Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 556/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2010-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. b i c, art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 130 par. 1 pkt 6, art. 240, art. 120
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 118,, art. 129 ust. 2, art. 4 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 34 ust. 2
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 2, art. 61, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 października 2010r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w B.j na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] znak; [...], po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. w B. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]., znak: [...], umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu tej decyzji organ ustalił, że wnioskiem z dnia 02.12.2008 r. A. Sp. z o.o. w B. wniosła o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, do wniosku załączając wymagane ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). dokumenty. Po analizie ww. wniosku Dyrektor Izby Skarbowej wezwał spółkę do dostarczenia brakujących dokumentów oraz złożenia wyjaśnień. Spółka uzupełniała wniosek dostarczając brakujące materiały w dniach: 23.04.2009 r., 11.05.2009 r., 01.06.2009 r., 03.06.2009 r. Po wezwaniu przez organ z dnia 23.06.2009 r. do dostarczenia kolejnych dokumentów, spółka uzupełniała swój wniosek jeszcze w dniach: 20.07.2009 r., 29.07.2009 r., 10.08.2009 r., 17.08.2009 r., 24.08.2009 r., 27.08.2009 r., 31.08.2009 r., 26.10.2009 r.

W dniu 21.05.2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej skierował pismo do Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Centralnej Informacji KRS z prośbą o nadesłanie pełnego odpisu z rejestru przedsiębiorców wydanych dla A. Sp. z o.o. oraz jej udziałowca spółki, B. Sp. z o.o. Ponadto Dyrektor Izby Skarbowej kierował pisma do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w B., Naczelników Urzędów Skarbowych w C. i Cz., a także do Dyrektorów Izb Skarbowych w K. i K. z prośbą o udzielenie informacji czy wnioskodawczyni terminowo opłaca składki na ubezpieczenie społeczne, czy terminowo wywiązuje się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa oraz czy ww. urzędy posiadają informacje mogące mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Następnie dnia 07.10.2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej skierował pismo do Dyrektora Izby Skarbowej w W. z prośbą o udzielenie informacji będących w jego posiadaniu, jako organu, który decyzją z dnia 08.06.2009 r. udzielił A. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. mazowieckiego, dotyczących posiadania przez udziałowców, członków zarządu i rady nadzorczej ww. firmy nienagannej opinii.

W dniu 12.11.2009 r., w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, akta niniejszego postępowania zostały przekazane do Dyrektora Izby Celnej . Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego, pismem z dnia 02.12.2009 r. Dyrektor Izby Celnej wezwał Spółkę do uzupełnienia wniosku o aktualne zaświadczenia o terminowym wywiązywaniu się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa oraz o terminowym opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Odpowiedź w sprawie powyższego wezwania wraz z załączonymi dokumentami wpłynęła do Izby w dniu 31.12.2009 r.

Dalej Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 01.01.2010 r., postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Niniejsze postępowanie nie zostało zakończone do dnia 31.12.2009 r., a w dniu wydawania zaskarżonej decyzji obowiązywała ustawa o grach hazardowych, która wskazywała tryb postępowania we wskazanym stanie faktycznym i prawnym, dlatego postępowanie to należało umorzyć.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczących niezgodności ustawy o grach hazardowych z zasadą swobody przepływu towarów, zasadą swobody przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług, Dyrektor stwierdził, że dyrektywy wydawane w oparciu o zasady, na które strona się powołuje, kwestię działalności hazardowej pomijają, pozostawiając ją w gestii państw członkowskich (dyrektywa 2006/123/WE, 2007/65/WE, 2000/31/WE). Również Europejski Trybunał Sprawiedliwości zgadza się na ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w świetle celów związanych z interesem ogólnym, takich jak: ochrona konsumentów przed uzależnieniami i oszustwami, zapobieżenie praniu brudnych pieniędzy i innym przestępstwom finansowym, a także celem zachowania porządku publicznego, jeśli te ograniczenia są proporcjonalne i niedyskryminacyjne. Państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy (Rezolucja Parlamentu Europejskiego 2008/2215(INI)).

Podkreślił, że nie jest uprawniony do dokonywania oceny zgodności krajowych norm prawnych z prawem unijnym i ma obowiązek stosowania norm prawa krajowego, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą takiej niezgodności.

Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego delegalizacji automatów Dyrektor stwierdził, że spółka może prowadzić działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie kraju, gdyż posiada w kilku województwach zezwolenia na prowadzenie takiej działalności.

Dalej zaznaczył, że organy administracji publicznej działają na podstawie obowiązujących przepisów prawa i do ich zadań nie należy orzekanie w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją oraz z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Organy są bowiem zobowiązane - z mocy innych przepisów rangi ustawowej - do stosowania obowiązującego na obszarze RP prawa ustanowionego przez właściwe organy Państwa zgodnie z ich kompetencjami.

Odnośnie zarzutu niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, Dyrektor podał, że w przedmiotowej sprawie ani Trybunał Konstytucyjny, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdziły niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, czy z prawem Unii Europejskiej.

Co do zarzutu naruszenia Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. L 204 z 21.07.1998 r., str. 37), organ wskazał, że art. 8 Dyrektywy 98/34/WE stanowi, iż z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekażą Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca będzie informacja dotycząca odpowiedniej normy. Państwa Członkowskie przekażą Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei art. 9 Dyrektywy określa postępowanie Państw Członkowskich po przekazaniu Komisji projektów przepisów technicznych oraz określa terminy odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych. Omawiana Dyrektywa w artykule 1 określa terminy pojęć używanych w dyrektywie. Art. 1 pkt 2 określa termin "specyfikacja techniczna" jako specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod którą jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierząt, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. W art. 1 pkt 2 ww. Dyrektywy określono termin "inne wymagania", tj.: wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, a które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE określa termin "przepisy techniczne", które oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu.

Art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1548 ze zm.) stanowi, iż minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską. Założenia projektu ustawy o grach hazardowych były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. Ustawa przeszła proces legislacyjny, została podpisana przez Prezydenta RP i zaczęła obowiązywać z dniem 01.01.2010 r. Organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. W związku z powyższym zarzut braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych przez Komisję Europejską jest zarzutem skierowanym do niewłaściwego organu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego, Dyrektor cytując art. 2 Konstytucji i omawiając konstytucyjną zasadę legalizmu stwierdził, że nie przyznano mu kompetencji do działalności prawodawczej. Wskazał, że Konstytucja RP dopuszcza ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie takie jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Działalność związana z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych podlega szczególnym regulacjom prawnym. Organ podał nadto, że ograniczenia w prowadzeniu działalności związanej z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych. Warunki wymagane do ograniczenia wolności działalności gospodarczej w przedmiotowej sprawie zostały zachowane, w związku z powyższym zarzut naruszenia art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji nie znajduje uzasadnienia, podobnie jak zarzut naruszenia prawa obywateli do informacji o działalności organów władzy publicznej.

W skardze na powyższą decyzję A. Sp. z o.o. w B. zarzuciła:

I. w zakresie prawa europejskiego:

naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. W zakresie prawa krajowego:

naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

naruszenie art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

W związku z tak sprecyzowanymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej. Ponadto, na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu co do słuszności podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wniosła o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych; ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polskę takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności; ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Niezależnie od powyższego pod rozwagę Sądu skarżąca poddała również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi spółka wskazała, że rzeczą nie budzącą obecnie jakichkolwiek wątpliwości jest prymat prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym. Teza ta, stanowiąca jeden z fundamentów prawa Unii Europejskiej, znalazła szerokie odbicie i ma postać spójnej i nad wyraz trwałej linii orzeczniczej ETS (wyroki z dnia 05.02.1963 (sygn. 26/62) w sprawie Van Gend en Loos przeciwko holenderskiej administracji celnej, z dnia 15 lipca 1964 (sygn. 6/64) w sprawie Costa przeciwko E.N.E.L., z dnia 9 marca 1978 (sygn. 106/77) w sprawie Amministrazione delie Finanze delio Stato (Włochy) przeciwko spółce Simmenthal i liczne inne). Nie budzi również zdaniem autora skargi wątpliwości, iż podmiot prawa krajowego ma prawo i możliwość powoływania się przed organami i sądami krajowymi na sprzeczność działań administracji krajowej z prawem Unii Europejskiej (wyroki w sprawie Van Gend en Loos przeciwko holenderskiej administracji celnej, w sprawie Costa przeciwko E.N.E.L. i liczne inne).

Zasady nadrzędności prawa wspólnotowego i jego skutek bezpośredni muszą być respektowane i stosowane zarówno przez sądy jak i wszystkie inne organy władzy publicznej. Znalazło to czytelne odzwierciedlenie w wyroku ETS z dnia 22 czerwca 1989 (sygn. 103/88) w sprawie Fratelli Constanzo przeciwko Commune di Milano, w którym ETS stwierdził, że obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym i wynikający z niego obowiązek stosowania tego ostatniego odnosi się nie tylko do sądów, ale również do wszystkich organów administracji publicznej. Obowiązek ten rozciągnięty został również na te dyrektywy wspólnotowe, których czas implementacji do porządku krajowego już upłynął (vide: wyroki z dnia 5 kwietnia 1979 (sygn. 148/78) w sprawie Ministerstwo Spraw Publicznych (Włochy) przeciwko Ratti, z dnia 13 marca 1991 (sygn. C-37/89) w sprawie Cotter i Mc Dermott przeciwko Ministerstwu Pracy (Irlandia) i inne).

Skoro rzeczą nie budząca wątpliwości jest to, że Dyrektywa 98/34/WE, spełniająca wskazane wyżej warunki, stanowi stosowane bezpośrednio źródło obowiązku notyfikacyjnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, to uprawnieniem strony jest powoływanie się na naruszenie owego obowiązku, który został oczywiście złamany podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych, w wyniku czego do obrotu prawnego wszedł akt prawny naruszający prawo Unii Europejskiej, a będący jednocześnie podstawą orzeczenia kwestionowanego niniejszą skargą.

Mając na uwadze, iż istotą instytucji notyfikacji jest wprowadzenie procedury informacyjnej między krajami i instytucjami UE w zakresie norm, regulacji i specyfikacji technicznych, nie objętych jednolitymi, szczegółowymi regulacjami wspólnotowymi (a taką dziedziną jest między innymi sfera działalności na rynku hazardowym), wykonanie tego obowiązku umożliwia Komisji Europejskiej analizę projektu aktu prawnego pod kątem jego zgodności między innymi z pierwotnym prawem UE. Stąd właśnie uchybienie w zakresie procedury notyfikacyjnej, a więc faktyczne pozbawienie Komisji Europejskiej możliwości takiej prewencyjnej kontroli projektowanych rozwiązań prawnych, uznane zostało za istotny błąd proceduralny, pozbawiający tak uchwalony akt prawny mocy obowiązującej. Wobec tego instytucje władzy publicznej w kraju członkowskim nie mogą na takiej wadliwej podstawie prawnej orzekać na niekorzyść jednostki w jakimkolwiek postępowaniu, nie tylko więc administracyjnym, ale nawet i w karnym (vide: wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 (C-194/94) w sprawie CIA International oraz z dnia 26 września 2000 (C-443/98) w sprawie Unilever). Konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji stały się przedmiotem licznych opinii prawnych znanych autorytetów prawa, m.in. prof. dr hab. P. Kruszyńskiego, który po dokonaniu szczegółowej analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, nie tylko stwierdził, że ustawa ta bezspornie podlegała obowiązkowi notyfikacyjnemu, ale wręcz wskazał, że skutkiem niedochowania tego obowiązku proceduralnego jest bezskuteczność przepisów uchwalonych, co oznacza, że "nie można się na nie powoływać wobec jednostek, tj. wobec podmiotów prawa prywatnego" (opinię tę skarżąca dołączyła do skargi).

Wszystko powyższe zdaniem autora skargi prowadzi do wniosku, iż organ celny, ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, gdyż tak szeroki zakres kompetencji tego organu płynie wprost z owego prawa. Tymczasem prezentowana przez organ koncepcja stosowania prawa, ograniczająca się do poszukiwania obowiązków działania wyłącznie w przepisach krajowych, neguje w istocie dorobek prawny UE, stanowiący przecież część krajowego systemu prawnego, wiążącego organ.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów konstytucji skarżąca wskazała, że ustawa o grach hazardowych jako akt prawny naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Powyższe uniemożliwiło dla ochrony interesu publicznego zastosowanie innych skutecznych środków, wystarczających, w miejsce całkowitej delegalizacji przedmiotowej aktywności gospodarczej (limity: lokalizacyjne, wieku, rodzaju gier).

Kończąc skarżąca zarzuciła, że postępowanie przed organem I instancji prowadzone było w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami postępowania podatkowego, zwłaszcza z pogwałceniem zasady szybkości postępowania, które trwało ponad rok, co spowodowało, że organ dokonał niedopuszczalnego wyboru reżimu prawnego.

W piśmie złożonym w dniu 27 października 2010 r. skarżąca rozwinęła i uzupełniła argumentację, mającą uzasadnić podniesione w skardze zarzuty. Między innymi podniosła, że nie wystąpił żaden nadzwyczajny przypadek, ani pilna potrzeba, uzasadniająca tak nagłą i istotną zmianę prawa dotychczas obowiązującego. W szczególności powoływana przez władzę potrzeba ochrony społeczeństwa przed niebezpieczeństwami, jakie wiążą się z uzależnieniem od hazardu, nie była poparta żadnymi badaniami czy analizami, które potwierdzałyby czy wskazywałyby na konieczność sięgnięcia w realiach polskich po środki ostateczne - czyli całkowity zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami gier (przy zaniechaniu podjęcia innych wystarczających dla osiągnięcia tego celu środków w zakresie ograniczeń lokalizacyjnych, limitów ilościowych, warunków technicznych automatów, zwłaszcza niskohazardowych i rozrywkowych, czy wieku biorących udział w grze, co stanowi standardowe środki stosowane przez inne państwa członkowskie Unii Europejskiej). Argumentacja władzy państwowej, dotycząca potrzeby ochrony społeczeństwa przed niebezpieczeństwem uzależnienia od hazardu, wydaje się tym bardziej pozorna przy jednoczesnym tolerowaniu, czy wręcz aprobowaniu działalności monopolisty państwowego - TOTALIZATORA SPORTOWEGO, stosującego, w literze prawa, coraz agresywniejszą politykę reklamową, zachęcającą do udziału w grze oraz stosującego inne maszyny i urządzenia losowe, także o funkcjach wideoloterii).

Odnosząc się do odpowiedzi Ministerstwa Finansów Departamentu Służby Celnej na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 lipca 2010 r. dotyczące notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, skarżąca podniosła iż wyjaśnienia Ministerstwa Finansów w rzeczywistości są niemal dosłownym powtórzeniem stanowiska dotychczas prezentowanego przez Służbę Celną w wydawanych wobec spółek hazardowych decyzjach odmownych w sprawie udzielenia nowego lub przedłużenia dotychczasowego zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W rzeczywistości nie dotyka ono istotny sporu, jaki od prawie roku prowadzony jest pomiędzy polskim ustawodawcą i władzą wykonawczą, a spółkami działającymi w sektorze "zdelegalizowanym" przepisami nowej ustawy hazardowej.

W zakresie naruszenia przepisów prawa konstytucyjnego skarżąca podniosła, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 b w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane było pod warunkiem złożenia przez wnioskodawcę kompletnego wniosku, odpowiadającego rygorom przepisu art. 32 ust. 1 ustawy, a także pod warunkiem spełniania przez wnioskodawcę wymogów podmiotowych, o których mowa w art. 27a i - a contrario - w art. 27b ustawy. Spełnienie powyższych wymogów gwarantowało spółce - wnioskodawcy uzyskanie wnioskowanego zezwolenia na okres 6 lat, z prawem do jego przedłużenia na okres kolejnych 6 lat (a więc możliwość prowadzenia działalności przez okres 12 lat). Wolą ustawodawcy było uniezależnienie przyznawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie

gier na automatach o niskich wygranych od uznania administracyjnego organów, które miały za zadanie jedynie weryfikować spełnienie wymogów formalnych warunkujących uzyskanie zezwolenia, a nie wymogi te ustalać czy oceniać. Powyższe w pełni respektuje instytucję "zezwolenia" z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2007 Nr 155 poz. 1095 ze zm.) -zezwolenie z art. 24 ust. 1 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest tym zezwoleniem, co odróżnia je od instytucji "koncesji". Spełnienie wymogów określonych prawem obligowało organ do udzielenia zezwolenia, w przeciwieństwie do koncesji uprawniającej do stawiania dodatkowych warunków.

Spółka ubiegająca się o zezwolenie, pod warunkiem spełnienia w/w wymogów formalnych, miała zatem prawo oczekiwać, że zostanie jej ono udzielone, stąd podejmowała szereg inwestycji finansowych, logistycznych niezbędnych dla przygotowania się do tej działalności. W szczególności, oprócz zabiegów ściśle organizacyjnych i korporacyjnych, nawiązywała współpracę z właścicielami (dysponentami) lokali użytkowych, w których zgodnie z wnioskiem o zezwolenie, miały być zlokalizowane punkty gier na automatach o niskich wygranych (zobowiązując się jednocześnie do zapłaty wynagrodzenia na rzecz swoich kontrahentów także za okres oczekiwania na zezwolenie), zakupywała także automaty do gier, które miały być do tych punktów wstawione. W tym miejscu skarżąca uzupełniła zarzut poprzez wskazanie niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten dotyczy ochrony interesów w toku. Wskazała, że przez pojęcie "prawo podmiotowe" rozumie prawo do wzięcia udziału w rynku gier na automatach o niskich wygranych, którego nabycie uzależnione było wyłącznie od woli i aktywności samego wnioskodawcy - od spełnienia przesłanek formalnych (posiadania przez podmiot określonych cech podmiotowych oraz złożenia kompletnego wniosku).

Wobec wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zezwolenia, spełniania warunków podmiotowych, Skarżąca miała prawo oczekiwać dopuszczenia jej do w/w rynku gier, a więc po jej stronie istniała ekspektatywa prawa, podlegająca ochronie na podstawie art. 2 Konstytucji RP. Podejmując starania o pozyskanie zezwolenia (składając wniosek o jego udzielenie, podejmując przygotowania administracyjne, organizacyjne czy inwestycyjne) Spółka działała w przekonaniu, że podjęte przygotowania i inwestycje "zwrócą" się dzięki możliwości prowadzenia działalności przez okres co najmniej 6 lat (okres, na który zezwolenie było udzielane), a nawet 12 lat (uwzględniając możliwość jego przedłużenia). Okres prowadzenia działalności był jedną z najistotniejszych danych ekonomicznych, którą Skarżąca brała pod uwagę planując rozpoczęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dlatego też, podobnie jak inne podmioty, zaplanowała i realizowała nakłady finansowe w istotnych wysokościach, polegające na nabywaniu automatów do gier (przeważnie były to kwoty rzędu kilku milionów złotych), pozyskiwaniu lokali pod punkty gier (co musiało nastąpić jeszcze przed złożeniem wniosku o zezwolenie). Wszelkie kalkulacje finansowe i ekonomiczne, które zostały przez stronę przeprowadzone, po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, okazały się zbyteczne z uwagi na przepis art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który uniemożliwił pozytywne rozpoznanie wniosku i tym samym czynił dotychczasowe starania skarżącej bezprzedmiotowymi. Biorąc pod uwagę długotrwałość postępowań w sprawie o wydanie nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych czy też postępowań w sprawie przedłużenia takiego zezwolenia na okres kolejnych 6 lat (rzeczywisty minimalny okres postępowania wynosił 6 miesięcy, z różnych przyczyn, często przedłużany był o kilka miesięcy, a nawet lat), brak merytorycznych - rzeczywistych powodów uzasadniających nagłą zmianę prawa hazardowego w Polsce, a także tempo prac legislacyjnych nad projektem tej ustawy i jej uchwaleniem (od przygotowania projektu ustawy do jej uchwalenia minął niespełna miesiąc), jednoznacznie wskazać należy, że rozwiązania normatywne, jakie zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych, zaskoczyły przedsiębiorców z branży gier na automatach o niskich wygranych. Nie sposób było bowiem oczekiwać od nich, by nawet uwzględniając warunki gospodarcze i ekonomiczne (zwłaszcza ryzyko gospodarcze związane ze zmianą regulacji prawnych), mogli przewidzieć tak nagłą i istotną zmianę regulacji prawnej.

Sprzeczność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP polega także na naruszeniu przez jej przepisy zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady proporcjonalności. Ustawodawca nagle i w sposób arbitralny zmienił reguły funkcjonowania rynku gier na automatach o niskich wygranych, nie uwzględniając w ogóle interesów i praw jednostek na nim działających, czy jednostek, które miały prawo oczekiwać dopuszczenia ich do tego rynku. Wprowadzone przez niego "zakazy" urządzania gier na automatach o niskich wygranych, realizowane przez wykluczenie gier na automatach o niskich wygranych

z katalogu gier, których urządzanie jest prawnie dozwolone i jednoczesne nakazanie umarzania postępowań w sprawie wydawania nowych lub przedłużania dotychczasowych zezwoleń, jest w ocenie Skarżącej nieproporcjonalne do celu, jaki rzekomo miał przyświecać nowej regulacji prawnej - walki z uzależnieniem. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że sposób i tryb uchwalenia ustawy o grach hazardowych uniemożliwił Skarżącej, tak zresztą jak i pozostałym podmiotom ubiegającym się o zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych lub o przedłużenie takiego zezwolenia, zaplanowanie swoich działań, czy przewidzenie konsekwencji prawnych stosowania się do obowiązującego prawa.

Przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania prawne, nie pozwalające na dokończenie postępowań wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, w ocenie Skarżącej, naruszają i wyżej wymienione, fundamentalne zasady demokratycznego państwa prawa, stąd zasadnym jest poddanie tej ustawy, w szczególności przepisów art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3 i art. 6 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1, ocenie prawnej Trybunału Konstytucyjnego.

Na rozprawie przed sądem w dniu 27 października 2010 r. pełnomocnik skarżącej spółki zarzucił dodatkowo, że zaskarżona decyzja została wydana po przeprowadzeniu wadliwego postępowania odwoławczego, ponieważ Naczelnik Wydziału Akcyzy i Gier M. P., która z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej wydała decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...]., podpisała trzy dokumenty sporządzone w toku postępowania odwoławczego i doręczone stronie skarżącej, tj. postanowienia z dnia 14 i 21 maja 2010 r. dotyczące wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego w sprawie i przedłużenia terminu załatwienia sprawy oraz jedno wezwanie z dnia 8 kwietnia 2010 r. do uiszczenia opłaty skarbowej.

Ponadto na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. zarzucono, że organ naruszył art. 91 Konstytucji, w takim zakresie, w jakim uchylił się od obowiązku zbadania, czy art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych stoi w kolizji z art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną.

W związku z zarzutem dotyczącym naruszenia przepisów dotyczących wyłączenia pracownika Izby Celnej należy zauważyć, że zarzut ten dotyczył w istocie naruszenia przepisów postępowania, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., a nie naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b). p.p.s.a.). O ostatnio wymienionym naruszeniu prawa możnaby bowiem mówić tylko wtedy, gdyby zarzucane naruszenie przepisów postępowania tj. art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej stanowiło podstawę do wznowienia postępowania w myśl przepisów art. 240 Ordynacji podatkowej. Tymczasem w przepisie tym nie przewidziano możliwości wznowienia w sytuacji, o jakiej mowa w art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji. Choć bowiem według tego ostatniego przepisu pracownik izby celnej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących spraw, w których brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, to taki udział w postępowaniu nie wystarcza do wznowieniu postępowania, skoro do tego konieczne jest aby decyzja została wydana przez pracownika, który podlega wyłączeniu (art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji). Taka sytuacja natomiast w sprawie nie miała miejsca, gdyż decyzję z dnia [...]. wydała z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej Naczelnik Wydziału Akcyzy i Gier M. P., a zaskarżoną do Sądu decyzję z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej W. C.

Pozostaje do rozważenia, czy zarzucone naruszenie przepisów postępowania mogło spowodować uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). p.p.s.a. Negatywna odpowiedź na to pytanie wynika z tego, że uchylenie decyzji na podstawie wskazanego przepisu następuje wtedy, gdy stwierdzone przez sąd inne naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego wpływu jednak w niniejszej sprawie nie da się stwierdzić.

Przede wszystkim sama skarżąca nie wskazała, na czym miałby polegać wpływ udziału M. P. w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją, na treść tej decyzji. Biorąc natomiast pod uwagę treść podjętych przez nią czynności, niewątpliwą celowość ich wydania, ich merytoryczną niewadliwość (która nie była podważana przez skarżącą spółkę), a także ich stosunkowo niewielkie znaczenie dla wyniku sprawy Sąd uznał, że to naruszenie przepisów postępowania nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Dlatego nie mogło być podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 Nr 8, poz. 60 ze zm.), organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa, jeśli takowe przewidują przepisy przejściowe. W niniejszej sprawie skarżąca Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja pierwszoinstancyjna, zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z jej art. 118 do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 129 ust. 2 postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Wykładnia powyższych przepisów nie może budzić żadnych wątpliwości i nie wyrażono ich również w skardze.

Skarżąca zarzuca natomiast, że przepisy nowej ustawy nie powinny być stosowane przez organ z uwagi na to, że są one sprzeczne z prawem unijnym z powodu braku ich notyfikacji i naruszania podstawowych zasad wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz są sprzeczne z Konstytucją. Ponadto skarżąca podniosła, że powodem negatywnego dla niej zakończenia postępowania było jego przewlekłe prowadzenia, co oznacza podniesienie zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Odnośnie tego ostatniego zarzutu wskazać należy, iż w niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia, a co za tym idzie badania przez sąd, jest prawidłowość wydanej w dniu [...] decyzji, nie zaś przewlekłości postępowania. W tej sytuacji nawet gdyby faktycznie organy prowadząc postępowanie od 2 grudnia 2008 r., kiedy to wpłynął wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, dopuściły się przewlekłości, to i tak okoliczność ta nie mogłaby skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, skoro ponownie rozpoznając sprawę organ i tak musiałby zastosować aktualnie obowiązujące przepisy, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Jedynie na marginesie zauważyć należy, iż skoro Spółka była wzywana do uzupełnienia wniosku i w następstwie tych wezwań wielokrotnie braki wniosku usuwała, to świadczy to o tym, iż faktycznie wniosek zawierał nieprawidłowości uniemożliwiające rozstrzygnięcie sprawy w 6-miesięcznym terminie, jaki był przewidziany w art. 34 ust. 2 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto zauważyć należy, iż skarżąca, o ile uważała że postępowanie jest prowadzone w sposób przewlekły, powinna była skorzystać z przewidzianych w przepisach, przysługujących jej środków zmierzających do usunięcia tej przewlekłości, z których to środków jednak nie skorzystała.

Odnosząc się natomiast do zarzutów, iż decyzja została wydana z naruszeniem Konstytucji oraz przepisów prawa unijnego, wskazać należy, co następuje.

Odnośnie kwestii braku notyfikacji u.g.h. trzeba wyjaśnić, że zgodnie z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei w myśl art. 1 pkt 11 "Przepisy techniczne obejmują de facto:

przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem". Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 12 powyższej dyrektywy "projekt przepisu technicznego" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany.

W świetle powyższej regulacji w ocenie Sądu, zamieszczone w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Niewątpliwie bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V pkt 1 lit. d). do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe, nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg, pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, iż Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 (w skardze omyłkowo zapewne wskazano sygn. C 85/05, która dotyczy zagadnień związanych z prawem wodnym i Republiki Włoskiej) - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem stosownie do art. 4 ust. 2 u.g.h. gry na automatach są grami hazardowymi. Należy wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów u.g.h. Taki pogląd został już wyrażony w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych (por. między innymi wyroki: WSA w Olsztynie II SA/Ol 650/10, II SA/Ol 643/10, II SA/Ol 595/10, WSA w Białymstoku I SA/Bk 238/10, I SA/Bk 227/10, I SA/Bk 157/10, I SA/Bk 179/10, WSA w Lublinie III SA/Lu 181/10 , WSA w Warszawie VI SA/Wa 737/10, WSA w Łodzi III SA/Łd 297/10, WSA w Gorzowie Wielkopolskim II SA/Go 526/10 - publikowane na stronach internetowych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się w następnej kolejności do kwestii sprzeczności przepisów u.g.h. z art. 34, 49 oraz 56 TFUE należy zauważyć, że zgodnie z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - dawny art. 28 TWE - (Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.) ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu (dawny art. 49), w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01 (LEX nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu".

Powyższe stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela.

Odnosząc się do podnoszonych w piśmie procesowym skarżącej zarzutów wskazać należy, iż przepisy u.g.h. w części regulującej prowadzenie działalności (a więc usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani art. 56. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, stąd zdaniem Sądu przepisy u.g.h. nie mogą pozostawać w sprzeczności ze wskazanymi przepisami Traktatu.

Skoro w ocenie Sądu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r., w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, nie naruszają przepisów unijnych, Sąd nie mógł uwzględnić wniosku o zwrócenie się do ETS z pytaniami prejudycjalnymi.

Oceniając zarzuty dotyczące zgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją, trzeba przypomnieć, że skarżąca spółka upatruje naruszenia art. 2 i art. 61, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 oraz art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w tym, że jej zdaniem przepisy u.g.h. są sprzeczny z tymi przepisami, w związku z czym, zdaniem autora skargi, organ nie powinien przepisów tej ustawy stosować. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Choć istotnie w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, to jednak nie oznacza to, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18 września 2008r. w sprawie II FSK 852/07 NSA wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą. W sprawie II FSK 1013/06 NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. W sprawie II OSK 548/06 w wyroku z dnia 12 lipca 2006r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. NSA wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu." Mając powyższe na uwadze nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on sprzeczny z Konstytucją - zdaniem skarżącej - przepis, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

W związku natomiast z zarzutami skargi pozostaje do rozważenia, czy zachodzi wątpliwość co do konstytucyjności art. 129 ust. 1 u.g.h., uzasadniająca wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. Zdaniem Sądu taka potrzeba nie istnieje. Przede wszystkim Sąd w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008 r., III SA/Po 821/07, LEX 491905), że wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadniać przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Poza tym niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności kwestionowanych przepisów na podstawie art. 79 w zw. z art. 191 Konstytucji RP.

W dalszym ciągu podkreślenia wymaga, iż skoro w niniejszej sprawie chodzi o umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to tylko konstytucyjność art. 129 ust. 2 oraz ewentualnie tych przepisów, które nie przewidują możliwości udzielania nowych zezwoleń na prowadzenie takiej działalności w tak zwanych punktach gry, może być kwestionowana przez skarżącą. Natomiast pozostałe przepisy, których konstytucyjność jest kwestionowana przez skarżącą spółkę, w tym w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h., jako nie mające w ogóle zastosowania w sprawie – nie mogą być w niniejszej sprawie podważane.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali gastronomicznych, handlowych i usługowych, w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie skuteczne wyeliminowanie możliwości grania na automatach przez osoby małoletnie w takich lokalach.

O naruszeniu konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do Państwa nie może być również w niniejszej sprawie mowy, ponieważ w wypadku wniosku o udzielenie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podmiot wnioskujący o udzielenie takiego zezwolenia nie nabywa jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Co zaś się tyczy zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 61 konstytucji RP, którego skarżąca upatruje w zbyt szybkim wprowadzeniu nowych regulacji prawnych, to wskazać należy, iż skoro materia objęta u.g.h. nie dotyczy żadnego z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

Odnosząc się do podniesionego na rozprawie przez pełnomocnika skarżącej zarzutu naruszenia art. 91 Konstytucji, należy zauważyć, że skoro – w ocenie Sądu - mające zastosowanie w tej sprawie przepisy nie są sprzeczne z prawem unijnym, to tym samym organ, wskazując, że nie jest uprawniony do badania, czy ustawa o grach hazardowych powinna być notyfikowana, nie mógł naruszyć art. 91 Konstytucji.

Mając na uwadze wszystkie wyżej wskazane okoliczności, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego też skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.