera element losowości organ wyjaśnił w pierwszym rzędzie znaczenie pojęcia "losowy" a następnie powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazał, że jedna gra na ww. urządzeniu polega na wyborze stawki i dwukrotnym naciśnięciu przycisku START/STOP. Wygrana w grze (w postaci punktów) zależy od układu symboli, który pojawi się na bębnach, a wartość wygranej jest odzwierciedleniem wartości punktowej przypisanej do każdego układu symboli wyświetlanych w tabeli wygranych

Stwierdzono, że wszystkie gry zastosowanego w automacie oprogramowania posiadają ten sam mechanizm działania.

Powyższe wnioski wynikają z ekspertyzy biegłego sądowego (sporządzonej dla potrzeb postępowania karnoskarbowego, wykorzystanej dla potrzeb przedmiotowej strony znanej stronie), co jednoznacznie wynika z akt sprawy. Biegły bowiem stwierdził, że grający naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania ruchu bębnów robi to "w ciemno" nie mając wpływu na końcowy układ symboli, skutkujący wygraną bądź. przegraną. Decyduje więc tylko o momencie zakończenia gry, ale nie o jej wyniku. Z badań tych wynika, że nie potwierdza się twierdzenie o istnieniu realnej możliwości zatrzymania przez gracza bębnów na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach.

Wobec tego w opinii biegłego gry na ww. automacie zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli, ani możliwości zręcznościowych gracza, ale od "trafienia" na wygrywający układ symboli. Nie zgadzając się z wnioskami biegłego strona nie kwestionuje zarazem treści opinii w zakresie jej zawartości, na którą organ powołuje się w swoich decyzjach.

Organ podkreślił, że gra na przedmiotowym automacie ma charakter gry na automatach o jakiej mowa w treści art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do przedłożonych przez stronę dokumentów, a tym samym odnosząc się do wniosków dowodowych zawartych w piśmie strony z dnia [...] maja 2014 r. Minister wskazał, że opinie przedłożone przez stronę w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Takim opiniom nie można zaś przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową.

Niezależnie od powyższego organ dokonał analizy powołanych przez stronę opinii wskazując w szczególności, że już samo sformułowanie przedmiotu opinii wskazuje do jakich wniosków zamierzają dojść jej autorzy, a więc z góry założonej tezy, że urządzenie nie służy do gry hazardowej i jest urządzeniem rozrywkowym.

W ocenie Ministra w analizowanych wyżej opiniach ich autorzy, nie wykazali - nie poparli stosownym opisem prowadzonych na tą okoliczność badań - w jaki sposób zdolności manualne grającego sprowadzające się de facto do dwukrotnego naciśnięcia przycisku START/STOP determinują możliwość uzyskania przez niego wygranej. Nie wyjaśnili w jaki sposób gracz ma możliwość przewidzenia układu symboli na bębnach, a w konsekwencji wpływ na zatrzymanie bębnów w układzie symboli wygrywających. Ogólnikowe odwołanie się do sprawności manualnej i psychomotorycznej gracza jako elementu, od którego zależy uzyskanie wygranej, w żaden sposób nie dowodzi tego, że gracz ma realną możliwość dostrzeżenia wygrywającej kombinacji na bębnach i możliwość zatrzymania bębnów w chwili kiedy układ taki się pojawi na ekranie.

Następnie organ wskazał, że zdaniem autorów ww. opinii o zręcznościowym charakterze gier świadczy fakt, że wynikiem gry nie jest wygrana rzeczowa lub pieniężna, gdyż badane urządzenia wygranych takich nie wypłacają. Opiniujący utożsamiają zakończenie gry z upływem wykupionego czasu grania na automacie. W ich przekonaniu gra rozpoczyna się zakredytowaniem urządzenia - wrzuceniem określonej kwoty pieniędzy do automatu a kończy wraz z upływem czasu, który został wyznaczony wpłaconą kwotą.

Jednakże w ocenie organu z opisu przebiegu gry, który przedstawiają w swoich opiniach można wyprowadzić wniosek, że w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśnięcie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Zdobyte w ten sposób punkty dopisywane są do stanu konta kredytowego i zwiększają tym samym wynik gracza. Przedmiotowa czynności może być wielokrotnie powtarzana, aż do chwili zakończenia wykupionego czasu.

Podsumowując organ stwierdził, że opinie prawne przedłożone przez stronę nie mogły zostać uznane za dowody, które mają wpływ na rozstrzygnięcie o charakterze gier prowadzonych na ww. automacie. Jednocześnie odnosząc się do treści przedstawionych opinii Minister wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami.

W przedmiocie zarzutów dotyczących braku możliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania z racji tego, że dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona Minister Finansów uznał, że z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Odnosząc się do powołanych przez stronę w powyższym zakresie wyroków sądów administracyjnych organ zauważył, że orzecznictwo jest w tej kwestii niejednolite.

Podzielając stanowisko zaprezentowane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 maja 2013r., sygn. III SA/Kr 930/12, organ nie zgodził się ze stroną jakoby postępowanie w przedmiotowej sprawie nie mogło być wszczęte, gdyż Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez stronę przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego. Tym samym postępowanie to nie było bezprzedmiotowe, bowiem istniały podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów.

Na koniec organ wskazał, że niezasadne są zarzuty strony odnoszące się do kwestionowania bezstronności Wydziału Laboratorium Celnego w P. Ponadto Minister wskazał, że przedmiotowy automat zajęty do postępowania karnego skarbowego został stronie zwrócony na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w L. z dnia [...] lipca 2012 r. Automat ten znajdował się więc w posiadaniu Spółki i to do niej jako do dysponenta tych automatów należał obowiązek uzyskania badań technicznych przeprowadzonych przez jednostkę badającą zgodnie z art. 2 ust 7 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca miała do wyboru kilka jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów, do których mogła się zwrócić o przeprowadzenie badań technicznych przedmiotowego automatu. Spółka jednakże nie przedstawiła automatów do badania wybranej przez siebie jednostce, powołując się na przyczyny leżące po stronie tych jednostek. W tej sytuacji to bierność w działaniach Skarżącej zdeterminowała sposób postępowania w niniejszej sprawie.

W skardze na powyższą decyzję H. wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą lub ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Uzasadniając te wnioski skarżąca podniosła zarzuty:

art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona,

art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia.

art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenie Apex [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową,

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188. art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego jedynie na lakonicznym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniu będącym przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających ustawie, przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. z dnia [...] marca 2011r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w piśmie skarżącej z dnia 24 lutego 2014r. i 26 maja 2014 r. (wypowiedzi przed wydaniem decyzji w drugiej instancji).

art. 120, art. 121, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. art. 8 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowych urządzeń do kategorii automatów do gier podlegających ustawie o grach hazardowych,

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W. K. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 23 b ustawy o grach hazardowych poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Na uzasadnienie prezentowanego stanowiska strona ponownie odwołała się do orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12 dotyczących literalnej wykładni przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. Sądy stwierdziły w powyższych wyrokach, że rozstrzygnięcie o charakterze gier Minister wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Skarżąca powołała się również na uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134, poz. 779) stwierdzając, że postępowanie wszczęte przez Ministra Finansów z urzędu w celu ustalenia charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu Apex [...] zostało wszczęte po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia z nim związanego, tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. wskazującym na jego bezprzedmiotowość.

Następnie skarżąca podniosła, że stanowisko organu, iż sporne urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów zostało oparte na wewnętrznie sprzecznej opinii biegłego W. K.. Pogląd jakoby rzekomo, urządzenie umożliwia rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze jest nietrafny, ponieważ jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, co również potwierdził biegły, jest wykupiony czas gry. Skarżąca – podobnie jak w odwołaniu – powołała się w tej kwestii na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07), z którego nie wynika, iż za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. należy uznać, tak jak chce tego organ, grę rozumianą jako taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry, a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Dalej skarżąca podniosła, że organ jedynie wybiórczo odniósł się do dowodów (opinii) przedstawionych przez stronę i potwierdzających, że ww. urządzenie nie premiuje graczy jakąkolwiek wygraną pieniężną czy rzeczową.

Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 7 skargi skarżąca podkreśliła, że w niniejszej sprawie nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy, bowiem przedmiotowe urządzenie nie zostało poddane badaniu technicznemu, które winno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Kwestię braku podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki badającej, o której mowa w art. 2 ust 7 u.g.h. opinią biegłego W.K. skarżąca rozwinęła w piśmie z dnia 23 listopada 2015 r. Skarżąca powołała na te okoliczności orzecznictwo sądów administracyjnych, jak również stanowisko zajęte przez Ministra Finansów w innych postępowaniach administracyjnych wskazujące na konieczność przeprowadzenia przez jednostkę badającą upoważnioną - badań technicznych automatów i urządzeń do gier - jako chroniącą interesy podmiotów przed uznaniowością administracyjną. Wniosła o dopuszczenie dowodu z dołączonych do pisma dokumentów: kopii decyzji Ministra Finansów oraz innych pism tego organu podjętych w innych postępowaniach, a wskazujących na konieczność uzyskania badania technicznego przeprowadzonego przez uprawnioną jednostkę badającą.

W odpowiedzi na powyższe, organ w piśmie z dnia 3 grudnia 2015 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wskazując, że w przedmiotowej sprawie organ wzywał Spółkę do przedłożenia badań technicznych automatu Apex [...] wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą Izbę Celną w P. Spółka jednakże nie przedstawiła badań technicznych przedmiotowych automatów, a wobec braku współpracy ze strony skarżącej wydał decyzję w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, który w jego ocenie nie budził wątpliwości gdyż odzwierciedlał stan faktyczny i był wystarczający do stwierdzenia hazardowego charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym automacie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Ministra Finansów oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 2 skargi wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W ocenie Sądu z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy art. 2 ust. 7. u.g.h., który przede wszystkim reguluje zagadnienie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych.

Zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h., dotyczy postępowania w kwestii rozstrzygnięcia o charakterze gier, wszczętego na wniosek strony. Ustawodawca logicznie założył, że strona nie będzie występowała z powyższym wnioskiem wobec przedsięwzięć, które zakończyła i nie planuje kontynuować, stąd zapis o obowiązku załączenia do wniosku opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Przedmiotowa sprawa dotyczy postępowania wszczętego z urzędu i jedyną kwestią jaką można w tym momencie rozważać na gruncie zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h., jest to, jakich dokumentów może żądać od strony Minister Finansów, w przypadku zakończonego przedsięwzięcia w związku z zajęciem urządzeń będących przedmiotem tego postępowania, przez inny organ. Logiczny wniosek, jaki wynika z redakcji przedmiotowego przepisu, prowadzi do stwierdzenia, iż w takiej sytuacji chodzi o opis przedsięwzięcia (już nie planowanego ani realizowanego) oraz w przypadku gry na automatach – badania technicznego. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6 a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h. nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automaty zostały zabezpieczone jako dowód rzeczowy. Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

Wskazać należy, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy hazardowej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana.

Strona na poparcie swojego stanowiska odnośnie braku podstaw prawnych do wszczęcia postępowania z urzędu przytoczyła orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11, w których powołując się na literalną wykładnię art. 2 ust. 6 w zw. ust. 7 u.g.h. stwierdzono, że Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automacie lub zakładu wzajemnego tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku.

Wskazać należy, że powołany przez skarżącą wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 został. uchylony wyrokiem NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15.

Niezależnie od powyższego Sąd dostrzega, że orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące przedstawionego zagadnienia jest niejednolite. Stanowisko przeciwne do tego, jakie wyrażono w powołanych przez skarżącą orzeczeniach zajął np. NSA w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 1314/12, który wyraźnie stwierdził, że z treści art. 2 ust. 6 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych wynika, że przepisem tym objęte są te gry i zakłady, które mają być zrealizowane, są realizowane lub zostały zrealizowane pod rządami ustawy o grach hazardowych. Identyczny wniosek zawarto w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 1 października 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 817/14 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/14.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do tego ostatniego poglądu. Stąd też, za trafne uznano stanowisko Ministra, zgodnie z którym z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, zostało uzależnione od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Skoro więc Minister posiada ustawowe kompetencje, wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od etapu, na jakim dane przedsięwzięcie się znajduje, to jest władny załatwić sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty; brak jest więc przesłanek do jej umorzenia z powodu bezprzedmiotowości.

Dodać należy, że przyjęcie w powyższej kwestii poglądu skarżącej czyniłoby niemożliwym ustalenie przez Ministra charakteru gry z urzędu. Ustalenia te mogłyby być podjęte jedynie na dwóch etapach przedsięwzięcia, tj. wtedy, gdy jest ono planowane lub jest realizowane. Po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia bądź nawet w przypadku przerwania/zawieszenia jego realizacji np. na skutek kontroli i zabezpieczenia automatu do gry w postępowaniu karno-skarbowym, organ ten byłby pozbawiony możliwości ustalenia charakteru gry. Gdyby zatem strona zaplanowała i następnie realizowała dane przedsięwzięcie, lecz nie wystąpiła w trakcie trwania tych dwóch etapów do organu o wydanie rozstrzygnięcia o charakterze gier, organ ten nie miałby możliwości sprawdzenia z urzędu, czy dane przedsięwzięcie było grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie Sądu również z tego względu stanowisko skarżącej jakoby Minister miał możliwość ustalenia charakteru gry tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, jest nieprawidłowe. Przeciwko stanowisku skarżącej przemawia także pośrednio uzasadnienie nowelizacji u.g.h. w zakresie dodania art. 2 ust. 7 tej ustawy. Wskazano tam bowiem, że "Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnych, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości kwestia ta nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia (podkreślenie Sądu). Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu".

W tym miejscu podkreślić należy, ze decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, skarżąca podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spowodowało to w rezultacie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie z urzędu.

Podsumowując Sąd stwierdza, że rozważania o bezprzedmiotowości postępowania na podstawie art. 2 ust. 7 u.g.h. są bezzasadne i za takie należy uznać zarzuty skarżącej powołane w pkt 1 i 2 skargi.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w pkt 3 skargi wskazać należy, że stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikającej z powyższego przepisu. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i Sąd w składzie orzekającym w pełni je podziela.

Minister Finansów stwierdził, iż zarówno z opinii prawnych autorstwa prof. dr hab. M. Ch., prof, dr hab. S. P. oraz inż. J. K., jak również biegłego sądowego W. K. ( opinia z dnia [...] marca 2011r. ) że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier, czyli "opłacania" stawek za daną grę. Po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, gracz otrzymuje punkty kredytowe w przeliczeniu 1 zł równa się 10 punktom oraz czas korzystania z automatu (1 zł = 1 minuta). Liczba otrzymanych punktów oraz czas dostępności gier na automacie zależy od wysokości kwoty, jaką gracz zakredytuje automat. Po wybraniu gry, z puli gier oferowanych przez automat, grający ustala stawkę za grę. Faktyczne rozpoczęcie gry następuje przez naciśnięciu przycisku START/STOP, co powoduje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, a jej zakończenie poprzez ponowne naciśnięcie przycisku START/STOP.

W sprawie bezsporne jest, że w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, grający może dowolnie wybierać dostępne gry, a następnie grać w nie, co wiąże się z powtórzeniem opisanego powyżej zespołu czynności. Każdy taki cykl czynności kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej albo przegranej. Wygrane punkty w poszczególnych grach dopisywane są do stanu konta kredytowego, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach.

Ponadto jak wynika z opinii biegłego W. K., do której odnosi się strona wynika, że kredyty, czyli punkty na liczniku "kredyt" otrzymuje się za wrzucone monety/banknoty w przeliczniku 1 zł - 10 punktów. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskane w wyniki wygranych. W przypadku, gdy użytkownik wyczerpie wszystkie punkty przed upływem wykupionego czasu, automat dodaje do licznika "kredyt" 1000 punktów, umożliwiających dalszą grę do końca wykupionego czasu." Prof. S. P. w swojej opinii stwierdził zaś, cyt.: "Ułożenie się symboli w układzie, który zapewnia zdobycie dodatkowych punktów np. w jednej poziomej linii, powoduje, zdobycie punktów. Zdobyte w ten sposób punkty dopisywane są do stanu konta kredytowego i zwiększają wynik gracza. Czynność ta może być wielokrotnie powtarzana, aż do chwili zakończenia wykupionego czasu." Prof. M. Ch. w swojej opinii zauważył z kolei, że gracz "rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależy od wykupionego czasu gry, z tym zastrzeżeniem, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania."

Skarżąca nie kwestionuje faktu, że grając na automacie w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku kredyt. Wręcz przeciwnie, twierdzi, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry. Sporna w przedmiotowej sprawie jest natomiast interpretacja pojęcia "gry na automacie". W opinii skarżącej jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu i kończy się wraz z upływem tego czasu, natomiast z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania automatu. Sąd podziela stanowisko organu, że ocenie skarżącej przeczy opis przebiegu gry, której poszczególne etapy wyraźnie wyodrębniają w swoich stanowiskach zarówno biegły K. jak i autorzy opinii przedstawionych przez skarżącą wskazując, że po ich przeprowadzeniu dalsze korzystanie z automatu (w ramach wykupionego czasu) wymaga ich powtórzenia. Przy czym o ile inż. J.K oraz prof. dr hab. M. Ch. w swych opiniach mówią o kontynuacji gry, o tyle prof. dr hab. S. P. mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze rozumianej, jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów, a następnie tego samego przycisku w celu ich zatrzymania.

Zatem gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Jak trafnie zaznaczył organ, grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż dopiero po uruchomieniu automatu, wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku Start/Stop następuje faktyczne rozpoczęcie gry, której charakter jest przedmiotem oceny w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej.

Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. Zdobyte punkty natomiast umożliwiają rozpoczęcie kolejnej gry. Nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym, za bezzasadny należy uznać zarzut skarżącej, że kontrolowane urządzenie nie umożliwia uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier.

Dodać jeszcze należy, że skarżąca, odwołując się do stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w postanowieniu z dnia 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt IV KK 215/07, prezentuje pogląd, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry, a po jego upływie nawet, jeżeli grającemu pozostaną punkty niemożliwe jest jej kontynuowanie. Należy zatem zauważyć, że w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że interpretacja pojęcia "wygranej rzeczowej" zawarta w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07 została dokonana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), która nie precyzowała tego pojęcia. Zdaniem Sądu, definicja "wygranej rzeczowej", obecnie obowiązująca, zawarta w art. 2 ust. 4 u.g.h., znacznie ogranicza pole interpretacyjne tego pojęcia i zawiera w sobie sytuacje prowadzenia gier w zamian za zdobyte punkty pomimo, iż ilość przeprowadzenia gier ograniczona jest wykupionym czasem, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w pkt 4-6 skargi. Odnosząc się do tych zarzutów dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, Sąd podziela ocenę organu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, iż samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 o.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (tak np. wyrok WSA w Lublinie z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12). Podobną tezę zawiera wyrok NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, gdzie wskazano, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem.

Dodać też należy, że opinie przedłożone przez stronę w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można natomiast przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z dnia 8 lutego 2011r., sygn. akt II FSK 1769/09, z dnia 21 lutego 2008r., sygn. akt I GSK 468/07 z dnia 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06).

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie mając na uwadze fakt, że przedmiotowy automat Apex [...] zajęty do postępowania karnego skarbowego sygn. akt RKS [...], został następnie zwrócony osobie uprawnionej, a zatem znajdował się w posiadaniu Spółki, która mimo żądania organów nie przedłożyła jako dysponent urządzenia badań technicznych przeprowadzonych przez jednostkę badającą zgodnie z art. 2 ust 7 u.g.h. - Minister zasadnie przypisał decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dowodowi w postaci opinii biegłego sądowego W. K. z dnia [...] marca 2011r. Prowadząc postępowanie wyjaśniające organy zasadnie uznały, że ciążący na nich z mocy art. 122 O.p. obowiązek podejmowania niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy nie może oznaczać obciążenia organu nieograniczonym obowiązkiem poszukiwania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Niezależnie od powyższego na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ w zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniom skarżącej obszernie odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez nią wniosków dowodowych w postaci: opinii prof. dr hab. M. Ch. ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., oświadczenia producenta czeskiej firmy Apex [...], opinii inż. J. K.- biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki, cybernetyki i elektrotechniki. Odnosząc się w decyzji do treści przedstawionych opinii Minister Finansów wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami. W ocenie Sądu organ trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez skarżącą nie podważyły skutecznie ustaleń wynikających z opinii biegłego W. K.. Ponadto co wymaga podkreślenia, że nie zgadzając się z wnioskami biegłego W. K. strona nie kwestionuje zarazem treści tej opinii w zakresie jej zawartości, na którą organ powołuje się w swoich decyzjach.

W ocenie Sądu natomiast przedstawiona przez stronę opinia prawna dr hab. B. Sz.prof. [...] w Warszawie sporządzona na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego opinii biegłego wydanej w postępowaniu karnoskarbowym oraz braku możliwości wykorzystania takiej opinii w postępowaniu administracyjnym nie ma wpływu na dokonanie rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gier prowadzonych na automacie Apex [...]. Należy zaznaczyć, że opinia ta odnosi się do ekspertyz mgr inż. W. K. sporządzonych na potrzeby postępowań karnoskarbowych nr RKS [...], RKS [...] oraz RKS [...]odpowiednio z dnia [...] lutego 2011 r., [...] stycznia 2011 r. i ponowienie z dnia [...] lutego 2011 r., w których przedmiotem badań były automaty o numerach [...], HFP [...] oraz HFP [...], a więc nie dotyczą automatu, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.

Ponadto nie ulega kwestii, że skarżąca zwracając się do jednostek badających jedynie z zapytaniem o warunki przeprowadzania badań technicznych, nie przedstawiła przedmiotowego automatu do badania wybranej przez siebie upoważnionej jednostce badającej. Wezwanie Spółki do dostarczenia przedmiotowego automatu do jednostki badającej Izby Celnej w Przemyślu celem przeprowadzenia badania technicznego przez upoważnioną jednostkę nie zostało przez nią wykonane, bowiem zakwestionowano możliwości wydania przez IC w P. opinii, gdyż zdaniem skarżącej jednostka ta nie posiada akredytacji wydanej przez Polskie Centrum Akredytacji w zakresie badań adekwatnego do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych jakimi są automaty do gier w tym o niskich wygranych. Skarżąca podnosiła, że Jednostka Badająca – Wydział Laboratorium Celne w Izbie Celnej w P. – posiada jedynie certyfikat nr AB 826 wydany przez Polskie Centrum Akredytacji na badania chemiczne i właściwości fizycznych.

W ocenie Sąd ww. zarzut skarżącej przedstawiany w tej kwestii w toku postępowania nie był zasadny.

Wypada zauważyć, że art. 23f ust. 1 u.g.h. stanowi, że upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności".

Sąd dostrzega, że kwestia wykładni cytowanego wyżej art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zakresie rodzaju akredytacji, o jakim mowa w niniejszym przepisie, wywołała rozbieżność w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych. Część judykatury prezentuje pogląd, iż przedmiotowy przepis odnosi się do konkretnego rodzaju akredytacji w postaci certyfikatu akredytacji z zakresem akredytacji adekwatnym do badań urządzeń elektronicznych, elektromechanicznych lub mechanicznych, jakimi z racji definicji ustawowej są automaty do gry (art. 2 ust. 3 u.g.h., tak np. powołane przez stronę wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 lutego 2014 r., VI SA/Wa 2174/13 z 13 marca 2014 r., VI SA/Wa 3331/13), czy też akredytację do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier (tak np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3 lutego 2014 r., sygn. akt 3014/13). Drugi natomiast pogląd wskazujący, że cytowany przepis nie precyzuje ani charakteru, ani zakresu akredytacji, został wyrażony np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w: Warszawie z 4 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2627/13, z 8 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1629/14, Gliwicach z 13 czerwca 2014 r., III SA/Gl 2059/13, Gdańsku z 5 czerwca 2014 r., III SA/Gd 212/14).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do drugiego stanowiska, zgodnie z którym przedmiotowy przepis nie precyzuje ani charakteru, ani zakresu akredytacji, jaką powinna posiadać jednostka badająca, w związku z czym warunek ten spełnia każdy podmiot, który posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub innej jednostki akredytującej, o której mowa w omawianym przepisie.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.).

Z przepisów art. (art. 23f ust. 6 u.g.h.). wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. określa konstytutywne przesłanki cofnięcia upoważnienia między innymi w przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 u.g.h. upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza - w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1, że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

W tym miejscu wskazać trzeba, że Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach WSA z 12 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 67/14, z 27 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Lu 846/13 dotyczące wskazanego problemu. Zatem Sąd przyjmuje jak w uzasadnieniach tych wyroków, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. można wywieść, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

Dopóki zatem upoważnienie nie zostanie skutecznie cofnięte, do czego legitymowany jest jedynie Minister, dopóty zachowuje ono swoją ważność i uprawnia tę jednostkę do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a sporządzone przez nią opinie są pełnoprawnym dowodem, który podlega ocenie w postępowaniu administracyjnym. Tym samym z uwagi na powyższe brak było podstaw do zakwestionowania przez skarżącą możliwości przeprowadzenia przez IC w Przemyślu odpowiednich badań i z tego powodu odmówienia przedstawienia ich organowi.

W tym miejscu ponownie należy zauważyć, że istotnie w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 2 ust 6 i ust 7 u.g.h. szczególnym dowodem jest badanie techniczne sporządzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą. Jednakże to strona jako dysponent przedmiotowego automatu w postępowaniu prowadzonym z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na nim prowadzonych winna na skierowane do niej przez Ministra Finansów wezwanie, przedłożyć badania techniczne automatu Apex [...] wydane przez upoważnioną do tego jednostkę badającą. Spółka mimo zobowiązania nie przedstawiła jednak takich badań technicznych nie tylko bezzasadnie odmawiając ich przeprowadzenia przez IC w Przemyślu lecz również nie przedstawiając automatu do badania wybranej przez siebie jednostce badającej, nie biorąc pod uwagę wszystkich upoważnionych jednostek badających, wyszczególnionych w wykazie udostępnionym przez Ministra Finansów zgodnie z art. 23 f ust 6 u.g.h. na stronie internetowej ministerstwa. Wysłanie przez Spółkę do jednostek badających zapytań o warunki przeprowadzenia badań technicznych nie zostało poparte czynnościami faktycznie zmierzającymi do uzyskania wymaganych badań technicznych automatu. W tej sytuacji ustalenia stanu faktycznego organ dokonał prawidłowo zgodnie z regułą zawartą w art. 180 Op. na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ w innym postępowaniu czyli w toku czynności sprawdzających lub w toku kontroli podatkowej. Ustalenia z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych UC w Słupsku zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonych w tych sprawach postępowaniach karnych skarbowych, w ramach których organ celny uzupełnił materiał dowodowy o wydaną w dniu 18 marca 2011r. ekspertyzę biegłego sądowego W. Kamińskiego. Minister Finansów poczynił zatem wszelkie niezbędne kroki w celu uzyskania badań technicznych jednostki badającej ale istotnie wobec braku współpracy ze strony skarżącej tj. nieprzedstawienia przez nią badań technicznych wydał decyzję w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, który w ocenie Sądu odzwierciedlał stan faktyczny i był wystarczający do stwierdzenia przez Ministra hazardowego charakteru gier prowadzonych na automacie Apex [...].

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się również uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim organ odniósł się do wnioskowanych przez skarżącą dowodów, Minister Finansów dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie uzasadnił swoje stanowisko i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Nie można uznać za uchybienie prawne odmiennej od strony oceny dowodów oraz stanu faktycznego, dokonanej przez organ, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona i wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wnioski dowodowe skarżącej, złożone w toku postępowania sądowoadministracyjnego, działał na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00). W tym miejscu odnosząc się do przytoczonych w piśmie procesowym skarżącej z dnia [...] listopada 2014 r. wyroków sądów administracyjnych wskazać należy, że zostały one wydane w odniesieniu do innych zindywidualizowanych spraw i związanych z nimi określonych stanów faktycznych.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.