Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 678/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 par. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 176 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 5 pkt 11, art 26 ust. 2, art 30b ust. 2, art. 30c ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędziowie NSA Magdalena Bosakirska Urszula Raczkiewicz (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 2587/11 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w W. na informację Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 2587/11 oddalił skargę E. Sp. z o.o. w W. na informację Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] sierpnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

E. Sp. z o.o. w W. złożyła do Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw wniosek o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej POIG), Działanie 8.1, Wspieranie działalności w dziedzinie gospodarki elektronicznej pod tytułem "Stworzenie narzędzia do samodzielnego tworzenia i zarządzania on-line portalem placówki oświatowej".

Pismem z dnia [...] marca 2011 r. Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw jako Regionalna Instytucja Finansująca (dalej RIF) poinformowała Spółkę o negatywnej ocenie projektu z uwagi na uzyskanie w ramach kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 2, 3 i 4 jedynie 20 punktów. RIF podniosła, że wnioskodawczyni jako rynek zagraniczny wskazała Polonię przebywającą za granicą i uczącą się w polskich szkołach, a wg instrukcji wypełniania wniosku nie jest to rynek zagraniczny. Ponadto wskazane przez skarżącą cechy projektu nie spełniają kryterium zaawansowania. RIF wytknęła projektowi brak szczegółowej analizy konkurencji pod kątem występowania danej cechy i świadczącej o jej unikatowości. Dodatkowo RIF zauważyła brak uzasadnienia związanego z poziomem zaawansowania danej e-usługi poprzez powiązanie prezentowanych cech z osiągnięciami nauki lub gospodarki. Stwierdziła również, że opisana we wniosku e-usługa nie spełnia kryterium niszowości, gdyż na rynku oferowane są usługi spełniające podstawową funkcjonalność e-usługi.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Spółka złożyła protest do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Wskazała w nim, że z otrzymanego uzasadnienia oceny merytorycznej nie wynika, na jakiej podstawie oceniający uznał, iż planowana e-usługa nie spełnia kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3. Brak jest również odniesienia do poszczególnych cech oraz ich oceny. Skarżąca nie zgodziła się również z oceną projektu w ramach kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 4 i wskazała, że jej produkt spełnia kryterium niszowości.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji jako Instytucja Pośrednicząca, zaskarżonym pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. oznaczonym jako rozstrzygnięcie protestu złożonego w ramach Działania 8.1 "Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej" nie uwzględnił protestu i poinformował Skarżącą, że ocena wniosku została przeprowadzona prawidłowo.

W zakresie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3 "Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu zaawansowanych e-usług o znaczeniu krajowym lub międzynarodowym", organ wskazał, że zgodnie z zapisami zawartymi w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG (dalej Przewodnik), badane kryterium odnosi się bezpośrednio do e-usług, zatem może być spełnione jedynie przez projekty wprowadzające innowację produktową lub procesową na poziomie krajowym lub międzynarodowym. Instytucja Pośrednicząca wskazała, że zgodnie z zapisami zawartymi w Przewodniku, przedmiotem analizy w ramach tego kryterium jest to, czy stopień zaawansowania projektu na poziomie krajowym lub międzynarodowym został potwierdzony poprzez zdefiniowanie jego głównych parametrów, charakteryzujących jego cechy techniczne i użytkowe. Wymagane jest uzasadnienie związane z poziomem zaawansowania danej e-usługi poprzez powiązanie omawianych cech z osiągnięciami nauki lub gospodarki. Organ wskazał, że skarżąca nie przedstawiła odniesienia do osiągnięć nauki czy też gospodarki, a ponadto - zdefiniowane przez nią cechy usługi wskazują na brak zaawansowania technologicznego.

W zakresie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 4 Instytucja Pośrednicząca wskazała, że Komisja Oceniająca bada m.in. uzasadnienie projektu pod kątem innowacyjności. We wniosku powinno się znaleźć potwierdzenie, iż aktualnie na rynku nie są oferowane usługi, ani produkty realizujące zasadniczą funkcjonalność e-usług, których dotyczy projekt. Z analizy wniosku wynika, iż zasadnicza funkcjonalność dotycząca głównej funkcji e-usługi nie odpowiada na niezagospodarowaną dotychczas niszę rynkową ze względu na oferowane na rynku usługi. Istotą niszy w ramach przedmiotowego działania jest oferowanie produktu nie mającego swojego odpowiednika w świecie rzeczywistym. Na rynku znane są rozwiązana poszczególnych cech e-usługi zaplanowanej przez skarżącą.

Pismem z dnia [...] września 2011 r. skarżąca złożyła skargę na rozstrzygniecie protestu zawarte w piśmie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z [...] sierpnia 2011 r., a na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w W. wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów ocen dokonanych przez komisję oraz ocenę kwalifikacji członków komisji oceniającej wniosek. Strona oświadczyła, że na etapie postępowania przed organami taki wniosek nie był formułowany oraz, że nie dysponuje kartami ocen członków komisji oceniającej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił wniosek skarżącej o dopuszczenie dowodu z dokumentów ocen dokonanych przez komisję oraz o ocenę kwalifikacji członków komisji oceniającej wniosek, gdyż w sprawie nie istnieją wątpliwości a ponadto skarżąca mogła otrzymać karty ocen występując ze stosownym wnioskiem do organu, ale tego nie uczyniła.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi Sąd stanął na stanowisku, że są one nieuzasadnione i wskazał regulacje prawne, zarówno krajowe, jak i unijne dotyczące Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, w tym konkursu w ramach Priorytetu 8, Działanie 8.1. Zdaniem Sądu wszyscy wnioskodawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z zasadami przeprowadzania konkursu, co prowadzi do zachowania zasad: równego dostępu do pomocy wszystkich wnioskodawców oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Sąd wskazał, że zgodnie z § 7 pkt 12 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG Priorytet 8, Działanie 8.1. do dofinansowania rekomendowane są projekty, które łącznie: 1) spełniają wszystkie kryteria oceny merytorycznej obligatoryjnej, b) uzyskały co najmniej 60 punktów w wyniku oceny kryteriów merytorycznych fakultatywnych (tj. bez wpływu kryterium rozstrzygającego – projekt wykazuje wysoką efektywność ekonomiczną), c) osiągnęły próg minimalnej finalnej liczby punktów (tj. z uwzględnieniem wpływu kryterium rozstrzygającego – projekt wykazuje wysoką efektywność ekonomiczną), w kolejności wynikającej z uzyskanej finalnej liczby punktów.

Sąd stwierdził, że w podpunkcie 15c Instrukcji "Projekt ma na celu przygotowanie, wdrożenie i świadczenie zaawansowanych e-usług o znaczeniu krajowym lub międzynarodowym" wskazano, że przy wypełnianiu wniosku cyt,. "należy przedstawić wszystkie cechy każdej z planowanych do wdrożenia e-usług, stanowiące o ich przewadze względem aktualnie dostępnej oferty rynkowej". Wymagane jest uzasadnienie związane z poziomem zaawansowania danej e-usługi poprzez powiązanie omawianych cech z osiągnięciami nauki lub gospodarki (w szerokim spektrum dyscyplin i branż). Z kolei w Przewodniku wskazano, że kryterium nr 3 dotyczy zaawansowanych e- usług, które mogą okazać się przełomowe w skali krajowej lub międzynarodowej tj. e-usług, których innowacyjność jest na tyle duża, że może przyczynić się do znaczących zmian w rozwoju danej branży lub doprowadzić do powstania nowej branży. Projekty polegające na wdrożeniu prostej e-usługi, wymagającej jedynie prostego przetworzenia danych (np. portal informacyjny, wyszukiwarka, forum wymiany informacji) nie będą dodatkowo punktowane w ramach tego kryterium. Ponadto badaniu podlega, czy stopień zaawansowania projektu na poziomie krajowym lub międzynarodowym został potwierdzony poprzez liczbę k jego głównych parametrów, charakteryzujących jego cechy techniczne i użytkowe i wyróżnia się tym, że na rynku krajowym lub międzynarodowym nie występują tego typu e-usługi lub e-usługi konkurencyjne mają co najmniej jeden parametr gorszy od (nowej)zasadniczo zmienionej e-usługi. Sąd wskazał, że w Instrukcji w podpunkcie 15c wyjaśniono również co oznaczają terminy: cecha, korzyść, parametr, a innowacyjność oznacza wprowadzenie do praktyki w przedsiębiorstwie nowego lub znacząco ulepszonego rozwiązania w odniesieniu do produktu (towaru lub usługi), procesu, marketingu lub organizacji. Istotą innowacji jest wdrożenie nowości do praktyki. Zgodnie z pkt 7 Instrukcji innowacja produktowa oznacza wprowadzenie na rynek przez dane przedsiębiorstwo nowego towaru lub usługi, lub znaczące ulepszenie oferowanych uprzednio towarów lub usług w odniesieniu do ich charakterystyk lub przeznaczenia. Ulepszenie może dotyczyć charakterystyk technicznych, komponentów, materiałów, wbudowanego oprogramowania, bardziej przyjaznej obsługi przez Użytkownika oraz innych cech funkcjonalnych.

Zdaniem Sądu spór w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy instytucja oceniająca wniosek prawidłowo oceniła projekt Skarżącej w zakresie kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 3 "Projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu zaawansowanych e-usług o znaczeniu krajowym lub międzynarodowym" oraz nr 4 "Zasadnicza (specyficzna) funkcjonalność dotycząca głównej funkcji e-usługi odpowiada na niezagospodarowaną dotychczas niszę rynkową, poprzez zaspokajanie zasadniczej potrzeby grupy docelowej, która nie może być zaspokojona przez inne usługi lub produkty aktualnie dostępne na rynku".

Sąd stwierdził, że każda ocena projektu winna być dokonywana z uwzględnieniem zasad równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz z zapewnieniem przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, o których mowa w art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako z.p.p.r.). Ocena ta winna być rzetelna i bezstronna. Celem postępowania konkursowego jest wyłonienie takich przedsięwzięć (i ich wsparcie finansowe), które dadzą gwarancję osiągnięcia celów opisanych w Programie Operacyjnym. Natomiast kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza powyższych reguł.

Sąd za bezzasadny uznał zarzut braku uzasadnienia negatywnej oceny projektu w przesłanej informacji i wskazał, że wymieniono kryteria, wg których ocena była negatywna wraz z konkretnymi przyczynami, które zadecydowały o takiej, a nie innej ocenie. Wskazano m.in., że projekt nie spełnia kryterium zaawansowania, niszowości oraz wytknięto brak szczegółowej analizy konkurencji pod kątem występowania danej cechy i świadczącej o jej unikatowości oraz brak uzasadnienia związanego z poziomem zaawansowania danej e-usługi poprzez powiązanie prezentowanych cech z osiągnięciami nauki lub gospodarki. Zdaniem Sądu taki sposób dokonanej oceny kryteriów był wystarczający, gdyż oceniający wskazali na konkretne zarzuty wobec przedłożonego projektu. Sąd zgodził się z organem, że celem uzasadnienia oceny nie jest udzielanie wnioskodawcy wskazówek w jaki sposób wniosek powinien być sporządzony, ale wykrycie i wskazanie wad wniosku uniemożliwiających pozytywną jego ocenę. Takie wady wniosku zostały wskazane w informacji o negatywnej ocenie oraz w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Dokonując szczegółowej analizy oceny w zakresie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 3, Sąd przychylił się do stanowiska oceniających i organu rozpoznającego protest. W Instrukcji wprost wskazano jakie projekty należy uznać za innowacyjne. Natomiast z uzasadnienia wniosku skarżącej nie da się wywieść, że jej produkt wyróżnia się znacząco od istniejących na rynku rozwiązań. Innowacyjność produktu skarżącej nie jest na tyle duża, że mogłaby przyczynić się do znaczących zmian w rozwoju danej branży lub doprowadzić do powstania nowej branży. Sąd zgodził się z organem, iż sam fakt, że w ramach jednej usługi umożliwione będzie wykonanie kilku czynności, nie może być utożsamiane z ulepszeniem o charakterze znaczącym w stosunku do istniejących na rynku rozwiązań. Mimo że skarżąca wskazuje, iż na rynku informatycznym nie ma w tej chwili usług identycznych z proponowaną przez nią e-usługą, to sam ten fakt nie może przesądzić o innowacyjności produktu. Skarżąca bowiem nie tworzy nowego produktu, tylko łączy istniejące już cechy innych produktów w jedną całość. Sąd stwierdził, że prawidłowo także oceniający zwrócili uwagę, że z uzasadnienia wniosku nie wynika, aby skarżąca powiązała prezentowane cechy z osiągnięciami nauki lub gospodarki.

Odnosząc się natomiast do oceny kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 4, Sąd wskazał, iż w tym kryterium ocenia się czy proponowana e-usługa stanowi istotną nowość na rynku e-usług, zagospodarowując niszę rynkową. Dlatego też Sąd zgodził się z organami orzekającymi w sprawie, że proponowany przez spółkę produkt nie będzie w pełni zagospodarowywać niszy rynkowej. Sam fakt możliwości lepszego tworzenia stron internetowych dla szkół niż istniejące już portale, nie może prowadzić do pozytywnej oceny przedmiotowego kryterium. Produkt Skarżącej bowiem będzie nadal zaspokajał te same zasadnicze potrzeby grupy docelowej, które były do tej pory zaspokajane przez inne, mniej doskonałe, istniejące na rynku serwisy.

W ocenie Sądu bezzasadne są także zarzuty Skarżącej odnoszące się do podnoszenia przez organ rozpoznający środek odwoławczy nowych, dotychczas nieznanych zarzutów w stosunku do jej wniosku. Sąd stanął na stanowisku, że instytucja rozpoznająca protest jedynie uzupełniła zarzuty wskazane w informacji o negatywnej ocenie odnosząc się do tych zarzutów w sposób bardziej szczegółowy i przytaczając podstawę prawną dokonanej oceny. Powyższe nie stanowi o nowych zarzutach a organ rozpoznający środki odwoławcze w ramach podniesionego ogólnego zarzutu może powoływać dodatkową argumentację na jego poparcie.

W skardze kasacyjnej E. Sp. z o.o. w W. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., jak również o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie

- przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a) w zw. z art. 30c ust. 3 pkt. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 5 pkt. II u.z.p.p.r. poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż kontrola sądowoadministracyjna w przedmiotowej sprawie sprowadza się do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza reguł przewidzianych w danym Programie Operacyjnym polegających na wyłonieniu najlepszego projektu, czyli takiego, który najpełniej przyczyni się do osiągnięcia założonego dla danego Programu Operacyjnego celu, podczas, gdy polega ona w istocie na badaniu kryterium legalności w postaci naruszenia prawa lub jego nienaruszenia przez dane rozstrzygnięcie z punktu widzenia przyjętego systemu realizacji danego programu przy jednoczesnym zbadaniu zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego;

- przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. w zw. z art. 5 pkt. 11 u.z.p.p.r. poprzez naruszenia zasady przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów poprzez niejednoznaczne sformułowanie kryterium zaawansowania oraz innowacyjności, jak również zaniechanie właściwego uzasadnienia podejmowanych rozstrzygnięć, w zakresie niespełniania ww. kryteriów przez złożony projekt, w szczególności w zakresie zaawansowania i innowacyjności, skutkujące naruszeniem zasady równego dostępu do pomocy,

art. 176 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, iż instytucja rozpoznająca protest ma możliwość uzupełnienia zarzutu sformułowanego przez instytucję oceniającą złożony wniosek sformułowany jako: "nie spełnia kryterium innowacyjności", czy "wykazywane przez Wnioskodawcę cechy nie spełniają kryterium zaawansowania" o nowe uzasadnienie wcześniej niewskazywane, jak również wcześniej niewskazywane podstawy prawne, co w istocie stanowi naruszenie prawa strony do dwuinstancyjnej oceny złożonego wniosku,

106 § 3 p.p.s.a w zw. z art. art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez oddalenie zgłoszonego wniosku dowodowego o dopuszczenie dokumentów ocen dokonanych przez komisję oraz ocenę kwalifikacji członków komisji oceniającej wniosek, jako wniosków, których realizacja wiązałaby się z nadmiernym wydłużeniem postępowania, w sytuacji, gdy w sprawie nie istnieją wątpliwości, podczas, gdy Skarżąca już na etapie protestu, jak również skargi sygnalizowała konieczność ich weryfikacji celem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego mogącego być przedmiotem rozpoznania Sądu Administracyjnego, a skutkującego uznaniem w jego przekonaniu, iż doszło do naruszenia uregulowań związanych z oceną i kwalifikacjami ekspertów dokonujących oceny przedmiotowego wniosku.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka wskazała, że doszło do niepełnego rozpoznania skargi, bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. stoi na stanowisku, iż kognicja sądu sprowadza się jedynie do zgodności z założeniami właściwego Programu Operacyjnego, co wprost na stronie 11 uzasadnienia wyroku wskazuje, a to stanowi o zaniechaniu dokonania kontroli w świetle obowiązujących powszechnie przepisów prawa w szczególności konstytucyjnej zasady równości wobec prawa, jak również prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy.

Spółka stwierdziła również, że uzasadnienie oceny powinno być dokładne i szczegółowe, czego nie można powiedzieć o lakonicznym uzasadnieniu, które sporządziła instytucja w rozpoznawanej sprawie.

Zdaniem Spółki argumentacja przytaczana przez instytucję rozpatrującą protest to nie tylko uzupełnienie wcześniej zgłaszanego na etapie oceny wniosku zarzutu, jak twierdzi Sąd, ale w istocie pierwsze uzasadnienie, z którym strona może w istocie się zapoznać i polemizować.

Strona skarżąca wskazała, iż pomimo faktu, że skarżąca nie dysponowała na etapie formułowania protestu i skargi ocenami poszczególnych ekspertów, już na etapie protestu, jak również skargi, sygnalizowała konieczność ich weryfikacji celem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego. Fakt, iż nie wystąpiła w tym zakresie z wnioskiem bezpośrednio do rozpatrujących wniosek i protest instytucji, nie przesądza jednocześnie o niemożności formułowania przez Spółkę zarzutów w zakresie kwalifikacji i trybu dokonanej przez ekspertów oceny, w sytuacji posiadania w tym zakresie wątpliwości znajdujących swoje uzasadnienie w lakonicznej treści oceny wniosku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przypomnieć należy, że stosownie do art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 p.p.s.a., która co należy od razu zaznaczyć, w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. W warunkach braku przesłanek nieważności postępowania Sąd nie jest uprawniony do badania wadliwości zaskarżonego orzeczenia wykraczających poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to związanie zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, co ma ten skutek, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Pierwszy według kolejności zgłoszenia zarzut obejmuje grupę przepisów mylnie uznanych przez kasatora za przepisy prawa materialnego mimo ich ustrojowego i procesowego charakteru ale to uchybienie nie stanowi przeszkody do rozpatrzenia zarzutu.

Wskazać także należy, że omawiany zarzut nie został zbudowany prawidłowo, jeśli zważyć że kasator mówi o błędnej wykładni, której nota bene Sąd nie dokonywał, a z treści uzasadnienia wynika, że w istocie chodzi o błędne zastosowanie.

Zakwestionowane przepisy art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. stanowią że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej i precyzują, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Objęty zarzutem art. 3 § 1 p.p.s.a. stanowi także, że sąd administracyjny wykonuje funkcje kontrolne wobec administracji publicznej.

Stwierdzić należy, że omawianych przepisów Sąd I instancji nie naruszył, gdyż dokonał oceny legalności zaskarżonej negatywnej oceny projektu w oparciu o kryterium zgodności z prawem, wykonując w ten sposób funkcje kontrolne względem administracji publicznej. Sąd mógłby je naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa bądź gdyby ją rozpoznał, stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem. To, że w motywach wyroku, omawiając zasady dokonywania oceny projektu wynikające z zasad konkursu, przez instytucje do tego powołane, Sąd stwierdził w konkluzji, że kontrola sądowa sprowadza się do zbadania czy owa ocena nie narusza tychże reguł, nie jest tożsame z zawartym w kasacji stwierdzeniem jakoby Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. stał na stanowisku, iż jego kognicja sądu sprowadza się jedynie do badania zgodności z założeniami właściwego Programu Operacyjnego. Dodać należy, że kasator nie wskazał w obrębie jakich ewentualnie zagadnień (aspektów sprawy) kontrola legalności miała nie być dostateczna, stąd też zarzut nie jest uprawniony i nie uzasadnia zastosowania art. 30c ust. 2 pkt. 1 u.z.p.p.r. Gdy chodzi o objęty zarzutem przepis art. 5 pkt.11 u.z.p.p.r. definiujący na użytek ustawy pojęcie "system realizacji" to wobec braku uzasadnienia, wskazującego na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, uznać należy, że zarzut w tym zakresie także nie jest uprawniony.

Nie stanowi usprawiedliwionej podstawy skargi kasacyjnej kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. w zw. z art. 5 pkt. 11 u.z.p.p.r. Według kasatora przepisom tym uchybiono przez naruszenia zasady przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, upatrywane w niejednoznacznym sformułowaniu kryteriów zaawansowania oraz innowacyjności, a także przez naruszenie zasady równego dostępu do pomocy, przejawiające się w braku właściwego uzasadnienia podejmowanych rozstrzygnięć, w zakresie niespełnienia przez projekt wymienionych kryteriów.

W tym zakresie zauważyć należy, że o naruszeniu zasady przejrzystości reguł w odniesieniu do wskazanych w kasacji kryteriów możnaby mówić wówczas gdyby merytoryczne kryteria fakultatywne, nr. 3 i nr 4, których niespełnienie stało się powodem negatywnej oceny projektu, były skonstruowane w sposób niejasny, niejednoznaczny, skrótowy, przy użyciu pojęć wieloznacznych, obcojęzycznych, co mogłoby powodować trudności w ustaleniu czego dane kryterium dotyczy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie ma jednak miejsca.

Omawiane pojęcia wbrew zarzutowi, zostały jasno określone w dokumentacji konkursowej. W Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, w sposób opisowy przedstawiono jak należy rozumieć merytoryczne kryterium nr 3 i nr 4, w tym także w odniesieniu do cech zaawansowania i innowacyjności. Opisy sporządzono w sposób, który nie powinien nastręczać trudności w zrozumieniu ich treści, a wobec tego, że kasator nie wskazał, które ze sformułowań nie jest w jego ocenie dostatecznie jasne i jednoznaczne, brak jest podstaw do przyjęcia, że zasada przejrzystości reguł została naruszona.

Nie jest także uprawniony zarzut naruszenia zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów jeśli zważyć, że zarzut w tym zakresie nie został w żaden sposób uzasadniony, przez wskazanie choćby tego na czym miałaby polegać nierówność dostępu do pomocy i jakich podmiotów miałaby dotyczyć. Brak uzasadnienia zarzutu ma ten skutek, iż zarzut uchyla się spod kontroli kasacyjnej, gdyż NSA nie jest uprawniony do budowania hipotez co do tego w jakich okolicznościach strona upatruje naruszenie prawa.

Skarżąca w ramach omawianego zarzutu podnosi także zaniechanie właściwego uzasadnienia negatywnej oceny przez instytucje oceniające, ale tego rodzaju argumentacja mogłaby być przedmiotem rozważań NSA w ramach postawionego w kasacji zarzutu naruszenia art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r. Skarżąca jednak takiego zarzutu nie przedstawiła.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 176 ust. 1 Konstytucji RP powiązany przez kasatora z zarzutem naruszenia art. 30 b ust 2 u. z.p.p.r. Według autora skargi kasacyjnej obydwie regulacje zostały naruszone przez przyjęcie przez Sąd I instancji, że Instytucja Pośrednicząca rozpatrująca protest jest uprawniona do uzupełnienia oceny sporządzonej przez RIF o nowe uzasadnienie, którego wcześniej w takim zakresie nie było. Wedle autora skargi kasacyjnej jest to równoznaczne z naruszeniem prawa strony do dwuinstancyjnej oceny wniosku.

Zarzut ten jest chybiony, gdyż art. 176 ust. 1 Konstytucji RP dotyczy wyłącznie postępowania sądowego stanowiąc, iż postępowanie to jest co najmniej dwuinstancyjne. Przepis ten, co wynika wprost z jego brzmienia, nie dotyczy postępowania przed innymi niż sądowe organami, stąd też nie mógł być naruszony w sposób przedstawiony w skardze kasacyjnej. Jedynie ubocznie można zauważyć, że zasada dwuinstancyjnego postępowania sądowego została w rozpoznawanej sprawie zrealizowana w praktyce w związku z wniesieniem przez skarżącą skargi kasacyjnej. Natomiast drugi powiązany w ramach tego zarzutu przepis - art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. stanowiący, iż system realizacji programu operacyjnego musi uwzględniać co najmniej jeden środek odwoławczy przysługujący wnioskodawcy w trakcie ubiegania się o dofinansowanie nie pozostaje z przepisem konstytucyjnym w żadnym merytorycznym związku. W rozpoznawanej sprawie przepis ten naruszony nie został, gdyż system realizacji programu operacyjnego przewidział środek odwoławczy w postaci protestu, z którego strona skorzystała. Nieuprawniony jest pogląd skarżącej, iż Instytucja Pośrednicząca, dokonując kontroli przeprowadzonej oceny nie ma prawa uzupełniać argumentacji przemawiającej za negatywną oceną kryterium zakwestionowanego w pierwotnej ocenie. Sąd w zaskarżonym orzeczeniu trafnie uznał, że uzasadnienie zaskarżonego Rozstrzygnięcia protestu , w zakresie w jakim rozwija argumentację RIF przemawiającą za negatywną oceną projektu według danego kryterium, nie może być uznane za niezgodne z prawem.

Nieuprawniony jest także zarzut dotyczący naruszenia art.106 § 3 p.p.s.a w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP i w związku z art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez oddalenie przez Sąd I instancji wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z dokumentów ocen dokonanych przez komisję oraz ocenę kwalifikacji członków komisji oceniającej wniosek. W uzasadnieniu tego wniosku kasator podał, że fakt, iż wniosków tych nie zgłaszał wcześniej do instytucji dokonującej oceny projektu oraz instytucji rozpoznającej protest nie powinien powodować niemożności formułowania zarzutów w zakresie "kwalifikacji i trybu dokonanej przez ekspertów oceny".

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że z treści powyższego uzasadnienia wynika, że przy pomocy wnioskowanych na obecnym etapie dowodów kasator pragnąłby poszerzyć zgłoszone podczas procedury konkursowej zarzuty o zarzut kolejny dotyczący " kwalifikacji i trybu dokonanej przez ekspertów oceny" Taka możliwość w świetle postanowień procedury konkursowej, która była udostępniona uczestnikom konkursu jednak nie istnieje. Skarżąca poprzez przystąpienie do konkursu godziła się na stosowanie tej procedury wobec uczestników konkursu, a więc także wobec niej.

W myśl postanowień § 6 ust. 3 zał. 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, wszelkie zarzuty uczestnik konkursu powinien formułować na etapie protestu, a rozszerzenie zakresu przedmiotowego tego protestu w trakcie postępowania odwoławczego uznane zostało za niedopuszczalne. Także rozpatrująca protest Instytucja Pośrednicząca obowiązana jest działać w granicach zarzutów protestem objętych i nie jest uprawniona do wskazywania ułomności projektu w zakresie innych kryteriów niż objęte oceną negatywną RIF, nawet gdyby takie ułomności istniały ( § 9 ust. 10 zał. 4.4.). Skoro więc zarzut nie został sformułowany przez stronę w ramach protestu, to obecnie jego podnoszenie byłoby spóźnione.

Z urzędu NSA pragnie zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12 grudnia 2011 r. sygn.. akt. P1/11 stwierdził niezgodność z art. 87 Konstytucji RP art. 5 pkt 11, art. 30b ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 oraz art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r. w zakresie, w jakim prawa i obowiązki uczestnika konkursu, a także służące mu środki odwoławcze, warunkujące dopuszczalność skargi do sądu, są uregulowane w aktach znajdujących się poza systemem prawa powszechnie obowiązującego. Jednocześnie jednak Trybunał odroczył utratę mocy obowiązującej wymienionych wyżej niekonstytucyjnych przepisów o 18 miesięcy od dnia opublikowania wyroku w dzienniku ustaw (czyli od dnia 27 grudnia 2011 r.), co ma ten skutek, że wymienione przepisy u.z.p.p.r. posiadają jeszcze moc obowiązującą i dotychczasowa procedura w zakresie oceny wniosków zawarta w pozaustawowych dokumentach konkursowych może być stosowana.

W świetle tego, co powiedziano wyżej skarga kasacyjna okazała się być pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i dlatego na mocy art. 184 p.p.s.a. podlega oddaleniu.