Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 462/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, 77 par. 1, 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Teza: Odstępstwo z art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) powinno być rozumiane jako wykonanie robót budowlanych inaczej niż wskazano w pozwoleniu na budowę (projekcie budowlanym), ale po zatwierdzeniu projektu budowlanego i w trakcie jego realizacji. Inną jest bowiem sytuacja, gdy projekt budowlany został sporządzony wadliwie i w sposób nierzetelny (z różnych przyczyn) lub w oparciu o niepełne dane i z tego powodu nie odpowiada rzeczywistości, a inną jest sytuacja, gdy jest on prawidłowy, a został wadliwe zrealizowany w trakcie wykonywania robót budowlanych. Pierwsza sytuacja może wskazywać na wystąpienie okoliczności nowej, która ujawniła się po wydaniu decyzji ostatecznej (pozwolenia na budowę) i nie była znana w dacie jej wydawania (art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.), druga zaś sytuacja wymaga właściwej kwalifikacji: jako istotne lub nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego.

TEZY

Odstępstwo z art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) powinno być rozumiane jako wykonanie robót budowlanych inaczej niż wskazano w pozwoleniu na budowę (projekcie budowlanym), ale po zatwierdzeniu projektu budowlanego i w trakcie jego realizacji. Inną jest bowiem sytuacja, gdy projekt budowlany został sporządzony wadliwie i w sposób nierzetelny (z różnych przyczyn) lub w oparciu o niepełne dane i z tego powodu nie odpowiada rzeczywistości, a inną jest sytuacja, gdy jest on prawidłowy, a został wadliwe zrealizowany w trakcie wykonywania robót budowlanych. Pierwsza sytuacja może wskazywać na wystąpienie okoliczności nowej, która ujawniła się po wydaniu decyzji ostatecznej (pozwolenia na budowę) i nie była znana w dacie jej wydawania (art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.), druga zaś sytuacja wymaga właściwej kwalifikacji: jako istotne lub nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi B. M. i M. M. na postanowienie P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające jego wydanie postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] marca 2017 r., nr [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżących B. M. i M. M. solidarnie kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] marca 2017 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. (dalej: PINB) wstrzymał B. i M. M. roboty budowlane przy realizacji budynku mieszkalnego na działkach nr [...] we wsi W. gm. W. W podstawie prawnej postanowienia organ wskazał art. 50 ust. 1 pkt 4, ust. 2, 4 i 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm., dalej: P.b.). Zdaniem PINB, inwestorzy odstąpili w sposób istotny od warunków pozwolenia na budowę z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...], co stwierdzono podczas kontroli w dniu [...] lutego 2017 r., bowiem:

- zmienili lokalizację obiektu z projektowanej odległości 4 m od granicy z działką nr [...] (obecnie nr [...]) na odległość 4,80 m oraz z projektowanej odległości 10 m od istniejącego budynku mieszkalnego na posesji na odległość 11, 50 m;

- doprowadzili do zmiany rzędnych terenu inwestycji, co wynika z analizy projektu zagospodarowania działki oraz map do celów projektowych z lat 2011-2013 na potrzeby inwestorów i właścicieli działki sąsiedniej nr [...].

Jak wskazał PINB, opisane zmiany były możliwe wyłącznie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, bowiem stanowią istotne odstępstwa od ustaleń projektu budowlanego (art. 36a ust. 1 w związku z ust. 5 pkt 1 P.b.). Wyjaśnił też, że według rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462) część rysunkowa projektu zagospodarowania działki powinna zawierać m.in. usytuowanie, obrys, układ istniejących i projektowanych obiektów z oznaczeniem wejść i wjazdów, charakterystycznych rzędnych oraz wzajemnych odległości obiektów i urządzeń budowlanych z ich przeznaczeniem, a także ukształtowanie terenu z ewentualnym oznaczeniem zmian w stosunku do stanu istniejącego. Tymczasem autor projektu budowlanego pozostawił rzędne terenu bez zmian. Wobec stwierdzonych odstępstw, zdaniem PINB, konieczne było wstrzymanie wykonywania robót budowlanych.

Powyższe postanowienie z dnia [...] marca 2017 r. zostało sprostowane przez PINB postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2017 r. poprzez wpisanie prawidłowego numeru działki, tj. [...] zamiast [...].

Zażalenie na postanowienie z dnia [...] marca 2017 r. złożyli B. i M. M., którzy wskazali, że przeprowadzona w lutym 2017 r. kontrola była drugą kontrolą na budowie, mimo to z żadnej nie dokonano wpisu w dzienniku budowy. W trakcie pierwszej kontroli w dniu [...] marca 2014 r. nie stwierdzono odstępstw od pozwolenia na budowę. Odnośnie wyników kontroli z dnia [...] lutego 2017 r. wskazali, że:

- wytyczenia budynku w terenie dokonał uprawniony geodeta, a zgodność wytyczenia potwierdził kierownik budowy będący jednocześnie projektantem budynku. Budynek gospodarczy sąsiadów K. stoi od 0,80 do 1,90 m na ich działce, zaś ich budynek według projektu miał być lokalizowany minimum 4 m od granicy z działką nr [...] (obecnie [...]). Z opisu do projektu zagospodarowania działki wynika, że "wszelkie warunki i niezbędne odległości wg warunków technicznych [...] są spełnione";

- odległość 10 m na projekcie nie dotyczy budynków realizowanego i mieszkalnego;

- doszło do wybrania ziemi na działce nr [...] przez sąsiadów, co było przyczyną wszczęcia postępowania rozgraniczeniowego. Teren inwestorów nie był niwelowany, ziemia z wykopu znajduje się na posesji, zwał ziemi zostanie rozparcelowany, zaś w trakcie kontroli nie dokonywano pomiarów rzędnych.

Podkreślili, że postępowanie naprawcze wydłuża termin realizacji długo wyczekiwanej inwestycji w postaci budynku mieszkalnego.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał zaskarżone postanowienie pierwszoinstancyjne w mocy. Organ odwoławczy ustalił, że na działkach obecnie nr [...] w W. gm. W. inwestorzy M. realizują – na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] kwietnia 2012 r. - budowę murowanego, parterowego, z poddaszem użytkowym budynku mieszkalnego wraz z infrastrukturą, który obecnie jest w stanie surowym zamkniętym (wykonano ocieplenie ścian). Organ odwoławczy ocenił jako dokonane bez naruszenia prawa ustalenie PINB, zgodnie z którym roboty budowlane są wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Odstępstwa te polegają na tym, że:

- obiekt miał być zlokalizowany w odległości 10,00 m od istniejącego na działce nr [...] (w pozwoleniu na budowę nr [...]) budynku mieszkalnego. Pomiar dokonywany w punkcie najbliższej odległości między budynkami - realizowanego i istniejącego – pokazuje, że obecnie odległość ta wynosi około 11,5 m. Także realizowany budynek mieszkalny miał być oddalony 4,00 m od granicy z działką nr [...] (obecnie nr [...]), natomiast na gruncie jest to 4,60 i 4,80 m. Organ odwoławczy wskazał, że kwalifikację powyższych odstępstw jako istotnych potwierdza wynik rozgraniczenia z 2016 r. oraz szkic graniczny dołączony przez inwestorów do zażalenia, czyli faktyczne zmiany w przebiegu granicy w momencie projektowania i budowy, w zestawieniu z projektem zagospodarowania działki, zatwierdzonym pozwoleniem na budowę;

- nastąpiła zmiana rzędnych terenu inwestycji na działce nr [...] (w pozwoleniu nr [...]): zamiast rzędnej 119,5 uwidocznionej na zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki, na mapach do celów projektowych z 2013 r. i 2015 r. uwidoczniona jest rzędna 117,1, zamiast rzędnej 119,0 – jest rzędna 116,6, zamiast rzędnej 118,8 – jest rzędna 115,8.

Zdaniem organu odwoławczego, opisane odstępstwa od projektu budowlanego kwalifikują się jako istotne według brzmienia art. 36a ust. 5 pkt 1 P.b., bowiem doszło do zlokalizowania obiektu w innym miejscu niż go zaprojektowano oraz zmianie uległo ukształtowanie terenu inwestycji. Istnieją zatem podstawy do wstrzymania wykonania prowadzonych robót budowlanych.

Odnośnie zarzutów zażalenia organ odwoławczy wskazał, że fakt, iż w trakcie kontroli z dnia [...] marca 2014 r. nie stwierdzono odstępstw od pozwolenia na budowę nie powoduje bezzasadności postępowania naprawczego. Niewątpliwie obiekt miał być zlokalizowany w odległości minimalnej 4,00 m od granicy z działką o nr [...] (obecnie nr [...]), z uwagi na umiejscowienie w ścianie szczytowej otworów okiennych. Jego zlokalizowanie w odległości większej niż projektowana narusza warunki pozwolenia na budowę. Także odległość 10,00 m między budynkiem mieszkalnym już istniejącym a projektowanym została uwidoczniona na zatwierdzonym planie zagospodarowania działki. Z kolei zmianę rzędnych terenu ocenia się właśnie poprzez porównanie map, które w niniejszej sprawie wskazują na różnice w wysokościach w momencie projektowania i w trakcie prowadzenia robót budowlanych.

Skargę na postanowienie PWINB złożyli do sądu administracyjnego B. i M. M., którzy zarzucili naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 10, art. 77 § 1, art. 80, art. 124 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) poprzez:

- nieuwzględnienie ich słusznego interesu oraz niewykorzystanie wszelkich możliwości zebrania dokumentów i ich analizy, wskutek czego wstrzymano roboty budowlane (etap: stan surowy zamknięty) i błędnie ustalono, że odległość 10 m odnosząca się na projekcie zagospodarowania działki do oczyszczalni jest odległością domu zamieszkałego względem projektowanego;

- "brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w oparciu o wadliwą, niespójną i niepełną dokumentację" oraz niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy.

Skarżący wyjaśnili, że dla spornej inwestycji projektantem i kierownikiem budowy była ta sama osoba, co potwierdza wpis w dzienniku budowy na s. 2 (załącznik nr 1 i 1a do skargi). Na s. 3 dziennika budowy znajdują się wpisy potwierdzające wyznaczenie linii regulacyjnej i stałych punktów odniesienia (znaków geodezyjnych) oraz wyznaczenie miejsca pod obiekt budowlany na gruncie, wykonane przez geodetę w dacie [...] czerwca 2012 r. (załącznik nr 2 do skargi), jak też potwierdzenie przez kierownika budowy w dniu [...] lipca 2012 r. zgodności rzeczywistych warunków geotechnicznych w wykopach fundamentowych z ich opisem w dokumentacji projektu budowlanego (załącznik nr 2 do skargi). Skarżący wskazali, że budowę dwukrotnie poddano kontroli, tj. w dniu [...] marca 2014 r. po dokonaniu pomiarów nie stwierdzono odstępstw od pozwolenia na budowę (stan budowy: postawione ściany, realizowane pokrycie dachowe); w dniu [...] lutego 2017 r. kontrola nastąpiła po ich interwencji w sprawie obniżenia terenu przez sąsiadów na działce nr [...] i w trakcie kontroli stwierdzono odstępstwa, z powodu których wstrzymano roboty budowlane. Odnośnie wyników tej ostatniej kontroli skarżący wskazali, że: wymiar na projekcie 10 m nie jest, jak twierdzą organy, wymiarem miedzy budynkami mieszkalnymi, tylko wymiarem między realizowanym budynkiem a studzienką rozsączającą oczyszczalni, poza tym pomiar był dokonany w trakcie kontroli zwykłą taśmą; organy nie postarały się o oświadczenie projektanta (kierownika budowy) czego ten wymiar faktycznie dotyczy; mapa stanowiąca załącznik do kontroli z lutego 2017 r. nie zawiera naniesienia oczyszczalni ścieków, a naniesione są na niej wymiary nieznajdujące odniesienia w projekcie budowlanym; wymiary 4,60 m i 4,80 m zostały przejęte z mapy stanowiącej złącznik do dokumentów projektowych inwestycji sąsiadów i na mapie tej również nie ma naniesionej oczyszczalni ścieków na działce skarżących. Odnośnie ustalenia zmiany rzędnych skarżący wskazali, że organy powołały się na mapy, które sprzyjały wydaniu niekorzystnego dla nich postanowienia. Wyjaśnili, że na ich projekcie budowlanym z dnia 18 marca 2012 r. znajdują się następujące informacje:

- s. 6, kopia mapy zasadniczej z dnia [...] lipca 2011 r. (data przyjęcia mapy do zasobów geodezyjnych) rzędne: 117,1 m, 116,6m, 115,8m (załącznik nr 10 do skargi);

- s. 15, mapa do celów projektowych z dnia [...] sierpnia 2011 r. (data przyjęcia mapy do zasobów geodezyjnych) rzędne odpowiednio: 119,5m, 119,0 m, 118,8 m (załącznik nr 11 do skargi);

- mapa z dnia [...] marca 2013 r. (data przyjęcia mapy do zasobów geodezyjnych) otrzymana na ich wniosek z PINB dnia [...] maja 2017 r. do celów projektowych "Projekt zagospodarowania działki Pan(i) J. i H. K. zam. W. UG W. adres bud. W. działka nr geod. [...]" rzędne odpowiednio: 117,1 m, 116,6m, 115,8 m (załącznik nr 12 do skargi);

- mapa z dnia [...] września 2015 r. (data przyjęcia mapy do zasobów geodezyjnych) otrzymana na ich wniosek z PINB dnia [...] maja 2017 r. do celów projektowych "Projekt zagospodarowania działki Pan(i) J. i H. K. zam. W. UG adres bud W. działka nr geod. [...]" rzędne odpowiednio: 117,1 m, 116,6m, 115,8m (załącznik nr 9 do skargi).

Zdaniem skarżących, z załączonego zestawienia rzędnych wysokości terenu jasno wynika, że nie ma żadnych różnic w rzędnych, są to tylko wyłącznie błędy geodezyjne, zaś podczas zatwierdzania projektu budowlanego nikt nie przeczytał dokumentów, projekt zatwierdzono mechanicznie, a błędy te powiela PINB i PWINB. W ich ocenie, za rozbieżności w lokalizacji budynku powinien odpowiadać geodeta, gdyż oni nie mieli interesu w dokonywanie zmian. Jak wskazali, jedynym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego jest odległość budynku od granicy, która wynosi 4,35 i 4,61 m oraz powstała ona z winy geodety, który źle wytyczył i posadowił budynek mieszkalny, jednakże nie jest to odstępstwo istotne, ponieważ odległości są zgodne z warunkami technicznymi. Skarżący wskazali, że zakwalifikowanie odstępstwa jako istotnego powinno wynikać z całokształtu materiału dowodowego. Zarzucili także, że pozbawiono ich możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i złożenia uwag oraz wniosków. Wnieśli nie tylko o uchylenie zaskarżonych postanowień organów obydwu instancji, ale też o umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia.

Przy piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. skarżący przedstawili wyjaśnienie Kierownika Oddziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Ł. z dnia [...] lipca 2017 r., z którego wynika, że "zmiana rzędnych terenu nastąpiła na skutek prawidłowo wykonanych pomiarów geodezyjnych, a nie w wyniku prac ziemnych [...]" (k. 69).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem trafnie zarzucono naruszenie przepisów o postępowaniu wyjaśniającym, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji również za przedwczesne ocenić należy zakwalifikowanie ustalonych przez organy okoliczności jako istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę.

Zaskarżone postanowienie zostało wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm., dalej: P.b.), zgodnie z którym w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 (tj. w przypadkach innych niż realizowanie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia) organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Stosownie zaś do treści art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt 1 P.b., istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (ust. 1), zaś nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. Dodać przy tym należy, że brzmienie poszczególnych ustępów przepisu art. 36a P.b. mające w sprawie niniejszej zastosowanie pochodzi sprzed nowelizacji P.b., która nastąpiła z dniem 1 stycznia 2017 r., bowiem kwalifikacja istotnych odstępstw powinna następować według stanu prawnego z daty ich dokonania. Lektura uzasadnień zaskarżonych postanowień wskazuje, że w tym zakresie działanie organów odpowiada powyższemu warunkowi.

W sprawie niniejszej organy nadzoru budowlanego ustaliły, że w trakcie realizacji inwestycji doszło do dwóch zasadniczych zmian w stosunku do pierwotnego projektu zagospodarowania działki: zmieniono lokalizację budynku na działce nr [...] oraz rzędne terenu. Uważna analiza akt administracyjnych oraz zarzutów skargi wraz z ich uzasadnieniem uprawnia jednak do wniosku o przedwczesności takich kategorycznych tez, jakie sformułowały organy.

Przede wszystkim rację mają skarżący, że budzi wątpliwości ustalenie zmiany lokalizacji budynku oparte na analizie pomiaru odległości 10 m uwidocznionej na projekcie zagospodarowania działki i w protokole kontroli z dnia [...] lutego 2017 r. Zdaniem sądu, projekt zagospodarowania działki z wyrysowanym pomiarem 10 m nie pozwala jednoznacznie przyjąć, czy ta odległość dotyczy budynku realizowanego i studzienki oczyszczalni czy również, a może tylko lub wcale - lewego górnego rogu drewnianego budynku mieszkalnego. Z kolei pomiar wyrysowany na mapie stanowiącej załącznik do protokołu kontroli jako 11,5 m został dokonany do górnego lewego roku drewnianego budynku mieszkalnego z zupełnym pominięciem odległości do studzienki oczyszczalni, która to studzienka na tej mapie w ogóle nie jest wyrysowana. Nie wiadomo zatem, czy chodzi w obydwu tych odległościach o te same punkty odniesienia, a bez tego nie jest możliwe stanowcze ustalenie o zmianie lokalizacji realizowanego budynku w stosunku do jego lokalizacji w projekcie budowlanym. Na podstawie powyższego materiału dowodowego nie sposób zatem stwierdzić, że doszło do przesunięcia budynku podczas jego realizacji – w wyżej wskazanym zakresie. Dodać przy tym należy, że w trakcie pierwszej kontroli budowy w dniu [...] marca 2014 r. takiego odstępstwa nie stwierdzono, do której to okoliczności organy w sprawie niniejszej wyczerpująco się nie odniosły, wbrew obowiązkowi rozważenia materiału dowodowego w jego całokształcie (art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.). Uzasadniona jest także sugestia skarżących o niezbędności uzyskania wypowiedzi kierownika budowy i jednocześnie projektanta, który jednoznacznie wskaże czego w projekcie dotyczył wymiar 10 m.

Mając to na uwadze stwierdzić należy, że przypisanie skarżącym istotnego odstępstwa od projektu budowlanego na podstawie – jak wyżej wykazano - nie do końca wyjaśnionego i budzącego wątpliwości faktu zmiany lokalizacji budynku podważa działanie organów w tym zakresie i dokonaną przez nie kwalifikację. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organy nadzoru budowlanego nie dość rzetelnie i wnikliwie oceniły również okoliczność odsunięcia budynku od granicy działki nr [...] (poprzednio nr [...]) w stosunku do ustaleń projektu budowlanego, a tym samym – identycznie jak w przypadku pomiaru 10 m – przedwcześnie zakwalifikowały ten fakt jako istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę. Istotnie, projekt zagospodarowania działki wskazuje na odległość realizowanego budynku od granicy jako 4 m na całej długości ściany. Wpisy w dzienniku budowy z dnia [...] czerwca 2012 r. dokonane przez geodetę wskazują, że wyznaczono linie regulacyjne i stałe punkty odniesienia (znaki ewidencyjne) oraz wyznaczono miejsce pod obiekt budowlany na gruncie – bez zastrzeżeń, jakoby przebieg granicy budził wątpliwości. Podczas kontroli w dniu [...] lutego 2017 r. ustalono, że odległość realizowanego budynku od granicy działki nr [...] wynosi jednak nie tak jak w projekcie 4 m, ale około 4, 60 m i 4, 80 m. Zauważyć jednak należy, że w przeprowadzonym pomiędzy zatwierdzeniem projektu budowlanego ([...] kwietnia 2012 r.) a kontrolą ([...] lutego 2017 r.) rozgraniczeniu ustalono, i na to ustalenie strony wyraziły zgodę co wynika z uzasadnienia decyzji o rozgraniczeniu z dnia [...] maja 2016 r., że prawidłowy, ewidencyjny przebieg granicy "nie pokrywa się ze stanem użytkowania na gruncie, co geodeta wykazał także na szkicu granicznym". W sprawie mamy zatem do czynienia z jednej strony z ustaleniem geodety wytyczającego obiekt, który nie zgłasza zastrzeżeń do przebiegu granicy i przebiegu stanu użytkowania a z drugiej z późniejszym ustaleniem innego geodety, w trakcie rozgraniczenia, co do innego przebiegu granicy a innego stanu użytkowania. Rozbieżności te wymagały wyjaśnienia i ustosunkowania się przez organy nadzoru budowlanego, bowiem istotnie rzutują na możliwość przypisania skarżącym niezachowania odległości z projektu budowlanego. Jeśli bowiem obecna odległość 4, 60 m i 4, 80 m wynika nie z przesunięcia budynku w terenie w trakcie robót budowlanych a z błędnych ustaleń projektu (zwymiarowania na mapie) i z nierzetelnych pomiarów geodezyjnych w dniu [...] czerwca 2012 r. (np. do granicy użytkowania a nie do faktycznego przebiegu granicy), to nie sposób przypisać skarżącym istotnego odstępstwa od projektu budowlanego. Pamiętać bowiem należy, że odstępstwo z art. 36a P.b. powinno być rozumiane jako wykonanie robót budowlanych inaczej niż wskazano w pozwoleniu na budowę (projekcie budowlanym), ale po zatwierdzeniu projektu budowlanego i w trakcie jego realizacji. Inną jest bowiem sytuacja, gdy projekt budowlany został sporządzony wadliwie i w sposób nierzetelny (z różnych przyczyn) lub w oparciu o niepełne dane i z tego powodu nie odpowiada rzeczywistości, a inną jest sytuacja, gdy jest on prawidłowy, a został wadliwe zrealizowany w trakcie wykonywania robót budowlanych. Pierwsza sytuacja może wskazywać na wystąpienie okoliczności nowej, która ujawniła się po wydaniu decyzji ostatecznej (pozwolenia na budowę) i nie była znana w dacie jej wydawania (art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.), druga zaś sytuacja wymaga właściwej kwalifikacji: jako istotne lub nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego. Nie wolno przy tym zapominać, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jak i w doktrynie prezentowany jest pogląd, który skład orzekający w sprawie niniejszej w całości podziela, że stwierdzenie przez organ odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego parametrów z art. 36a ust. 5 P.b. (w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2017 r.) nie może być automatycznie uznane za odstępstwo istotne, bowiem taka kwalifikacja zależy od okoliczności danej sprawy. Kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego oraz dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji i wartości wyrażonych w art. 4, 5 i 9 P.b. O zakwalifikowaniu przedstawionych przez inwestora zmian jako istotnych decyduje bowiem specyfika planowanej przez niego inwestycji oraz zakres i rodzaj planowanego odstępstwa. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma, w realiach rozpoznawanego przypadku, charakter istotny, czy też nieistotny (tak np. A. Plucińska – Filipowicz, komentarz do art. 36a P.b., stan prawny 1 stycznia 2017 r., teza 7; komentarz do art. 36a P.b., red. Z Niewiadomski, Warszawa 2009 r. oraz wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2017 r., II OSK 2718/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Dodać też należy, że skoro ustawodawca w art. 36a ust. 6 P.b. nałożył na projektanta obowiązek kwalifikacji zamierzonego odstąpienia, to dopuszcza możliwość uznania odstąpienia za nieistotne, nawet jeśli dotyczy ono podstawowych parametrów inwestycji. Przy czym w sprawie niniejszej nie bez znaczenia dla oceny ewentualnego odstąpienia jako istotnego bądź nieistotnego pozostaje fakt, że te "nowe" odległości budynku od granicy z działką nr [...] nie naruszają warunków technicznych, tj. § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2015 r., poz. 1422 ze zm.), w którym odległość 4 m od granicy z działką sąsiednią budowlaną w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy – jest odległością minimalną. Uszło to uwadze organów nadzoru budowlanego.

Reasumując tę część rozważań stwierdzić należy, że w sprawie niniejszej organy nadzoru budowlanego przedwcześnie dokonały kwalifikacji ustalenia o zrealizowaniu obiektu w odległości 4, 60 m i 4,80 m od granicy działki nr 132/4 jako istotnego odstępstwa od projektu budowlanego i w konsekwencji wstrzymały roboty budowlane. Uczyniły to bez uprzedniego rozważenia skąd wynika rozbieżność w tym pomiarze z projektem budowlanym (4, 0 m), czy jest to faktycznie odstępstwo (istotne czy nieistotne) czy też błąd projektanta, a w związku z tym czy wymaga postępowania naprawczego i wstrzymania wykonania robót budowlanych, czy też – z uwagi na charakter tego ustalenia – wystarczający byłby wpis do dziennika budowy, ewentualnie dla wyeliminowania rozbieżności między stanem faktycznym a projektem – czy nie można by potraktować tej okoliczności jako uzasadniającej wznowienie postępowania zakończonego ostatecznym pozwoleniem na budowę na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a. Tym samym kwalifikacja na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 w związku z ust. 1 P.b. była zdecydowanie przedwczesna i nie uprawniała do wstrzymania robót budowlanych.

Trzecią okolicznością, z powodu której doszło do kwalifikacji wykonywanych robót budowlanych jako realizowanych z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego, było ustalenie o wystąpieniu – zdaniem organu nadzoru budowlanego – zmiany rzędnych terenu. Jednakże i ta okoliczność nie została dostatecznie wyjaśniona i wykazana, a tym samym przedwcześnie skutkowała łącznie z wyżej opisanymi wstrzymaniem robót budowlanych. Skarżący wskazali, że rzędne terenu, które – zdaniem organu – są właściwe to [...], 1m, 116,6m, 115,8m. Takie rzędne znajdują się na mapie stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy dla spornej inwestycji (s. 6 projektu budowlanego, mapa z [...] lipca 2011 r.) oraz mapach do celów projektowych dla inwestycji sąsiadów K. (z 2013 r. – inwestycja w postaci budowy budynku gospodarczego; z 2015 r. – zmiana sposobu użytkowania budynku gospodarczego). Inne rzędne (odpowiednio 119,5m, 119,0 m, 118,8 m) znajdują się na mapie stanowiącej załącznik do projektu budowlanego. Zauważyć jednak należy, że skarżący przedstawili wyjaśnienia geodety przytoczone przez Starostę w piśmie z dnia [...] lipca 2017 r., zgodnie z którymi "zmiana rzędnych terenu nastąpiła na skutek prawidłowo wykonanych pomiarów geodezyjnych, a nie w wyniku prac ziemnych" (k. 69 akt sądowych). Tym samym nie sposób bez dodatkowych wyjaśnień ustalić, że skarżący dokonali ingerencji w rzędne terenu na skutek realizowanych robót budowlanych. Można jedynie stwierdzić, że w trakcie kontroli w dniu [...] lutego 2017 r. organ nadzoru budowlanego ustalił niezgodność pomiędzy rzędnymi na mapie w projekcie budowlanym i rzędnymi na mapie, którą się posłużył do sporządzenia protokołu kontroli, a której dane są identyczne z tymi, jakie znajdują się na mapie stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy dla spornej inwestycji. Jednakże nie wskazał w sposób jednoznaczny, jakie rzędne występują na gruncie i czy rzędne na mapie stanowiącej załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę (na której sporządzono projekt zagospodarowania działki spornej inwestycji) są odbiegające od tych na gruncie. Innymi słowy, organ wskazał na niespójność treści map bez wskazania, czy stan na gruncie pokrywa się z treścią mapy stanowiącej załącznik do pozwolenia na budowę. Są to zbyt ogólne, przedwczesne i niepełne ustalenia aby formułować kategoryczny wniosek o istotnym odstępstwie od projektu budowlanego polegającym na zmianie rzędnych realizowanego obiektu. Wymaga to dodatkowych wyjaśnień, których zabrakło.

Reasumując należy stwierdzić, że z uwagi na występowanie istotnych, widocznych "na pierwszy rzut oka" wątpliwości co do każdej z trzech okoliczności stanu faktycznego składających się na przypisanie inwestorom istotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę, a w konsekwencji wstrzymanie robót budowlanych, zaskarżone postanowienie nie może się ostać. Ponownie zatem rozważając kwestię wstrzymania wykonywania robót budowlanych, organy uwzględnią ocenę prawną zaprezentowaną przez sąd i dokonają wyjaśnień w kierunku przez sąd wskazanym. Następnie zaś, jeśli nie stwierdzą podstaw do wstrzymania robót budowlanych, odmówią ich wstrzymania.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżących równowartość wpisu od skargi. Sąd nie orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., jak o to wnioskują inwestorzy, bowiem sąd może to uczynić "stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania", a występowania takiej podstawy sąd nie stwierdził w sprawie niniejszej.