Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 678/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) 1 uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. w K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z dnia [...] r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN o numerze fabrycznym [...], i poświadczeniu rejestracji nr [...]

Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny:

Naczelnik Urzędu Celnego w B. pismem z dnia [...] r. został powiadomiony przez Referat Dochodzeniowo Śledczy Urzędu Celnego w K., iż automat do gier typu HOT SPOT PLATIN zarejestrowany jako automat do prowadzenia gier o niskich wygranych nr [...], użytkowany w lokalu "B" w S. przy ul [...] przez Spółkę "A" umożliwia prowadzenie gry i osiąganie wyższych wygranych niż dopuszczone prawem. Do zawiadomienia dołączono dokumenty potwierdzające jego treść, w tym opinię biegłego sądowego z dnia [...] r. dotyczącą spornego automatu oraz protokół kontroli w ramach której przeprowadzono w dniu [...] r. eksperyment polegający na przeprowadzeniu na tymże automacie gry, która wykazała możliwość ustalenia za udział w jednej grze stawki w wysokości 100 punktów kredytowych czyli 10,00 zł. Jest to stawka wyższa niż równowartość 0,07 EUR czyli przekraczająca limit zakreślony ustawą.

Postanowieniem z dnia [...] r. wszczęto z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN z warunkami rejestracji.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], posiadający poświadczenie rejestracji [...] z dnia [...] r., gdyż automat ten nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu wskazano, że od dnia 1 stycznia 2010 r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana została przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.),. Zgodnie z art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, (...) art. 16 pkt 2,(..). Natomiast art. 129 tej ustawy stanowi, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa ta w art. 16 ust. 2 zawierała delegację dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Przepisy wykonawcze wydane na podstawie tej delegacji, stosownie do art. 143 u.g.h. obowiązują nadal.

Jest to rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), które reguluje m.in. warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie zaś do treści § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą. Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia określone warunki i wymogi. Zgodnie natomiast z § 8a rozporządzenia, po przeprowadzeniu badania jednostka rejestracyjna wydaje opinię techniczną, a w przypadku pozytywnej opinii na wniosek podmiotu urządzającego gry wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu. Również tenże naczelnik, stosownie do § 14 ust. 5 w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji cofa rejestrację automatu.

Przenosząc powyższe regulacje na stan faktyczny sprawy organ celny wskazał, że przeprowadzona kontrola automatu wykazała, że automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej nr [...] z dnia [...] r., która określała wartość jednego punktu kredytowego na 0,10 zł a maksymalną wygraną na 500 pkt odpowiadającą kwocie 50,00 zł. Eksperyment wykazał, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość gry ze stawką 100 punktów kredytowych, a więc za 10,00 zł. Wynik eksperymentu został potwierdzony opinią biegłego z dnia [...] r., w której stwierdzono, że badany automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK a stawka w jednej grze może być wyższa od 0,07 EUR, stawka za 1 pkt = 0,1 zł, wartość maksymalnej stawki z licznika BANK wynosi 200 pkt, wartość maksymalnej stawki z licznika KREDYT wynosi 1 pkt, maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika BANK, składa się z dwóch części bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiającej zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej może przekroczyć równowartość 15 EUR , a ta kwota przekracza limit niskiej wygranej zakreślony ustawą.

Odnosząc się do pisma strony z [...] r. organ pierwszej instancji uznał zastrzeżenia Strony do wydanej opinii za niezasadne. Organ zaznaczył, że opinia biegłego została wykonana w toku prowadzonego równolegle przez Urząd Celny w K. postępowania karnego skarbowego. Organ nie znalazł podstaw, aby w prowadzonym przez siebie postępowaniu administracyjnym kwestionować wiadomości specjalne, czy też ustalenia dokonane przez biegłego sądowego R.R. W związku z powyższym organ uznał wniosek Strony dotyczący powołania innego biegłego sądowego i sporządzenia nowej opinii za nieuzasadniony, gdyż okoliczności zostały stwierdzone już wystarczająco wspomnianymi dowodami tj: eksperyment procesowy oraz wydana opinia biegłego sadowego. Organ uznał także, że wniosek o dopuszczenie dowodów wskazanych w piśmie z [...] r. nie zasługuje na uwzględnienie gdyż podniesione w nich kwestie nie dotyczą przedmiotu rozpatrywanej sprawy tj. automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN, nr fabr. [...], [...], tym samym nie mają znaczenia dla sprawy określenia zgodności stanu rzeczywistego w/w automatu z warunkami jego rejestracji.

W odwołaniu z [...] r. pełnomocnik Spółki zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 210 § 1 ust. 1 pkt 6, art. 210 § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – dalej - O.p. oraz art. 180 § 1, art. 190 § 1 i 2, art. 192 O.p. i wniósł o jej uchylenie.

W uzasadnieniu podkreślił, że organ powołuje się na szereg faktów, które uznaje za udowodnione na podstawie dokumentów lub czynności, które w tym postępowaniu dowodami nie są. W szczególności organ nie wyjaśnił, jaki biegły wydał opinię i kto przeprowadził wskazany eksperyment. Strona nie była też powiadomiona o terminie przeprowadzenia eksperymentu, co uniemożliwiło jej w nim bezpośredni udział. Strona podniosła także, że jedynymi zgodnymi z prawem dowodami są dokumenty które w pełni poświadczają zgodność spornego automatu z warunkami technicznymi dla automatów o niskich wygranych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zasadności argumentów odwołania i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną niniejszej decyzji wskazał art. 233.§ 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p, art. 8, art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 1 u.g.h, art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Uzasadniając decyzje organ II instancji zwrócił uwagę na zmieniający się w trakcie postępowania stan prawny. Zaznaczył, że do dnia 1 stycznia 2010r. obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, a od dnia 1 stycznia 2010 r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana została przepisami u.g.h.

Organ wskazał, iż zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r., Nr 102, poz. 946 ze zm.).

Organ zaznaczył także, że 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Zaznaczył, że zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych.

Organ dodał, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1.

Organ wskazał również, że w dniu 31 października 2009 r. weszła w życie nowa ustawa o służbie celnej, która na mocy art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych. Organ wskazał, że na jej podstawie przeprowadzono kontrole prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem.

Ustalając stan faktyczny, organ II instancji podobnie jak organ pierwszej instancji przywołał wyniki przeprowadzonej kontroli z [...] r. oraz wnioski z opinii biegłego sądowego z [...] r. Organ zwrócił uwagę na to, iż biegły stwierdził, iż automat pozwala na grę za stawki wyższe niż dopuszczone przez ustawę, posiada nienaruszone plomby na obudowach zamykających dostęp do płyty logicznej, programu gry oraz do liczników. Ponadto biegły ustalił, że za pomocą klucza serwisowego można zmienić parametry gier - włączać/wyłączać poszczególne gry. Biegły stwierdził także, że w badanym automacie w dniu kontroli funkcjonował program w wersji niezgodnej z opinią techniczną (program zapisany w pamięci typu FLASH - wersja oprogramowania V5.7.10 jest niezgodna z badaniem przedrejestracyjnym z [...]r.).

Organ zwrócił uwagę , że rejestracja spornego automatu opinii technicznej z została dokonana z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia [...]r., podpisanej przez Kierownika Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] Prof. dr hab. inż. A.G. W opinii stwierdzono, iż maksymalna stawka to 2 pkt (0,20 zł), maksymalna wygrana to 500 pkt ( 50 zł) a cena 1punktu kredytowego to 0,10 zł.

Natomiast biegły stwierdził w opinii, że w badanym automacie w dniu kontroli funkcjonował program w wersji oprogramowania V.5.7.10 co jest niezgodne z badaniem przed rejestracyjnym z [...]r.

Wskazano także , iż jak wynika z informacji przekazanych przez organ celny w K. w katach weryfikacyjnych punktu gier na automatach o niskich wygranych "B" brak jest dokumentów potwierdzających iż w automacie Hot Spot Platin nr [...] zostały dokonane zmiany w oprogramowaniu.

Organ zaznaczył, że dla rozstrzygnięcia sprawy mają istotne znaczenie dokumenty otrzymane z Prokuratury. Natomiast z zeznań złożonych w Prokuraturze Apelacyjnej w B. wynika, że jednostki badające zlecały wykonywanie badań jednostkom zewnętrznym - Politechnika [...] podpisała umowę w tym zakresie z podmiotem o nazwie "C". To "C", nie posiadający uprawnień jednostki badającej wykonywał wszystkie czynności w zakresie badań przed rejestracyjnych i wymiany plomb serwisowych na plomby jednostki. Politechnika [...] nie miała kontroli nad zleconymi czynnościami dokonywanymi przez pracowników "C", nie posiadała wiedzy, czy w momencie podpisywania opinii na poszczególne automaty zostały założone plomby, nie weryfikowała też w żaden sposób informacji zawartych w projekcie opinii. Politechnika [...] nie sprawdzała też, czy badania faktycznie są przeprowadzane. Z kolei Ministerstwo Finansów nie było informowane, że taka praktyka ma miejsce, gdyż na przekazanej do resortu liście nazwisk osób upoważnionych do przeprowadzania badań i podpisywania opinii nie zostało zaznaczone, że osoby te nie są pracownikami Politechniki [...].

Zdaniem organu, proces wydawania opinii poprzedzających rejestrację był zatem niezgodny z przepisami prawa; gdyż faktycznie badania dokonywał podmiot nie posiadający uprawnień jednostki badającej. Natomiast badanie poprzedzające rejestrację może wykonać jedynie jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów.

Organ powołał się również na otrzymane z prokuratury pisma Ministra Finansów. Z pism tych zdaniem organu wynika, że automat, poprzez umożliwianie wykorzystywania zgromadzonych w poszczególnych grach na liczniku BANK wygranych punktów do prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone w ustawie oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszczalne, nie jest zgodny z warunkami określonymi przepisami prawa.

Organ zaznaczył, że stanowisko Ministra Finansów w powyższej kwestii potwierdza ustalenia poczynione w niniejszej sprawie, że gra na poddanym eksperymentowi automacie do gier nie była zgodna z przepisami ustawy. W wyniku eksperymentu, potwierdzonego opinią biegłego sądowego, kontrolujący ustalili bowiem, że w ww. automacie kumulowane są punkty (kredyty równoważne wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu, które wykorzystywane są do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze. Ponadto stwierdzono, iż maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego biegłego sądowego organ zauważył, że występujący w sprawie biegły sądowy R.R. jest wpisany na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C., która znajduje się w sekretariacie Prezesa Sądu Okręgowego w C. w pok. nr [...], ul. [...] oraz w Biurze Obsługi Interesantów przy Sądzie Okręgowym w C.. Informację taką można również znaleźć w Biuletynie Informacji Publicznej Sądu Okręgowego w C. zamieszczonym na stronie internetowej Sądu.

Organ wyjaśnił też, że kwestionowana w odwołaniu opinia została sporządzona na potrzeby prowadzonego postępowania karnego skarbowego, a ponieważ dotyczy przedmiotowego automatu została dołączona jako dowód w sprawie. Organ powołał się przy tym na art. 180 § 1 O.p. zgodnie z którym jako dowód w postępowaniu podatkowym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy.

Organ podkreślił że na podstawie art. 180 § 1 O.p. nie ma żadnego racjonalnego powodu, aby wywodzić istnienie jakiegokolwiek rodzaju ograniczeń krępujących organy podatkowe w zakresie odnoszącym się do możliwości wykorzystywania, jako dowodów w sprawie, materiałów zgromadzonych w postępowaniu kontrolnym, czy też w postępowaniu karnym lub karnym skarbowym. Zdaniem organu decyzja odnośnie wykorzystania w prowadzonym postępowaniu materiałów (dowodów) zebranych w toku postępowania karnego skarbowego (oraz kontrolnego) ma w pełni suwerenny charakter i determinowana jest tylko i wyłącznie cechą tychże dowodów, tj. ich istotnością dla rozstrzygnięcia sprawy oraz realizacją dyrektyw dowodzenia wynikających z zasady prawdy obiektywnej. Zdaniem organu dowody takie, jakkolwiek nie przeprowadzone bezpośrednio przez organ podatkowy mogą podlegać jego ocenie. Z kolei w ocenie organu opinia biegłego sądowego ma w tej sprawie ma istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego sprawy. Organ podkreślił że zgodnie z art. 181 O.p dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być opinie biegłych oraz inne dokumenty zgromadzone w toku min. postępowania karnego lub karnoskarbowego. Na potwierdzenie tego twierdzenia organ przywołał wyrok WSA w Lublinie z 15 stycznia 2012 o sygn. I SA/Lu 757/09 oraz wyrok WSA w Gdańsku z 8 lutego 2010 r. o sygn. I SA/Gd 918/09.

Odnosząc się do zarzutu odwołania, że opinia jednostki badającej może być jedynym dowodem dającym podstawę do stwierdzenia niezgodności działania automatu z warunkami rejestracji oraz odmowy przez organ przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów z badania ww. automatu organ podkreślił, iż możliwość przeprowadzenia badania kontrolnego została przewidziana w obowiązującym na dzień wydania rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie urządzania gier i zakładów wzajemnych. Jednak tego badania, naczelnik urzędu celnego może zażądać w ramach przyznanego mu uznania administracyjnego w ściśle określonym przedziale czasowym, tj. po przeprowadzeniu przez jednostkę badającą badania poprzedzającego rejestrację automatu i po wydaniu przez nią opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu poprzedzający jego rejestrację przez naczelnika urzędu celnego, do czasu stwierdzenia przez ten organ niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Organ wskazał, że ostateczne stwierdzenie przez naczelnika urzędu celnego niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, o jakim mowa w § 14 ust. 5 rzeczonego rozporządzenia Ministra Finansów jest ustaleniem dokonywanym w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Organ dodał, że jedynie na użytek sprawy dotyczącej rejestracji automatu żaden inny podmiot, oprócz jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybie § 8 nie może wykonywać badań automatu.

Wobec powyższego, zdaniem organu, zarzut strony, iż wyłączną podstawą stwierdzenia, że automat narusza warunki jego rejestracji, jest badanie danego automatu przez jednostkę badającą jest niezasadny. Organ zwrócił uwagę, że ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych przy ustaleniu zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Dodał także, że takiego wymogu nie można wyprowadzić ani z przepisów ustawy, ani z przepisów rozporządzenia. Na poparcie powyższego stanowiska organ przytoczył wyrok WSA w Gliwicach z 8 lutego 2012 r. o sygn. akt III SA/Gl 764/11

Powyższe zdaniem organu oznacza, że opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego należy przypisać - w świetle obowiązujących przepisów - taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu.

Organ zauważył należy, że zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania opinii technicznej dla automatu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia: bezpieczeństwo użytkowania; poprawność działania układów elektromechanicznych i elektronicznych; możliwość określenia stopnia losowości gry; zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz; prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Organ stwierdził, że gdyby organ zmierzał np. do zakwestionowania bezpieczeństwa użytkowania czy poprawności działania układów elektromechanicznych i elektronicznych, wynik powtórnego badania automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą byłby pomocny. Skoro zaś organ zakwestionował jedynie wysokość stawki za udział w jednej grze tj. okoliczność faktyczną, możliwą do ustalenia w trybie przeprowadzenia doświadczenia - gry kontrolnej rozegranej przez funkcjonariuszy celnych i biegłego, to zasięganie w tej kwestii opinii jednostki badającej, jest zbędne. Organ zaznaczył z kolei że opinia biegłego była konieczna w celu ustalenia czy nie nastąpiła ingerencja w oprogramowanie automatu, ponieważ do tego potrzebna były wiadomości specjalne których organ nie posiadał.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie:

- art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p poprzez zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego;

- art. 188 § 1 O.p poprzez nieuwzględnienie dowodu z opinii jednostki badającej;

- art. 191 O.p poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego z uwagi na uznanie, iż stan rzeczywisty kontrolowanego automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji;

- § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów, poprzez cofnięcie rejestracji automatu pomimo braku istnienia jakichkolwiek podstaw do zastosowania przedmiotowej sankcji.

W uzasadnieniu zarzutów skargi strona zaakcentowała przede wszystkim brak dowodu w postaci badania przez specjalistyczną jednostkę skoro organ miał wątpliwości co do rzetelności badania poprzedzającego rejestrację automatu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko i odnosząc się do każdego zarzutu podniesionego w skardze.

Na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2013r. pełnomocnik strony skarżącej wyjaśnił iż plomba naniesiona w [...]r była wynikiem naprawy płyty logicznej co zostało potwierdzone opinia uzupełniającą i złożoną do akt postępowania. Strona skarżąca wskazała , iż za pomocą klucza serwisowego można włączać i wyłączać poszczególne gry ale nie można ingerować co do stawek i wygranych. Zmiana programu nastąpiła w wyniku naprawy płyty logicznej i to zostało odnotowane w opinii uzupełniającej.

Pełnomocnik organu zaznaczył iż jeśli chodzi o stosowanie klucza serwisowego to nie zgadza się z opinią strony, gdyż biegły sądowy wyjaśnił tę kwestię i zaznaczył, że za pomocą klucza można zmieniać parametry gry w tym co do stawek i wygranych. Do tego postępowania takie wyjaśnienie nie zostało dołączone. Mami

Pisami z dnia [...] i [...]r strona skarżąca podtrzymała w całości swoje stanowisko prezentowane wcześniej iż ocena stanu faktycznego automatu pod kątem zgodności z warunkami rejestracji automatu może nastąpić tylko na podstawie opinii badającej jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów i tego dowodu nie można zastąpić innym dowodem , czy wyjaśnieniami strony.

Zakwestionowano odwoływanie się przez organ do wiadomości jakie miały miejsce w innych postępowaniach, a wynikające z twierdzeń R.R. co do poglądu iż na automacie spornym w sprawie istnieje możliwość zmiany za pomocą klucza serwisowego parametrów gier i wysokości wygranej . Te twierdzenia nie mogą mieć wpływu na ocenę spornego automatu w niniejszej sprawie. Powołano się także na wyroki WSA w Gliwicach III Sa/GL 613/13 i 631/13 którymi w analogicznym stanie faktycznym i prawnym uchylono sporne decyzje ostateczne wydane wobec spółki.

Zaakcentowano także, iż w opinii biegłego na stronie 7 wskazano iż na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry jest nieuszkodzona plomba rejestracyjna [...]z [...]r.

Pismem z dnia [...]r. organ odwoławczy wyjaśnił, iż w związku ze zobowiązaniem na rozprawie do wyjaśnienia zapisu zawartego w opinii, sporządzonej w dniu [...]r. przez biegłego sądowego R.R, do sprawy [...] nr [...] gdzie został opisany wynik ekspertyzy automatu: HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...], nr ewidencyjny [...], należącego do Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z pisma R.R z dnia [...]r. wynika cyt. "W automatach HOT SPOT PLATIN, za pomocą klucza serwisowego można uzyskać dostęp do głównego menu serwisowego, w którym ustawia się parametry gier takie jak: włączanie/wyłączenie dostępnych gier, włączenie podbijania wygranej. Włączenie/wyłączanie poszczególnych gier skutkuje tym, że gracz może mieć do dyspozycji inną (mniejszą) ilość gier spośród wszystkich zainstalowanych w automacie. Użycie klucza serwisowego nie powoduje zmiany właściwości poszczególnych gier."

Organ odniósł się do pisma strony z dnia [...]r. zauważając że Strona na stronach 10-11 pisma opisuje sposób działania przedmiotowego automatu wskazując, że cyt. "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 2 punkty kredytowe, co stanowi równowartość 0.20 zł., natomiast stawkę pobiera się wyłączenie z licznika KREDYT, a nie z licznika BANK. Jak wskazano w punkcie 2 pobieranie punktów z licznika BANK odbywa się tylko w ramach kontynuacji gry. Z licznika BANK nie pobiera się stawki, tylko "kontynuuje grę za wygrane z jednych gier realizowanych z licznika KREDYT-a skumulowanych na liczniku BANK".

Wskazał, iż jak wynika z pisma znak [...] z dnia [...]r. Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów do Departamentu Kontroli Celno- Akcyzowej, cyt.: "W nawiązaniu do (...) spotkania z jednostkami badającymi upoważnionymi przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, które odbyło się w dniu [...]r., w związku z zapytaniem odnośnie kumulowania punktów kredytowych na osobnym liczniku BANK automatu do gier o niskich wygranych Departament Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych poinformował. Kumulowanie punktów (kredytów równoważnych wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 nr 4 poz. 27 z późn. zm.)".

Z kolei w decyzji znak [...] z dnia [...]r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry na automatach, których zasady zostały przedstawione we wniosku przedsiębiorstwa, nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Minister Finansów, na podstawie przedstawionego przez wnioskodawcę opisu stwierdził, że cyt.: "...w przypadku pobierania przez grającego punktów z licznika BANK, stawka za udział w jednej grze jest ustalana wg uznania przez operatora i może być wyższa od 0,07 euro. W przypadku gier prowadzonych, w oparciu o punkty pochodzące z ww. licznika wygrana składa się z dwóch części, bezpośredniej (niższej niż 15 euro) i pośredniej - w postaci prawa do gier premiowych, które prowadzone będą za punkty z licznika KREDYT. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz sumy wygranej pośredniej (rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania) może przekroczyć 15 euro. Biorąc pod uwagę przedstawiony przez stronę opis przedmiotowych gier na automatach stwierdzić należy, iż występuje w nich możliwość gry za stawki wyższe niż równowartość 0,07 euro oraz, że wartość wygranej może przekroczyć 15 euro. W związku z powyższym gry te nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ nie spełniają łącznie wszystkich warunków określonych w treści art. 2 ust. 2b ww. ustawy."

Z przywołanych wyżej pism Ministra Finansów, ustaleń dokonanych w trakcie postępowania przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment, badania automatu przeprowadzonego przez biegłego sądowego, jak również z z opisu działania automatu dokonanego przez Skarżącego jednoznacznie wynika, że przedmiotowy automat nie jest automatem do gier o niskich wygranych.

Skarżący w piśmie z [...]r. zaakcentował iż organ powołując się w piśmie z [...]r na stwierdzenia wynikające z pisma R.R. z [...]r nie dołączył egzemplarza tegoż pisma co powoduje brak możliwości oparcia się przez organ na tym piśmie. Wskazano także iż niezależnie od tego, iż niezałączenie powoływanego pisma, uniemożliwia odniesienie się do okoliczności i twierdzeń, które z tego pisma wywodzi Organ, co powinno zostać również uwzględnione przez tut. Sąd przy ocenie kompletności materiału dowodowego, to zaznaczyć należy, iż z powoływanych twierdzeń nie wynikają wnioski, do których doszedł organ.

Skarżący podkreślił , iż w § 1 pkt. 1 lit. a) Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z dnia 6 marca 2009 r.) z dniem 21 marca 2009 r. zmieniono brzmienie § 8 ust. 2 pkt 5. Nowy § 8 ust. 2 pkt 5 przewiduje, iż badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia: "5) dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy.",

Nowelizacja rozporządzenia, która weszła w życie 21 marca 2009 roku uzupełniła, zatem ustawową definicję gry na automatach o niskich wygranych, dodając do tej definicji kolejny element w postaci zakazu "kontynuacji gry za uzyskane wygrane". Zatem w wyniku nowelizacji w istocie rzeczy zmianie uległa definicja gry na automatach o niskich wygranych. Zatem w momencie rejestracji spornego automatu nie istniał wymóg by konstrukcja automatu zapewniała uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej gry w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane . Ponadto w piśmie argumentowano jak w poprzednich pismach procesowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień [...] r. kształtował się następująco.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. (podkreślenie i pogrubienie Sądu):

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r.

Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą).

Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej: Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą: Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie h Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że Organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie.

Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji.

Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu.

W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Jednak w sprawie zostały naruszone przepisy postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w sposób mogący mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W sprawie koniecznym jest bowiem zweryfikowanie twierdzeń obu stron postępowania czy w przedmiotowym automacie za pomocą klucza serwisowego można zmienić parametry gier - włączać – wyłączać poszczególne gry w kontekście sporządzonej opinii biegłego dnia [...]r., podnoszonych twierdzeń na rozprawie przez pełnomocnika organu co do możliwości zmiany tymże kluczem serwisowym parametrów gier w zakresie stawek i wygranych, i twierdzeń strony skarżącej iż możliwe było jedynie wyłączanie poszczególnych gier z katalogu gier dostępnych na danym automacie. Na podstawie materiału dowodowego zebranego w aktach administracyjnych nie można zająć jednoznacznego stanowiska w tej kwestii. Podnoszenie przez organ, iż okoliczności takie miały miejsce w sprawie bez poparcia tych twierdzeń dowodami uzyskanymi w trakcie postępowania administracyjnego nie może uzasadniać przychylenia się Sądu do stanowiska organu zajętego w sprawie w tym zakresie. Powoływanie się przez organ na wyjaśnienia biegłego R.R. zawarte w piśmie z [...]r. nie może być skuteczne. Dowód ten nosi datę [...]r., co oznacza, że nie był znany zarówno organom jak i stronie podczas rozstrzygania sprawy w postępowaniu administracyjnym, co z kolei jest sprzeczne z podstawowymi zasadami postępowania dowodowego w tym zasadą z art. 191 O.p. swobodnej oceny dowodów zebranych w toku postępowania, art. 192 O.p. zapewnienia stronie możliwości wypowiedzenia co do przeprowadzonych dowodów co z oczywistej przyczyny jego zaistnienia po zakończeniu postępowania administracyjnego nie mogło zostać zachowane w sprawie, art. 187 O.p. zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Organy nie wyjaśniły wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a jeśli chodzi o zebrany materiał dowodowy, to go jak wyżej wskazano błędnie oceniły naruszając zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że w sprawie zostały spełnione przesłanki do cofnięcia rejestracji automatu. W tej sytuacji winno być przeprowadzone dodatkowe postępowanie dowodowe. W szczególności należy rozważyć możliwość przeprowadzenia badania sprawdzającego w trybie art. 23b u.g.h. Naruszenie przepisów materialnych, tj. art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 u.g.h., nastąpiło z tej przyczyny, że Organy niewłaściwie uznały, że w takim stanie dowodowym mają one zastosowanie.

W konsekwencji zatem wyjaśnienie kluczowych dla niniejszej sprawy kwestii pozwoli na jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego sprawy i jej prawidłowe rozstrzygnięcie. W sytuacji bowiem gdy okaże się, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych, ale jest to wynik ingerencji osób trzecich skutkujący zmianą jego parametrów i właściwości to wówczas organ będzie mógł stwierdzić, że naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowi podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że za stan techniczny automatu po dopuszczeniu do jego użytkowania odpowiada jego właściciel. Więc skutki wynikające z wszystkich nieprawidłowości występujących w tym zakresie będą go obciążały. Tym samym, jeśli z przeprowadzonych ustaleń będzie wynikało, że na danym automacie nie tylko wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze będzie przekraczała dopuszczalne ustawowe granice, ale też będą występowały nieprawidłowości wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu, to dopiero można przyjąć, że wszystkie okoliczności sprawy zostały prawidłowo wyjaśnione.

W przypadku, gdy poza pierwszym elementem odnośnie stawek dokona się ustaleń, że w sprawie nie wystąpiły określone nieprawidłowości, należy przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające w zakresie ustalenia przyczyn powstania rozbieżności między stanem automatu ocenionym w opinii technicznej, a ustalonym w wyniku eksperymentu i badania przez biegłego. Ustalenia te winny zmierzać do tego, czy stwierdzona możliwość gry za stawki wyższe i uzyskiwania wyższych wygranych niż określonych w ustawie jest skutkiem okoliczności zaistniałych pierwotnie, przed rejestracją automatu, czy też skutkiem okoliczności zaistniałych na późniejszym etapie jego eksploatacji. Jak Sąd wskazał powyżej, wówczas Organy winny rozważyć możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu w trybie art. 23b u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów strony, iż nowelizacja rozporządzenia, która weszła w życie 21 marca 2009 roku uzupełniła, ustawową definicję gry na automatach o niskich wygranych, dodając do tej definicji kolejny element w postaci zakazu "kontynuacji gry za uzyskane wygrane" co w konsekwencji zdaniem strony oznacza zmianę definicji gry na automatach istnienia wymogu by konstrukcja automatu zapewniała uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej gry w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane uznać je należy za niezasadne. Nowelizacja rozporządzenia z 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych obowiązująca od dnia 21 marca 2009 r., czyli po dniu rejestracji automatu, zmodyfikowała przepis § 8 ust. 2 pkt 5 tylko w pewnym zakresie. Ta modyfikacja jednak pozostaje bez wpływu na legalność spornej decyzji. Dodanie bowiem w § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzeniem Ministra Finansów z 24 lutego 2009r. rozporządzeniu w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych nowego jego brzmienia : " dla automatów o niskich wygranych : prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" oznacza, iż dalej regulacja ta odnosiła się do maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej określonej w ustawie i nie zmieniła definicji gry na automatach o niskich wygranych. Doprecyzowała jedynie zakres obowiązków jednostki badającej. Natomiast za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ odwoławczy uwzględni powyższą ocenę prawną sprawy i wskazania tam zawarte.

Mając to wszystko na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. O wstrzymaniu wykonania orzekł stosownie do art. 152 tej ustawy. Koszty postępowania w kwocie [...] zł ([...] zł – wpis sądowy, [...] zł – koszty zastępstwa procesowego i 17 zł – opłat skarbowa od pełnomocnictwa) Sąd zasądził na mocy art. 200, art. 205 § 1, 2 i 3 powyższej ustawy.