Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 16/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 sierpnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 449/13 w sprawie ze skargi R. M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 449/13 oddalił skargę R. M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] grudnia 2012 r. w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej: Pf) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071; dalej: kpa) po rozpatrzeniu odwołania R. M., prowadzącego aptekę ogólnodostępną "A. zlokalizowaną w B. przy ul. Ś., decyzją z [...] grudnia 2012 r., nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: WIF) z [...] października 2012 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 Pf przez R. M., które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy powołanej apteki poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej oraz nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 200 zł za prowadzenie tej reklamy.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji, w dniu 5 lipca 2012 r. WIF został poinformowany przez Okręgową Izbę Aptekarską w B. o niedozwolonej praktyce polegającej na rozpowszechnianiu w przychodniach przy ul. Królowej Jadwigi oraz MSW przy ul. M. w B. ulotek z ofertą cenową sieci aptek "A.". Ulotki zawierały z jednej strony adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod w/w nazwą a z drugiej wyciąg z listy cenowej obowiązujący od 14 czerwca 2012 r. GIF rozpoznając sprawę przywołał treść art. 94a ust. 1 Pf oraz stwierdził, że nie zawiera on definicji reklamy apteki, jednak dotychczasowe orzecznictwo pozwala na uznanie, że lista cenowa "A." stanowi swoistą reklamę, bowiem ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów w określonych cenach i w konkretnych aptekach. Stwierdził, że lista cenowa umieszczona na ulotce, na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki wraz z podaniem listy aptek działających pod tą samą nazwą nie jest neutralną informacją ale zachętą do dokonania zakupów w konkretnych placówkach aptecznych. Organ odwoławczy stwierdził, że spornej listy cenowej nie można także uznać za ofertę w rozumieniu art. 66 Kodeksu Cywilnego, ale jako zaproszenie do zawarcia umowy, ponieważ oferta powinna zawierać stanowczą wolę zawarcia umowy, do którego potrzebne jest tylko oświadczenie o przyjęciu oferty wprost, co w przypadku tej sprawy jest utrudnione ze względu na umieszczenie na liście cenowej informacji, że "ceny mogą ulec zmianie w przypadku zmian cen hurtowych lub wyczerpania zapasów". Za wątpliwą organ II instancji uznał także argumentację skarżącego, że kolportaż ulotek podyktowany był wyłącznie dbałością o dobro pacjenta.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa) stwierdził, że nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Stwierdził, że przepis art. 94a został wprowadzony do Prawa farmaceutycznego mocą ustawy z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, który nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych Sąd I instancji wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Oznacza to, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd pierwszej instancji stwierdził, że pacjenci, którzy zapoznali się z ulotkami mogli dokonać porównania cen leków zamieszczonych na liście z cenami takich samych leków oferowanych w innych aptekach i zdecydować się na ich zakup w aptece skarżącego, jeżeli ceny te okazały się korzystniejsze niż w aptekach konkurencyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd pierwszej instancji za trafną uznał ocenę, że zakwestionowana ulotka z podanymi cenami leków i adresami aptek, w których można nabyć te leki po wskazanych cenach, zachęca do ich kupna w aptekach w niej wymienionych, co stanowi zakazaną reklamę aptek, a tym samym naruszenie art. 94a ust. 1 Pf.

Z uwagi na zaprzestanie działalności reklamowej jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji zasadne było umorzenie postępowania w tej sprawie oraz nałożenie na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 Pf.

Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wywiódł R. M. domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Środek prawny oparto na obydwu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270; dalej: ppsa) zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 zd. 1 Pf poprzez uznanie, że wydana i przekazywana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki;

2. przepisów postępowania, tj.:

a) art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 7 i art. 80 kpa poprzez brak dokonania przez Sąd I instancji kontroli działalności organów administracji - postępowania dowodowego, w zakresie badania cen leków w innych aptekach;

b) art. 141 § 4 ppsa, poprzez niewykonanie obowiązku zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, obejmującego także przytoczenie ustaleń dokonanych przez organy administracyjne, jak również ich ocenę pod względem zgodności z prawem, a także brak odniesienia się przez Sąd do całości zarzutów formułowanych przez skarżącą.

Podkreślił, że zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą - reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece. Samo więc informowanie o ofercie cenowej, tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie, może zostać uznane za formę zachęty do zakupów, a jedynie za informację o dostępności i cenie, którą to informację można wykorzystać konfrontując ją z aktualnymi cenami w innych aptekach.

Zwrócił także uwagę, że organy nie przeprowadziły żadnych badań w kwestii cen leków zaprezentowanych w ulotce, gołosłownie argumentując, iż ceny te są niższe od cen leków oferowanych w innych placówkach. Do tego aspektu sprawy Sąd I instancji również się nie odniósł.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W sprawie nie występują żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Wniesiona skarga kasacyjna powołuje obydwie podstawy kasacyjne przewidziane w art. 174 ppsa. Zarzuca się w niej Sądowi I instancji zarówno naruszenie prawa materialnego (pkt 1), jak i naruszenie przepisów prawa procesowego, które - w ocenie strony - miało istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Jak akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych, w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania - jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty naruszenia przepisów postępowania, wskazane w pkt II ppkt 1/ i 2/ petitum skargi kasacyjnej, są nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa - jego zasadność wykluczałaby bowiem możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA: z 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; z 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12).

Podkreślenia wymaga, że art. 141 § 4 ppsa Sąd I instancji może naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia (por. wyroki NSA: z 26 czerwca 2009 r., sygn. akt II FSK 366/08, z 8 października 2009 r., sygn. akt II FSK 784/08, LEX nr 555594). W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, powołany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 ppsa), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Żadna z opisanych sytuacji nie występuje w rozpoznawanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jest podstaw, aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 ppsa. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując, z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie.

Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 7 i art. 80 kpa poprzez brak dokonania przez Sąd I instancji kontroli działalności organów administracji, tj. przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie badania cen leków w innych aptekach.

W myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 kpa organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelki kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zobowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Pamiętać jednak należy, że celem powyższego jest dokonanie ustaleń pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego. Zatem ustaleń wymagają fakty mające obiektywnie znaczenie dla załatwienia sprawy nie zaś te, które według strony mogą mieć wpływ na jej wynik (por. wyrok NSA z 20 września 2011 r., sygn. akt II GSK 870/10). W okolicznościach rozpoznanej sprawy nie było konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie badania cen leków w innych aptekach. W świetle zebranego materiału dowodowego nie miałoby to wpływu na wynik sprawy, a dokonana przez organ ocena zebranego materiału mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów (art. 80 kpa). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zebrany materiał dowodowy był kompletny, wystarczający i adekwatny na potrzeby rozstrzygnięcia.

Ponadto należy podnieść, że powołany art. 3 § 1 ppsa określający formy działania administracji publicznej kontrolowane przez sąd administracyjny, składa się z ośmiu punktów. Zarzut ten nie został dokładnie określony, ponieważ nie zawiera wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu, który zdaniem autora skargi kasacyjnej został naruszony. Tak postawiony zarzut uchyla się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przechodząc do sformułowanego w punkcie I petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. naruszenia art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należy stwierdzić, iż nie jest on zasadny.

Skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia tego przepisu w uznaniu przez Sąd I instancji i organy, że wydane i przekazywane pacjentom ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej "A." stanowią zabronioną reklamę apteki.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii, czy ujawnione w aptece strony w B. (prowadzącej sieć aptek i przynależącej do konsorcjum) ulotki z ofertą cenową sieci aptek "A." stanowią zakazaną reklamę z art. 94a ust. 1 Pf. Jak ustaliły organy, z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia aptek działających pod ww. nazwą, logo apteki, tj. z., a na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki oraz informacja, że są to fragmenty listy cenowej obowiązującej od 14 czerwca 2012 r. i ceny te mogą ulec zmianie w przypadku zmiany cen hurtowych lub wyczerpania zapasów. Wszystkie te informacje zostały ujęte w kolorowej szacie graficznej. Skarżąca przyznała, że ujęła na ulotce najbardziej popularne wśród pacjentów leki. W ocenie Sądu I instancji, który podzielił stanowisko organów - ulotki te stanowiły zakazaną reklamę,

Przypomnieć należy, że przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r.

Sformułowany w art. 94a ust. 1 Pf zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a Pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki skarżącego oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 94 a ust. 1 Pf - obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji - nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W ustawie - Prawo farmaceutyczne ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Pf można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu od 1 stycznia 2012 r. została zakazana.

Podkreślenia wymaga, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 Pf został rozszerzony z dniem 1 stycznia 2012 r. w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Założeniem ustawodawcy w tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono bowiem jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach. Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej, która przybrała formę ulotki sugerującej, iż jest to okresowa oferta cenowa apteki "Ż.". Istotnym jest również, iż ulotki te były rozpowszechniane w różnych aptekach prowadzonych przez różne podmioty. Ulotka nie była zatem jedynie informacją o cenach stosowanych w aptece, w której się znajdowała, ale dotyczyła cen stosowanych w innych aptekach, prowadzonych przez inne podmioty. Inaczej ujmując, lista cenowa dotycząca cen stosowanych w danej aptece była rozpowszechniania również w innych aptekach, poza lokalem przedmiotowej apteki. Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "Ż.". Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniana.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 Pf może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Ustawodawca wyłącza spod zakazu reklamy tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 Pf, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek "Ż.", zawierających nazwę i logo apteki - zielona koniczynka oraz wyciąg z listy cenowej, zawierającej wybrane produkty lecznicze, wraz z informacją, że ceny na te leki obowiązują od dnia 14 czerwca 2012 r. - stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 Pf. Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują od dnia 14 czerwca 2012 r. wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych.

Zatem w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji dokonał prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji GIF oraz decyzji ją poprzedzającej i oddalił skargę strony skarżącej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.