Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1939/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora ds. Inwestycji w Zarządzie Dróg Miejskich (ZDM) w [...] z dnia [...] marca 2007 r., działającego w imieniu Prezydenta [...] W. na podstawie upoważnienia z dnia [...] grudnia 2006 r. do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) oraz na podstawie art. 104 k.p.a. po rozpatrzeniu wniosku firmy A. S.A. z siedzibą w P. (dalej: strony, skarżącej), odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) al. J. vis a vis D. w celu umieszczenia w nim dwustronnego obiektu reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2.

Stwierdzono, iż zgodnie z art. 10 k.p.a. strona została powiadomiona o toczącym się postępowaniu oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami i zgłoszenia ostatecznych wyjaśnień, skorzystała z tej możliwości i nie złożyła dodatkowych wyjaśnień.

Uzasadnienie decyzji zmierzało w dwóch kierunkach. Po pierwsze, miało na celu wykazanie, że stan materialny, faktyczny sprawy lokalizacji reklam w pasach drogowych na obszarze [...] W. w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności, uległ istotnej zmianie i sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia. Po drugie, zmierzało do wyjaśnienia podstaw prawnych wydanej decyzji.

Wykazując zmianę stanu faktycznego w zakresie lokalizacji reklam na obszarze [...] W. ZDM odwołał się m.in. do zebranych dokumentów, na które składały się: 1) Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005; 2) wyniki badań natężenia ruchu w porannym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S. A.(BPRW); 3) opinia w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM); 4) szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony; 5) charakterystyka reklamy oraz jej wymiary zawarte w złożonym wniosku strony; 6) dane Policji dotyczące przyrostu natężenia ruchu drogowego w sieci ulic w W. oraz stałej tendencji wzrostu liczby wypadków drogowych, ustalonej według statystyk policji w 2005 r.

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

Rozpatrując sprawę wydania kolejnej decyzji w oparciu o art. 39 ust 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, ZDM jako organ I instancji właściwy we wskazanej wyżej sprawie uznał, że stan faktyczny sprawy uległ istotnej zmianie i wymaga ponownego rozpatrzenia.

Przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005 stwierdza m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkostwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wizja bezpieczeństwa ruchu drogowego to jest dążenie do całkowitego wyeliminowania ofiar śmiertelnych oznacza m.in., że: "ograniczenie liczby transporcie oraz ich konsekwencji jest podstawowym obowiązkiem wszystkich tworzących, zarządzających i korzystających z systemu transportowego w Polsce".

Zgodnie z założeniami przyjętymi w powołanych dokumentach działania ZDM zmierzają w szczególności do:

- usuwania niebezpiecznych obiektów zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni,

- kształtowania bezpiecznego pasa drogowego.

Realizacja w/w zadań ma na celu znaczne zmniejszenie liczby śmiertelnych ofiar na drogach poprzez kształtowanie bezpiecznego otoczenia dróg.

Szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Według IBDiM następuje zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. W czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie pojazd przejeżdża bez kontroli następujące odległości, a następnie drogę całkowitego jego zatrzymania przy prędkości 50 km/h - 2,8 m do 20,8 m plus do zatrzymania 30,9 m (łącznie do 51,7 m), a przy prędkości 70 km/h - 3,9 m do 29,1 m plus do zatrzymania 50,1 m (łącznie do 79,2 m).

Z powołanej opinii wynika ponadto, że przeprowadzone w USA badania wykazały, że w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadków, a około 1/3 tych wypadków miało miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie ".

Ponadto powołano się na stanowisko Ministra Transportu, który podkreślił, że "nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępnienia pasów drogowych pod reklamy. Pas drogowy nie jest bowiem miejscem gdzie reklamy powinny się znajdować. Należy bowiem pamiętać, że lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczanie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek a nie regułę".

Komenda [...] Policji zaproponowała podniesienie dopuszczalnego limitu prędkości w Al. J. do 80 km/h.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 3,5 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych.

Reklama jest usytuowana w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 3140 pojazdów na godzinę, a limit dopuszczalnej prędkości to 50 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu (stosownie do cytowanych wyżej wyników badań IBDiM) w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i popołudniowego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

We wskazanej wyżej opinii IBDiM wyraźnie stwierdzono, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę, a także jeżeli limit prędkości jest równy bądź większy niż 70 km/h, gdyż stanowi to zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że kontynuacja zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwa. Wraz ze wzrostem liczby umieszczonych reklam w pasie drogowym postępuje wzrost liczby wypadków drogowych. Wskazane natężenie ruchu na drodze oraz podniesienie dopuszczalnego limitu prędkości również uzasadniają niedopuszczalność dalszej lokalizacji przedmiotowej reklamy.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Przywołany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych dopuszcza bowiem lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim w/w urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy wskazaną we wniosku.

Obszerne (12 str.) odwołanie od powyższej decyzji złożyła strona zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie:

1. art. 6 k.p.a. poprzez nadużycie prawa do odmowy wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pomimo braku zmiany stanu faktycznego, które to działanie zmierza do usunięcia "z dnia na dzień" nawet do 90% wszystkich reklam w pasie drogowym należących do strony oraz innych firm,

2. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie w sprawie,

3. art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie,

4. art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych,

5. art. 10 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez umożliwienia skarżącej przed wydaniem zaskarżonej decyzji zajęcia stanowiska co do dowodów i materiałów zebranych przez organ I instancji,

6. art. 7, 77 i 81 k.p.a. poprzez zebranie i uwzględnienie tylko dowodów niekorzystnych dla strony z pominięciem innych dowodów, poprzez uwzględnienie jako dowód opinii pracownika IBDiM, co do której strona nie mogła wypowiedzieć się przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

7. art. 79 k.p.a. poprzez niezastosowanie,

8. art. 84 k.p.a. poprzez przyjęcie do akt sprawy opinii, która nie została sporządzona przez biegłego powołanego w trybie przewidzianym przez k.p.a.,

9. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Strona podniosła, że ZDM w sposób masowy odmawia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego powołując się na wpływ reklamy na bezpieczeństwo ruchu drogowego, chociaż w tym zakresie ma pobieżnie zebrane dowody, opinię pracownika IBDiM (która nie jest opinią biegłego w rozumieniu k.p.a. oraz nieaktualne dane o ilości wypadków w ostatnim czasie.

ZDM pomija przy tym jednoznaczną wykładnię prawną wynikającą z uchwały 5 sędziów NSA z dnia 19 czerwca 2000 r. sygn. akt OPK 3/00, ONSA 2001/1/12, w której stwierdza się, że pas drogowy może być także wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy.

ZDM błędnie stosuje art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych zamiast art. 38 ust. 1 tejże ustawy. Art. 39 ust. 3 ww. ustawy mówi o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, zaś art. 38 ust. 1 o istniejących, a więc już o obiektach, które zostały wcześniej zlokalizowane.

ZDM błędnie twierdzi, że nośnik reklamowy narusza postanowienia art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, chociaż ZDM wyraził zgodę na odstępstwo w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niezajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji.

Każda decyzja administracyjna wymaga przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego, co wynika z art. 7 i 77 k.p.a.. Art. 81 k.p.a. dopuszcza uznanie za udowodnioną okoliczność, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przed wydaniem decyzji ZDM winien wezwać stronę do zajęcia stanowiska co do całokształtu zebranego materiału dowodowego (art. 10 § 1 k.p.a.). Skarżąca nie otrzymała przedmiotowego wezwania, a tym samym nie mogła zapoznać się z aktami i wyrazić swojego stanowiska przed wydaniem decyzji. Potwierdza to brak zwrotnego potwierdzenia odbioru przez Skarżącą ww. wezwania.

Dodatkowo bez wiedzy skarżące do akt sprawy załączono niepodpisaną opinię opracowaną przez pracownika IBDiM oraz wyniki badań BPRW, pismo Komendy [...] Policji z dnia [...] września 2006 r., które to dokumenty stanowią istotne dowody uzasadniające wydanie w sprawie decyzji odmownej.

Autor opinii – pracownik IBDiM powołuje się na statystyki, jednakże nie podaje źródła, co uniemożliwia weryfikację prawdziwości tych informacji, a nie można ich uznać za fakty powszechnie znane w trybie art. 77 § 4 k.p.a. W szczególności biegły nie podaje źródła informacji o wzroście wypadków drogowych. To samo dotyczy tzw. fiksacji. Tym samym należy przyjąć, że dane te nie zostały zebrane w sposób rzetelny i na razie stanowią tylko i wyłącznie prywatną i subiektywną opinię ww. biegłego.

ZDM pomija powszechnie już znaną okoliczność, że rok 2006 był najbezpieczniejszym rokiem na drogach w Polsce od 17 lat. Zdarzyło się o 4,7% mniej wypadków, o 6,2% mniej było osób zabitych i o 5,4% mniej rannych niż w roku 2005. Także dane Komendy [...] Policji dotyczące bezpieczeństwa na drogach w W. w okresie I - X 2006 wskazują spadek ilości wypadków i kolizji drogowych, a co za tym idzie mniej zabitych i rannych (patrz wydruk ze strony [...]).

ZDM powołując się na Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 GAMBIT 2005 bez uzasadnienia skupia się na wpływie reklam przy drogach na bezpieczeństwo ruchu drogowego, chociaż ten problem nie został w ww. dokumencie w ogóle poruszony, a jednocześnie wiadome jest z praktyki, że ZDM w [...] nie dba należycie m.in. o stan dróg i stan infrastruktury drogowej (chociaż Program GAMBIT 2005 poświęca temu zagadnieniu wiele miejsca np. str. 27-32).

Rozwijając przedstawione zarzuty strona stwierdziła, iż zgodnie z art. 38 ust. 1 ww. ustawy istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Strona posiadała od [...] lutego 2003 r. do [...] marca 2007 zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ulicy Alei J. vis a vis D. pod nośnik reklamowy o powierzchni 34,22 m2. Nośnik w ww. lokalizacji skarżąca odkupiła od R. Sp. z o. o., która posiadał ww. nośnik od [...] listopada 2000 r. W dniu [...] września 2006 r. skarżąca zwróciła się z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na nośnik reklamowy o pow. 34,22 m2. Dlatego też uznała, iż organ błędnie zastosował art. 39 ust. 1 pkt. 3 ustawy, gdyż do rozpatrzenia wniosku skarżącej zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 1 ustawy, który dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących w pasie drogowym, m. in. reklam.

Skoro nośnik reklamowy skarżącej został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi wydanego zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, to nie można jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust .3 ustawy) mają zastosowanie art. 38 ust. 1 i art. 40 ustawy.

Potwierdzenie tego, że wg ustawodawcy w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym wydaje się najpierw decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy, a następnie decyzję zezwalającą/odmawiającą zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy, jest treść art. 39 ust 3a ustawy, według którego w decyzji "lokalizacyjnej" określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do m.in. uzyskania pozwolenia na budowę etc.

Zgodnie z dotychczasową praktyką w przypadku, gdy ZDM wydawał kolejną decyzję w sprawie zajęcia pasa drogowego, to po prostu zezwalał na zajęcie pasa drogowego, a nie na ponowne zlokalizowanie nośnika reklamowego w pasie drogowym. Wynika to z faktu, że zawsze, z nielicznymi wyjątkami, nośnik raz zlokalizowany nie był demontowany przed upływem terminu zezwolenia.

Wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy występuje "szczególnie uzasadniony przypadek". Gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie zezwoli. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy można mówić o uznaniu administracyjnym, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy występuje tzw. decyzja związana.

Potwierdzeniem słuszności twierdzeń skarżącej jest, w jej ocenie, wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010, w którym stwierdza się, że przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych formułuje klauzulę generalną możliwości pozostania w pasie drogowym w dotychczasowym stanie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń nie związanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu, pod warunkiem nie powodowania przez te obiekty lub urządzenia zagrożeń i utrudnień ruchu drogowego i zakłóceń wykonywania zadań zarządu drogi.

Następnie skarżąca stwierdziła, że organ I instancji błędnie zastosował również art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, ponieważ w sposób milczący organ I instancji wyraził już zgodę (w trybie art. 43 w zw. z art. 38 ust 3) na odstępstwo polegające na uprawnieniu skarżącej do umieszczenia nośnika reklamowego 2,5 m od jezdni. Organ I instancji miał bowiem tylko 2 tygodnie, od zgłoszenia np. ostatniego wniosku o wydanie zezwolenia, na zgłoszenie sprzeciwu.

Tym samym organ nie rozpatrzył sprawy i potraktował ją mechanicznie. Powyższe świadczy więc o tym, że organ I instancji naruszył przepisy k.p.a. w takim zakresie, że konieczne jest ponowne rozpatrzenie sprawy.

Uzasadniając naruszenia o charakterze procesowym strona za ewidentne uznała naruszenie art. 10 k.p.a. (brak dowodu zawiadomienia strony o możliwości zapoznania się z aktami), uznając to – w ślad za przytoczonymi poglądami doktryny – za kwalifikowaną wadę procesową. Ponadto strona rozwinęła uzasadnienie zarzutów naruszenia art. 7, 77 i 81 k.p.a., odnosząc je przede wszystkim do charakteru opinii pracownika IBDiM i wywodząc w związku z tym, że w przedmiotowej sprawie organ nie przeprowadził należycie postępowania dowodowego. W ocenie skarżącej dowodem na nieprzeprowadzenie de facto żadnego postępowania dowodowego w sprawie jest, że organ I instancji wydał w ostatnim czasie ponad pięćdziesiąt decyzji, w których uzasadnienie sporządzone jest w sposób analogiczny, pomimo tego, że dotyczyły one różnych nośników (co do wielkości) w bardzo różnych miejscach na terenie W. Skarżący przytoczył dane identyfikacyjne tych decyzji.

Nadto strona podniosła zarzut naruszenia art. 79 k.p.a., odnosząc go do powołanych wyżej materiałów dowodowych (opinia pracownika IBDiM, badania natężenia ruchu przeprowadzone przez BPRW oraz dane statystyczne organów Policji) i stwierdzając w konkluzji, że dokumenty te nie mogą, stosownie do art. 81 k.p.a., stanowić dowodu w sprawie.

Strona rozwinęła również uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. uznając, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom określonym w tym przepisie. Przede wszystkim brak jest wyjaśnienia, w jakim zakresie zmienił się stan faktyczny, że brak jest obecnie tych przesłanek uzasadniających dalsze funkcjonowanie nośnika w terenie, chociaż skarżąca posiadała pozytywne opinie komunikacyjne od 2004 r. Jest to przede wszystkim garść ogólnikowych stwierdzeń zacytowanych wprost za opinią pracownika IBDiM, które nie muszą koniecznie dotyczyć bezpieczeństwa na drodze w w/w lokalizacji.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r. na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

SKO w [...] stwierdziło, iż materialną podstawą prawną rozstrzygnięcia organu I instancji były przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Przepis art. 39 ust. 1 powołanej ustawy wyraża generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz umieszczania reklam poza obszarami zabudowanymi, z wyjątkiem parkingów (art. 39 ust. 1 pkt 1 i 5).

Przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji stanowi zaś, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z ww. przepisu wynika, iż lokalizowanie w/w obiektów w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, który w uchwale Składu Pięciu Sędziów z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. OPK 2/00 stwierdził, że "oceniając społeczno - gospodarcze przeznaczenie gruntu, jakim jest droga należy uznać, iż (...) jest ona przeznaczona do ruchu lub postoju pojazdów oraz ruchu pieszych. W związku z tym w pasie drogowym powinny znajdować się przede wszystkim urządzenia i obiekty służące do obsługi i usprawnienia ruchu-drogowego'" (ONSA 2001/1/12). To nie organ musi zatem wykazać, że nie wystąpiły szczególne okoliczności uzasadniające lokalizację tablicy reklamowej pasie drogowym, lecz wnioskodawca powinien wskazać, że takie okoliczności wystąpiły. Jak stwierdził NSA (wyrok z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04), reklama jest szeroko pojmowanym rozpowszechnianiem informacji o oznaczonych wyrobach i usługach zaś jej funkcja polega na również szeroko pojmowanym działaniu mającym na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu oznaczonych dóbr lub usług; może przybierać różne formy m.in. plakatu oraz często używanego ostatnio przy ulicach miast i drogach tzw. bilbordu czyli plakatu o znacznych rozmiarach. Biorąc pod uwagę (...) powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. Argument o konieczności wykazania negatywnego wpływu tego właśnie nośnika reklamowego na bezpieczeństwo ruchu drogowego nie może zatem zostać uwzględniony. Jak wykazano wyżej w myśl art. 39 ust. 3 powołanej ustawy, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. Oznacza to, że wnioskodawca nie ma roszczenia o wydanie pozytywnej decyzji, a także iż takie lokalizowanie wspomnianych obiektów musi być wyjątkiem a nie regułą, albowiem może być zastosowane wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach.

W rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Wnioskodawca też nie uzasadnił w swoim wniosku, iż taki szczególnie uzasadniony przypadek ma miejsce. Chęć czerpania korzyści majątkowej z umieszczenia obiektu w pasie drogowym nie jest z całą pewnością takim uzasadnionym przypadkiem. Przyjęcie odrębnego punktu widzenia doprowadziłoby do sytuacji, w której zarządca drogi nie mógłby odmówić nikomu lokalizacji urządzenia nie związanego z gospodarką drogową, a przynoszącego korzyści majątkowe właścicielowi, a zatem ustawowa regułą stałaby się wyjątkiem i na odwrót. Reguła dowodowa, przerzucająca ciężar na wnioskodawcę wynika z powołanego przepisu. Tymczasem skarżąca w ogóle w skardze abstrahuje od treści powołanego przepisu.

Fakt uprzedniego funkcjonowania reklamy nie odwraca tej reguły i nie stanowi o tym, iżby było to urządzenie związane z funkcjonowaniem drogi czy też organ byłby zobowiązany do wykazania, iż nie zachodzą szczególne okoliczności nie pozwalające na dalsze trwanie tego urządzenia w pasie drogowym. W przeciwnym razie, wskutek wydania chociażby krótkotrwałej zgody na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogą, zarządca drogi musiałby przeprowadzać skomplikowane postępowanie uzasadniające nie udzielanie zezwolenia na dalszy okres. A zatem wydane chociażby raz, nawet na kilka dni zezwolenie, byłoby wydane praktycznie na czas nieoznaczony. Jest to pogląd nie do przyjęcia w demokratycznym państwie prawa. Raz zastosowany wyjątek nie powoduje bowiem powstania nowej reguły. Żaden przepis prawa, w tym ani art. 39 ust. 1 ani art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie dopuszcza do wywiedzenia takiego wniosku.

W związku z powyższym nie ma decydującego znaczenia dla sprawy ocena formalnych aspektów opinii IBDiM, podpisanej przez pracownika Instytutu, w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W. Tym niemniej opinia ta potwierdza dodatkowo zasadność decyzji organu I instancji i nie zmienia tego faktu brak podpisu sporządzającego na mapach. Z opinii tej wynika, że człowiek pobiera informacje z otoczenia głównie za pomocą wzroku. W przypadku reklam wzrok kierowcy zatrzymuje się na nich w czasie tzw. fiksacji czyli zatrzymania wzroku w jednym punkcie. Czas zatrzymania jest różny, ale w tym czasie samochód przejeżdża kilkadziesiąt metrów. Rozproszenie uwagi kierowcy jest częstym powodem zaistnienia wypadków. Około 1/3 z tych wypadków miało miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych. Stanowisko Prezydenta nie nosi zatem znamion dowolności.

Argument strony dotyczący nie zapoznania się z tą opinią nie ma znaczenia dla wydania decyzji przez organ II instancji. Z odwołania wynika bowiem, że skarżący zapoznał się z treścią opinii. W postępowaniu przed kolegium nie zgłosił żadnych nowych zarzutów co do opinii.

Opisana wyżej opinia nie jest jedynym dowodem, na którym oparł się organ I instancji i - jak wykazano wyżej - nie ma charakteru decydującego. Strona w odwołaniu podniosła zarzuty co do tego dowodu. Nie są to zarzuty zasadne. Mają one wyłącznie charakter formalny (np. brak podpisu, odnośników do publikacji etc.) i nie odnoszą się do jej wniosków. Nawet gdyby zresztą powyższe zarzuty były zasadne, to nie miałoby kluczowego znaczenia dla sprawy. Najważniejsze jest bowiem ustalenie, iż skarżąca nie uprawdopodobniła nawet, iż zachodzą szczególnie uzasadnione przypadki lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego

Kolegium nie uważa również za zasługujące na uwzględnienie argumentów skarżącego dotyczących uchybień w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Trafiające do SKO od kilku miesięcy konsekwentne odmowy lokalizowania nowych powierzchni reklamowych oraz przedłużania zezwolenia na nośniki istniejące innych firm w pasie drogowym współgrają natomiast z polityką miasta zmierzająca do zapewnienia bezpieczeństwa wszystkim uczestnikom ruchu drogowego.

Interpretacja art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych nie jest właściwa. Organ I instancji trafnie wskazał, dlaczego takie urządzenie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Ponadto przepis ten dotyczy urządzeń istniejących w dacie jego wejścia w życie, a nie oznacza w żadnym wypadku, iż nie należy usuwać z pasa drogowego jakichkolwiek urządzeń, na których umiejscowienie w tym pasie uprzednio wydano zezwolenia.

Skarżąca powołuje się na to, iż wśród głównych przyczyn wypadków nie ma reklam w pasie drogowym. Tymczasem to nie organ I instancji musi uzasadnić niemożność wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, a wręcz przeciwnie - to wnioskodawca musi wykazać, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, pozwalający na umieszczenie w tym pasie urządzenie nie związanego z gospodarką drogową. W niniejszej sprawie takie okoliczności nie zostały wskazane. Dlatego też przytoczone przez skarżącego dane nie mają wpływu na rozstrzygnięcie. Spadająca ilość wypadków nie stanowi bowiem uzasadnienia szczególnego przypadku lokalizowania reklamy w pasie drogowym.

Brak jest zapisu prawnego wykluczającego argumenty organu podniesione w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji. Przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych bowiem nie precyzuje, o jakie szczególnie uzasadnione przypadki chodzi. Nie ulega jednak wątpliwości, że odstąpienie od zasady określonej w art. 39 ust. 1 musi być uzasadnione szczególnymi wyjątkowymi okolicznościami. Ich ocena należy wyłącznie do zarządcy drogi. Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, iż reklamy nie stwarzają takiego niebezpieczeństwa, jak to wykazał organ I instancji. Wskazany powyżej przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustanawia wyraźny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy uznać również obiekty o charakterze reklamowym, bez względu na ich rozmiar i lokalizację. Zezwolenie, w drodze wyjątku, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, musi być zatem spowodowane takimi względami, które powodują, że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego.

W rozpoznawanej sprawie jedynym argumentem, który można ocenić jako taką okoliczność jest, jak podaje skarżący, społecznie użyteczny charakter treści zawartej na nośniku reklamowym. Należy odmówić racji takiej argumentacji, gdyż rzeczą znaną organom administracji z urzędu jest fakt, iż treść nośników reklamowych zmienia się i w zdecydowanej większości dotyczy reklamowania towarów i usług oferowanych przez przedsiębiorców w celu osiągnięcia zysku, a wiec działalności komercyjnej. Na taką okoliczność może powoływać się większość podmiotów gospodarczych świadczących usługi lub sprzedających towary, a co za tym idzie sytuacja wyjątkowa, opisana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, stałaby się regułą. Do takiej interpretacji nie dopuszcza zasada racjonalnego ustawodawcy, zgodnie z którą nie można dokonać m.in. takiej wykładni przepisów, gdy wyjątek stałby się regułą, a zastosowanie reguły miało charakter wyjątkowy.

Fakt wydania decyzji o niezwykle podobnej treści nie ma znaczenia dla sprawy. Przy analogicznym stanie prawnym jest to wielce prawdopodobne. Trudno czynić z tego zarzut organowi, skoro skarżący w odpowiedzi na takie decyzje formułują również niemal identyczne odwołania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję wniosła strona zarzucając jej naruszenie:

1. art. 38 ust 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych) a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2.02.2005, I OSK 1026 chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, wg którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi każdorazowo, w konkretnej sprawie, byćwyczerpująco wyjaśnione."

3. art. 10 k.p.a. poprzez nieumożliwienie skarżącej przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

4. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek

Z uwagi na powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała zarzuty naruszenia ww. przepisów prawa materialnego. Stosownie do art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z kolei z art. 39 ust. 3a ww. ustawy wynika, że decyzja co do lokalizacji obiektu budowlanego w pasie drogowym ma być wydana przed rozpoczęciem robót budowlanych. W świetle tego przepisu lokalizacja, a więc usytuowanie obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym wymaga uzyskania zezwolenia na jego zajęcie. Powyższe rozważania upoważniają do stwierdzenia, że przepis ten nie dotyczy zatem obiektów budowlanych znajdujących się już w pasie drogowym, o których mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, (wyrok NSA z 1 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 400/06).

W przedmiotowej sprawie skarżąca nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu.

Treść art. 38 ust. 1 cyt. ustawy w ogóle nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a to mogłoby skłaniać do wniosku, że ma on właśnie taki przejściowy charakter obowiązywania, jaki został zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO. Lektura treści art. 38 ust. 1 wskazuje jednak dobitnie, że przepis ten ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a więc zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3 a ustawy o drogach publicznych.

Zastosowanie art. 38 ust. 1 do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność powodowania zagrożenia ruchu drogowego (lub inna wynikająca z 38 ust. 1 cyt. ustawy) winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego.

Zarówno art. 38 ust. 1 jak i 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie odsyłają bezpośrednio do art. 40 ww. ustawy, ale treść art. 40 ust. 1 i 2 wynika, że w przypadku każdego zajęcia pasa drogowego przez nośnik reklamowy, czy to wynikającego z pierwszego zajęcia wynikającego ze zlokalizowania nośnika na podstawie art. 39 ust. 3 cyt. ustawy, czy z faktu, że nośnik ten już funkcjonuje (a decyzja wydana zostanie w oparciu o art. 38 ust. 1), musi zostać wydane zezwolenie, za które pobiera się opłatę.

Zdaniem skarżącej należy w całości zaaprobować wyroki WSA w Warszawie: z dnia 25 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 426/06, z dnia 28 lutego2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05 i z 10 listopada 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 919/05.

Ponadto skarżąca rozwinęła uzasadnienie naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. w kontekście naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych raz jeszcze podnosząc, iż w przedmiotowej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi.

Ponadto skarżąca odmówiła mocy dowodowej dokumentom przywołanym w uzasadnieniu decyzji organu I instancji już to z powodu braku związku ze sprawą (Program Gambit 2005), już to z racji ich wad merytorycznych i formalnych (nieokreślona metodologia, brak podpisu).

Skarżący podtrzymał również swoją argumentację podniesioną w odwołaniu, a dotyczącą naruszenia art. 107 § 3 k.p.a.

Skarżąca rozwinęła też zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. w kontekście naruszenia art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. W ocenie skarżącej organ II instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z dnia 2 lutego 2005 r. - pomniejszać roli postępowania dowodowego (wykazanie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego).

Skarżąca zauważyła, że SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego polegającą na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od odrzeczenia pierwszoinstancyjnego. Najlepszym dowodem na niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym dowolność ustaleń dokonanych przez organy I i II instancji, są akta sprawy.

W przedmiotowej sprawie organ I instancjio zebrał materiały, które nie mają w istocie znaczenia dowodowego, natomiast SKO w ogóle zaniechało przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu. W kontekście więc art. 81 k.p.a. zebrane przez organ I instancji dowody są wadliwe i nie mogą stanowić podstawy w zakresie ustaleń stanu faktycznego. Ponadto akta sprawy świadczą o tym, że pracownik IBDiM uzgadniał treść swojej opinii z przedstawicielami organu I instancji.

Organ I instancji całkowicie pominął jako dowód w sprawie decyzje administracyjne wydawane w latach 2003 - 2006, a przecież fakt wydania decyzji świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę wynikające z ustawy o drogach publicznych.

W odpowiedzi na skargę SKO w [...] wniosło o oddalenie skargi.

Odpowiadając na zarzuty skargi SKO przede wszystkim wskazało, że zarówno orzecznictwo WSA, jak i NSA jednoznacznie wskazuje, że w przypadku tzw. "przedłużenia" zezwolenia, mamy po prostu do czynienia z nowym zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, wydanym na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, a nie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, jak chce skarżący. Tak orzekł m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2007 r., sygn. akt I OSK 1369/06. Zarzut dotyczący interpretacji art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych nie jest trafny. Przepis ten dotyczy urządzeń istniejących w dacie jego wejścia w życie, a nie oznacza w żadnym wypadku, iż nie należy usuwać z pasa drogowego jakichkolwiek urządzeń, na których umiejscowienie w tym pasie uprzednio wydano zezwolenia. Przeciwna interpretacja doprowadziłaby do absurdalnego wniosku, że raz umieszczone w pasie drogowym na ściśle oznaczony czas urządzenie musi pozostać tam praktycznie na zawsze, chyba że zarządca drogi wykaże, że wystąpiły szczególnie uzasadnione przypadki powodujące konieczność jego usunięcia.

W zaskarżonej decyzji kolegium wskazało, że w myśl art. 39 ust. 3 powołanej ustawy, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. Oznacza to, że wnioskodawca nie ma roszczenia o wydanie pozytywnej decyzji, a także iż takie lokalizowanie wspomnianych obiektów musi być wyjątkiem a nie regułą, albowiem może być zastosowane wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W niniejszej sprawie, co wykazały organy obu instancji, taka sytuacja nie zachodzi. Wnioskodawca też nie uzasadnił w swoim wniosku, iż taki szczególnie uzasadniony przypadek ma miejsce. Wręcz przeciwnie - nawet w skardze usiłuje przerzucić ciężar dowodu sugerując, że to organy administracji muszą udowodnić, że brak jest takich szczególnie uzasadnionych okoliczności. Chęć czerpania korzyści majątkowej z umieszczenia obiektu w pasie drogowym nie jest z całą pewnością takim uzasadnionym przypadkiem. Przyjęcie odrębnego punktu widzenia doprowadziłoby do sytuacji, w której zarządca drogi nie mógłby odmówić nikomu lokalizacji urządzenia nie związanego z gospodarką drogową, a przynoszącego korzyści majątkowe właścicielowi, a zatem ustawowa reguła stałaby się wyjątkiem i na odwrót.

Natomiast zarzuty naruszenia przepisów k.p.a. sprowadzają się w istocie do zakwestionowania rozstrzygnięcia, poprzez uwzględnienie niekorzystnej dla strony interpretacji przepisów. Zarzuty dotyczące np. opinii IBDiM czy Krajowego Programu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Gambit 2005 nie mają znaczenia dla sprawy. Nawet, gdyby ich wnioski były korzystne dla skarżącego, organ nie ma obowiązku a nawet podstaw udzielić z tego powodu pozwolenia na zajęcie pasa drogowego, albowiem sam brak przeciwwskazań z punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego nie jest sam w sobie szczególnie uzasadnionym przypadkiem pozwalającym na rezygnację z zasady, jaką jest nie umieszczanie w pasie drogowym urządzeń nie związanych z potrzebami zarządzania drogami lub ruchu drogowego.

Zarzuty skarżącego dotyczące opinii biegłego nie mają znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, skarżący zapoznał się z jej treścią w postępowaniu odwoławczym, a po drugie organ II instancji nie oparł swojej decyzji na tej opinii, lecz na fakcie niespełnienia ustawowych przesłanek do zastosowania art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zarządca drogi i organ odwoławczy nie są bowiem zobowiązane do ustalenia, czy konkretna reklama spowoduje zagrożenie ruchu. Nawet bowiem, gdyby nie powodowała, to nie oznacza istnienia po stronie wnioskodawcy roszczenia o wydanie zezwolenia. To wnioskodawca musi wykazać, że zachodzą szczególnie uzasadnione przypadku powodujące potrzebę umieszczenie tam takiej reklamy. Tymczasem, poza wzmiankowaną korzyścią majątkową, skarżący nie podał żadnej takiej okoliczności, co jest wystarczającą okolicznością do odmowy wydania zezwolenia. Skarżący ani we wniosku, ani w odwołaniu, ani w złożonej skardze do sądu administracyjnego nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia szczególnych okoliczności. Nie jest takim szczególnie uzasadnionym przypadkiem fakt uprzedniego zajmowania tej samej części pasa drogowego przez obiekt reklamowy. Raz zastosowany wyjątek nie powoduje bowiem powstania nowej reguły. Żaden przepis prawa, w tym ani art. 38 ust. 1 ani art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie dopuszcza do wywiedzenia takiego wniosku. Tym samym kolegium wykazało brak przesłanek ustawowych do udzielenia zezwolenia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nierozpoznania merytorycznego sprawy jest on całkowicie nietrafny. Kolegium w uzasadnieniu jednoznacznie odniosło się do wszystkich zarzutów i wykazało, dlaczego nie ma podstaw do zastosowania art. 39 ust. 3. Wobec braku przesłanki pozytywnej, umożliwiającej zastosowanie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych prowadzenie dalszych dowodów na inne okoliczności nie może i tak doprowadzić do wydania korzystnej dla skarżącego decyzji. Również fakt wydawania w poprzednich latach pozytywnych decyzji administracyjnych nie rodzi po stronie skarżącego żadnego roszczenia o wydawanie przez kolejne lata takich decyzji.

Także zarzut dowolności w miejsce uznania administracyjnego nie jest zasadny. Jak wykazano wyżej, umieszczenie urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogami lub ruchu drogowego jest wyjątkiem, a nie regułą i jeśli strona nie udowodniła, że taki szczególnie uzasadniony przypadek nie zachodzi, organ administracji nie ma obowiązku przyjmować domniemania, iż strona ma prawo do umieszczenia reklamy, jeśli tylko jest to technicznie możliwe i posiada pozytywną opinię komunikacyjną. W każdym przypadku istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego jest wyjątkiem, a nie regułą, jak chce skarżący.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...] z dnia z dnia [...] sierpnia 2007 r., utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora ds. Zarządzania ZDM w [...] z dnia [...] marca 2007 r., którą odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) al. J. vis a vis D. w celu umieszczenia w nim dwustronnego obiektu reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m2.

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 77 i 81, a także art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3, art. 40 oraz art. 43 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnej odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jaki zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia sprawie.

Według oceny skarżącej dopiero bezsporne udowodnienie (m.in. na podstawie materiałów Policji, pełnego postępowania administracyjnego z wizjami lokalnymi i pogłębionymi analizami, a także wiarygodnymi badaniami naukowymi, przeprowadzonymi z całym instrumentarium badawczym) związku przyczynowego między wypadkiem drogowym i określoną reklamą, a także wskazanie nadzwyczajnej ilości takich wypadków w pobliżu tej określonej reklamy może prowadzić do odmowy wydania zezwolenia na usytuowanie nośnika reklamy w pasie drogowym określonej ulicy, w konkretnej lokalizacji. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie nośników reklam w pasach drogowych ulic publicznych powinna być zasadą, zaś odmowa takiego ich usytuowania powinna dotyczyć swoistych "czarnych punktów", w których niezbicie i bezspornie wykazano przedstawiony wyżej związek przyczynowy.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w [...] prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp.". W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki [...] W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/06, stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa (...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego Al. J., w rejonie D. w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącego – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO [...], który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje:"... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic [...] W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego [...] W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożeni jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony "...inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącego w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4. "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4: "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie drogowego przez obiekty w nim opisane.

Należy także zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Skoro sama ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zezwala w art. 38 ust. 1 na pozostawienie w pasie drogowym obiektu należącego do skarżącej, zbudowanego przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to wydanie przez organ administracji decyzji, zezwalającej na zajęcie pasa drogowego było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dotyczy obiektów budowlanych istniejących w dniu wejścia wżycie tej ustawy i spełniających warunki wynikające z art. 38 ust. 1".

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę". Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jak i jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.