Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2039/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2,. art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Anna Robotowska Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B D G Spółki z o.o. w B W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W z dnia 20 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 89/12 w sprawie ze skargi B D G Spółki z o.o. w B W na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia [..] września 2011 r., nr [..]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W na rzecz B D G Spółki z o.o. w B W 5.380 (pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 marca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W (dalej: WSA we W lub Sąd I instancji) oddalił skargę B D G Sp. z o.o. w B W (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor) z dnia 19 grudnia 2011 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

W dniu 10 maja 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w sklepie monopolowym w B K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w lokalu automatów do gry H S bez wymaganego zezwolenia. Na automatach znajdowały się informacje: że automat nie wypłaca wygranych, a także o cenach gier (1 minuta = 1 złotych).

Naczelnik Urzędu Celnego w W decyzją z dnia 28 września 2011 r. wymierzył skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu jego eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h.

Dyrektor, po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podając w uzasadnieniu, że gry urządzane na automatach strony skarżącej miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka warunkująca wymierzenie kary. Wynika to z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin, eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Treść umowy użyczenia lokalu (zawartej pomiędzy właścicielem sklepu a skarżącą spółką będącą właścicielem automatów) oraz napisy umieszczone na automatach wskazują na to, że zainstalowane automaty służyły podniesieniu atrakcyjności lokalu, a zatem celom czysto komercyjnym.

Dyrektor podał, że gry urządzane na badanych automatach miały charakter losowy, ponieważ ich wynik nie był zależny od umiejętności gracza, który nie miał żadnego wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w wygrywający układ. Bez znaczenia są twierdzenia strony, jakoby automaty były jedynie symulatorami gry. Organ wyraźnie podkreślił, że definicja gier na automatach nie zawiera elementu konieczności uzyskania wygranej, ustanawiając warunki konieczne: element losowości i komercyjność. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia, a tylko jego cechy.

Organ celny nie miał wątpliwości, że badany automat służył do urządzania gier losowych. Dlatego uznał, że w sprawie nie było potrzeby występowania ze stosownym wnioskiem do organu centralnego.

WSA we W oddalając skargę na powyższą decyzję zgodził się ze stanowiskiem organów, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach prowadzone były gry zawierające element losowości i komercyjności, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że rozpoczęcie gry wymagało wcześniejszego uiszczenia opłaty, która stanowiła zysk skarżącej spółki. Komercyjny charakter jest więc oczywisty. Gra miała charakter losowy, ponieważ bez względu na posiadane przez gracza umiejętności, nie miał on wpływu na jej wynik.

Organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego, która pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat służy do gier o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Wbrew zarzutowi skargi, organ celny I instancji zawiadomił stronę o dowodzie z opinii biegłego z zachowaniem wymaganego terminu.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia oraz uchylenia zaskarżonej decyzji z dnia 19 grudnia 2011 r. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego, tj. – art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezzasadnym i niesłusznym uznaniu, że urządzenia o nazwie HOT SPOT nr 2/BDG i 3/BDG są urządzeniami, o których mowa w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy, nie zaś urządzeniami, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do których wyłączona jest możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

lI. Przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust, 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34, które nie powinny być stosowane, ponieważ ich projekt nie był przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;

III. Przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzeń o nazwie HOT SPOT pod kątem tego, czy wypełniają one przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

IV. Przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 §1,191 oraz art. 194 § 2 oraz w związku z art. 33 O.p., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że organy podatkowe w sposób dostateczny wykazały istnienie losowości gier zainstalowanych na urządzeniach o nazwie HOT SPOT nr 2/BDG i 3/BDG, podczas gdy eksperyment i opinia wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tych urządzeń oraz możliwości wpływu na to oprogramowanie uczestnika gry;

V. Przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na pominięciu rozważenia wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą, w tym w szczególności tych zawartych w piśmie z dnia 19 marca 2013 r.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów strona przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji zasadniczo w pierwszej kolejności odnosi się do podniesionych w niej zarzutów procesowych, bo dopiero ustalenie, że w postępowaniu przed organami oraz przed Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, zatem przyjęcie, że stan faktyczny sprawy został poprawnie ustalony, daje podstawę do oceny sposobu stosowania przepisów prawa materialnego, a więc kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów materialnych.

Odnosząc się do zarzutów procesowych skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że są one nietrafne, przy czym ich nietrafność zasadza się na różnych przesłankach. Zarzut stawiany Sądowi I instancji podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 33 O.p. jest wadliwy formalnie, bowiem jest niepełny z punktu widzenia treści art. 176 § 1 p.p.s.a. NSA podkreśla, że zakres sprawy odwoławczej w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest wyznaczony granicami podstaw kasacyjnych, co oznacza, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, a więc jej skuteczność zależy od spełnienia wymagań formalnych jakie stawia przed nią ustawa. Wprawdzie judykatura złagodziła formalizm tego środka prawnego (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1), to jednak z treści tej skargi musi wynikać jakie naruszenia strona podnosi i jakie jest ich uzasadnienie. Inaczej rzecz ujmując, wnoszący skargę kasacyjną nie musi precyzyjnie wskazywać naruszeń prawa jakich dopuścił się Sąd I instancji, o ile wskazuje na naruszenia jakie miały miejsce w postępowaniu przed organami oraz uzasadnia swoje stanowisko, wykazując na czym polega naruszenie. Konsekwencją takiego ukształtowania skargi kasacyjnej jest wniosek, że każdy zarzut kasacyjny musi być uzasadniony. Konieczność uzasadnienia zarzutów wynika z tego, że Sąd II instancji nie może domniemywać zakresu i kierunków weryfikacji skarżonego wyroku, bo gdyby tak czynił to naruszałby granice kontroli kasacyjnej.

W rozpoznawanej spawie Spółka stawiając zarzut naruszenia przez WSA we W art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i b/ oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z przepisami O.p., nie wskazuje na czym polegało naruszenie tych przepisów i w jakim związku pozostaje ono z rozstrzygnięciem. Brak takich elementów w skardze kasacyjnej jest jej wadą, gdyż z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jednoznacznie wynika, że naruszenie przepisów procesowych może być skutecznym zarzutem kasacyjnym tylko pod warunkiem, że miało ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Niewskazanie w uzasadnieniu tej skargi takiego związku musi być uznane za wadę, która nie daje podstaw do oceny skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń podniesionych w zarzucie. Poza tym należy także zauważyć, że poprawnie zbudowany zarzut procesowy w skardze kasacyjnej nie może powoływać art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ oraz art. 151 p.p.s.a., bo w przypadku art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ nie mamy do czynienia z naruszeniami procesowymi, a w ogóle to Sąd I instancji może naruszać art. 145 § 1 pkt 1 lub art. 151 p.p.s.a., ale zawsze rozłącznie. W przypadku zaskarżonego wyroku Sąd I instancji nie mógł naruszyć art. 145 § 1 pkt 1, gdyż ten przepis nie był podstawą prawną wyrokowania, a więc nie był stosowany. Nie można naruszyć przepisów, których nie stosowano, zatem naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ mogłoby być podnoszone przez Spółkę, ale tylko w postaci zarzutu, który wskazywałby na niezastosowanie tego przepisu w sprawie, w której ten przepis należało zastosować. Jednak rozpoznawana skarga kasacyjna nie stawia zarzutu w taki sposób, tym samym nie może być uznana za poprawną. Z tych wszystkich względów NSA przyjął, że analizowany zarzut kasacyjny jest niezasadny.

W ocenie Sądu II instancji nietrafny jest także zarzut wskazujący na naruszenie przez wyrok treści art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten określa niezbędne składniki uzasadnienia wyroku. Analiza skarżonego wyroku, treści jego uzasadnienia, prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji w tym zakresie nie naruszył prawa. Zdaniem NSA odniesienie się do zarzutów skargi następuje m.in. w wyjaśnieniu podstawy prawnej wyrokowania, zatem wtedy, gdy Sąd I instancji podziela trafność skargi, bądź odmawia uwzględnienia podnoszonych przez stronę argumentów, przy czym w obu sytuacjach musi chodzić o istotę sprawy. Od strony technicznej Sąd I instancji może to uczynić w różny sposób, zatem może poddać analizie każdy z zarzutów, albo równie dobrze może odnieść się ogólnie do istoty sprawy, jak uczynił to WSA we W w skarżonym wyroku. Z treści przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, że Sąd ma zwięźle przedstawić zarzuty skargi, ale nie wynika z niego, jak ma technicznie do nich odnosić się.

Niezależnie od tego NSA nie podziela poglądu skarżącej co do naruszenia w toku postępowania przed organami przepisów o.p. W toku postępowania, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, w oparciu o przeprowadzone dowody organ ustalił, że gry prowadzone na automacie miały charakter losowy, a prawidłowość tych ustaleń nie budzi wątpliwości Sądu II instancji.

Podkreślenia przy tym wymaga, że stawiając zarzut naruszenia przepisów o.p. Spółka stwierdza, że istotna w sprawie okoliczność z jakim urządzeniem mamy faktycznie do czynienia nie została udowodniona, a wręcz całkowicie pominięta i mimo, że wiąże to z naruszeniem przepisów postępowania, to w istocie tezę tę opiera na poglądzie, że o charakterze gry może rozstrzygnąć jedynie inny organ, w odrębnym postępowaniu określonym w art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych (zarzut postawiony w punkcie III petitum skargi kasacyjnej). Poglądu tego Sąd II instancji nie podziela.

W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z zacytowanego art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Nie wymaga głębszego wywodu prawnego stwierdzenie, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu i Sądu I instancji w naruszeniu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie NSA właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach tej Służby mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

W zakresie zarzutów podnoszących naruszenie prawa materialnego stwierdzić należy, że nietrafny jest zarzut oznaczony w pkt I i III skargi kasacyjnej. Spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a naruszenie tych przepisów polega na ich błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu, gdyż WSA we W akceptuje stanowisko, w którym organy przyjęły, że są uprawnione do oceny charakteru urządzeń HOT SPOT w ramach prowadzonego postępowania kontrolnego z pominięciem procedury przed ministrem do spraw finansów, a tylko ten organ może rozstrzygnąć wątpliwość co do charakteru urządzeń. W ocenie NSA tak postawiony zarzut obarczony jest wadą, bo ustalenie charakteru urządzeń objętych postępowaniem celnym nie odnosi się do sfery problematyki materialnej, ale procesowej. Ocena charakteru urządzenia, to ustalenie istotnego faktu dla nałożenia kary. Z tego powodu tej kwestii nie można wiązać z naruszeniem prawa materialnego. Co najwyżej mógłby to być powód do kwestionowania ustaleń faktycznych, ale taki zarzut w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie został postawiony. Niezależnie od tego Sąd II instancji stoi na stanowisku, że organy celne w postępowaniu kontrolnym mają prawo ustalać na podstawie wszystkich dostępnych środków dowodowych charakter kontrolowanego urządzenia (automat zręcznościowy, czy losowy), bez konieczności wydawania decyzji przez ministra, bo kwestia rozstrzygana w postępowaniu przed ministrem nie ma charakteru prejudycjalnego dla sprawy o nałożenie kary z tytułu urządzania gier na zasadach określonych w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Z tego powodu ten zarzut skargi kasacyjnej nie mógł odnieść skutku prawnego.

W podobny sposób należy ocenić zarzut sformułowany w pkt II skargi kasacyjnej. Zbudowany jest on od strony formalnej w sposób niewłaściwy, bo stawia Sądowi I instancji zarzut naruszenia stosownych przepisów polegający na ich błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu, a tak sformułowany zarzut jest prawnie niemożliwy, bo dotyczy dwóch etapów procesu stosowania prawa, etapów następujących po sobie, więc albo możliwa jest wadliwa wykładnia, albo niewłaściwe zastosowanie przepisu. W procesie stosowania prawa etap jego wykładni poprzedza zastosowanie (subsumpcję), tym samym wady w zakresie wykładni należy odróżnić od wad w stosowaniu dobrze wyłożonych przepisów.

Niezależnie od tego, trzeba przyjąć, że w zarzucie chodzi o wadliwe zastosowanie przepisów u.g.h., wskazanych w jego treści i mylne przyjęcie przez Sąd I instancji, że w rozpoznawanej sprawie istniały podstawy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej z tytułu prowadzenia gry na automatach poza kasynem gry, zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy obowiązujące przepisy nie dawały podstaw do takiego działania, zwłaszcza dlatego, że art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. Skoro nie były one notyfikowane na etapie tworzenia u.g.h., to nie mogą pociągać skutków prawnych w odniesieniu do Spółki. W kontekście takiej argumentacji strona wnosząca skargę kasacyjną uznała, że w stosunku do niej niewłaściwie zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od strony merytorycznej ten zarzut jest trafny, przy czym nie w pełni można podzielić przedstawioną przez Spółkę argumentację na jego poparcie. W ocenie NSA art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bo nie jest skierowany do produktu. Przepis ten odnosi się do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, a więc działalność "hazardową", i jest wyrazem jej reglamentacji, co nie może być wiązane z technicznym charakterem takiej regulacji. Stanowisko takie wynika z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych (C-213/11, C-214/11, C-216/11). Znajduje ono także potwierdzenie w orzecznictwie NSA (zob. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1793/15 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Z kolei art. 14 ust. 1 u.g.h. jest niewątpliwie przepisem technicznym, bo to wprost wynika z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Skoro tak jest, to przepis ten nie może być stosowany, co oznacza, że na jego podstawie nie może być ustalona kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest bezpośrednio przepisem technicznym w rozumieniu prawa unijnego, to jednak sankcjonuje on naruszenie przepisu technicznego (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Z tego powodu należy uznać trafność zarzutu kasacyjnego, a tym samym należy przyjąć, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo i z tego względu musi być usunięty z obrotu prawnego. W tym kontekście zgodzić należy się ze stanowiskiem Spółki, że organy zastosowały do niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. co najmniej przedwcześnie. Trafność tego poglądu znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku objętego skargą kasacyjną. To Sąd I instancji jednoznacznie wskazuje, że Spółka urządzała gry na automatach bez zezwolenia lub koncesji, zatem podstawą wymierzenia kary nie mógł być art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bo przecież dyspozycja tej normy prawnej odnosi się do innych sytuacji niż ta, która była przedmiotem kontrolowanego postępowania. Skoro Sąd I instancji tak poczynione przez organy ustalenia odniósł do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to dokonał wadliwej kontroli skarżonych decyzji, a wada polegała na niewłaściwym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej postawiono nadto zarzut naruszenia art.129 ust.3 i art. 141 pkt 2 u.g.h. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Przepisy te zawierają regulacje przejściowe odnoszące się do podmiotów posiadających zezwolenia wydana w oparciu o przepisy poprzednio obowiązujące. W tej sprawie nie ustalono, aby skarżąca Spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia udzielonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

Mimo nieskuteczności tych zarzutów NSA uznał, że skarga spółki zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja naruszają art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., z przyczyn takich samych jak podane przy uwzględnieniu skargi kasacyjnej.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.