Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1044/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2011-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1` pkt 1 lit a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 88 ust 1, art. 97 ust 1
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 1 ust 1 pkt 10, art. 2 ust 1 pkt 43
journal: Dz.U. 2008 nr 69 poz 415
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity
article: art. 77 i art. 107 par 3, art. 7
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder,, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska (spr.), Protokolant Michał Iwanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 lutego 2011 r. sprawy ze skargi R. K. na decyzję Wojewody Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w S. z dnia [...] r., Nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Wojewody Z. na rzecz skarżącej R. K. kwotę [...]złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Komendant Placówki Straży Granicznej w S. P. decyzją z dnia

[...] r., Nr [...], na podstawie art. 97 ust. 1 i 3 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach

(Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694 ze zm.): oraz art. 130 § 3 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego:

1) zobowiązał R. K. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

w terminie dnia [...] r.,

2) nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że Okręgowy Inspektor Pracy

w S. dokonał w dniach [...] r. do [...] r. w spółce

z o.o. S. kontroli legalności zatrudnienia i stwierdził, że obywatelka I. R. K. jako pracownik tej spółki podjęła nielegalnie od dnia [...] r. pracę w spółce posiadając zezwolenie wydane przez Wojewodę na pracę dopiero od [...] r.

W dniu [...] r. organ I instancji wszczął postępowanie administracyjne wobec R. K. w związku z podejrzeniem wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

W toku postępowania R. K. została przesłuchana w sprawie nielegalnego zatrudnienia od [...] r. do [...] r. Cudzoziemka zeznała, że posiada podpisaną umowę o pracę sporządzoną w dniu [...] r. W umowie wskazana jest data [...] r. jako dzień rozpoczęcia pracy. Wyjaśniła, że nie zdawała sobie sprawy, że w okresie od [...] r.

do [...]r. pracowała nielegalnie.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. U. z 1998r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) stosunek pracy nawiązuje się w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Przepis art. 26 kodeksu pracy nie uzależnia powstania stosunku pracy od jej faktycznego rozpoczęcia przez pracownika.

W ocenie organu I instancji, R. K. podejmując w dniu [...] r. zatrudnienie naruszyła art. 87 ust. 1 pkt 12 c ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r.

o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008r., Nr 69, poz. 415

ze zm.)

Fakt podjęcia zatrudnienia niezgodnie z przepisami tej ustawy został udokumentowany w liście płac za [...] r., z której wynika, iż otrzymała pełne wynagrodzenie za ten miesiąc w kwocie [...] PLN.

W tych okolicznościach, Komendant Placówki Straży Granicznej stwierdził,

że R. K. podejmując pracę przed rozpoczęciem ważności zezwolenia na pracę wypełniała przesłanki określone w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto z okoliczności sprawy oraz zeznań R. K. wynika, że cudzoziemka dobrowolnie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz posiada środki płatnicze na ten cel.

R. K. w odwołaniu od decyzji wniosła o jej uchylenie i wstrzymanie wykonania decyzji.

W uzasadnieniu odwołania podniosła, że decyzją Wojewody z dnia [...] r. otrzymała zezwolenie na pracę

od [...] r. w Spółce z o.o. S., jako kosmetyczka.

Spółka otworzyła sklep z artykułami hinduskimi dopiero [...] r. Wcześniej Spółka nie prowadziła żadnego sklepu, salonu czy innego punktu, który mógłby zatrudniać kosmetyczki. Dlatego pracę kosmetyczki zaczęła faktycznie wykonywać od dnia [...] r. W umowie o pracę wskazano datę [...] r. jako dzień nawiązania stosunku pracy. Zdaniem odwołującej się, nie można utożsamiać nawiązania stosunku pracy (art. 26 k.p.) z faktycznym rozpoczęciem wykonywania przez pracownika jego czynności pracowniczych zaś z przepisu art. 88 ustawy o cudzoziemcach wynika, że zabronione jest wykonywanie pracy, a więc faktyczne wykonywanie obowiązków i uprawnień pracowniczych. Podjęcie pracy

z dniem [...] r. mogą potwierdzić świadkowie A. B., H. Ż. i K. S. K.

R. K. podniosła też, że data wskazana w umowie o pracę miała na celu wyłącznie uproszczenie procedur rachunkowych w spółce, tak aby początkiem okresu rozliczeniowego był również początek miesiąca.

Ponadto wskazała, że mieszka w S. od [...] r. i tu skoncentrowała swoje życie rodzinne i zawodowe. Razem z partnerem K. S. K.,

z którym ma [...] synka, założyli spółkę, której pierwszym przedsięwzięciem jest sklep z artykułami [...]. Zamierzają również otworzyć [...] i zatrudnić [...] osoby, obywateli polskich. Deportacja do I., spowoduje dla niej i jej rodziny olbrzymie straty i zniweczy wieloletnie plany zawodowe i osobiste.

W uzupełnieniu odwołania (pisma R. K. z dnia [...] r.) odwołująca się zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego tj. art. 88 ust. 1, pkt 2 ustawy o cudzoziemcach

w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 12 c ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz art. 25 k.p. poprzez błędną wykładnię przepisów polegającą na przyjęciu, że zawarcie umowy o pracę w określonej dacie stanowi jednocześnie o wykonywaniu pracy w tej dacie, co doprowadziło do wydania decyzji zobowiązującej stronę do opuszczenie terytorium RP oraz

2) naruszenie art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 107 § 3 kpa poprzez naruszenie obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz uwzględnienie słusznego interesu strony, naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania

i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wojewoda decyzją z dnia [...] r.,

Nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 98 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania R. K. – uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i zobowiązał stronę do opuszczenie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ciągu 7 dni od otrzymania niniejszej decyzji oraz utrzymałw mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

Organ odwoławczy - jak wynika to z uzasadnienia - decyzji ustalił, że Inspektor Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy przeprowadził w dniach od [...] r. do [...] r. w Spółce z o.o. S. kontrolę przestrzegania przepisów ustawy kodeks pracy i ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W trakcie kontroli stwierdzono naruszenie art. 120 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

20 kwietnia 2004 r. o promocji i zatrudnieniu i instytucjach rynku pracy poprzez wykonywania pracy przez R. K. od dnia [...] r. bez zezwolenia.

Wojewoda w dniu [...] r. wydał zezwolenie typ A

nr [...] r. na pracę cudzoziemca na terytorium RP, z którego wynika że R. K. będzie wykonywała pracę na stanowisku sprzedawcy w Spółce z o.o. S. z siedzibą w S. przy ul. K. od dnia [...] r. do dnia [...] r.

Z umowy o prace zawartej w dniu [...] r. pomiędzy pracodawcą reprezentowanym przez K. K. a R. K. wynika,

że R. K. jest zatrudniona na pełny etat z wynagrodzeniem miesięcznym

w kwocie [...] zł.

Wojewoda wskazał, że ustawa o cudzoziemcach nie zawiera na potrzeby art. 88 ust. 1 definicji pracy i jej wykonywania. Z przepisu art. 4 pkt 6 tej ustawy wynika tylko, że użyte w ustawie określenia zezwolenia na pracę – oznacza zezwolenie na pracę wydane na podstawie ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. – o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zawarte zatem w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy

o cudzoziemcach odesłanie do wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oznacza, że podjęcie pracy i jej wykonywanie musi być oceniane według przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ustawa ta w art. 2 ust. 1 pkt 43 definiuje zatrudnienie jako wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o prace nakładczą. Istotą wykonywania pracy na podstawie tych stosunków pracy stanowi

to, że wykonywana jest za wynagrodzeniem.

Z kolei przepis art. 2 ust. 1 pkt 40 stanowi, że w myśl tej ustawy wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorstw na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub

są spółkami kapitałowymi w organizacji. Przepis art. 2 pkt 20 zawiera definicję nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca jako wykonywanie pracy bez zezwolenia na pracę (z wyjątkiem cudzoziemców zwolnionych na podstawie art. 87

z obowiązku posiadania zezwolenia) lub na innych warunkach i na innym stanowisku niż określone z zezwoleniu na pracę, niezgodnie z deklarowanym celem pobytu oraz bez zawarcia wymaganych umów o prace lub umów cywilnoprawnych (wyrok WSA

z dnia 14 stycznia 2008 r., sygn. akt III SA/Kr 766/07).

W ocenie Wojewody, z powyższych przepisów wynika, że przewidziana w art. 88 ust. 7 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach przesłanka wykonywania pracy niezgodnie

z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jako podstawa decyzji o wydaleniu względnie zobowiązaniu cudzoziemca

do opuszczenia terytorium RP, może być spełniona tylko wówczas gdy świadczenie pracy lub inne zatrudnienie ma charakter zarobkowy.

Wojewoda wskazał, że R. K. przesłuchiwana w dniu [...] r. oświadczyła m.in., że prace podjęła od dnia [...] r. tj. od dnia otwarcia sklepu, przyznała też, że miała podpisana umowę o pracę, sporządzoną w dniu

[...] r. oraz, że otrzymała wynagrodzenie za miesiąc [...] r.

w kwocie [...] zł czyli zgodnie z umową.

Mając na uwadze powyższe oświadczenie stron organ odwoławczy uznał,

że należało ustalić, czy R. K. rzeczywiście wykonywała pracę.

Wojewoda wyjaśnił, że zgodnie z art. 26 Kodeksu pracy – stosunek pracy nawiązuje się w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Przytoczony przepis przewiduje więc możliwość określenia w umowie o pracę późniejszego terminu nawiązania stosunku pracy niż dzień zawarcia umowy o pracę i to bez żadnych ograniczeń w czasie, a nadto nie uzależnia powstanie stosunku pracy od faktycznego rozpoczęcia pracy przez pracownika. W doktrynie przyjmuje się, że jeżeli termin rozpoczęcia pracy jest w umowie określony, to stosunek pracy powstaje w określonej dacie niezależnie od tego, czy pracownik przystąpi do wykonywania pracy, a jeżeli nieprzystąpienie do pracy przez pracownika nastąpiło z przyczyn przez niego zawinionych, to pracodawca może zastosować przewidziane prawem sankcje. W dniu nawiązania stosunku pracy rozpoczyna się okres zatrudnia. W sytuacji zatem, kiedy strony wykazałyby w umowie o pracę dzień rozpoczęcia pracy późniejszy niż data zawarcia umowy, to jedynie wówczas okres pomiędzy zawarciem umowy a nawiązaniem stosunku pracy nie jest traktowany jako okres zatrudnienia, a pracownikowi nie przysługuje w tym okresie uprawnienia wynikające ze stosunku pracy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2007 r., sygn. akt II PK 56/07).

Wojewoda na podstawie zeznań H. Ż. i odpisu listy płac ustalił, że R. K. otrzymała wynagrodzenie za miesiąc [...] r. w pełnej kwocie wskazanej w umowie o pracę tj. [...] zł brutto i taką samą kwotę otrzymała

w [...] zł.

Wprawdzie Spółka S. otworzyła sklep w dniu [...] r., jednak zdaniem Wojewody – R. K. nawiązała stosunek pracy od dnia [...] r. i otrzymała wynagrodzenia za cały miesiąc zgodnie z ustaloną w umowie o pracę wysokością wynagrodzenia.

W tych okolicznościach faktycznych i prawnych, Wojewoda stwierdził,

że uzasadnione stało się wydanie decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP, R. K. posiadała dokument podróży, a z okoliczności ustalonych w sprawie nie wynikało, że nie podporządkuje się wydanej decyzji stanowiącej mniejszą dolegliwość niż decyzja o wydaleniu.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów odwołania o naruszeniu prawa materialnego i prawa procesowego. W ocenie organu spełniona została przesłanka

z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach tj. wykonywania pracy niezgodnie

z ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, bowiem pomimo otwarcia sklepu w dniu [...] r. i posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy od dnia [...] r., R. K. otrzymywała wynagrodzenie za cały miesiąc [...] r. zgodnie z umową o prace, co świadczy o tym, że wypełniała swoje zobowiązanie wobec pracodawcy od dnia [...] r. tj. w okresie w którym nie posiadała zezwolenia na pracę.

Mając powyższe na względzie, Wojewoda orzekł jak w sentencji decyzji.

R. K. reprezentowana przez pełnomocnika radcę prawnego B. D. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego – art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia

13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach w związku z art. 87 ust. 1 pkt 12 c, art. 2 ust. 1 pkt 14, 40 i 43 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz art. 26 kodeksu pracy poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zawarcie umowy o pracę

w określonej dacie stanowi jednocześnie o wykonywaniu pracy w tej dacie,

co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji zobowiązującej skarżącą

do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

2) naruszenie norm postępowania administracyjnego – art. 77 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi powtórzono zarzuty i argumenty podniesione

w odwołaniu wskazując, że organy orzekające dokonały błędnej wykładni przepisów

art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 87 ust. 2 pkt 12 w zw. z art. 1

ust. 1 pkt 14,40 i 43 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Skarżąca podniosła, że rozpoczęła wykonywanie pracy w okresie ważności zezwolenia na pracę tj. po [...] r. Sklep, w którym była zatrudniona jako kosmetyczka został otwarty dnia [...] r. Przygotowania do otwarcia sklepu (wyłożenie towaru, dekoracje itp.) trwały dwa dni przed otwarciem. Skarżąca długo oczekiwała na dostawę towaru z I. i dlatego oraz z powodu zezwolenia na pracę od [...]r. pierwotny termin otwarcia sklepu planowany na początek czerwca został przesunięty.

Strona podkreśliła, że istotnie miała podpisaną umowę o pracę, ale pracy nie wykonywała w okresie kiedy nie posiadała zezwolenia na pracę. Nie zgadza się

ze stanowiskiem organu, który utożsamia pojęcie nawiązywania stosunku pracy

i wykonywania pracy. Okoliczność, że otrzymała wynagrodzenie za miesiąc [...]

w pełnej wysokości, nie świadczy o wykonywaniu pracy przez cały okres rozliczeniowy. Otrzymała wynagrodzenie w pełnej wysokości, ponieważ taką decyzję podjął pracodawca.

Skarżąca podniosła też, że jest współudziałowcem i jednocześnie prezesem spółki. Spółka zaciągnęła liczne zobowiązania m.in. zawarła umowę najmu lokalu

z przeznaczeniem na prowadzenie w nim pubu.

Wojewoda odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skargę należało uwzględnić.

Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia

13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694

ze zm.).

Decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wydana na podstawie art. 98 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, poza ustaleniem okoliczności materialnoprawnych dotyczących przesłanek z art. 88 ust.1 tej ustawy, musi również zawierać ustalenia mające znaczenie dla przyjętego trybu usunięcia cudzoziemca z terytorium RP, czyli ustalenia, że istnieje wskazana w art. 97 ust.1 podstawa do uznania, że cudzoziemiec w ustalonym terminie dobrowolnie opuści to terytorium.

Zgodnie bowiem z art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w przypadku spełnienia określonych w pkt 1-12 przesłanek, zasadą jest postępowanie w przedmiocie wydalenia cudzoziemca, natomiast przewidziane w art. 97 ust.1 zobowiązanie do dobrowolnego opuszczenia terytorium RP stanowi wyjątek od tej zasady, prowadzi do wydania decyzji przez inne organy oraz w trybie w pewnym zakresie uproszczonym do formy zasadniczej określonej w art. 88 ust. 1 tej ustawy.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach – cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium RP, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresiew Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast stosownie do art. 97 ust. 1 ustawy

o cudzoziemcach w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie od 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.) wykonywanie pracy przez cudzoziemca – oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskałby wpis

do rejestru przedsiębiorstw na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 43 tej ustawy, zatrudnienie – oznacza to wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą.

Stosownie do art. 2 ust. 2 pkt 14 tej ustawy nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca – oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w wypadkach gdy jest ono wymagane, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88 i lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych.

Odnosząc się do zarzutów skargi zauważyć należy, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, którego naruszenie legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji posługuje się formą czasownikową pojęcia "wykonywał pracę", nie precyzując czy to wykonywanie dotyczyć powinno czasu w którym nastąpiła kontrola czy też może obejmować zaszłości, które nie istniały już w dacie kontroli.

Wydaje się jednak, że ustawodawca dopuścił możliwość zastosowania sankcji

o których mowa w art. 88 ust. 1 i art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, również do takich stanów faktycznych które miały miejsce w przeszłości a nie istniały już w dacie kontroli legalności zatrudnienia, aczkolwiek zostały ujawnione podczas tej kontroli.

Z taką sytuacja mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, w pełni prawidłowe są ustalenia organów, że skarżąca wykonywała pracę w okresie od [...] r., mimo

że zezwolenia na pracę posiadła od [...] r.

Prowadzona we [...] r. kontrola przez Okręgowy Inspektorat Pracy

w S. ujawniła zatem fakt zaistniały w przeszłości. Nie można zgodzić się

z argumentacją skargi sugerującą konieczność dokonania ustaleń przeciwnych do tego co wynika z umowy o pracę, bowiem w świetle zeznań księgowej spółki H. Ż., która była przesłuchana w charakterze świadka przez organ II instancji, i na które to zeznania organ ten trafnie się powołał oraz w świetle doświadczenia życiowego nie jest możliwe uznanie, iż przed otwarciem sklepu – skarżąca jako pracownik spółki nie wykonywała żadnej pracy zmierzającej do uruchomienia działalności sklepu.

Przyjąć zatem trzeba, że zaskarżoną decyzją dokonano prawidłowej oceny zebranych dowodów na okoliczności związane z datą rozpoczęcia pracy przez skarżącą i w konsekwencji prawidłowego ustalenia, że cudzoziemiec w okresie od [...] r. wykonywał pracę z naruszeniem przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

W kontekście uwago poczynionych na wstępie jest bowiem oczywiste, że Sąd kontrolując zgodność z prawem decyzji zobowiązującej cudzoziemca do dobrowolnego opuszczenia terytorium RP obejmować musi również ocenę tego aktu pod względem spełnienia przesłanki dobrowolności.

W ocenie Sądu, przesłanka ta w niniejszej sprawie nie została w sposób dostateczny wyjaśniona, bowiem organy orzekające w sprawie w swoich decyzjach nie wypowiedziały się w ogóle w kwestii ochrony praw dziecka strony.

Z akt administracyjnych wynika bowiem, że R. K. jest matką A. S. K., urodzonego [...] r. w S., co wynika ze skróconego odpisu aktu urodzenia wydanego przez Urząd Stanu Cywilnego w S. nr [...] (K. [...] akt administracyjnych).

Z oświadczenia strony złożonego na rozprawie w dniu [...] r. wynika również, że dziecko te nie ma ustalonego obywatelstwa, w tym żadnego dokumentu podróżnego tj. paszportu, jak również nie jest wpisane do paszportu matki.

Nie jest zatem wiadomo, jak miałyby się kształtować losy tego dziecka w sytuacji wyjazdu obojga rodziców R. K. i K. S. K. w wykonaniu zaskarżonej decyzji.

Pod tym względem sprawa w ogóle nie była przedmiotem rozważań

w zaskarżonej decyzji, a zatem przekonanie organów obu instancji, że oświadczenie skarżącej o dobrowolnym opuszczeniu terytorium RP stanowiło odzwierciedlenie jej rzeczywistego zamiaru jest co najmniej przedwczesne. Zwłaszcza, że nie wykazano,

iż skarżąca jest w stanie w terminie zakreślonym w zaskarżonej decyzji uzyskać dokumenty niezbędne do opuszczenia terytorium RP wraz z dzieckiem, jak również

że jest w stanie w tym terminie zakończyć prowadzoną w Polsce działalność gospodarczą i uzyskać bilet na samolot do miejsca w kraju do którego będzie musiała powrócić.

W tej sytuacji, za trafne uznać należy zarzuty skargi, że decyzja została wydana – z mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów art. 77 i art. 107 § 3 kpa – bez należytego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia sytuacji osobistej i rodzinnej skarżącej. Ponadto, co Sąd stwierdził z urzędu stosownie do art. 134 p.p.s.a., że został naruszony art. 7 kpa, nakazujący organom, aby w toku postępowania miały na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Tymczasem w toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie kwestia interesu skarżącej, jak również Jej małoletniego dziecka, nie była rozważona.

Takie zaniechanie nie tylko narusza wspomnianą wyżej zasadę wynikająca z art. 7 kpa, lecz także godzi w ustanowioną w art. 18 Konstytucji zasadę ochrony rodziny i rodzicielstwa – wartości podlegającym ochronie prawnej tak w prawie polskim, jak

i międzynarodowym.

Zgodnie z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności – podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), dalej Konwencja – każdy ma prawo do poszanowania swojego życia rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Nie jest dopuszczalna ingerencja władzy publicznej w korzystaniu z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę prawa i wolności innych osób.

Powyższa Konwencja jest ratyfikowana umową międzynarodową i na podstawie art. 91 ust. 1 Konstytucji RP stanowi nie tylko część krajowego porządku prawnego, ale podlega stosowaniu wprost.

Na podstawie art. 91 ust. 2 w związku z art. 241 ust. 1 Konstytucji RP, przepisy Konwencji mają pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z postanowieniami Konwencji.

Z przytoczonego art. 8 Konwencji wynika, że przepis ten wprowadza przesłanki ograniczające prawo do ingerencji władzy publicznej, nawet przy naruszeniu porządku krajowego.

Jeżeli zatem nawet przy naruszeniu krajowego porządku prawnego określonego w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, nie zachodzi konieczność wydalenia cudzoziemca ze względu wymienione w art. 8 ust. 2 Konwencji przesłanki, to nie można stosować wydalenia, gdyż naruszałoby to zasadę proporcjonalności. Zasada ta wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca. W ocenie Sądu, w sytuacji gdy

w momencie kontroli legalności zatrudnienia nie istniał już stan bezprawny, czasokres nielegalnego zatrudnienia był krótkotrwały, niezbędne jest rozważenie czy zastosowanie sankcji określonej zaskarżoną decyzją nie narusza wskazanej wyżej zasady proporcjonalności, czyli czy waga naruszenia uzasadnia tak dotkliwą dla cudzoziemki i jej rodziny sankcję.

Z tym łączy się naruszenie art. 7 i art. 77 kpa, polegające na niewyjaśnieniu

i rozważeniu, czy deklaracja strony o dobrowolnym opuszczeniu terytorium RP miała charakter realny, skoro z akt nie wynika nawet czy dziecko skarżącej miało dokument podróży.

Oświadczenie pełnomocnika organu złożone na rozprawie braków postępowania nie konwaliduje. Nadto z uzasadnienia decyzji nie wynikają żadne ustalenia w kwestii warunków wyjazdu dziecka a tym samym czy i jakie są realne możliwości wyjazdu dziecka z rodzicami.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uwzględni i rozważy powyższe zapatrywania Sądu, ze szczególnym uwzględnieniem ochrony wynikającej z art. 8 Konwencji.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz

art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.