Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2892/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i stwierdzono nieważność decyzji I i II instancji w części oraz oddalono skargę w pozostałej części
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2, art 14 ust 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 247 pat 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz (spr.) Protokolant asystent sędziego Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2200/12 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich 1. uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej odmowy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] – w części odnoszącej się do cofnięcia zezwolenia z dnia [...] lutego 2007 r., nr [...], w zakresie dotyczącym punktu przyjmowania zakładów w pkt III ppkt 35, 86 oraz 110; 2. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] – w części odnoszącej się do cofnięcia zezwolenia z dnia [...] lutego 2007 r., nr [...], w zakresie dotyczącym punktu przyjmowania zakładów w pkt III ppkt 35, 86 oraz 110 tego zezwolenia i umarza postępowanie administracyjne w tym zakresie; 3. oddala skargę kasacyjną w pozostałym zakresie; 4. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 września 2014 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2200/12 oddalił skargę [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich.

I

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że po przeprowadzeniu kontroli przez organy Służby Celnej stwierdzono nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej dalej jako u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów bukmacherskich "[...]" i zakładów bukmacherskich na wyścigi konne oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności.

Z uwagi na powyższe Minister Finansów decyzją z dnia [...] marca 2012 r. cofnął [...] dalej: skarżąca lub spółka – zezwolenie z dnia [...] lutego 2007 r. nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich. Powyższe w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w ww. zezwoleniu. Podstawą prawną rozstrzygnięcia był m.in. art. 59 pkt 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki Minister Finansów decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] marca 2012 r.

W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, że w sprawie wykazano, że prowadzenie przez spółkę działalności w zakresie zakładów wzajemnych z zastosowaniem mechanizmu [...] stoi w sprzeczności z warunkami prowadzenia działalności określonymi w udzielonym zezwoleniu. Zawieranie zakładów wzajemnych w ramach [...] stanowi rażące naruszenie warunków, o którym mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. Sposób zawierania zakładów wzajemnych w ramach [...], która umożliwia uczestnikom doprecyzowanie za pośrednictwem strony internetowej uprzednio nabytego "otwartego zakładu", polegającego na wybieraniu wyniku zdarzenia, którego on dotyczy, w ramach stawki wpłaconej bezpośrednio w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych jest przyjmowaniem zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Organ II instancji wskazał, że możliwość urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet została dopuszczona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2011 r. art. 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r. Zgodnie z art. 14 ust. 3 znowelizowanej ustawy, stosownie do udzielonego zezwolenia - przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet. Poza ww. obszarem znowelizowana ustawa o grach hazardowych nie przewiduje prowadzenia przedmiotowej działalności w innej formie. Z regulacji szczegółowych dotyczących wydawania zezwoleń na urządzanie zakładów wzajemnych wynika, zdaniem organu, że nie jest możliwe, zgodnie z prawem, połączenie tych dwóch form przyjmowania zakładów. Przyjmowanie zakładów wzajemnych w sieci Internet jest możliwe pod warunkiem spełnienia przez podmiot wymogów ustawowych, w tym uzyskania zezwolenia Ministra Finansów na urządzanie zakładów w ten sposób. Niedopuszczalne jest - nawet po dopuszczeniu przez ustawodawcę możliwości urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet - urządzanie zakładów w taki sposób, w oparciu o dotychczas uzyskane zezwolenia, legitymujące podmiot do prowadzenia działalności w tym zakresie tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

Powyższą decyzję spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji uznał za niezasadny zarzut skarżącej o niedopuszczalności orzekania w sprawie częściowo już uprzednio rozstrzygniętej decyzją administracyjną – chodzi tu o decyzję z dnia [...] czerwca 2012 r., którą Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 10 października 2011 r. cofającą spółce zezwolenie z dnia [...] lutego 2007 r. Nr [...] z późniejszymi zmianami, w części dotyczącej trzech punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w pkt III ppkt 35, 86 i 110 w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów bukmacherskich oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia. Powyższe z tego względu, że w sprawie równolegle prowadzone były dwa postępowania administracyjne przeciwko temu samemu podmiotowi, obejmujące ten sam zakres przedmiotowy. Z akt sprawy wynika, że postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w zakresie cofnięcia zezwolenia z dnia [...] lutego 2007r. w części dotyczącej trzech punktów przyjmowania zakładów wzajemnych. Postępowanie to zakończyło się wydaniem decyzji w dniu [...] października 2011r. cofającej spółce zezwolenie w zakresie trzech punktów (utrzymanej w mocy decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r.).

Natomiast postępowanie w niniejszej sprawie wszczęte zostało w dniu [...] listopada 2011 r. i nie dotyczyło zezwolenia w zakresie trzech punktów, które objęte zostały decyzją z dnia [...] października 2011r. (utrzymanej w mocy decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r.). Skoro bowiem dzielone spółce pierwotnie zezwolenie odnosiło się do prowadzenia działalności w [...] punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Organ cofając spółce decyzją z dnia [...] października 2011 r. możliwość przyjmowania zakładów wzajemnych w trzech punktach określonych w owym zezwoleniu wskazał, że w związku tym skarżąca na podstawie udzielonego zezwolenia ma możliwość przyjmowania zakładów wzajemnych w [...] punktach. Decyzja cofająca zezwolenie w części na nowo ukształtowała uprawnienie spółki odnośnie punktów, w których mogła ona przyjmować zakłady, a postanowienie o wszczęciu postępowania w celu cofnięcia zezwolenia spółki w całości odnosiło się do zezwolenia ukształtowanego na nowo, w zakresie punktów, w których spółka mogła prowadzić działalność, decyzją o cofnięciu zezwolenia w części. Czym innym jest cofnięcie zezwolenia w całości, a czym innym w części. Do cofnięcia zezwolenia "jako takiego" organ musi dysponować zarzutami kierowanymi do działalności spółki jako całości – winny one rozciągać się na działalność podmiotu prowadzącego działalność bukmacherską, podczas, gdy cofnięcie zezwolenia w części – t.j. w odniesieniu do określonych punktów wykonywania tej działalności winno opierać się na zarzutach kierowanych do skonkretyzowanych punktów wykonywania opisanej działalności. O ile w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] października 2011 r. ocena organu odnosiła się do zarzutów kierowanych pod adresem działalności spółki ograniczonej do trzech punktów przyjmowania zakładów wzajemnych, to w przypadku kontrolowanej aktualnie sprawy – ocenie podlega przede wszystkim zasadność stawianych przez organ zarzutów, które przypisać należałoby skarżącej spółce. Fakt uprzedniego rozstrzygnięcia o cofnięciu zezwolenia w określonych punktach nie wpływa na możliwość – bądź jej brak – cofnięcia zezwolenia jako takiego.

Sąd I instancji nie znalazł podstaw do skierowania pytania do Trybunału Sprawiedliwości UE, w związku z brakiem zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust.3 oraz art. 59 u.g.h. i uznania tych przepisów za "przepisy techniczne". Sąd nie znalazł również podstaw do zakwestionowania zgodności z Konstytucją ww. przepisów. Powyższe przepisy nie miały zastosowania w tej sprawie.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że od dnia 14 lipca 2011 r. przepisowi art. 14 ust. 3 u.g.h. nadano nowe brzmienie i dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet. Jednakże mogło to nastąpić nie automatycznie, z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, ale po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ustawy o grach hazardowych. Mimo zmiany art. 14 ust. 3 u.g.h. nie uległa zmianie definicja punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, którym, według art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu. W tej sytuacji, dopóki spółka nie uzyskała zmiany zezwolenia i zatwierdzenia zmiany regulaminu, mimo zmiany unormowań ustawy o grach hazardowych i dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych poprzez Internet, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu. Skarżąca, w zasadzie nie akceptując obowiązku prowadzenia działalności zgodnie z warunkami zezwolenia, regulaminami i przepisami prawa, dopiero po wydaniu pierwszej decyzji cofającej jej zezwolenie i wszczęciu postępowania w przedmiocie cofnięcia całego zezwolenia, zaprzestała działalności w zakresie [...] (pismo spółki z dnia [...] grudnia 2011 r.). Istotą zakładu wzajemnego jest typowanie wyników zaistnienia różnych zdarzeń i wpłacenie stawki. Przyjmowanie zakładów, czyli ich zawarcie mogło nastąpić tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, jak to określało zezwolenie i regulamin. Spółka nie miała więc żadnych podstaw do przyjmowania zakładów wzajemnych w formie elektronicznej.

Sąd I instancji podał, że w punkcie zakładów wzajemnych następowało jedynie zarejestrowanie się, otrzymanie indywidualnej karty i dokonanie wpłaty środków pieniężnych od 10 do 1000 zł. Dopiero gracz posiadający środki po zalogowaniu się na tzw. [...]mógł zawierać zakładu wzajemne do kwoty posiadanych środków pieniężnych. A zatem dopiero w internecie następowało szczegółowe określenie przez uczestnika typowań i przeznaczenie części lub całości stawki.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących prowadzonego postępowania, a podnoszonych przez spółkę w skardze. skarżąca miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, o czym świadczą pisma składane na obu etapach postępowania i protokoły dokumentujące przeglądanie przez pełnomocników skarżącej akt sprawy. Ponadto wnioski dowodowe skarżącej zostały rozpoznane w formie postanowień organu. Sąd podzielił przy tym stanowisko Ministra Finansów co do wnioskowanych przez skarżącą dowodów.

II

Od powyższego wyroku [...] złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 4 ustawy dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.; dalej: Ordynacja podatkowa lub O.p.) w zw. z art. 121, art. 165 i 165a O.p. poprzez brak częściowego stwierdzenia nieważności decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sytuacji, gdy decyzja ta dotyczy sprawy, która wcześniej została rozstrzygnięta decyzją ostateczną z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia z dnia [...] lutego 2007 r., a stosunek administracyjno-prawny w obu przypadkach jest częściowo tożsamy tj. ten sam podmiot, ten sam stan prawny i faktyczny, ponadto częściowo ten sam przedmiot rozstrzygnięcia;

2. art. 47 § 1 p.p.s.a. poprzez naruszenie zasady kontradyktoryjności postępowania sądowego polegające na niedoręczeniu stronie skarżącej pisma organu datowanego na dzień [...] września 2014 r. zatytułowanego Odpowiedź na uzupełnienie skargi, a tym samym naruszenie art. 113 § 1 w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zamknięcie rozprawy pomimo niespełnienia wymogu dostatecznego wyjaśnienia sprawy i wydaniu zaskarżonego orzeczenia na podstawie niekompletnego stanowiska stron;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a., poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu orzeczenia do wszystkich zarzutów skargi, w szczególności zupełne pominięcie zarzutów: 3, 11,16 skargi na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska Spółki zawartego w dalszych pismach składanych w toku sprawy w sytuacji, gdy zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami Sąd I instancji powinien odnieść się do wszystkich zarzutów skargi, a argumenty przytaczane przez Skarżącego powinny być przedmiotem oceny przez Sąd I instancji;

4. art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 180 § 1, art. 187, 191 i 192, art. 120 Ordynacji podatkowej, w z art. 77 ust. 6 w zw. z art. 77 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009, Nr 168, poz. 1323), poprzez brak stwierdzenia nieważności decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] marca 2012 r. w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane głównie w oparciu o materiał dowodowy zebrany w trakcie kontroli w siedzibie Skarżącej Spółki, która zakończyła się protokołem kontroli z dnia 31 maja 2011 r., a kontrola ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa;

5. art. 4 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późń. zm) oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 143 p.p.s.a. poprzez oparcie uzasadnienia zaskarżonego wyroku niemal w całości na argumentacji zawartej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 grudnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2202/12, jak również na argumentacji zawartej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2201/12, zatem zachodzi uzasadniona wątpliwości co do samodzielności ustaleń Sądu I instancji w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 2200/12 oraz czy podpisane uzasadnienie jest w całości uzasadnieniem sporządzonym przez skład orzekający w przedmiotowej sprawie;

6. art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 213 § 4 i 5 Ordynacji podatkowej poprzez brak stwierdzenia nieważności decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sytuacji, gdy organ II instancji procedował w sprawie przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniosku Skarżącego o uzupełnienie i sprostowanie decyzji z dnia [...] marca 2012 r.;

7. art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., art. 14 ust. 3 u.g.h. (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U. L 204, s. 37) zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) poprzez nie uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] marca 2012 r. w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane na postawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej "przepisów technicznych", a ponadto gdy decyzje te zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, zasady równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji oraz pewności, spójności i systematyczności prawa;

8. art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, 14 ust. 3 u.g.h. (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h. poprzez odmowę zawieszenia postępowania i zwrócenia się przez Sąd I instancji z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zachodziła wątpliwość, czy (1) przepisy stanowiące podstawę wydania decyzji są przepisami technicznymi", (2) przepisy te nie naruszały unijnej zasady proporcjonalności, równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji oraz pewności, spójności i systematyczności prawa, (3) nie stawiają organu - regulatora rynku usług hazardowych - w pozycji konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego zachodziła konieczność zwrócenia się w tym zakresie przez Sąd I instancji z pytaniami prejudycjalnymi (wymienionymi w skardze z dnia [...] września 2012 r.) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

9. art. 145 § 1 pkt. 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 3 i 20 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h. poprzez nie uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] marca 2012 r. w sytuacji, gdy wydając te decyzje organ naruszył zasadę przewidywalności działań organów administracji wynikającą z zasady praworządności oraz zasadę zaufania do organów państwa poprzez dokonanie nieuprawnionego zróżnicowania oceny wykorzystania Internetu do zawierania zakładów wzajemnych: w uzasadnieniu projektu nowelizacji u.g.h. jako zgodnego z prawem, a w przedmiotowej sprawie jako rażącego naruszenia prawa;

10. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 11 p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w całokształcie ustaleń faktycznych sprawy, iż działalność skarżącego polegająca na oferowaniu [...], która była podstawą wydania decyzji cofającej zezwolenie z dnia [...] marca 2012 r. oraz utrzymującej ją w mocy decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r., nie została uznaną za jakiekolwiek naruszenie prawa przez sądy karne, które w szeregu postępowań prawomocnie umorzyły postępowania karne przeciwko prezesowi zarządu skarżącej [...]oraz członkowi zarządu skarżącego [...], w których przedmiotem zarzutów było oferowanie przez skarżącą [...], nie doszukując się w tej działalności znamion czynu zabronionego.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

11. art. 59 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. [...], polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy nie zostały wyczerpane przesłanki rażącego naruszenia prawa, a tym samym brak było możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 59 ust. 2 u.g.h.;

12. art. 59 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 121 i art. 122 i art. 180, art. 187, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. [...] jest rażącym naruszeniem prawa w oparciu o materiał dowodowy oceniony w sposób selektywny i wybiórczy, w szczególności pominięcie orzeczeń sądów karnych, protokołów kontroli, opinii ekspertów rynkowych (w tym opinii uzyskanych przez skarżącą przed wprowadzeniem [...]), które nie uznają [...] za naruszenie prawa. Ponadto, w oparciu o materiał dowodowy zebrany przez organ w sposób wybiórczy, z pominięciem wszystkich dowodów składanych przez spółkę;

13. art. 59 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 u.g.h. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że powołane przepisy u.g.h. artykułują całkowity zakaz wykorzystania Internetu przy zawieraniu zakładów wzajemnych, a ponadto gdy brak było podstaw do uznania, że [...] jest tożsama z zawieraniem zakładów wzajemnych przez Internet;

14. art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. UE C 321E/37) w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 58 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że zaskarżone decyzje Ministra Finansów cofające zezwolenie nie zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, zasady równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji oraz pewności, spójności i systematyczności prawa, w sytuacji gdy działalność skarżącej powinna była zostać uznana, co najwyżej, za uchybienie skutkujące wezwaniem do usunięcia naruszeń.

Niezależnie od powyższego skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania i skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego następującego pytania prawnego: Czy art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzmieniu) i art. 59 ust. 2 u.g.h. są zgodne: z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?

Ponadto skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości UE następujących pytań prejudycjalnych:

1) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet?

2) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który określa zasady udzielania i cofania zezwoleń na usługi społeczeństwa informacyjnego?

3) Czy przepis art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, definiujący pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego, powinien być interpretowany w taki sposób, że obejmuje on również usługi polegające na urządzaniu gier hazardowych przez Internet, w tym takiej jak oferowane przez skarżącą zakłady wzajemne w ramach E- promocji?

4) Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. UE C 321E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że wywiedziony przez organ państwowy z treści przepisów art. 58 w związku z art. 59 pkt. 1 i art. 59 pkt. 2 w związku z art. 14 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zakaz zawierania zakładów wzajemnych przez sieć Internet, którego częściowe naruszenie skutkuje arbitralnym uznaniem takiego działania przez organ państwowy za rażące naruszenie prawa, zamiast za uchybienie przepisom prawa, w sytuacji, gdy oba pojęcia są niedookreślone w przepisach prawa oraz, gdy organ uprawniony jest je definiować i doprecyzowywać przy każdym indywidualnym stosowaniu, co z kolei pozwala organowi na pewną elastyczność przy ocenie "stopnia" naruszenia prawa, w sytuacji, gdy skutkiem uznania działania podmiotu za uchybienie przepisom prawa przewidziane są znacznie mniej surowe sankcje prawne, niż przy uznaniu działania podmiotu za rażące naruszenie prawa, skutkujące cofnięciem podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

5) Czy przepisy art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. UE C 321E/37) i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art. 5 u.g.h. ustanawiający monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt. 2 w związku z art. 14 ust. 3 art. 4 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. uprawniające organ państwowy do arbitralnego uznania działań podmiotu prowadzącego działalność hazardową za rażące naruszenie prawa, skutkującego cofnięciem podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, me stawia organu państwa w pozycji konkurenta lub potencjalnego konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego, czy jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

Dodatkowo, na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. spółka wniosła o połączenie przedmiotowej sprawy ze sprawą ze skarg kasacyjnych Spółki w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 2198/12, sygn. akt VI SA/Wa 2201/12 oraz sygn. akt VI SA/Wa 2202/12 z uwagi na fakt, iż wszystkie wymienione powyżej sprawy dotyczą tożsamego stanu prawnego, w zakresie stanu faktycznego - decyzje z dnia [...] marca 2012 r. i z dnia [...] sierpnia 2012 r. na postawie tych samych okoliczności faktycznych i prawnych cofają jedynie inne zezwolenia skarżącej.

W obszernym uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty przemawiające za zasadnością zarzutów kasacyjnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna tylko w części, albowiem nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Ministra Finansów w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu - jak to wynika z treści zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia – dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji celnej, uzasadniało zdaniem tego Sądu: po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie; po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że [...] polegająca na doprecyzowaniu zakładu przez Internet, a więc zawarcie zakładu poza punktem przyjmowania zakładów, jest rażącym naruszeniem prawa; po trzecie, cofnięcie skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich; po czwarte, przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych, w zakresie w jakim nie dopuszczała możliwości przyjmowania zakładów przez sieć Internet nie jest sprzeczna z prawem unijnym, a ponadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące oraz współstanowiące podstawę wydania kontrolowanej decyzji nie są przepisami technicznymi, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE; w końcu po piąte, że kontrolowana decyzja Ministra Finansów nie dotyczy sprawy już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, w związku z czym brak było podstaw, aby stwierdzić jej nieważność, czy to w całości, czy w części.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, w tym jego złożoność oraz płaszczyzny, na których - jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej - spór ten się zarysował, w pierwszej kolejności poddać należy ocenie te spośród zarzutów kasacyjnych adresowanych wobec kontrowanego wyroku, które nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Za takie, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, uznać należało zarzuty zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w zakresie odnoszącym się do czterech pierwszych, spośród powyżej przywołanych, kwestii spornych.

I tak, w pierwszej kolejności, gdy chodzi o ocenę zasadności omawianych zarzutów, za nieskuteczne i tym samym pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty upatrujące niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku po pierwsze, w wadliwości jego uzasadnienia, co odnieść należy do zarzutów z pkt 3 i pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, po drugie zaś, zarzuty adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a mianowicie do zarzutów z pkt 4, pkt 6, pkt 10 petitum skargi kasacyjnej, a także zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Ordynacja podatkowa, które – jako wadliwie zastosowane, zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji – wymienione zostały w pkt 12 petitum skargi kasacyjnej, a to dlatego, że ten ostatni spośród wskazanych zarzutów zasadniczo - wbrew temu, jako opisał to autor skargi kasacyjnej – jest również zarzutem naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy - co jasno i wyraźnie wynika zarówno ze sposobu, w jaki został on skonstruowany, jak i uzasadniony - nie zaś zarzutem niewłaściwego zastosowania, czy też błędnej wykładni prawa materialnego.

Odnosząc się do omawianej grupy zarzutów, podkreślić należy w punkcie wyjścia, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej. Zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny wpływ na wynik sprawy. Z punktu widzenia uwag odnoszących się do konsekwencji wynikających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. omawiane zarzuty zmierzające do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku, a także wadliwości stanowiska Sądu I instancji, zarówno w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przeprowadzenia ustaleń faktycznych w rozpatrywanej sprawie, a w konsekwencji w zakresie odnoszącym się do przyjęcia ich za podstawę wyrokowania, uznać należało za nieskuteczne i tym samym za nieusprawiedliwione.

W odniesieniu do pierwszej spośród omawianych kwestii spornych podnieść należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, względnie zaś, gdy sąd nie zajmie stanowiska odnośnie prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia, jak również i funkcję perswazyjną. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku. Tym bardziej, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów (por. wyrok NSA z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt II FSK 94/14). Ponadto, skoro z art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika obowiązek zawarcia w uzasadnieniu wyroku określonych elementów, w tym między innymi podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, to zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia może okazać się zasadny jedynie wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w tym przepisie zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli kasacyjnej. Tym samym, ewentualne wady oceny przedstawionej w ramach wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie stanowią naruszenia tego przepisu. Nie oznaczają one bowiem tego samego, co brak tejże oceny (por. wyrok NSA z dnia 2 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1426/13). W konsekwencji stwierdzić należy więc, że fakt, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji przedstawił, jako własną, ocenę prawną, która – zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - prezentowana już była w uzasadnieniu innego orzeczenia sądowego wydanego w sprawie o tożsamych elementach jej stanu faktycznego i prawnego, nie stanowi jeszcze dostatecznego i samoistnego argumentu, w świetle którego uzasadnienie kontrolowanego mogłoby zostać uznane za naruszające art. 141 § 4 p.p.s.a. i to w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. O naruszeniu wymienionego przepisu w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy – co powinien wykazać autor skargi kasacyjnej - nie sposób również wnioskować i twierdzić tylko i wyłącznie na tej podstawie, że jak wywodzi to strona skarżąca, kontrolowany wyrok, w tym zwłaszcza zawarta w jego uzasadnieniu argumentacja, odbiega, bez uzasadnionych przyczyn, od dotychczas wyrażanego w orzecznictwie sądowym stanowiska wyrażanego na gruncie tożsamych rodzajowo spraw ze skarg spółki, a mianowicie w zakresie odnoszącym się do instytucji ne bis in idem. W kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, podkreślić również należy, że sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji nie mających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Jeżeli ponadto, wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy – a więc tak, jak w rozpatrywanej sprawie - to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego (por. np.: wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; wyrok NSA z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10). Jakkolwiek więc faktem jest, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji odniósł się do wszystkich zarzutów sformułowanych w skardze - wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie - nie ma jednak podstaw, aby uwzględniając wnioski formułowane w oparciu o lekturę uzasadnienia zaskarżonego wyroku twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie WSA w Warszawie pominął zagadnienia, które jako sporne przedstawione zostały przez stronę, a mianowicie do kwestii odnoszącej się do braku przeprowadzenia w rozpatrywanej sprawie przez organ rozprawy administracyjnej, to z punktu widzenia powyżej przedstawionych uwag nie ma podstaw, aby twierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest wadliwe w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Zwłaszcza, że jednocześnie Sąd I instancji dokonał oceny zasadności i zgodności z prawem stanowiska organu w zakresie odnoszącym się do dowodów przeprowadzonych na okoliczności, które stanowić miały przedmiot, koniecznej zdaniem strony skarżącej w rozpatrywanej sprawie, rozprawy administracyjnej. Wpływu zaniechania jej przeprowadzenia na wynik sprawy, strona skarżąca jednak nie wykazała.

Przechodząc do zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia stwierdzić należy, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również – a skarżąca kasacyjnie spółka nie wykazała, że jest jednak inaczej, o czym będzie jeszcze mowa dalej - iż, kontrolując legalność ostatecznej decyzji Ministra Finansów, Sąd I instancji z naruszeniem art. 134 § 1 p.p.s.a. - w zakresie w jakim eksponuje to strona skarżąca kasacyjnie - pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy pod względem faktycznym i ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 O.p.), do skontrolowania zgodności z prawem tej decyzji z punktu widzenia potrzeby zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 187 O.p.), a ponadto, do kontroli realizacji obowiązku dokonania przez organ administracji swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 O.p.).

W odniesieniu do omawianej grupy zarzutów podkreślenia wymaga, że zarzucając Sądowi I instancji wadliwość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, w zakresie odnoszącym się do zarzutów z pkt 4 oraz z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, naruszenie wskazanych w nich przepisów Ordynacji podatkowej oraz przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i przepisów ustawy o Służbie Celnej, autor skargi kasacyjnej zakwalifikował, jako naruszenie rażące, w rozumieniu art. 247 § 3 O.p. Eksponując tym samym, że kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja miała wadę kwalifikowaną, co zdaniem autora skargi kasacyjnej prowadzić powinno do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, w uzasadnieniu omawianych zarzutów nie przedstawiono jednak żadnej argumentacji, która odnosiłaby się do zarzucanego - rażącego stopnia - naruszenia przepisów wymienionych ustaw, w świetle której można byłoby dokonać oceny, czy rzeczywiście w rozpatrywanej sprawie doszło do sytuacji wadliwego pominięcia przez Sąd I instancji potrzeby skontrolowania zaskarżonej decyzji również z punktu widzenia art. 247 § 3 O.p. Powyższe – gdy chodzi o wskazane mankamenty - nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności omawianych zarzutów kasacyjnych, zwłaszcza gdy podkreślić, w ślad za judykaturą i doktryną, że cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu, co innymi słowy oznacza, że istnienie tej sprzeczności da się ustalić poprzez proste ich zestawienie. Nie można zatem uznać, że decyzja wydana została z rażącym naruszeniem prawa w sytuacji, gdy nie jest wyjaśnione, czy w ogóle miało miejsce naruszenie prawa (wyrok NSA z dnia 18 lutego 2000 r., V SA 463/99) – nota bene z uzasadnienia omawianych zarzutów kasacyjnych nie wynika również, aby zarzucane naruszenie przepisów postępowania miało istotny z punktu widzenia ich skuteczności charakter, a mianowicie, że mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, w przedstawionym już powyżej rozumieniu pojęcia "wpływu", którym ustawodawca operuje na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Podnieść należy również, że dla stwierdzenia nieważności decyzji, naruszenie prawa musi być kwalifikowane do stopnia rażącego - powstającego wówczas, gdy czynności prowadzące do załatwienia sprawy lub samo jej załatwienie nie są realizowane w odniesieniu do stanu prawnego sprawy i jego elementów, ale tak, jak gdyby do ich przeciwieństwa, poprzez zanegowanie w całości lub w części treści przepisów regulujących stan prawny sprawy. Naruszenie prawa ma cechę "rażącego" wtedy, gdy czynność postępowania organu podatkowego lub istota załatwienia sprawy są w swej treści zaprzeczeniem treści obowiązującej regulacji prawnej, działanie organu w toku postępowania lub rozstrzygnięcie sprawy w decyzji w ogóle nie odpowiada nakazom wynikającym z prawa obowiązującego lub też łamie zakazy w nim ustalone. Aby można było mówić o nieważności spowodowanej rażącym naruszeniem prawa, pomiędzy określonym przepisem prawa, a podjętym w decyzji rozstrzygnięciem musi więc zachodzić oczywista sprzeczność, powodująca, że akt taki - pomimo jego ostateczności - nie może pozostawać w obrocie prawnym (wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2010 r., II FSK 1299/09). Rażące naruszenie prawa będzie miało miejsce w sytuacji, gdy w stanie prawnym niebudzącym wątpliwości co do jego rozumienia zostaje wydana decyzja, która treścią swego rozstrzygnięcia stanowi negację całości lub części obowiązujących przepisów (wyrok NSA z dnia 29 października 2010 r., I FSK 1867/09). W końcu, w kontekście istoty omawianej grupy zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia i zmierzających do wykazania niedostrzeżenia przez Sąd I instancji rażącego naruszenia wymienionych w nich przepisów postępowania podkreślić należy, że jakkolwiek – co do zasady - nie jest wyłączona możliwość stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa procesowego, to jednak, naruszenie takie musi prowadzić do podjęcia wadliwego rozstrzygnięcia z tegoż właśnie powodu, to jest innymi słowy, musi przekładać się bezpośrednio na treść decyzji i musi w niej tkwić. Autor skargi kasacyjnej tego jednak nie wykazał, ani też nie wyjaśnił, podobnie, jak i nie przedstawił argumentacji, z której miałoby i mogłoby wynikać – na co powyżej zwrócono już uwagę - że zarzucane naruszenie przepisów wymienionych ustaw, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do kwestii stawianej na gruncie zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, stanowiska strony skarżącej kasacyjnie odnośnie do wadliwości przeprowadzonej kontroli (w tym przeprowadzenia jej z rażącym naruszeniem prawa), a tym samym stanowiska zmierzającego do wykazania niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku, nie można podzielić z tego powodu, że autor skargi kasacyjnej pomija tę istotną konsekwencję regulacji zawartej w art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, która wynika z zawartego w tym przepisie zastrzeżenia, odwołującego się do ust. 2 – 5 tego przepisu. Zgodnie z nim, kontrola w siedzibie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej oraz miejscu zamieszkania podmiotu podlegającego kontroli jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, z zastrzeżeniem ust. 2 - 5. Uwzględniając w związku z powyższym – w kontekście odnoszącym się do trybu przeprowadzonej w rozpatrywanej sprawie kontroli – normatywną treść regulacji zawartej w pkt 3 ust. 2 oraz w ust. 4 art. 36 ustawy o Służbie Celnej, a w tym zakresie wszystkie wynikające z tych przepisów konsekwencje, które ocenić należy nie inaczej, jak tylko ustanowienie na ich gruncie - co wyraźnie wynika z przywołanego powyżej zastrzeżenia - wyjątków od zasady określonej w ust. 1 art. 36 wymienionej ustawy, brak jest podstaw, aby twierdzić, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia wymienionych przepisów w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu. Omawiane regulacje, gdy chodzi o określony nimi tryb przeprowadzania kontroli, nie uniemożliwiały bowiem - co jasno i wyraźnie wynika z ich treści w relacji do okoliczności odnoszących się do statusu skarżącej spółki, jako podmiotu kontrolowanego (art. 36 ust. 2 pkt 3), czy też również w relacji do okoliczności stanu sprawy (art. 36 ust. 4) - przeprowadzenia kontroli w sposób w nich wskazany, to jest w sposób odbiegający od zasady wyrażonej w art. 36 ust. 1. Co w tym kontekście nie mniej istotne, w sprawie nie została podważona przy tym okoliczność przeprowadzenia kontroli na podstawie okazanych legitymacji służbowych oraz imiennych upoważnień.

Podobnie ocenić należy również zagadnienie stawiane – jako sporne – na gruncie zarzutu z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, w odniesieniu do którego autor skargi kasacyjnej nie podjął nawet próby skonfrontowania go ze stanem fatycznym, który przyjęty został za podstawę wyrokowania, ani też żadnym jego elementem i towarzyszącym mu konkretnym kontekstem, co prowadzi do wniosku, że w sprawie nie zostało skutecznie podważone ustalenie, z którego wynika, że dopiero po definitywnym rozstrzygnięciu kwestii odnoszącej się do wniosku strony o uzupełnienie i sprostowanie pierwotnie wydanej decyzji, nadano bieg czynnościom postępowania odwoławczego.

Stanowiska Sądu I instancji w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości przeprowadzonych przez organ administracji ustaleń faktycznych, a tym samym istnienia uzasadnionych przesłanek przyjęcia ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, nie podważają również zarzuty stawiane w pkt 10 i pkt 12 petitum skargi kasacyjnej.

W odniesieniu do pierwszej spośród rysujących się na tym tle kwestii spornych podkreślenia wymaga – czego autor skargi kasacyjnej nie dostrzega w dostatecznym stopniu – że przedmiotem postępowania w rozpatrywanej sprawie była ocena zgodności z prawem decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich udzielonego [...] decyzją z dnia [...] lutego 2007 r., z późniejszymi zmianami, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich "[...]". Istota rzeczy - uwzględniając kompetencyjne oraz materialnoprawne podstawy wydania zaskarżonej decyzji – wiązała się więc z obowiązkiem przeprowadzenia przez Sąd I instancji kontroli legalności wymienionej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w tym kontekście z punktu widzenia ziszczenia się przesłanek jej wydania, a mianowicie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia. Uwzględniając istotę oraz przedmiot postępowania administracyjnego, w którym zaskarżona decyzja została wydana, stroną tego postępowania oraz adresatem wydanej w nim decyzji, mogła być wyłącznie skarżąca spółka [...]., jako uprawniona z udzielonego jej zezwolenia do prowadzenia działalności w zakresie zakładów bukmacherskich. W związku z tym, przedstawionemu w uzasadnieniu omawianego zarzutu stanowisku i zawartym w nim sugestiom odnośnie do istnienia wynikających z przywoływanych judykatów sądów karnych konsekwencji dla wyniku oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, przeciwstawić należy ten argument, że jednak czym innym i czego innego dotyczącym jest postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich oraz postępowanie karno skarbowe w sprawie o czyn polegający na urządzaniu zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub zezwolenia. Zwłaszcza, że jak się podkreśla, podmiotem odpowiedzialności karnoskarbowej jest wyłącznie osoba fizyczna. Znana prawu karno skarbowemu odpowiedzialność posiłkowa, która nie jest karą ani środkiem karnym, stanowi natomiast tradycyjny dla tej gałęzi prawa, rodzaj osobistej odpowiedzialności majątkowej, ponoszonej obok sprawcy, a zatem z odstępstwem od zasady indywidualnej odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe. Tak więc fakt umorzenia wskazywanymi przez stronę postanowieniami postępowań karno skarbowych wobec prezesa i członka zarządu skarżącej kasacyjnie spółki w sprawie o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., nie uzasadnia stanowiska, że z tego powodu Sąd I instancji wadliwie skontrolował zgodność z prawem decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich udzielonego [...] decyzją z dnia [...] lutego 2007 r. Tym bardziej, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a., tylko ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny, co oznacza, że wynikający z przywołanego przepisu zakres związania sądu administracyjnego nie dotyczy wyroków uniewinniających, ani też wyroków lub postanowień warunkowo umarzających postępowanie albo postępowanie to umarzających z przyczyn wskazanych w karnej ustawie procesowej.

W odniesieniu natomiast do drugiego spośród wymienionych powyżej zarzutów oraz postawianej na jego gruncie kwestii spornej podnieść należy, że w jego uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił, ani też nie wykazał, w sposób w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 174 pkt w związku z art. 176 p.p.s.a., w jakim konkretnie zakresie i czego konkretnie dotyczącym, stanowisko Sądu I instancji odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania ustaleń faktycznych było wadliwe, przez to, że opierało się, jak to określono, na selektywnie i wybiórczo zebranym w sprawie przez organ materiale dowodowym, a ponadto, jaki miało to wpływ na wynik sprawy. Okoliczność, że akceptowana przez sąd administracyjny, jako zgodna z prawem, ocena organu administracji odnośnie do oferowanych przez stronę dowodów, z której to oceny wynika, że nie są one istotne w sprawie, czy też wręcz nie są przydatne dla stwierdzenia danej (oczekiwanej przez stronę postępowania) okoliczności (w rozpatrywanej sprawie chodzi, między innymi, o orzeczenia sadów karnych, o czym była już mowa powyżej; opinie ekspertów rynkowych; opinie biegłych, zeznania świadków protokoły kontroli), nie oznacza jeszcze, co wynika również z powyżej już przywoływanych argumentów, że mamy do czynienia z wadliwością ustaleń faktycznych. Omawiany zarzut, wobec towarzyszących jego uzasadnieniu deficytów nie jest więc usprawiedliwiony – w analizowanym zakresie należało bowiem wskazać i wyjaśnić na czym dokładnie z punktu widzenia finalnego rezultatu przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych miała polegać doniosłość poszczególnych i niezasadnie, zdaniem strony, zdyskredytowanych dowodów oraz dlaczego rezultat tych ustaleń byłby jednak inny, w sytuacji, gdyby dane dowody ocenione zostały inaczej, względnie, na czym polegała wadliwość podejścia Sądu I instancji do oceny tych dowodów przez organ oraz wadliwość wniosku, że dokonana przez organ ocena przeprowadzona została bez naruszenia prawa.

Wobec braku skutecznego podważenia stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w rozpatrywanej sprawie, a w konsekwencji stanowiska odnośnie do przyjęcia ich za podstawę wyrokowania, omówione zarzuty naruszenia przepisów postępowania, uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się w następnej kolejności do zarzutu z pkt 11 petitum skargi kasacyjnej, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, brak jest podstaw, aby stanowisko strony skarżącej kasacyjnie o błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. [...], polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, przez co doszło do naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, uznać za uzasadnione i trafne.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 59 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, m.in. w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Jakkolwiek faktem jest, że dokonując wykładni rażącego naruszenia warunków, o których mowa w przytoczonym art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji odwołał się do poglądów judykatury formułowanych na tle art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a tak rozumianego przez ten Sąd pojęcia "rażącego naruszenia warunków zezwolenia" strona skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje, to jednak nie sposób nie zwrócić uwagi na to, że zasady oceny rażącego naruszenia prawa przez organ wydający decyzję administracyjną nie mogą być stosowane wprost do oceny sankcjonowanych naruszeń warunków zezwolenia na prowadzenie działalności, o których mowa w art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie zmienia to jednak faktu, że naruszenie tych warunków, w rozumieniu przywołanego przepisu prawa, będzie miało rażący charakter wówczas, gdy działanie podmiotu pozostaje w sposób oczywisty w sprzeczności z treścią tych warunków, określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesję lub zezwolenie.

Z punktu widzenia rysującej się na tle omawianej regulacji prawnej kwestii spornej, której zasadniczy element stanowi zagadnienie odnoszące się do – niepożądanych i negatywnych zdaniem strony skarżącej - konsekwencji wynikających z operowania przez ustawodawcę na gruncie przywołanego przepisu zwrotem "rażącego naruszenia warunków zezwolenia", stwierdzić należy, że brak jest podstaw, aby z tego tylko powodu zasadnie można było podważyć prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Przede wszystkim, za oczywiste uznać należy to, że uwzględniając dynamikę szeroko rozumianych zjawisk i procesów społecznych, gospodarczych, czy też politycznych - z uwagi na funkcje prawa, jako regulatora tych procesów - prawodawca nie może nie zapewnić, poprzez stosowanie określonych technik prawodawczych, odpowiedniej dynamiki samemu systemowi prawa, a przez to jego elastyczności, uwzględniającej również i wymóg elastyczności jego stosowania, a przez to i jego efektywności. Stąd też, korzystanie przez prawodawcę ze stosownych i dopuszczalnych w tym zakresie środków techniki prawodawczej, o ile korzystanie z nich jest uzasadnione, racjonalne oraz wyraźnie i jednoznacznie służy realizacji konkretnie określonych i pożądanych celów, w tym zwłaszcza realizacji postulatu zapewnienia elastyczności prawa oraz elastyczności jego stosowania, uznać należy za pożądane, a nawet konieczne. Tym samym, o ile prawodawca uwzględnia obowiązujące w tym zakresie zasady i czyni zadość racjonalnemu modelowi tworzenia prawa – strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby w analizowanym zakresie miało być inaczej - to zwroty niedookreślone i nieostre oraz zwroty szacunkowe i ocenne, które tworzy na gruncie stanowionych przepisów prawa, czy też zawarte w tych przepisach odesłania pozasystemowe, z punktu widzenia wymogu zachowania precyzji wypowiedzi normatywnej i unikania jej wieloznaczności – wbrew stanowisku strony skarżącej - zasadniczo nie mogą być oceniane, jako niepożądana wadliwość, czy też ułomność tekstu danego aktu prawnego. Potwierdzeniem tego jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 7 marca 2012 r., w sprawie K 3/10. W uzasadnieniu tego judykatu, odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa, Trybunał wyjaśnił, że z punktu widzenia oceny konstytucyjności regulacji, której stawiany jest zarzut braku określoności, nie wystarcza tylko i wyłącznie abstrakcyjne stwierdzenie nieokreśloności tekstu prawa. Niejasność lub nieprecyzyjność przepisu może uzasadniać stwierdzenie jego niezgodności z konstytucją, o ile jest tak daleko posunięta, że wynikających z niej rozbieżności nie da się usunąć za pomocą zwyczajnych środków mających na celu wyeliminowanie niejednolitości stosowania prawa. Pozbawienie mocy obowiązującej określonego przepisu z powodu jego niejasności czy nieprecyzyjności powinno być traktowane jako środek ostateczny, stosowany wtedy, gdy inne metody usuwania wątpliwości dotyczących treści przepisu, w szczególności przez jego interpretację, okażą się niewystarczające. W rezultacie, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że nie każdy nieprecyzyjny, niejasny lub nielogiczny pod względem językowym przepis (lub grupa przypisów), może być automatycznie uznany za niekonstytucyjny. Co przy tym istotne, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na potrzebę dokonywania oceny zachowania wymogu jego określoności w relacji do praktyki stosowania aktu prawnego poddawanego testowi hierarchicznej zgodności. Podkreślił, że posługiwanie się pojęciami pozaprawnymi, a nawet nieostrymi, nie narusza samo przez się zasady poprawnej legislacji (wymogu określoności prawa), o ile ich dookreślenie nastąpi we względnie jednolitej praktyce orzeczniczej.

Z powyższego wynika, że podejście do pojęć niedookreślonych wiąże się z potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, zajęcia - zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku - stanowiska wobec danego zwrotu niedookreślonego (nieostrego), zwrotu szacunkowego (ocennego), którym na gruncie przepisu prawa operuje prawodawca, czy też wobec zawartego w stosowanym przepisie prawa odesłania pozasystemowego, a mianowicie stanowiska zawierającego konkretną propozycję jego rozumienia na gruncie rozpatrywanego przypadku, co innymi słowy wiąże się z kwalifikowaniem lub oceną określonych i stwierdzonych w danym postępowaniu faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz, jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej.

Wobec tego, okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie mogą być uznane za obojętne dla oceny prawidłowości zastosowania przez Sąd I instancji art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji dla oceny prawidłowości stanowiska tego Sądu, że cofnięcie zezwolenia [...] na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie zakładów bukmacherskich oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, nastąpiło bez naruszenia prawa.

Jak już to podkreślono, w rozpoznawanej sprawie żaden z zarzutów naruszenia przepisów procesowych nie podważył skutecznie prawidłowości ustaleń faktycznych odnośnie do sposobu zawierania zakładów bukmacherskich - takich jak fakt rejestrowania, otrzymanie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, dokonywanie wpłaty środków pieniężnych - od [...] zł - w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, logowanie się na podstawie jednorazowego hasła, możliwość - po zalogowaniu - zawierania zakładów do kwoty posiadanych środków pieniężnych, otrzymywanie wygenerowanego przez system numeru dowodu zawarcia zakładu, realizacja - w razie wygranej - w punkcie przyjmowania zakładów, możliwość doprecyzowania "otwartego zakładu" wyłącznie drogą elektroniczną. W tak ustalonym i przyjętym za podstawę wyrokowania stanie faktycznym - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej – za uzasadnione uznać należało więc stanowisko, że skarżąca spółka rażąco naruszyła określone w zezwoleniu i w przepisach prawa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych.

Przedstawiony sposób zawierania zakładów w ramach tzw. [...], nie odpowiadał ustawowej definicji zakładu wzajemnego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo. Przepis art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011 r. w ogóle nie dopuszczał przyjmowania zakładów wzajemnych poza punktami przyjmowania takich zakładów. Po zmianie, która weszła w życie 14 lipca 2011 r., przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało dozwolone, stosownie do udzielonego zezwolenia (wymagało więc zezwolenia). Po tej dacie spółka nie uzyskała jednak zezwolenia na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet. Definiując pojęcie punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, ustawodawca za taki punkt uznaje wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu (art. 4 ust. 1 pkt 2). Niewątpliwie chodzi tu więc o miejsce w rozumieniu przestrzeni fizycznej, a nie wirtualnej. W związku z tym, podzielić należy zasadność stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach sygn. akt II GSK 2558/15 oraz II GSK 3025/15, że tym miejscem - punktem przyjmowania zakładów - nie mogła być witryna internetowa (strona internetowa), co na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego potwierdza treść art. 14 ust. 3 przywołanej ustawy, rozróżniając dwie drogi przyjmowania zakładów, a mianowicie w punkcie przyjmowania zakładów lub przez Internet.

Skoro istotą zakładu wzajemnego jest "obstawianie" przyszłych wyników współzawodnictwa lub innych zdarzeń, a czynność tę, w ramach [...], można było wykonać wyłącznie po zalogowaniu się w witrynie internetowej T., kierując ją drogą elektroniczną do tego podmiotu przyjmującego zakłady wzajemne, to znaczy, że T. przyjmował zakłady za pośrednictwem Internetu. Zaprezentowana przez spółkę konstrukcja "zakładu otwartego" nie oddaje zaś istoty zakładu wzajemnego i nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy. Nie można się bowiem zgodzić ze stroną wnoszącą skargę kasacyjną, że skoro zawarcie zakładu wzajemnego składa się z kilku elementów, to działanie uczestnika, polegające jedynie na "doprecyzowaniu" zakładu, stanowi tylko jedną z faz zawierania zakładu i przez to nie może rzutować na całościową ocenę zakładu, jako przyjmowanego poza punktem przyjmowania zakładów (z naruszeniem art. 14 ust. 3 ustawy).

Uwzględniając ustawową definicję zakładu wzajemnego, brak jest więc podstaw, aby przyjąć, że skarżąca spółka przyjmowała zakłady w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, ponieważ za przyjęcie zakładu, w rozumieniu ustawy, nie może być uznane samo zarejestrowanie uczestnika i wystawienie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów, wraz z wydaniem mu dowodu przyjęcia dokonanej wpłaty oraz dowodu zawarcia tzw. "zakładu otwartego".

Wobec powyższego, brak jest więc podstaw, aby zasadnie można było przypisać Sądowi I instancji naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uchybienie których powiązano z zarzutem wadliwego zastosowania art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 i art. 43 ust. 1 pkt 3 (od 14 lipca 2011 r. art. 43 ust. 1 pkt 4). Oznacza to, że również zarzuty postawione w pkt 13 oraz w pkt 9 petitum skargi kasacyjnej uznać należało za niezasadne. W odniesieniu do omawianej kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, nie sposób nie zwrócić uwagi i na to, że skoro ustawodawca jednoznacznie odróżnia zasadność cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie niezgodności (art. 59 pkt 1) od przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w art. 59 pkt 2, to prowadzi to do wniosku, że stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków wyklucza możliwość wezwania do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

W świetle powyższego, za uzasadnione uznać należy więc stanowisko, że skarżąca spółka dopuściła się naruszenia omawianych powyżej przepisów prawa oraz warunków zezwolenia, a stopień tego naruszenia ocenić należało jako rażący. Przywołane regulacje, nie budzą bowiem istotnych wątpliwości interpretacyjnych. Po drugie, spółka czyniła to świadomie, a w końcu po trzecie, stan naruszania prawa trwał przez dłuższy czas. Ponadto, zasadność twierdzeń spółki, że urządzała zakłady wzajemne w ramach [...]bez świadomości bezprawności swego działania, podważa treść korespondencji spółki z Ministrem Finansów - co stanowiło przedmiot oceny Sądu I instancji – a ponadto i ta okoliczność, że podejmując poprzez wystąpienie do Ministra Finansów (sierpień 2009 r.), działania zmierzające do wprowadzenia zmian w regulaminie zakładów w zakresie przyjmowania zakładów (składania dyspozycji) przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, skarżąca spółka nie korzystała jednocześnie z przysługujących jej środków prawnych zmierzających do wyegzekwowania od organu zajęcia wiążącego i w prawnie przewidzianej formie stanowiska w sprawie dotyczącej jej wystąpienia, prowadząc działalność, której przedmiot nie korespondował, ani z treścią udzielonego spółce zezwolenia, ani też z dotychczasowym – i znanym jej – stanowiskiem organu administracji.

Przedstawione elementy charakteryzujące działanie spółki stanowiły więc wystarczającą podstawę do zakwalifikowania tego działania, jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności, w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, stanowisku skarżącej spółki, że przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet nie mogło być uznane za rażące naruszenie prawa ze względu na skutki społeczno - gospodarcze, skoro ustawodawca zmieniając ustawę o grach hazardowych w 2011 r. dopuścił ten sposób przyjmowania zakładów, przeciwstawić należy ten argument (por. wyrok w sprawie sygn. akt II GSK 2558/15), że w tym przypadku można by jedynie mówić o negatywnych skutkach społecznych, przypisując je prowadzeniu takiej działalności wbrew prawu, bez kontroli państwa, niezbędnej w przypadku sfery tak wrażliwej, jaką jest hazard. Innej natury kwestią jest natomiast ocena skutków społecznych działalności hazardowej kontrolowanej przez państwo. Inaczej mówiąc, nie można tą samą miarą oceniać skutków urządzania hazardu poza prawem i w ramach prawa. W związku z tym nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu z pkt 14 petitum skargi kasacyjnej, co do naruszenia zasady proporcjonalności w sposobie potraktowania spółki [...] naruszającej warunki urządzania zakładów wzajemnych, wywiedzionej z art. 43 i 49 TWE.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty z pkt 7 i pkt 8 petitum skargi kasacynej. Odnosząc się do tych zarzutów i podnoszonej na ich gruncie kwestii naruszenia wymienionych w nich przepisów ustawy o grach hazardowych przez ich zastosowanie w rozpatrywanej sprawie podczas, gdy zdaniem strony skarżącej, są one nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzić należy że zarzuty te nie są usprawiedliwione, podobnie jak i argumentacja, która przedstawiona została w ich uzasadnieniu, a której istota wyrażała się w odwołaniu do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z 19 dnia lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, a w konsekwencji w próbie zaadaptowania zawartej w jego uzasadnieniu argumentacji na potrzeby rozpatrywanej sprawy. Zabieg tego rodzaju nie może być oceniony inaczej, jak tylko jako nieskuteczny. Przede wszystkim dlatego, że przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości w przywołanych sprawach było zagadnienie odnoszące się do interpretacji postanowień dyrektywy transparentnej na tle oceny charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były przedmiotem pytań prejudycjalnych i dodatkowo - poza zakresem pytania - na temat art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów (norm) technicznych, nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). W związku z powyższym, zbędne jest rozważanie, czy istnieją jakiekolwiek analogie pomiędzy art. 14 ust. 3 i innymi przepisami ustawy zakwestionowanymi w skardze kasacyjnej, a tymi przepisami ustawy krajowej, odnośnie do których wypowiadał się TSUE w przywołanym judykacie, pozwalające uznać te pierwsze za przepisy techniczne. Przepis art. 14 ust. 3 oraz inne przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące zakłady wzajemne, nie dotyczą bowiem produktów. Przede wszystkim jednak – jak podkreślono to w wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 2558/15 - nie dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego, w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z tym przepisem bowiem, usługą społeczeństwa informacyjnego jest każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z definicji tej wynika, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która normalnie, a więc według pewnej normy, prawidłowo albo zwykle, charakteryzuje się: odpłatnością, świadczeniem jej na odległość, drogą elektroniczną i na żądanie odbiorcy usług. Przyjmowanie zakładów wzajemnych na odległość, drogą elektroniczną nie było i nie jest, nie tylko w polskim porządku prawnym, normą (zasadą). Świadczą o tym zarówno przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 i 9 pkt 2), jak i art. 4 ust. 1 pkt 2, 14 ust. 3 i 43 ust. 1 pkt 3 (obecnie pkt 4) nowej ustawy o grach hazardowych. Nie było i nie powinno być normą, ponieważ oznaczałoby wprowadzenie hazardu "do domu" gracza, potęgujące ryzyko wystąpienia negatywnych jego skutków zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i ogólnospołecznym.

Brak podstaw do przyjęcia, że urządzanie zakładów wzajemnych nie stanowi świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, o których mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, czyni więc omawiany zarzut kasacyjny nieusprawiedlionym, a ocenę tę odnieść należy również do tego zarzutu z pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, poprzez który strona skarżąca zmierzała do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku w związku z niezasadnym - jej zdaniem - niewystąpieniem przez Sąd I instancji z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE i niezawieszeniem postępowania sądowoadministarcyjnego w rozpatrywanej sprawie do czasu udzielenia odpowiedzi na to pytanie przez Trybunał.

Podkreślając, w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia, brak ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie - w trybie prejudycjalnym - o rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości UE "sporu prawnego" o treść prawa unijnego, wniosek skarżącej spółki o zainicjowanie tego rodzaju postępowania w odniesieniu do kwestii we wniosku tym wskazanych, w świetle wszystkich powyżej przedstawionych argumentów, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznać należało za niezasadny.

Z przedstawionych względów, powyżej omówione zarzuty kasacyjne uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Nie mniej jednak, za usprawiedliwiony uznać należało zarzut z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 247 § 1 pkt 4 w związku z art. 121, art. 165 i art. 165a O.p., polegający na braku częściowego stwierdzenia nieważności decyzji Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sytuacji, gdy decyzja ta dotyczy sprawy wcześniej rozstrzygniętej decyzją ostateczną z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia z dnia [...] grudnia 2006 r., a stosunek administracyjno - prawny w obu przypadkach jest częściowo tożsamy, tj. ten sam podmiot, ten sam stan prawny i faktyczny, ponadto częściowo ten sam przedmiot rozstrzygnięcia – co skutkowało uwzględnieniem skargi kasacyjnej w tym zakresie i uchyleniem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w tej części.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie, że z punktu widzenia omawianego zarzutu oraz oceny jego zasadności, kontrolowany wyrok Sądu I instancji w analizowanym zakresie nie odpowiada jednak prawu.

Przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji jest jej wydanie w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Chodzi więc o sytuację, w której najogólniej rzecz ujmując rozstrzygnięto dwa razy tę samą sprawę. Ocena jej zaistnienia wymaga ustalenia tożsamości sprawy, o której można mówić, gdy w sprawie występują te same podmioty, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym – trywialnie rzecz ujmując, skoro na skutek wydania decyzji, jej adresat nabywa określone prawa lub obciążają go stwierdzone bądź ustalone w niej obowiązki, to tym samym nie ma potrzeby, ani też podstawy prawnej, aby orzekać o nich po raz kolejny. Powtórnemu orzekaniu w tej samej sprawie sprzeciwia się też zasada trwałości decyzji administracyjnych, o której mowa w art. 128 Ordynacji podatkowej. Ponowne rozstrzygnięcie przez organ sprawy załatwionej wcześniej decyzją ostateczną jest możliwe tylko po uchyleniu pierwotnej decyzji w ustalonym przez prawo trybie (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 maja 1981 r., sygn. akt SA 895/81). Jak już to powyżej wskazano, warunkiem koniecznym stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie rei iudicatae, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa, możliwe jest więc tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Konieczne jest więc, aby obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy - rozumianego jako interesy prawne lub obowiązki, które następnie po wydaniu decyzji stają się prawem nabytym (jego brakiem) lub obowiązkami prawnymi określonych podmiotów - przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego jak i faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 931/09). Podkreślenia wymaga również, że rozpoznawanie zagadnienia odnoszącego się do podmiotowych i przedmiotowych granic klauzuli rei iudicatae ostatecznej decyzji administracyjnej, nie może pomijać konsekwencji wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, z której wynika, że decyzja wydana w trybie odwoławczym ma charakter rozstrzygnięcia o walorze ostatecznym i wykonalnym. Stąd też, rozstrzygając o istocie spornego stosunku prawnego, konkretna decyzja tworzy określoną sytuację prawną, którą należy brać pod uwagę. Dlatego też właśnie, wprowadzenie danego rozstrzygnięcia do obrotu prawnego i powaga rzeczy rozstrzygniętej spowodowana konkretnym orzeczeniem ostatecznym, wyklucza możliwość ponownego rozpoznania tej samej sprawy.

Z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii podkreślenia wymaga również i to, że jest możliwe stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej w części, co dotyczy sytuacji, gdy decyzja składa się z kilku elementów, z których każdy mógłby być przedmiotem osobnego (odrębnego) rozstrzygnięcia, a ponadto wolny od wad fragment decyzji, któremu nie odmawia się skuteczności, powinien (i może) stanowić rozstrzygnięcie mogące funkcjonować w obrocie prawnym samodzielnie (por. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 1999 r., sygn. akt IV SA 231/97; wyrok NSA z dnia 31 marca 1998 r., sygn. akt I SA 1838/97; wyrok NSA z dnia 29 stycznia 1998 r., sygn. akt IV SA 583/96).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r. wydana w przedmiocie cofnięcia w całości zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich udzielonego decyzją z dnia [...] grudnia 2006 r., nr [...], w zakresie odnoszącym się do punktów przyjmowania zakładów wymienionych w pkt III ppkt 28 oraz 61 tej decyzji, jest częściowo nieważna, w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa, albowiem we wskazanej części, rozstrzygała w sprawie już uprzednio rozstrzygniętej ostateczną decyzją Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r., utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] października 2011 r., którą organ cofnął skarżącej spółce zezwolenie na prowadzenie przedmiotowej działalności we wskazanych punktach przyjmowania zakładów.

W świetle przedstawionych uwag nie ma więc podstaw, aby za uzasadnione uznać można było stanowisko Sądu I instancji, że pierwotnie wydana w sprawie decyzja ostateczna o cofnięciu zezwolenia w części, modyfikowała to zezwolenie, umożliwiając organowi administracji wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia i wydania w tym postępowaniu decyzji o cofnięciu zezwolenia w całości, rozumianej przy tym, jako cofającej zezwolenie zmodyfikowane. Wskazane podejście Sądu I instancji do omawianej kwestii nie jest trafne, chociażby z tego powodu, że zważywszy zwłaszcza na treść sentencji kontrolowanej decyzji oraz sentencji decyzji ją poprzedzającej, w skrajnej sytuacji - wyrażającej się na przykład w wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji cofającej zezwolenie w części – doprowadziłoby do dysfunkcjonalnych skutków, wręcz jaskrawo kolidujących z zasadą pewności rozstrzygnięć administracyjnych, pewności obrotu prawnego i pewności prawa.

Wobec tego, że w świetle przedstawionych argumentów, w odniesieniu do omawianej kwestii spornej, istotę rozpoznawanej sprawy uznać należało za dostatecznie wyjaśnioną, w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając skargę kasacyjną w omawianym zakresie i uchylając zaskarżony wyrok w tej części, na podstawie przywołanego przepisu postanowił rozpoznać skargę [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2012 r., co skutkowało stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r. - w części odnoszącej się do cofnięcia zezwolenia z dnia 22 lutego 2007 r., nr [...], w zakresie dotyczącym punktów przyjmowania zakładów wymienionych w pkt III ppkt 35, 86 i 110 i umorzeniem postępowania administracyjnego w tym zakresie. W tej części bowiem – jak powyżej już to wskazano - sprawa została rozstrzygnięta ostateczną decyzją Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r., utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] października 2011 r., którą organ cofnął skarżącej spółce zezwolenie na prowadzenie przedmiotowej działalności we wskazanych punktach przyjmowania zakładów.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 2 oraz art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 247 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania uzasadnia art. 206 p.p.s.a.