Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2846/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: 25 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 2 i 3 art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Małgorzata Ciach po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 253/15 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy [A.] na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 8 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 253/15 oddalił skargę Gminy [A] (dalej: Gmina lub zamawiający) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: organ) z [...] stycznia 2015 nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd przyjął następujące ustalenia stanu faktycznego i prawnego w sprawie.

Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z [...] stycznia 2015 r. uchylił w całości decyzję własną z [...] kwietnia 2014 r., określającą Gminie kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 209.044,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 209.044,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 60.763,36 zł od 19 sierpnia 2011 r., dla kwoty 61.503,63 zł od 16 grudnia 2011 r., dla kwoty 86.777,14 zł od 23 grudnia 2011 r. do dnia zwrotu środków.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r., poz. 1649), za prawidłową realizację programu odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest Zarząd Województwa. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 31 marca 2011 r. wraz z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała Gminie [A] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.268.869,53 zł na realizację projektu pn.: "Budowa Szkoły Podstawowej z oddziałem przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą".

W wyniku czynności kontrolnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w ramach realizacji tego projektu na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), stwierdzono naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieprzejrzysty; art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W konsekwencji niezastosowania się przez Gminę do zaleceń pokontrolnych, organ 30 grudnia 2013 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu środków, a następnie [...] kwietnia 2014 r. wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu.

Rozpoznając wniosek Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy organ uchylił wskazaną decyzję, gdyż ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. poz. 1146), która weszła w życie 13 września 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 855; dalej: u.f.p.), co oznacza, że od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych, jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej.

Organ odwoławczy wskazał, że w postępowaniu "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego na Budowę Szkoły (...)" zamawiający zażądał od wykonawców dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (załącznik nr 5 do SIWZ w zw. z pkt 6.C.3 SIWZ). Natomiast w postępowaniu "Budowa Szkoły (...)" zamawiający, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenie, zażądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają wymagane uprawnienia (wraz z kopiami tych uprawnień) oraz zaświadczeń, że przynależą do odpowiedniej izby samorządu zawodowego (załącznik nr 5 do SIWZ w zw. z pkt 6.C.3 SIWZ). Zdaniem organu żądanie przez zamawiającego tych zaświadczeń oraz dokumentów prowadziło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., w zakresie w jakim zamawiający żądał dokumentów, określonych w sposób niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; dalej: rozporządzenie krajowe). Dokumenty te nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz nie zostały wymienione w rozporządzeniu. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia.

W postępowaniu "Budowa Szkoły (...)" zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych. Posługując się znakami towarowymi, zamawiający dopuścił co prawda możliwość stosowania rozwiązań równoważnych, nie określił jednak kryteriów równoważności. W załączonych do SIWZ przedmiarach robót i dokumentacji projektowej zamawiający posłużył się nazwami własnymi, a jednocześnie nie doprecyzował, jakie cechy i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności. Dopuszczając złożenie oferty na produkt równoważny, zamawiający winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł być za taki uznany.

W postępowaniu "Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku Szkoły (...)" stwierdzono, że zamawiający naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieprzejrzysty. W postępowaniu tym określono 2 kryteria oceny ofert: cena i rozwiązania architektoniczno-funkcjonalne, ekonomika rozwiązań realizacyjnych oraz związany z tym koszt realizacji inwestycji. Zgodnie z treścią SIWZ, str. 13, "w kryterium 2 każda oferta może uzyskać maksymalnie 50 punktów od każdego z członków komisji przetargowej. W tym kryterium oceniana będzie trafność rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, spełnienie wymogów funkcjonalno-przestrzennych, jakość rozwiązań architektonicznych, ekonomika rozwiązań realizacyjnych oraz związany z tym koszt realizacji inwestycji zawartych w ogólnej koncepcji funkcjonalno-przestrzennej załączonej do oferty". W dokumentacji nie wskazano zasad przyznawania punktów poszczególnym ofertom w zależności od zaproponowanych przez wykonawców rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, spełnienia wymogów funkcjonalno-przestrzennych, jakości rozwiązań architektonicznych, ekonomiki rozwiązań realizacyjnych i związanego z tym kosztu realizacji inwestycji zawartych w ogólnej koncepcji funkcjonalno-przestrzennej załączonej do oferty. Brak określenia przejrzystych kryteriów oceny ofert wpływa na subiektywną ich ocenę przez zamawiającego, czego efektem może być naruszenie zasad uczciwej konkurencji i niezapewnienie równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji organ stwierdził, że wykazane naruszenia skutkowały nałożeniem na Gminę korekty finansowej, gdyż miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p., art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz dwukrotne naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25 ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006), nieprawidłowością – jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Zdaniem organu wskazane naruszenia spowodowały potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. I tak w przypadku postępowania "Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę Budynku Szkoły (...)" naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 p.z.p. powoduje potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE. Nie można wykluczyć, iż nie wybrano oferty, która przedstawiała lepsze rozwiązania architektoniczno-funkcjonalne w stosunku do oferowanej ceny. Nie można również wykluczyć, iż wskutek braku przejrzystości w opisie kryterium oceny ofert, o zamówienie nie ubiegali się wykonawcy, którzy w przypadku precyzyjnego określenia zasad przyznawania punktacji mogliby złożyć konkurencyjne rozwiązania, a ich oferty byłyby korzystniejsze cenowo od oferty wybranej. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania.

W przypadku postępowania "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad Budową Szkoły (...) oraz w postępowaniu "Budowa Szkoły (...)" naruszenie przez zamawiającego art. 25 ust. 1 p.z.p. powoduje potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE. Nie można wykluczyć, iż wskutek żądania od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w postępowaniach o zamówienia nie ubiegały się podmioty, które mogły się o nie ubiegać w sytuacji prawidłowo przeprowadzonych procedur o udzielenie zamówień publicznych, a mogące zaoferować korzystniejsze niż wybrana oferta warunki. Potencjalną szkodą jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w sytuacji prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Dodatkowo, w przypadku postępowania "Budowa Szkoły (...)" potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE powoduje naruszenie art. 29 ust. 3 w zw. ust. 2 p.z.p. Nie można bowiem wykluczyć, że wskutek opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez jednoczesnego wskazania parametrów równoważności, o zamówienie nie ubiegały się podmioty, które mogły się o nie ubiegać przy prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, a mogące zaoferować korzystniejszą ofertę. Można założyć, że w przypadku posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy o zakresach równoważności, mogliby oni zaoferować produkty, które byłyby tańsze od proponowanych przez wykonawcę wybranego, co wpłynęłoby na wartość potencjalnej oferty.

Reasumując organ uznał, że opisane naruszenia stanowią przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE.

Sąd I instancji wyrokiem z 8 lipca 2015 r. oddalił skargę Gminy.

Sąd na wstępie przypomniał zasady przyznawania i odzyskiwania przyznanej pomocy w ramach programów regionalnych, jak i skutków stwierdzenia przez instytucję zarządzającą naruszenia przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych.

Następnie Sąd podkreślił, że analiza przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa "wspólnotowego", które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Skutkuje to powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Przy czym dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody, wystarcza sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Gmina nie może zatem skutecznie domagać się ustalania tego, czy na skutek zastosowania przez nią kwestionowanych "warunków" udziału w przetargu, jakikolwiek podmiot został wykluczony z postępowania czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka była jej wysokość. Samo bowiem stwierdzenie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, o ile naruszenie to nie ma li tylko wyłącznie charakteru formalnego, jest równoznaczne z powstaniem potencjalnej szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Sąd zwrócił uwagę, że ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Każdorazowo, kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia Prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie.

Sąd nie zgodził się z Gminą, że stwierdzone naruszenia miały wyłącznie charakter formalny, a więc nie wywołują one lub nie mogą wywoływać żadnych skutków finansowych dla budżetu UE. Żadne bowiem ze stwierdzonych w sprawie naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych nie zostało – stosownie do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", niezależnie od jego brzmienia – wymienione w wykazie tego rodzaju naruszeń.

W efekcie Sąd za chybione uznał zarzuty naruszenia art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Sąd podkreślił, że organ nie mógł w sprawie uwzględnić interesu Gminy i interesu publicznego. Przeznaczenie środków z budżetu UE na tak szlachetny cel, jakim była budowa szkoły, poprawa warunków nauki uczniów nie stanowi przesłanki uzasadniającej odstąpienie od wymierzenia korekty czy jej obniżenie.

Sąd za niezasadny uznał zarzut zastosowania niekorzystnego dla skarżącej Gminy taryfikatora, tj. z 23 listopada 2012 r. Sąd wskazał, że beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu operacyjnego Województwa Łódzkiego zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Z umowy o dofinansowanie z 31 marca 2011 r. wynika, iż Gminę jako beneficjenta pomocy unijnej wiąże publikowany na stronie internetowej taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania tej umowy do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania tej umowy z zastrzeżeniem ust. 4a (§ 16a ust. 4 umowy), zaś w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie internetowej (§ 16a ust. 4a umowy). Z § 16a ust. 4b umowy wynika nadto, że § 16a ust. 4a umowy stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy. Zobowiązując się do przestrzegania wszystkich przepisów regulujących procedurę przyznawania pomocy regionalnej, jak i akceptując zasady stosowania taryfikatora, Gmina wyraziła zgodę na zastosowanie taryfikatora z daty dokonywania czynności kontrolnych. Gmina zaakceptowała stosowanie taryfikatora z daty dokonywania czynności kontrolnych, nie zaś z daty zaistnienia zdarzenia. Sąd dodał, że nie ma racji Gmina, która powołując się na § 35 ust. 3 umowy i podnosi, iż do czynności podejmowanych przez beneficjenta stosuje się wytyczne aktualne na dzień podejmowania tych czynności. Co prawda wskazany zapis umowy nakazuje stosować wytyczne na dzień dokonywania czynności, jednak należy odróżnić wytyczne (cześć opisową, określające zasady i metody ustalania wysokości korekt finansowych) od samego taryfikatora mającego formę tabeli i określającego % wysokości korekt. Na co wskazują dwa odrębne postanowienia umowy o dofinansowanie, tj. § 16a umowy, odnoszący się do taryfikatora oraz § 35 ust. 3 umowy, dotyczący wytycznych. Przy czym Sąd nie podzielił stanowiska Gminy, że taryfikator z 23 listopada 2012 r. jest niekorzystny w stosunku do poprzednio obowiązującego, tj. z dnia zawarcia umowy, jakim jest taryfikator z 28 kwietnia 2010 r.

Sąd za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Skoro bowiem umowa o dofinansowanie stanowi element systemu prawnego przyznawania i zwrotu środków publicznych, to naruszenie umowy należy uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Gmina zapoznała się treścią umowy o dofinansowanie przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do Programu, miała możliwość swobodnego podjęcia decyzji o zawarciu umowy na zasadach określonych w umowie. Podpisując umowę o dofinansowanie Gmina poddała się jej reżimowi. Słusznie więc zauważa organ, że na mocy § 19 umowy Gmina zobowiązała się do zwrotu środków, a strony umowy uzgodniły stosowanie w sprawie "taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych (§ 16 i 12 umowy).

Odnosząc się do zarzutów merytorycznych Sąd wskazał, że chybiony jest zarzut art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez określenie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym bez wskazania kryteriów (parametrów) zastosowania rozwiązania równoważnego.

Sąd wskazał, że co do zasady ustawodawca nie dopuszcza użycia nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienie poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta narusza zakaz konkurencji. Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca wprowadza od niej wyjątek. W sposób kumulatywny określa jednak warunki określenia zamówienia publicznego przy użyciu nazwy własnej, a mianowicie gdy jest to dopuszczalne specyfiką zamówienia; gdy opis przedmiotu zamówienia nie jest możliwy poprzez parametry wyrobu; oraz gdy zamawiający dopuści rozwiązania alternatywne. Nie jest zatem prawidłowe określenie przez Gminę, przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na materiały budowalne przy zastosowaniu nazw własnych, tj. np. pustak ceramiczny PROTON, ściana akustyczna z płyt RIGIPS AKU MATRIX, płyty ceramiczne podłogowe GRES typu Nowa Gala Quarzite i inne. Użycie nazwy własnej producenta materiałów budowalnych narusza art. 29 ust. 3 p.z.p. Naruszenie tego przepisu polegało właśnie na tym, że w warunkach przetargu wskazała Gmina na konkretne produkty oznaczone indywidualnie. Co prawda Gmina w dokumentacji przetargowej zawarła sformułowanie "lub równoważne", jednak nie wskazała żadnego alternatywnego rozwiązania, co mogłoby nastąpić chociażby poprzez wskazanie parametrów technicznych produktów i wymienionych w dokumentacji przetargowej materiałów budowlanych jako przykładowych. Dopuszczenie ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia określonych wymagań, tj. sprecyzowania technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Brak takiego określenia uniemożliwia ich porównanie. W ocenie Sądu zasadnie organ przyjął, że Gmina nie określiła kryteriów równoważności, gdyż nie doprecyzowała, jakie cechy i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności. Tym samym Gmina wykluczyła inne produkty innych producentów, co mogło mieć wpływ na to, że oferenci używający produktów równoważnych (być może tańszych), lecz innych mogli zrezygnować z udziału w przetargu. Zastosowała więc dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i ograniczyła konkurencję. Przy czym Gmina nie wykazała też, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, uzasadniająca opis przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., Sąd wskazał, że dopuszczona przez ustawodawcę możliwość żądania od oferentów dokumentów potwierdzających ich wiedzę techniczną nie jest równoznaczne z tym, że Gmina nie dopuściła się w tym zakresie naruszenia tegoż przepisu. Zdaniem Sądu żądanie przez Gminę przedłożenia w postępowaniu przetargowym zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego lub dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych przez osoby, mające uczestniczyć w realizacji zamówienia publicznego, stanowi naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania innych dokumentów, jak również dokonywania oceny spełnienia warunków na podstawie dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu. Zawarty w § 1 rozporządzenia krajowego katalog dokumentów, które może żądać zamawiający jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, z określonymi w art. 26 ust. 2b p.z.p. wyjątkami nie mającymi zastosowania w tej sprawie, nie może w celu weryfikacji spełnienia podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów niż te, które zostały wskazane w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 pkt 7 rozporządzenia krajowego zamawiający może żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Oświadczenie to jest jedynym dokumentem celem potwierdzenia posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych. Również żaden inny przepis tego rozporządzenia nie uprawnia do żądania dokumentu potwierdzającego przynależność do izby zawodowej celem weryfikacji posiadanych uprawnień. Zaświadczenia te nie były zatem konieczne do przeprowadzenia postępowania przetargowego. W ocenie Sądu nie zmienia tego powoływany przez Gminę art. 46 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114 ze zm.; dalej: dyrektywa). Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że realizacja żądania wykazania się posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień, może nastąpić albo poprzez złożenie dowodu posiadania wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, albo oświadczenia lub zaświadczenia spełniających określone warunki. Ustawodawca unijny dopuszcza więc rozwiązania alternatywne. Co istotne w pkt 2 i 39 preambuły do tej dyrektywy oraz w art. 2 zobowiązuje państwa członkowskie do tworzenia i zapewnienia warunków równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Miarą efektywności przestrzegania wskazanych zasad, są przewidziane procedurą udzielania zamówienia publicznego zasady i instrumenty weryfikacji predyspozycji i kwalifikacji uczestników (art. 44), predyspozycji do prowadzenia działalności zawodowej oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych (art. 48). Ustawodawca unijny, stanowiąc w zakresie zasad i instrumentów weryfikacji kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych o "dowodzie możliwości technicznych/zawodowych" wykonawcy, wskazuje też m.in. na środek w postaci wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (art. 48 ust. 2 lit. e dyrektywy), nie odnosi się natomiast w ogóle do wiążących się z tym zagadnieniem kwestii formalnych. Uwzględniając zaś systematykę dyrektywy nie budzi wątpliwości, że weryfikacja spełnienia przez wykonawcę podmiotowego wymogu udziału w postępowaniu następuje w trybie art. 46 dyrektywy, tj. poprzez jedną spośród określonych w tym przepisie form dokumentu. Konfrontując natomiast alternatywnie rozłączny sposób wykazywania spełniania podmiotowych wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w art. 46 dyrektywy z przyjętym przez polskiego ustawodawcę na gruncie prawa krajowego, tj. w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia krajowego, przewidziana krajowa regulacja upraszcza formę wskazanego dokumentu i koresponduje z treścią regulacji unijnej. Skoro zatem ustawodawca krajowy – korzystając z przyznanej w tym zakresie swobody – wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, nie wywołujące skutków finansowych dla budżetu UE. Sąd stwierdził, że żądanie dołączenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej izby inżynierów budownictwa, w miejsce przewidzianego w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia krajowego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień, stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Sąd zgodził się z organem, że wymóg przynależności do określonego samorządu zawodowego jakkolwiek na gruncie przepisów szczególnych warunkuje możliwość wykonywania niektórych rodzajów działalności, to jednak nie jest wymogiem bezwzględnie obowiązującym w stosunku do wszystkich kategorii osób. Obowiązek taki często nie dotyczy np. osób będących obywatelami innych państw członkowskich UE, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów reglamentowanych na zasadach przewidzianych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 63, poz. 394). Osoby, które nabyły uprawnienia zawodowe w innym państwie, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, niezależnie od tego, czy zostały wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego.

Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie pozacenowego kryterium wyboru ofert w sposób nieprzejrzysty. Sąd wskazał, że Gmina – powołując się w innym zakresie na regulację dyrektywy, w szczególności na art. 46 – w zakresie analizowanego tu naruszenia pomija już przepisy tej dyrektywy. Tymczasem na mocy art. 53 ust. 2 dyrektywy instytucja zamawiająca określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jeżeli w opinii instytucji zamawiającej przedstawienie wag nie jest możliwe z oczywistych przyczyn, instytucja zamawiająca wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia lub w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Określając zasady konstruowania kryteriów oceny ofert zamawiający ma swobodę w określeniu własnego katalogu kryteriów tej oceny. Jednak kryteria te nie mogą być sformułowane w sposób pozostawiający instytucji zamawiającej dowolność i stwarzające zamawiającemu nieograniczoną swobodę arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Oznacza to, iż zamawiający ma obowiązek nie tylko wskazać kryterium oceny ofert, ale także precyzyjnie opisać w jaki sposób oferty będą oceniane, co z kolei ograniczy do niezbędnego minimum element subiektywnej oceny.

Sąd uznał, że wymogów tych nie spełnia poddanie przez Gminę oceny ofert za pomocą podlegającego całkowitej swobodnej interpretacji kryterium pozacenowego bez określenia sposobu oceny i cech ofert. Gmina nie określiła żadnych zasad przyznawania punktów w zależności od zaoferowanych przez oferentów rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, jakości rozwiązań architektonicznych, ekonomiki rozwiązań realizacyjnych oraz związanego z tym kosztu realizacji inwestycji. W zakresie tego kryterium Gmina podała jedynie, że każda oferta może uzyskać maksymalnie 50 punktów od każdego członka komisji przetargowej, nie wskazała jednak zasad przyznawania punktów w zależności od zaproponowanych rozwiązań. Słusznie zatem organ przyjął, że tak określone kryterium oceny ofert jest nieprzejrzyste, co z kolei wpływa na subiektywną ocenę ofert i może stwarzać zagrożenie naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił.

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok złożyła Gmina skarżąc go w całości.

Gmina zaskarżonemu wyrokowi w ramach podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę Szkoły (...)"

1. art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent (zamawiający) żądał od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2. art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie ich błędnej wykładni i uznanie, że żądanie od wykonawców zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego lub dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych "należy ocenić jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa";

3. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z żądaniem przez beneficjenta (jako zamawiającego) od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

4. art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent w sposób wadliwy, w tym niekonkurencyjny sporządził opis przedmiotu zamówienia;

5. art. 29 ust. 3, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaku towarowego z dopuszczeniem ofert równoważnych stanowi nieprawidłowość skutkującą żądaniem zwrotu środków, gdy z Wytycznych mających zastosowanie w niniejszej sprawie wskaźnik korekty dotyczy tylko sytuacji, w której nie dopuszczono równoważności;

6. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z wadliwie, w tym niekonkurencyjnie sporządzonym przez beneficjenta opisem przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę Szkoły (...)":

7. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie wynikające z wadliwego przyjęcia będącego wynikiem błędnej wykładni omawianych przepisów, iż w postępowaniu o udzielenie, zamówienia publicznego beneficjent pozacenowe kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej ustanowił w sposób niekonkurencyjny;

8. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z niekonkurencyjnym ustanowieniem pozacenowego kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego na budowę Szkoły (...)":

9. art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent (jako zamawiający) żądał od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

10. art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie ich błędnej wykładni i uznanie, że żądanie od wykonawców zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego lub dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych "należy ocenić jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa";

11. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z żądaniem przez beneficjenta (jako zamawiającego) od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do całości (wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego):

12. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, w związku z art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 3 i art. 91 ust. 2 p.z.p., przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że warunek ustanowiony przez beneficjenta dotyczący żądania od wykonawców zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego lub dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych, opisanie przedmiotu zamówienia przy dopuszczeniu równoważności oraz sposób ustalenia kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowią nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez wykazania jej wystąpienia na gruncie okoliczności stanu faktycznego jest niewystarczające dla uznania wystąpienia nieprawidłowości, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

13. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że organ słusznie ustalił korekty finansowe na podstawie Taryfikatora z 23 listopada 2012 r., gdy tymczasem miarkowanie korekt winno odbyć się na podstawie Taryfikatora z 28 kwietnia 2011 r.;

14. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu.

II. Naruszenie prawa procesowego:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz wadliwie ustalił właściwy dla nałożenia korekty finansowych "Taryfikator", co sprawiło, że utrzymano w mocy korektę finansową, która nie powinna być nałożona, zaś w innych przypadkach przyjęty wskaźnik korekty był wyższy niż ten, który wynikałby z prawidłowo przyjętego "Taryfikatora";

2. art. 141 § 4 oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

Z uwagi na powyższe Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Ze sposobu sformułowania zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że istotą sporu w sprawie jest kwestia, czy przy realizacji przez Gminę projektu "Budowa Szkoły Podstawowej z oddziałem przedszkolnym wraz z salą gimnastyczną oraz urządzeniami i infrastrukturą towarzyszącą", w ramach poszczególnych postępowań – "Opracowanie dokumentacji projektu (...)", "Budowa Szkoły (...)" i "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego (...)" – doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co z kolei uzasadniało zastosowanie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, i w konsekwencji szacowanie wielkości szkody w budżecie UE, powodowanej stwierdzonymi naruszeniami, zgodnie z treścią Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. Przy tak zarysowanym sporze zarzuty kasacyjne sprowadzają się do dwóch zasadniczych kwestii.

Po pierwsze, skarżąca kasacyjnie w ramach zarzutów materialnych podnosi, iż stwierdzone w sprawie naruszenia przepisów Prawo zamówień publicznych mają charakter formalny, a gdyby nawet uznać je za nieprawidłowość, skutkującą dokonaniem korekty, to w okolicznościach faktycznych sprawy należało zastosować obniżenie wysokości korekty (zarzuty kasacyjne pkt I petitum skargi kasacyjnej).

Po drugie, w ramach zarzutów procesowych skarżąca kasacyjnie podnosi, że Sąd I instancji, błędnie uznał, że organ wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i wadliwie ustalił właściwy dla nałożenia korekt finansowych Taryfikator, a także błędnie sporządził uzasadnienie wyroku, które jest pozbawione informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, w szczególności nieodniesienie do części zarzutów zawartych w skardze oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie UE (zarzut kasacyjny pkt II petitum skargi kasacyjnej).

W ramach poszczególnych zarzutów materialnych dotyczących postępowań "Budowa Szkoły (...)" i "Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego (...)" skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie: art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający żądał od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego lub dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych (pkt I ppkt 1, 2, 9, i 10 petitum skargi kasacyjnej).

Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. – w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 p.z.p. Prezes Rady Ministrów w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) określił charakter dokumentów jakie mogą być żądane przez zamawiającego od wykonawcy. Wśród wymienionych w rozporządzeniu rodzajów dokumentów brak jest zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, jak też dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych. Podkreślić należy, że celem normy zawartej w art. 25 ust. 1 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Treść przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zastrzeżenie złożenia dokumentów, których zamawiający nie mógł wymagać od potencjalnych oferentów, należało potraktować faktycznie jako niedozwolone. Dlatego też działanie zamawiającej Gminy było w sposób oczywisty nieprawidłowe i doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania tych oferentów, którzy mogli zgłosić swój akces w postępowaniu, lecz tego nie uczynili, mimo, że spełniali warunki przystąpienia do przetargu. Oznacza to, że Sąd I instancji trafnie uznał, że żądanie przez zamawiającego wymienionych zaświadczeń oraz dokumentów prowadziło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. w opisanym zakresie. Dokumenty te nie były bowiem niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie zostały wymienione w rozporządzeniu. Podkreślić należy, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia. Tak więc żądanie takich zaświadczeń i dokumentów nie znajdowało uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa krajowego.

Jednocześnie właściwie Sąd I instancji wywiódł, że treść polskich rozwiązań prawnych nie narusza dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ponieważ z art. 46 (którego treść w swych wywodach skarżąca kasacyjnie pomija) jednoznacznie wynika, że realizacja żądania wykazania się posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień, może nastąpić albo poprzez złożenie dowodu posiadania wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, albo oświadczenia lub zaświadczenia spełniających określone warunki. Ustawodawca unijny dopuszcza więc rozwiązania alternatywne. Sąd I instancji zatem prawidłowo wskazał, że jeżeli polski ustawodawca – korzystając z przyznanej w tym zakresie swobody – wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, które nie wywołuje skutków finansowych dla budżetu UE.

Tym samym, żądania w SIWZ złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentów w innej formie niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, które nie były wymagane i niezbędne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich dokumentów przewidzianych w przepisach obowiązującego prawa, które ustanawiają zamknięty ich katalog.

Podkreślić należy, że przedstawione wyżej stanowisko jest zgodne z dotychczasowym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego z tego zakresu (por. wyroki NSA: z 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13, z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 191/15, z 25 października 2016 r. sygn. akt II GSK 3069/16; dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl, pozostałe powołane niżej orzeczenia tamże).

Kolejne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą postępowania przeprowadzonego w ramach "Budowy Szkoły (...)" i polegają na naruszeniu art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie polegającą na uznaniu, iż użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaku towarowego z dopuszczeniem ofert równoważnych stanowi nieprawidłowość skutkującą żądaniem zwrotu środków, gdy z Wytycznych mających zastosowanie w niniejszej sprawie wskaźnik korekty dotyczy tylko sytuacji, w której nie dopuszczono równoważności (pkt I ppkt 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej).

Zarzuty te są nieusprawiedliwione.

Zgodnie z art. 29 p.z.p. – przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, że skarżąca kasacyjnie Gmina przy opisie przedmiotu zamówienia posłużyła się nazwami własnymi wymaganych materiałów budowalnych. Wskazała bowiem na takie materiały jak m.in. pustak ceramiczny PROTON, ściana akustyczna z płyt RIGIPS AKU MATRIX, płyty ceramiczne podłogowe GRES typu Nowa Gala Quarzite i inne. Co więcej, w niektórych przypadkach, zamawiająca nie ograniczyła się tylko do podania nazwy własnej konkretnego wyrobu, ale jeszcze zawęziła wymóg do jego konkretnej kolekcji (tak w przypadku Gres Nowa Gala – nazwa własna i Quarzite – kolekcja). Tak skonstruowane zamówienie powoduje niewątpliwe ograniczenie konkurencyjności potencjalnych wykonawców, jak również producentów wyrobów budowlanych i tym samym narusza art. 29 ust. 3 p.z.p. Niedopuszczalne jest bowiem w warunkach przetargu wskazywanie konkretnych produktów oznaczonych indywidualnie. Co prawda skarżąca kasacyjnie Gmina w dokumentacji przetargowej zawarła sformułowanie "lub równoważne", jednak nie wskazała żadnego alternatywnego rozwiązania, co mogłoby nastąpić chociażby poprzez wskazanie parametrów technicznych produktów i wskazanie wymienionych w dokumentacji przetargowej materiałów budowlanych jako przykładowych. Dopuszczenie ofert równoważnych wymaga bowiem precyzyjnego określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia określonych wymagań, to znaczy - sprecyzowania technicznych i jakościowych wymogów dotyczących ofert równoważnych. Brak takiego określenia uniemożliwia ich porównanie. W związku z tym Sąd I instancji zasadnie uznał stanowisko organu, że Gmina nie określiła kryteriów równoważności, gdyż nie doprecyzowała, jakie cechy i parametry w odniesieniu do konkretnego rozwiązania będą decydowały o równoważności.

Podkreślić należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych. Sąd I instancji celnie zauważył, że Gmina nie wykazała też, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, uzasadniająca opis przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych.

Opisane działanie skarżącej kasacyjnie, która bez usprawiedliwionych podstaw żądała w postępowaniu wyrobów budowalnych konkretnych producentów z użyciem nazw własnych, w sposób ewidentny narusza art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Także w tym zakresie orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego jest zbieżne z przedstawionymi wyżej argumentami (por. wyroki NSA: z 24 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1090/15, z 17 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 4162/16).

Kolejny zarzut skargi kasacyjnej dotyczy postępowania przeprowadzonego w ramach "Opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej (...)" i polega na naruszeniu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie wynikające z wadliwego przyjęcia, iż w postępowaniu o udzielenie, zamówienia publicznego beneficjent pozacenowe kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej ustanowił w sposób niekonkurencyjny (pkt I ppkt 7 petitum skargi kasacyjnej).

Nie jest to zarzut uzasadniony.

Zgodnie z art. 91 p.z.p. – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 1). Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia (ust. 2).

Mając na uwadze treść cytowanej regulacji, koniecznym jest odwołanie się – jak to prawidłowo uczynił Sąd I instancji – do treści art. 53 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie z jego treścią w przypadku, gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji, instytucja zamawiająca określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną.

Wskazać należy, że niewątpliwie określając zasady konstruowania kryteriów oceny ofert zamawiający ma swobodę w określeniu własnego katalogu kryteriów tej oceny. Jednak kryteria te nie mogą być sformułowane w sposób pozostawiający instytucji zamawiającej dowolność i stwarzające zamawiającemu nieograniczoną swobodę arbitralnego wyboru oferty. Tak więc to, że taka ocena ma zawsze pewien walor subiektywny, nie oznacza jednak, że może być dowolna. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że określenie w sposób ogólny jedynie maksymalnej ilości punktów (tj. 50), przy różnych ocenianych kryteriach przez zamawiającego taką niedopuszczalną dowolność wprowadziło. Ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Oznacza to, iż zamawiający ma obowiązek nie tylko wskazać kryterium oceny ofert, ale także precyzyjnie opisać w jaki sposób oferty będą oceniane, co z kolei ograniczy do niezbędnego minimum element subiektywnej oceny. Skarżąca kasacyjnie Gmina nie określiła żadnych zasad przyznawania punktów w zależności od zaoferowanych przez oferentów rozwiązań funkcjonalno-użytkowych, jakości rozwiązań architektonicznych, ekonomiki rozwiązań realizacyjnych oraz związanego z tym kosztu realizacji inwestycji. Słusznie zatem Sąd I instancji stwierdził, że tak określone kryterium oceny ofert jest nieprzejrzyste, co z kolei wpływa na zupełnie subiektywną ocenę ofert i może stwarzać zagrożenie naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Sumując ocenę tej części zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że sama skarżąca Gmina w treści skargi kasacyjnej przyznaje, iż do opisanych naruszeń doszło. Przy czym skarżąca kasacyjnie Gmina umniejsza ważność tych naruszeń wskazując na ich formalny charakter, który rzekomo nie miał wpływu na zrealizowane zamówienie (por. np. str. 9, 10, 12 uzasadnienia skargi kasacyjnej).

W związku z takim stanowiskiem, skarżąca kasacyjnie Gmina sformułowała następne zarzuty dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (pkt 1 ppkt 3, 6, 8, 11, 12 i 13 petitum skargi kasacyjnej).

Nie są to zarzuty trafne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzenie niedopełnienia omówionych naruszeń Prawa zamówień publicznych, wbrew zarzutom skarżącej kasacyjnej Gminy, jest bowiem "nieprawidłowością" o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Sąd w pełni akceptuje rozważania Sądu I instancji w tym zakresie.

Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, a także uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Bowiem – tak jak wskazał Sąd I instancji – postawienie dodatkowych warunków poprzez przedstawienie niewymaganych dokumentów, użycie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia, a także brak opisu kryteriów i dowolność ocen naruszających przepisy art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 p.z.p., spowodowało sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od ofert, które zostały uznane w przedmiotowych postępowaniach jako najkorzystniejsze. Nie można zatem wykluczyć, że mogło to być związane z niedozwolonymi zapisami w SIWZ. Przy czym możliwym jest, że zwiększenie udziału oferentów spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnych ofert.

Zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, co jest istotne, że organy wystawiając korektę finansową i określając jej kwotę uwzględniły okoliczności, o których mowa w skardze kasacyjnej, a więc że było wielu oferentów (ponad przeciętną w podobnych sprawach), że wybrano oferty tańsze niż zaplanowany i przewidziany przez Gminę ich koszt. Świadczy o tym to, że organ wystawiając korektę finansową (w postępowaniu o zdecydowanie najwyżej wartości tj. "Budowa Szkoły (...)") określił w niej kwotę na poziomie 5% (a nie możliwe 10%), a więc zastosowano 50 procentowe pomniejszenie zgodnie z Wytycznymi. Tak znaczne obniżenie korekty pozwala na stwierdzenie, że wzięto pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz hipotetyczne straty finansowe poniesione przez fundusze.

Podkreślić także należy, że Wytyczne zawierają procentowe wskazania kwot korekty finansowej. We wskazanych wielkościach odnoszą się do charakteru uchybienia i zawierają w sobie ocenę wagi uchybienia w odniesieniu do dokonanego dofinasowania. Są jednakowe dla uczestników dofinansowanych w określonym programie operacyjnym, którzy to uczestnicy popełnili podobną nieprawidłowość. Podejmują próbę jednakowego traktowania beneficjentów, którzy znaleźli się w podobnej sytuacji. Zatem zastosowanie procentowych kwot dla określenia wielkości korekty finansowej nie stanowi naruszenia elementu uznaniowości przewidzianego art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Tak więc wielkość 5% korekty zawiera w sobie wszystkie elementy związane z oceną i wagą stwierdzonej nieprawidłowości.

Nie można się zgodzić ze skarżącą kasacyjnie Gminą, że Sąd I instancji bezpodstawnie zaakceptował zastosowanie w niniejszej sprawie Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. zamiast wcześniejszego z 28 kwietnia 2011 r. Zauważyć należy, że w rozważaniach skargi kasacyjnej Gmina pomija zasadniczy argument Sądu I instancji, że w umowie o dofinasowanie skarżąca wyraziła zgodę na zastosowania takiego Taryfikatora. W myśl bowiem umowy o dofinansowanie z 31 marca 2011 r. wynika, iż Gminę jako beneficjenta pomocy unijnej wiąże publikowany na stronie internetowej taryfikator w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania tej umowy do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania tej umowy z zastrzeżeniem ust. 4a (§ 16a ust. 4 umowy), zaś w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie internetowej (§ 16a ust. 4a umowy). Z § 16a ust. 4b umowy wynika nadto, że § 16a ust. 4a umowy stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy. Tak więc zobowiązując się do przestrzegania wszystkich przepisów regulujących procedurę przyznawania pomocy regionalnej, jak i akceptując zasady stosowania taryfikatora, Gmina wyraziła zgodę na zastosowanie taryfikatora z daty dokonywania czynności kontrolnych, nie zaś z daty zaistnienia zdarzenia.

Reasumując tą część rozważań Naczelny Sad Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji zaakceptował poprawnie ustaloną w zaskarżonej decyzji wartość korekty finansowej.

W konsekwencji za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. zawarty w punkcie I ppkt 14 petitum skargi kasacyjnej, ponieważ – wbrew opinii skarżącej kasacyjnie – stwierdzone naruszenia w sprawie nie miały charakteru formalnego, które nie miały jakichkolwiek skutków finansowych, choćby potencjalnych. Tak więc w sprawie były podstawy do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w myśl którego w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (...).

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w punktach II ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są to zarzuty bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że stan faktyczny w sprawie został ustalony z poszanowaniem zasad określonych w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego. Skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby jakiekolwiek zaniedbanie organów miało charakter istotnego naruszenia przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, a które dawałoby podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., a nie jej oddalenia z zastosowaniem art. 151 p.p.s.a.

Po drugie, nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie zaskarżonego wyroku przez Sąd I instancji. Przede wszystkim należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i – w razie kontroli instancyjnej – Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 1751/11). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego (tj. art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 3 p.z.p oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006). To, że skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z dokonaną przez Sąd I instancji oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA: z 27 lipca 2012 r. sygn. akt I FSK 1467/11 oraz z 13 maja 2013 r. sygn. akt II FSK 358/12), a taką próbę podejmuje skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Ponadto Sąd I instancji nie mógł naruszyć regulacji art. 135 p.p.s.a., zgodnie z którą sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z treści przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że ma on zastosowanie tylko w razie uwzględnienia skargi, podstawą do jego zastosowania jest bowiem stwierdzenie przez sąd, że nie tylko akt lub czynność bezpośrednio do sądu zaskarżone, ale także akt lub czynność poprzedzająca wydanie zaskarżonego aktu lub podjętej czynności naruszyły przepisy prawa materialnego lub procesowego (por. wyrok NSA z 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1678/11). Tymczasem w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji skargę oddalił.

Mając to wszystko na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O zasądzeniu kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 7 i § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).