Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 751/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 240 par. 1 pkt 11, art. 243 par. 2, art. 245 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania B. na podstawie art. 221, 233 § 1 pkt 1, 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z 12 lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia w całości decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z [...] cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktów gier stanowiących poz. 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 27, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 54, 57, 60, 61, 62 załącznika nr 1 do zezwolenia z dnia 12 września 2007 r.

W uzasadnieniu organ podał, że pismem z 24 października 2012 r. B. wniosła o wznowienie postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, zakończonego ww. decyzją ostateczną z 23 lutego 2012 r. Spółka wskazała, że wniosek kierowany jest na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej i w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 dotyczącym wykładni w zakresie charakteru "zaskarżonych" norm prawa krajowego, a konkretnie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w odniesieniu do Dyrektywy 98/34/WE oraz odnoszącym się do zapytania skierowanego przez polski sąd krajowy czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, a w szczególności te, które zakazują wydawania nowych zezwoleń, przedłużania zezwoleń lub zmiany lokalizacji prowadzonej działalności gier na automatach, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu powołanej powyżej dyrektywy. W ocenie Spółki dla swej skuteczności przepisy ustawy o grach hazardowych wymagałyby notyfikacji Komisji Europejskiej.

Postanowieniem z 23 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego decyzją z 12 września 2007 r. ze zmianami w części dotyczącej pkt II, zakończonego decyzją ostateczną z 23 lutego 2012 r.

Decyzją z 12 lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił uchylenia w całości rozstrzygnięcia z 23 lutego 2012 r.

W odwołaniu z 5 marca 2013 r. Spółka zarzuciła naruszenie przepisów art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające wznowienie postępowania, w tym

w szczególności poprzez "zmarginalizowanie" znaczenia i pozycji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wskazującego na techniczny charakter norm ustawy o grach hazardowych, które wobec braku ich notyfikacji pozostają bezskuteczne prawnie oraz błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego sprawy, poprzez powoływanie się przez organ na rozstrzygnięcie WSA w Kielcach z 6 czerwca 2012 r. przy jednoczesnym pominięciu, że rozstrzygnięcie to zapadło jeszcze przed datą wydania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. pozostającego w sprzeczności zarówno z nim, jak też z przyjętą obecnie linią orzecznictwa sądów administracyjnych.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia w sprawie cofnięcia w części zezwolenia stanowił art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, a ze względu na wymogi wynikające z Dyrektywy nr 98/34/WE za stosowne uznał organ odniesienie się do stosowania ww. przepisu, jak również przepisów przejściowych w kontekście granic związania strony przepisami prawa nowego w sytuacji istnienia obowiązku prawodawcy krajowego notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11 oraz przytaczając dane zebrane z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT (w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych objętych kodem C 95043010, obejmującym gry uruchamiane monetą, banknotem i żetonem lub innym podobnym artykułem oraz kodem CN 95043020, obejmującym pozostałe gry) organ przeprowadził wywód prowadzący do końcowego wniosku, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stanowi, choćby potencjalnie, przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. W związku z powyższym nie wymagał notyfikacji i mógł być zastosowany w rozpoznawanej sprawie w zw. z art. 129 ust.1 i art. 138 ust. 2 ustawy.

Organ wskazał, że analiza w zakresie prowadzonej przez Spółkę działalności doprowadziła do stwierdzenia, że zaprzestała ona działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 40 punktach gry na automatach o niskich wygranych.

Zauważył, że decyzją z 27 października 2011 r., utrzymaną w mocy rozstrzygnięciem z 23 lutego 2012 r., Dyrektor Izby Celnej, w związku

z zaprzestaniem działalności objętej zezwoleniem, cofnął zezwolenie udzielone decyzją z 12 września 2007 r. ze zmianami, w stosownej części. Decyzja ta została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który wyrokiem z 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 258/12, oddalił skargę B. Wyrok ten stał się prawomocny 7 lipca 2012 r., a więc decyzja z 23 lutego 2012 r. stała się ostateczna. W ocenie organu wyrok ten prezentował stanowisko zgodne

z utrwaloną linią orzeczniczą odnoszącą się do analogicznych spraw w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy

i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uchylenia decyzji z 23 lutego 2012 r. bowiem decyzja została poddana sądowej kontroli legalności, w której Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności i oddalił skargę B.

Organ nie zgodził się z tezą zawartą we wniosku o wznowienie postępowania, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych, analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy

z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, albowiem zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych jest bezskuteczny, a wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a tej ustawy mają zastosowanie także do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit.a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, w przypadku koncesji na prowadzenie kasyn gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub na urządzanie zakładów wzajemnych.

Reasumując organ stwierdził, że brak było podstaw do wzruszenia decyzji

z 23 lutego 2012 r.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyła B. zaskarżając ją w całości oraz zarzucając:

1. naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść decyzji Dyrektora Izby Celnej ,

2. naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez organ pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych,

3. naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż w sprawie zachodzą przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenia B. na prowadzenie działalności na automatach do gry o niskich wygranych wobec jej zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

W ocenie Spółki w niniejszej sprawie oczywistym pozostaje, że wznowiła działalność w zakresie eksploatacji automatów o niskich wygranych w punktach gry stanowiących poz. 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 27, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 54, 57, 60, 61, 62,

a okoliczność ta została zgłoszona odpowiedniemu Naczelnikowi Urzędu Celnego, co powoduje, że przerwa w wykonywaniu działalności została usunięta. Tym samym nie sposób zdaniem Spółki przyjąć, że zachodzą przesłanki do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Skarżący podniósł, że art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych jako przepis ograniczający w sposób oczywisty i kategoryczny dostęp do rynku, winien być traktowany jako norma o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym dla swej skuteczności powinien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską. W związku z tym, zdaniem Spółki, oparcie decyzji na przepisach ustawy o grach hazardowych pozostaje prawnie bezskuteczne wobec niedochowania przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Skarżący zauważył, że ustawa ta winna być już na etapie projektu przesłana do Komisji celem jej notyfikacji. Przedmiot zmian wprowadzonych nową ustawą wypełnia bowiem przesłanki zmian ustawodawstwa o charakterze technicznym, o którym mowa w ww. dyrektywie. Wskazał, że tożsama przedmiotowo sprawa była już przedmiotem orzecznictwa ETS w sprawie zakończonej wyrokiem

z 26 października 2006 r. o sygn. C-65/05.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Postępowanie wznowieniowe w niniejszej sprawie wszczęte zostało na wniosek skarżącej Spółki w oparciu o art 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej, zgodnie

z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Postanowienie o wznowieniu postępowania stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art 243 § 2). Stosownie zaś do art. 245 § 1 organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie;

2) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1;

3) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz:

a) w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, albo

b) wydanie nowej decyzji orzekającej co do istoty sprawy nie mogłoby nastąpić

z uwagi na upływ terminów przewidzianych w art. 68 lub art. 70.

We wniosku o wznowienie postępowania Spółka powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 wykazywała, że rozstrzygnięcie to ma wpływ na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 lutego 2012r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, udzielonego dla B.

decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach z 12 września 2007r. Podstawą prawną tej decyzji był przepis art. 59 pkt 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ celny odmawiając uchylenia ww. decyzji z 23 lutego 2012r. w oparciu o art. 245 § 1 pkt 2 ordynacji, powołał się na dwie okoliczności. Po pierwsze, wzruszeniu decyzji ostatecznej stoi na przeszkodzie prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Kielcach z 6 czerwca 2012r. sygn. akt II SA/Ke 258/12, a po drugie, nie zachodzi, w ocenie organu, przesłanka wznowieniowa z art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji, gdyż –

w skrócie rzecz ujmując - przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), przytaczanej w dalszym ciągu jako Dyrektywa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podzielając drugą z przytoczonych wyżej podstaw decyzji odmownej podjętej w trybie art. 245 § 1 pkt 2 ordynacji, stoi natomiast na stanowisku, że w stanie faktycznym sprawy przeprowadzona uprzednio kontrola sądowoadministracyjna decyzji z 23 lutego 2012r. nie stanowi przeszkody do rozpatrzenia w sprawy w kontekście zbadania, czy zaistniała podstawa wznowienia z art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji. Pamiętać bowiem trzeba, że wyrok WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 258/12 zapadł przed wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. i ze zrozumiałych względów sąd krajowy nie mógł jego treści uwzględnić przy rozpoznawaniu sprawy. Jest to okoliczność o tyle istotna, że przepisy p.p.s.a. nie przewidują podstawy wznowienia postępowania sądowego tożsamej z wymienioną w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji. Przyjmując za słuszne rozumowanie organu należałoby zatem konsekwentnie przyjąć wniosek, że w sprawach, w których orzekał sąd administracyjny nie byłoby możliwe wszczęcie jakiegokolwiek postępowania wznowieniowego (sądowego bądź podatkowego), mimo późniejszego podjęcia przez TSUE wyroku interpretującego prawo unijne w sposób mający znaczący i bezpośredni wpływ na wynik danej sprawy. Takiego poglądu zaakceptować jednak nie sposób, gdyż prowadziłby on faktycznie do pozbawienia znaczenia prawnego dyspozycji art. 240 § pkt 11 ordynacji i przewidzianej w nim przez ustawodawcę możliwości wzruszania ostatecznych decyzji administracyjnych w sytuacji, gdy wyrok TSUE ma bezpośredni wpływ na wynik sprawy.

Brak akceptacji dla opisanego wyżej poglądu organu nie ma jednak znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, gdyż drugą z podstaw decyzji odmownej Wojewódzki Sąd Administracyjny w całości podziela, co sprawia, że objęte skargą rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Badanie legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...] sprowadza się faktycznie do odpowiedzi na pytanie, czy art. 59 pkt 4 ustawy, na podstawie którego cofnięte zostało w części zezwolenie udzielone Spółce na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 i przy zastosowaniu interpretacji prawa unijnego zaprezentowanej w wyroku TSUE

z 19 lipca 2012r.

Stosownie do art. 8 ust. 1 Dyrektywy, z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo

i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

W przypadku, gdy projekt stara się ograniczyć obrót lub stosowanie substancji chemicznej, preparatu lub produktu w interesie zdrowia publicznego, ochrony konsumenta lub środowiska, Państwa Członkowskie przekazują streszczenie lub odniesienia wszelkich ważnych danych odnoszących się do substancji, preparatu lub produktu oraz do znanych i dostępnych środków zastępczych, gdzie taka informacja może być dostępna, i przekazują informację o przewidywanych skutkach na zdrowie publiczne, ochronę konsumenta i środowisko, wraz z analizą ryzyka, sporządzoną zgodnie z zasadami ogólnymi dotyczącymi oceny ryzyka substancji chemicznych, określonymi w art. 10 ust. 4 rozporządzenia (EWG) nr 793/93 w przypadku istniejących substancji oraz w art. 3 ust. 2 dyrektywy 67/548/EWG w przypadku nowych substancji.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka. Jednocześnie zgodnie z ust. 2 i 3 tego artykułu Komisja i Państwa Członkowskie mogą zgłaszać uwagi Państwu Członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych.

Definicja przepisów technicznych zawarta została w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Zgodnie z nią są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania

w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania

z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11 zajął stanowisko, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Jak widać zatem z powyższego, Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

– mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

– wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Tyko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych wskazanymi warunkami, uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej, stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE,

i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenia obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

W ocenie Sądu, w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, żaden ze wskazanych warunków, stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno

z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych wynika, iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, jak podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W uzasadnieniu wyroku, zakres tych przepisów Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, co uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami prejudycjalnymi i przedmiot tych pytań, pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2

i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej

w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych upatrywał on potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań), i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził wymóg poczynienia ustalenia czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem przepis art. 59 pkt 4 ustawy, stanowiący podstawę prawną decyzji objętej postępowaniem wznowieniowym, zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2, ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw, w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału, ani też nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela co do istoty treść art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a więc de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsza dla spółki niewykonującej działalności objętej zezwoleniem. Wobec zatem faktu prawnego, że norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych zakazów (wydawania, przedłużania

i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych) i nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz wobec okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami

i salonami gry, a w konsekwencji do stwierdzenia po stronie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.,

a więc obowiązku badania czy wprowadzone ustawą warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie prawne

w ustawie o grach hazardowych oraz w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie, musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc konsekwencje prawne nieprowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 ustawy

o grach hazardowych oraz w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wyrażające się w braku - ze względu na swą naturę i sens - wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier

o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na automatach, powoduje iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły

i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku, zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, to tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że zaistniała przesłanka wznowienia postępowania, o jakiej mowa w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji.

Takie samo stanowisko zajmowały już sądy administracyjne w podobnych sprawach (por. wyroki: WSA w Kielcach sygn. akt II SA/Ke 577/12 oraz II SA/Ke 560/12, WSA w Warszawie w sprawie VI SA/Ke 462/13, WSA w Bydgoszczy

w sprawie II SA/Bd 751/13, dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu,

o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.

-----------------------

1