Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3347/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
article: art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2017 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju; 2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu 31 lipca 2015 r. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła do Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Działanie 1.1 "Projekty B+R przedsiębiorstw", Konkurs [...], wniosek o dofinansowanie projektu pt.: [...], o nr [...].

Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. Spółka została poinformowana, iż ocena merytoryczna wniosku zakończona została wynikiem negatywnym, a projekt został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. W piśmie wyjaśniono, iż projekt nie spełnił wszystkich kryteriów dostępu wskazanych w § 10 ust. 15 pkt. 2a Regulaminu przeprowadzania konkursu oraz nie uzyskał wymaganej liczby punktów zgodnie z § 10 ust. 15 pkt. 2b i 2c Regulaminu.

Wskazano, iż Kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" ocenione zostało na NIE przede wszystkim z powodu braku wskazania przez Stronę nazwy kancelarii patentowej, na którą Spółka się we wniosku powołała oraz przedstawienie w sposób budzący wątpliwości strategii ochrony własności intelektualnej rezultatów projektu. Zarzucono także mało realistyczne założenia dotyczące opatentowania deklarowanych zgłoszeń patentowych oraz brak analizy konkurencji globalnej, przykładowo wskazując : Dr Google czy Microsoft.

Kryterium punktowemu: "Opłacalność wdrożenia" przyznano tylko 2 punkty, bowiem zdaniem oceniającego dane w uzasadnieniu analizy finansowej przedstawione zostały we wniosku w sposób mało czytelny, skrótowy i detaliczny a nadto plany przychodowe uznano za nadmiernie optymistyczne. Analizę ryzyka uznano za wykonaną bardzo pobieżnie.

W proteście z dnia 15 grudnia 2015 r. T. Sp. z o.o. uznała przedstawioną w informacji z dnia [...] listopada 2015 r. ocenę za nieobiektywną i nierzetelną. Przede wszystkim, co do kryterium "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu", Strona zarzuciła uzależnienie oceny od informacji, które nie były wymagane w dokumentacji konkursowej, jak nazwa kancelarii czy analiza konkurencji globalnej. Przywołanie Dr Google jako przykładu rozwiązania konkurencyjnego Strona uznała za dowód braku zrozumienia przez oceniającego istoty jej wniosku oraz za brak jego kompetencji.

Odnośnie kryterium "Opłacalność wdrożenia" Spółka skierowane do wniosku zarzuty uznała za niepoparte logicznymi argumentami ani nie uzasadnione prawidłowo.

W Informacji o nieuwzględnieniu protestu z dnia 25 kwietnia 2016 r. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju uznało oceny pierwotne za prawidłowe. W uzasadnieniu przyznano Wnioskodawcy rację, że nie ma w dokumentacji wymogu wskazywania podmiotu zewnętrznego realizującego badanie czystości patentowej jak też , że : "Dr Gogle jest prześmiewczym określeniem stosowanym na stawianie przez chorych sobie samym diagnoz na podstawie wyników (artykułów, komentarzy na forach, etc) wyszukanych w Internecie ...", jednakże podtrzymano zasadność oceny, iż Spółka powinna wskazać nazwę kancelarii, a z uwagi na odsetek osób stawiających diagnozy na podstawie wyników wyszukiwania zasadne byłoby uwzględnienie metody diagnozowania przez Dr Google jako konkurencji. Przyznano także, że we wniosku została przedstawiona metodyka szacowania przychodów z wdrażania, niemniej plany przychodowe nadal uznano za zbyt optymistyczne. Wskazano, iż poziom penetracji rynku na poziomie 29% w perspektywie 5 lat jest nieuprawdopodobniony przez Wnioskodawcę. Podtrzymano pozostałe oceny.

Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ przede wszystkim naruszył zasadę rzetelności dokonanych ocen, a uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia zawierało wewnętrzne niezgodności i nielogiczności.

Wskazał, iż przy ocenie kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" organ, wbrew zapisom zawartym w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014 – 2020", kwestionował brak wskazania przez Stronę nazwy kancelarii patentowej, co miało negatywny wpływ na przedstawioną ocenę. Tymczasem w Przewodniku (II.Ocena Merytoryczna Gospodarczo-Biznesowa, pkt 2.) wymieniono warunki, których spełnienie jest obligatoryjne oraz zapisano, iż "Kryterium uznaje się za spełnione w sytuacji, gdy zostały spełnione wszystkie ww. warunki". Wśród tych warunków nie ma wymogu wskazywania nazw podmiotów, do których Strona odwołała się we wniosku.

Równocześnie, gdy przy ocenie projektu, którego celem ma być: "...stworzenie zbioru algorytmów medycznych – zintegrowanych ze sobą w spójny i inteligentny system decyzyjny – których późniejsze użycie umożliwi użytkownikowi uzyskanie informacji medycznej dot. Wstępnej diagnozy, rekomendacji leczenia czy skierowania go do właściwego poziomu med. W następstwie opracowania systemu algorytmów medycznych, w ramach prac rozwojowych zostanie wytworzone narzędzie informatyczne", opiniujący projekt wskazuje jako właściwe porównawcze odniesienie się do Dr Google – za zasadny uznał zarzut braku rzetelności i kompetencji oceniającego.

W ocenie Sądu, już tylko powyższe pozwalało na przyjęcie, iż ocena kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" – nie została przeprowadzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 37 ustawy z.r.p.

W odniesieniu do kryterium "Opłacalność wdrożenia" Sąd wskazał, iż ocena została przeprowadzona w sposób nie dający się zweryfikować w oparciu o warunki wymienione w Przewodniku (Kryterium Punktowe, pkt 3.). Ani informacja zawarta w piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. ani uzasadnienie zaskarżonego do Sądu nieuwzględnienia protestu nie przekładają się bowiem na proste i konkretnie uzasadnione odpowiedzi na wymienione w Przewodniku kwestie. Równocześnie dyskwalifikuje stanowisko organu mylne przyjęcie do rozważań "penetracji rynku" w wymiarze 29% a nie jak to wynika z wniosku – 3,19 %.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia z dnia [...] kwietnia 2016 r., zdaniem Sądu, wskazywała na niezrozumiałą niekonsekwencję organu, który z jednej strony przyznał Spółce rację co do:

- braku istnienia w dokumentacji konkursowej wymogu wskazywania podmiotu zewnętrznego realizującego badanie czystości patentowej,

- określania humorystycznym mianem Dr Google stawiania sobie samemu diagnozy w oparciu o różne dane znalezione w Internecie,

- istnienia we wniosku przedstawienia metodyki szacowania przychodów z wdrażania

a równocześnie ustalenie tych faktów nie spowodowało weryfikacji stanowiska oceniających.

Uwzględniając nadto wskazany w skardze zarzut niespornego błędu we wskazanej podstawie nieuwzględnienia wniosku, stwierdził, iż ocena projektu nie została dokonana w wymagany art. 37 ust. 1 u.z.r.p. sposób, tj. przejrzyście, rzetelnie i bezstronnie.

Sąd nie podzielił argumentów Strony, że wpływ na treść wniosku miała ograniczona ilości znaków możliwych do użycia przy sporządzaniu opisu projektu, bowiem jak wskazał te same zasady obowiązywały wszystkich biorących udział w konkursie. Stwierdził też, iż wbrew zarzutom Spółki, Regulamin konkursu (§ 10 ust. 12) nie przewidywał spotkania członków Panelu ekspertów z Wnioskodawcą, w sytuacji, gdy projekt - po ocenie opartej na treści wniosku o dofinansowanie – nie spełnił któregokolwiek z kryteriów dostępu, o których mowa w § 10 ust. 2 oraz ust. 4 lit. a – c lub też nie uzyskał w każdym z kryteriów, o których mowa w § 10 ust. 4 lit. d – f progu punktowego wynoszącego 3 punkty – co miało miejsce w przypadku projektu Spółki.

Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia złożyło Narodowe Centrum Badań i Rozwoju. Wniosło o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciło :

1) naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 8 pkt a) u.z.r.p. w zw. z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do wadliwej kontroli działalności organu administracji, a w konsekwencji do uwzględnienia złożonej przez stronę skargi, pomimo, że informacja NCBR o rozstrzygnięciu protestu została sporządzona w sposób zgodny z przepisami prawa, a przede wszystkim zawierała odniesienie do zarzutów podniesionych przez stronę w proteście;

2) naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. w zw. z art. 49 ust. 3 pkt 4 u.z.r.p. poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została dokonana przez ekspertów nieposiadających adekwatnych kompetencji, mimo, że podniesione przez stronę okoliczności nie były tego rodzaju, aby wskazywały na uzasadnione wątpliwości co do braku kwalifikacji oceniających;

3) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 u.z.r.p. poprzez przekroczenie przez WSA zakresu kognicji ustalonej powyższym przepisem, polegające na dokonaniu przez WSA merytorycznej oceny spełnienia przez projekt zaskarżonych kryteriów, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem Sąd jest uprawniony wyłącznie do zbadania, czy ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z prawem i uwzględniania skargi, w przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, nie zaś do oceny czy wskazane we wniosku informacje pozwalają na uznanie spełnienia danego kryterium tudzież oceny, że złożony wniosek spełnił kwestionowane w proteście kryteria;

4) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64 u.z.r.p. poprzez całkowite pominięcie twierdzeń i argumentów podniesionych przez organ w odpowiedzi na skargę, czego wyrazem jest brak jakiegokolwiek odniesienia się do tych twierdzeń i argumentów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co w konsekwencji uniemożliwiło organowi polemikę z treścią rozstrzygnięcia.

Wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2016 roku (II GSK 3697/16) Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. Wskazał, iż nie podziela zarzutów skargi kasacyjnej bowiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekając w sprawie skargi na nieuwzględnienie protestu, nie naruszył przepisów postępowania dokonując kontroli działalności administracji publicznej. Zastosował środek określony w ustawie - uwzględnienie skargi ze stwierdzeniem, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz, że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny skutkujące jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwa instytucie.

Narodowe Centrum Badań i Rozwoju ponownie rozpoznając protest rozstrzygnięciem z dnia [...] grudnia 2016 roku poinformowała T. Sp. z o.o., iż protest wniesiony w dniu 18 grudnia 2015 roku, od wyniku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie nr [...] nie został uwzględniony.

Odnośnie oceny w zakresie gospodarczo-biznesowym kryteria dostępu kryterium merytorycznego kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu, ponownie stwierdzono, iż protest nie jest zasadny.

Wskazano, iż wszystkie zwroty, które zdaniem Wnioskodawcy są niedookreślone, zostały jasno doprecyzowane w treści opinii. Wskazywane przez Wnioskodawcę określenia "bardzo ogólnie" oraz "istotne wątpliwości" zawarte w zdaniu "Kwestia własności intelektualnej została potraktowana przez Wnioskodawcę bardzo ogólnie (...) a przedstawiona strategia ochrony Własności intelektualnej rezultatów projektu budzi istotne wątpliwości" stanowi niejako o ogólnym stanowisku Panelu ekspertów dotyczącym kwestii własności intelektualnej w ramach niniejszego projektu. Kolejne zdania opinii pierwotnej zawierają rozwinięcie tego stanowiska oraz wskazują na uzasadnienie. I tak fragment "bardzo ogólnie" zawarty w opinii, został jasno uzasadniony w kolejnym zdaniu, które wskazuje, że "Nie zostały podane kryteria wyszukiwania, ani których rozwiązań konkurencyjnych na rynku dotyczyła analiza (...)". Fragment ten wyjaśnia, że ogólny charakter opisu kwestii własności intelektualnej wynika przede wszystkim z braku podania we wniosku precyzyjnych informacji dotyczących przeprowadzonej analizy. Informacje podane przez Wnioskodawcę w tym zakresie są bardzo enigmatyczne i nie zawierają żadnej konkretnej informacji co i w jakim zakresie było badane. Zadaniem panelu nie jest domyślanie się co Wnioskodawca miał na myśli przygotowując wniosek. Wnioskodawca nie zawarł we wniosku stosownych informacji i dlatego zgodzono się, że przedstawione w opinii pierwotnej wątpliwości były słuszne.

Jeżeli natomiast chodzi o zwroty "istotne wątpliwości" oraz "mało realistyczne" to stwierdzono, że odnoszą się one w jasny i logiczny sposób do planowanych w projekcie minimum 4 zgłoszeń patentowych dot. rezultatów prac prowadzonych w ramach projektu. Przywołane fragmenty klarownie wskazują, że w obliczu faktu, iż ochrona patentowa algorytmów jest w Unii Europejskiej prawnie niemożliwa, a jak wskazano w opinii pierwotnej spośród 4 planowanych zgłoszeń, aż 2 obejmują właśnie algorytmy, podana strategia ochrony jest wątpliwa i mało realna do zrealizowania. W związku z powyższym podtrzymano wskazane w opinii pierwotnej uwagi, iż istnieje bardzo mała szansa na osiągnięcie wskazanych we wniosku wskaźników w tym zakresie, ponieważ Wnioskodawca wskazał niewłaściwą formę ochrony własności intelektualnej wytworzonej w ramach projektu.

Zwrócono uwagę, iż Wnioskodawca z jednej strony zarzuca brak zrozumienia zwrotu dotyczącego małej realności przedstawionego sposobu ochrony własności intelektualnej, a z drugiej nie odnosi się przy tym w żadnym stopniu do uwagi zawartej w opinii pierwotnej - "Wnioskodawca planuje dokonanie co najmniej czterech zgłoszeń patentowych na uzyskanie ochrony dla: 1) wytworzonych algorytmów oraz ich wzajemnych powiązań, 2) algorytmów jako konstrukcji poszczególnych drzew decyzyjnych, 3) powiązań algorytmów profilaktycznych ze spersonalizowanymi danymi i parametrami medycznymi, 4) opracowanego schematu protokołu wymiany danych medycznych (...) Powyższe sugeruje, że z deklarowanego we wskaźnikach projektu dokonania co najmniej czterech zgłoszeń patentowych, dokonanie dwóch z nich obejmujących przede wszystkim algorytmy, które jak zauważył sam wnioskodawca są trudne lub niemożliwe do opatentowania w UE jest mało realistyczne. Zatem Wnioskodawca nie wybrał właściwego sposobu zabezpieczenia rozwiązań opracowywanych w ramach projektu. Uznano, iż sam fakt braku odniesienia się Wnioskodawcy do ww. zarzutu z opinii pierwotnej stanowi podstawę do utrzymania oceny pierwotnej.

Wskazano też, że zgodnie z Regulaminem przeprowadzania konkursu, stanowiącym część dokumentacji konkursowej, którą Wnioskodawca akceptował przystępując do konkursu, warunkiem zakwalifikowania projektu do tego etapu oceny, było spełnienie wszystkich kryteriów dostępu oraz uzyskanie przez projekt we wstępnej jego ocenie co najmniej 12 pkt, w tym progu punktowego (3 pkt) w kryteriach: ,,Nowość rezultatów projektu", ,,Zapotrzebowanie rynkowe na rezultaty projektu'' oraz ,,Opłacalność wdrożenia". Przedmiotowy wniosek tych wymogów nie spełnił uzyskując 2 pkt w ramach kryterium : "Opłacalność wdrożenia'' i nie spełnia kryterium dostępu "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu".

Za zasadne uznano zarzuty dotyczące :

1. Wskazania w opinii pierwotnej braku podania we wniosku nazwy kancelarii realizującej badanie czystości patentowej.

Zgodzono się z argumentacją Wnioskodawcy, że zgodnie z dokumentacją konkursową nie ma wymogu wskazywania podmiotu zewnętrznego realizującego badanie czystości patentowej.

2. Za zasadny uznano zarzut Wnioskodawcy, dotyczący wskazania w opinii pierwotnej jako konkurencji firmy Microsoft.

Wskazany w opinii pierwotnej przykład jest bowiem mało precyzyjny, aby można było się w sposób konkretny odnieść do któregoś z rozwiązań znajdujących się w portfelu firmy Microsoft.

Za niezasadne uznano zarzuty dotyczące :

1. opinii pierwotnej wskazującej na brak podania we wniosku, których rozwiązań konkurencyjnych dotyczyło badanie czystości patentowej.

Stwierdzono, iż pomimo, że w dokumentacji konkursowej nie znajduje się literalny zapis o konieczności przedstawienia we wniosku informacji, których rozwiązań konkurencyjnych dotyczyło badanie czystości patentowej, to przedstawiony we wniosku opis powinien przedstawić precyzyjne i rzetelne informacje opisujące i w pełni uzasadniające, że stawiane przez niego tezy dotyczące kwestii własności intelektualnej są prawdziwe.

Odnośnie zaś braku obowiązku przedstawienia globalnej analizy konkurencyjności, wzięto pod uwag fakt, że projekt dotyczy innowacji na poziomie krajowym, pomiędzy kwestiami własności intelektualnej oraz innowacyjności nie ma żadnej korelacji. Podniesiono, iż w ramach konkursu oceniana jest nowość co najmniej w skali kraju (a nie w skali kraju, jak twierdzi Wnioskodawca). Dodatkowo zwrócono uwagę, iż w przypadku kryterium dot. własności intelektualnej ograniczenie terytorialne nie występuje i dokumentacja konkursowa nie zawiera informacji, iż analiza w tym zakresie powinna być ograniczona wyłącznie do rozwiązań krajowych.

Wyjaśniono, iż ocena merytoryczna była dokonywana przez Panel ekspertów na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie oraz w oparciu o wiedzę i doświadczenie ekspertów biorących udział w posiedzeniu Panelu. W skład Panelu wchodzą eksperci z dziedziny, której dotyczą oceniane projekty, wyznaczeni przez Dyrektora NCBR spośród przedstawicieli naukowych, gospodarczych i finansowych. Każdy z ekspertów składa oświadczenie o bezstronności, poufności oraz spełnianiu wymogów eksperta, o których mowa w art. 49 ust 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

Jednocześnie Instytucja Pośrednicząca zwróciła uwagę, że pojedyncze niewłaściwe użycie sformułowania w uzasadnieniu przyznanej oceny nie jest równoznaczne z nieprawidłowym przeprowadzeniem oceny. Uzasadnienie informacji o wynikach oceny musi przede wszystkim zawierać taką treść, aby umożliwić stronie wniesienie umotywowanego protestu od oceny, która jej nie satysfakcjonuje. Wiedza, którą uzyskał Wnioskodawca odnośnie do motywów oceny wniosku była wystarczająca, o czym świadczy najlepiej sama treść protestu, w którym Wnioskodawca polemizuje drobiazgowo, ze wszystkimi zarzutami stawianymi projektowi.

2. wskazania w opinii pierwotnej przykładów rozwiązań konkurencyjnych oraz powołanie się na "dr. Googla".

Ponownie wskazano, iż ocena merytoryczna była dokonywana przez Panel ekspertów na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie oraz w oparciu o wiedzę i doświadczenie ekspertów biorących udział w posiedzeniu Panelu.

Jednocześnie zwrócono uwagę, że ewentualne pojedyncze niewłaściwe użycie sformułowania w uzasadnieniu przyznanej oceny nie jest równoznaczne z nieprawidłowym przeprowadzeniem oceny. Następnie stwierdzono, iż co prawda wskazane rozwiązanie nie jest bezpośrednio konkurencyjne jako narzędzie informatyczne do projektowanego rozwiązania, jednak można uznać je z pewnością jako pewnego rodzaju substytut. Jeżeli natomiast chodzi o nazewnictwo stwierdzono, iż w przypadku opinii pierwotnej użyto terminologii znajdującej się w powszechnym użyciu i jej wykorzystanie nie miało na celu zdeprecjonowania przydatności projektowanego przez Wnioskodawcę rozwiązania.

3. opinii pierwotnej, w której wskazano jako konkurencję firmy E. Inc., i..

Zaznaczono, iż informacje dot. ww. firm nie były zawarte we wniosku, w związku z czym należy je uznać za nowe informacje, a co za tym idzie nie mogą być brane pod uwagę przy tej ocenie. Protest bowiem nie może stanowić rozszerzenia informacji zawartych we wniosku, a wszelkie wzmianki, których nie zawierał wniosek, nie są brane pod uwagę w procedurze odwoławczej. Procedura odwoławcza nie służy uzupełnieniom, czy modyfikacjom wniosku aplikacyjnego, a jedynie weryfikacji czy wniosek ten został oceniony w zgodzie z obowiązującą procedurą.

Wskazano również, iż pomijając kwestię tego czy te firmy, które zostały wskazane w opinii pierwotnej powinny być analizowane jako konkurencja czy nie, istotą uwagi wskazanej w opinii pierwotnej był brak przedstawienia przez Wnioskodawcę we wniosku analizy rozwiązań konkurencyjnych, a wskazane firmy to tylko przykłady, które sugerowano aby objąć je analizą. O ile można byłoby przychylić się do stwierdzenia, że użycie sformułowania "Mr. Google" nie jest najbardziej trafne, a "Microsoft" jest zbyt ogólne, a zatem przykłady te są niewłaściwe, to nie można nie zgodzić się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, że rozwiązania [...] (E. Inc.) czy też i. nie powinno być uznane za rozwiązanie konkurencyjne.

W związku z tym, że nie wszystkie zarzuty Wnioskodawcy zostały uznane za zasadne, a także mając na uwadze fakt, iż Wnioskodawca nie odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w opinii pierwotnej utrzymano pierwotną, negatywna ocenę tego kryterium.

Odnośnie zaś kryterium punktowanego merytorycznego opłacalność wdrożenia, ponownie przyznano ocenę ostateczną 2 pkt.

Wskazano, iż uznano argument Wnioskodawcy dotyczący narzuconego limitu znaków, który uniemożliwia przygotowanie opisu w sposób czytelny i nie skrótowy oraz zawarcie przy tym wszystkich niezbędnych informacji za niezasadny. Limit znaków dla poszczególnych pól opisowych został określony w dokumentacji konkursowej, którą Wnioskodawca akceptował przystępując do konkursu i wprowadzone limity obowiązują wszystkich, również tych którzy zostali rekomendowani do dofinansowania w niniejszym konkursie.

Wskazano, też iż co do przedstawionego opisu dotyczącego uzasadnienia danych w tabeli "Opłacalność wdrożenia rezultatów projektu", który nie zawiera skrótów, to mając na uwadze fakt, iż jedna z uwag dotyczy małej czytelności i skrótowości utrudniającej weryfikację analizy finansowej, uznano, iż zapis ten nie może być brany pod uwagę w ramach niniejszej oceny, ponieważ ocenie podlegają wyłącznie treści zawarte we wniosku o dofinansowanie.

Za zasadny uznano zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej, że projekcja spodziewanych korzyści dla Wnioskodawcy w związku z wdrożeniem wyników projektu nie bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach.

Zauważono, iż w związku z tym, że opinia nie wskazuje w sposób jednoznaczny głównego beneficjenta korzyści (czy chodzi o Wnioskodawcę czy może o klientów końcowych) to należy przychylić się do stanowiska Wnioskodawcy i tym samym uznać ten argument za zasadny.

Za niezasadne uznano zarzuty :

1. dotyczące wskazania w opinii pierwotnej na kwestię zbyt optymistycznego planu przychodów, a także braku uzasadnienia w tym zakresie.

Stwierdzono, iż argument Wnioskodawcy dotyczący logiki pomiędzy szacunkami dotyczącymi poszczególnych rozwiązań a planami przychodowymi jest całkowicie niezrozumiały. Przedstawiony we wniosku plan przychodów związanych z wdrożeniem rezultatów projektu jest bowiem wypadkową przyjętych założeń w zakresie poszczególnych rozwiązań, które dotyczą: firm zatrudniających powyżej 50 pracowników, sieci medycznych świadczących usługi medyczne w ramach abonamentów, towarzystw ubezpieczeń oferujących ubezpieczenia zdrowotne oraz samych osób fizycznych. Natomiast brak wskazania precyzyjnego uzasadnienia dotyczącego sposobu szacowania wartości tych segmentów rynku daje bez wątpienia podstawę do uznania całościowego planu przychodowego za zbyt optymistyczny.

W ramach opinii pierwotnej wskazano bowiem krótko, ale jednoznacznie, iż plany przychodowe są nadmiernie optymistyczne, w szczególności ze względu na fakt braku wskazania drogi szacowania wartości poszczególnych rozwiązań", co oznacza, że brak dokładnego opisu elementów składowych wchodzących w skład planu przychodów nie pozwala na uznanie planu całościowego za realny.

Odnosząc się do stanowiska Wnioskodawcy, że "precyzyjnie opisał użytą metodę szacowania przychodów dla poszczególnych grup odbiorców zauważono, iż poza przedstawionym stwierdzeniem nie przedstawił on żadnych argumentów uprawdopodabniających to stanowisko. Zgodzono się z Wnioskodawcą, że we wniosku przedstawiono metodykę szacowania przychodów dotyczącą wdrożenia projektowanego rozwiązania dla poszczególnych grup odbiorców, co jednak nie zmienia faktu, że plany przychodowe założone we wniosku są zbyt optymistyczne. We wniosku nie przedstawiono bowiem uzasadnienia dla poziomu penetracji poszczególnych segmentów rynku (firmy powyżej 50 osób - 29%, Sieci medyczne - 25%, Towarzystwa ubezpieczeniowe - 25%, osoby fizyczne - 0,5%). Powyższe jest natomiast podstawą metodyki wyliczenia całkowitych przychodów generowanych przez produkty/usługi powstałe w wyniki przeprowadzonych prac B+R, a co za tym idzie mają ogromny wpływ na ostateczne wyliczenia opłacalności realizacji projektu. W związku z powyższym nie można uznać zarzutu za zasadny.

2. dotyczący opinii pierwotnej, w której wskazano, że analiza ryzyka została bardzo pobieżnie wykonana, zabrakło także wskazania ryzyk wewnętrznych.

W opinii wyraźnie wskazano, że analiza ryzyka wykonana została przez Wnioskodawcę bardzo pobieżnie. Wnioskodawca pominął aspekty związane z ryzykami wewnętrznymi." Jest zatem wskazane wprost, że owa ,,pobieżność" objawia się pominięciem opisu właśnie ryzyk wewnętrznych.

Wnioskodawca nie identyfikuje tak istotnych kwestii jak np. ryzyk finansowych (płynność finansowa), ryzyko osobowe, czy też ryzyko wycieku danych klientów, które wynikają wyłącznie z sytuacji wewnętrznej w przedsiębiorstwie. Podtrzymano stanowisko, co do kwestii ryzyka związanego z brakiem analizy konkurencji spoza rynku polskiego.

Pismem z dnia 23 grudnia 2016 roku T. Sp. z o.o. w W. wniosła skargę na powyższe rozstrzygnięcie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie :

a) art. 58 ust. 3 i 5 w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) Ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dalej powoływany jako "TUE") poprzez zaniechanie dokonania ponownej oceny projektu i ograniczenie się wyłącznie do ponownego rozpoznania protestu, mimo stwierdzenia w toku kontroli sądowo — administracyjnej, iż ocena projektu została dokonana niezgodnie z prawem, co stanowiło naruszenie zasady równego traktowania w zakresie dostępu do pomocy unijnej i nienależyte wykonanie obowiązków przez Polskę jako państwo członkowskie, w szczególności zasad ustanowionych w art. 73, 74 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r., s. 320, dalej jako "Rozporządzenie ogólne");

b) art. 125 ust. 3 lit. (a) rozporządzenia ogólnego oraz art. 125 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i RADY (UE, EURATOM) NR 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (DZ. Urz. UE 26 październik 2012, L 298/1, dalej jako "rozporządzenie finansowe") poprzez zaniechanie dokonania ponownej oceny Projektu, mimo że inni wnioskodawcy mają zapewnioną taką możliwość, co stanowiło naruszenie zasady równego traktowania w zakresie dostępu do pomocy unijnej;

c) art. 37 ust. 1 i 2 Ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a podpunkt II Rozporządzenia ogólnego oraz punktu 1 lit. b) Rozdziału 4 Wytycznych w zakresie trybów wyboru Projektów na lata 2014-2020 (dalej jako "Wytyczne") poprzez niezapewnienie rzetelnej, przejrzystej, obiektywnej i merytorycznej oceny Projektu, przejawiające się w szczególności dokonaniem oceny w sposób nie dający się zweryfikować w oparciu o warunki wynikające z Przewodnika po kryteriach wyboru finansowania operacji w ramach PO IR 2014-2010 (dalej jako "Przewodnik"), naruszeniem zasady rzetelności dokonywanych ocen, przedstawieniem niespójnego, niekonsekwentnego uzasadnienia i brakiem kompetencji oceniającego;

d) art. 37 ust. 1 oraz 49 ust. 3 pkt 4 Ustawy, poprzez przeprowadzenie oceny Projektu oraz rozpoznania protestu, w sposób nierzetelny przez ekspertów nieposiadających odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do dokonywania ocen w przedmiotowym konkursie;

e) § 10 ust. 4 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Projektu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 (dalej jako "Regulamin") w zw. z postanowieniami cz. II Kryterium oceny merytorycznej "Ocena merytoryczna gospodarczo - biznesowa" Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020 (zwanym dalej "Przewodnikiem’') stanowiącego załącznik nr 1 do Regulaminu w zw. z Rozdziałem 5 pkt 19 Wytycznych w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 - 2020 poprzez dokonanie oceny merytorycznej Projektu w sposób niezgodny z zasadami wynikającymi z dokumentacji konkursowej, przejawiające się w szczególności wymaganiem od Skarżącego uwzględnienia w treści wniosku o dofinansowanie okoliczności, które nie zostały wskazane w Przewodniku jako podlegające ocenie w ramach danego kryterium, a w konsekwencji dokonanie oceny projektu w sposób wykraczający poza ustalone procedury określone w Regulaminie oraz Przewodniku;

f) cz. II Kryterium oceny merytorycznej - Ocena merytoryczna gospodarczo - biznesowa Punkt 2 Kryterium dostępu Przewodnika poprzez uznanie, iż Projekt Skarżącego nie spełnia kryterium dostępu określonego w § 10 ust. 4 lit. b Regulaminu "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu", podczas, gdy treść wniosku o dofinansowanie uzasadnia uznanie ww. kryterium oceny merytorycznej za spełnione;

g) cz. II Kryterium oceny merytorycznej - Ocena merytoryczna gospodarczo - biznesowa, Punkt III Kryterium punktowe "Opłacalność wdrożenia" Przewodnika, poprzez błędne uznanie, że Skarżący określił plany przychodowe w sposób nadmiernie optymistyczny, po pobieżnie przeprowadzonej analizie ryzyka, zagrożeń, barier, co doprowadziło do uznania, że Skarżący spełnia kryterium "Opłacalność wdrożenia" w stopniu przeciętnym, podczas gdy z treści wniosku o dofinansowanie wynika, iż analiza finansowa została przeprowadzona w sposób rzetelny i szczegółowy, co uzasadnia uznanie, iż Skarżący spełnił kryteria oceny w stopniu wyższym niż przeciętny i powinien otrzymać w tym kryterium co najmniej 3 punkty;

Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o :

- uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy Organowi do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto wniosła o zobowiązanie Organu do przedstawienia :

- listy osób wchodzących w skład Komisji Oceny Projektów, które brały udział w ocenie wniosku o dofinansowanie złożonego przez Skarżącego, z wyszczególnieniem poszczególnych etapów oceny, tj. :

1) oceny pierwotnej, której efektem było wydanie informacji z dnia [...] listopada 2015 r. o umieszczeniu Projektu na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania;

2) oceny dokonanej na skutek wniesionego protestu, której efektem było wydanie informacji o nieuwzględnieniu protestu z dnia 25 kwietnia 2016 r.;

3) ponownej oceny dokonanej na skutek wniesionego protestu, której efektem było wydanie informacji o nieuwzględnieniu protestu z dnia 9 grudnia 2016 r.;

- przekazanie opinii niezależnych ekspertów o charakterze opiniodawczo - doradczym, pozyskanych zgodnie z § 10 ust. 8 Regulaminu, dotyczących Projektu Skarżącego, pozyskanych w ramach każdego z wymienionych powyżej etapów oceny Projektu;

- oraz przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentów zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., na okoliczność weryfikacji zgodności dokonanej oceny Projektu z przepisami prawa, w tym zasadą rzetelności, przejrzystości, bezstronności i równego dostępu do pomocy, jak również ustalenia czy przeprowadzona ocena pierwotna, ocena protestu oraz druga ocena protestu opracowana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy, nie zostały oparte na opiniach dokonanych przez tych samych ekspertów oraz czy opinie ekspertów dotyczące Projektu zostały sporządzone w sposób jasny i pełny, a Organ prawidłowo uwzględnił wnioski z nich wynikające w ocenie Projektu.

Pismem z dnia 27 grudnia 2016 roku Strona uzupełniła skargę rozszerzając argumentację w niej zawartą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę, zważył co następuje :

Zgodnie z art. 64 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014-2020 (Dz.U. 2014 poz. 1146 ze zm.) w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika zatem z art. 61 ustawy w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a i zastosowania art. 153. Na mocy zaś art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazanie co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że:

a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1,

b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Ocena sądu sprowadza się więc do zgodności postępowania NCBiR z prawem, w tym zgodności z:

- ustawą z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020;

- regulaminem przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014-2020 Priorytet I: Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa, Działanie 1.1: Projekty B+R przedsiębiorstw, Poddziałanie 1.1.1: Badania przemysłowe i prace rozwojowe realizowane przez przedsiębiorstwa, Konkurs 1/1.1.1/2015 – wraz z załącznikami w tym: przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 – Poddziałanie 1.1.1 POIR (dalej: regulamin konkursu) oraz wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020 i uwzględnieniem w tym zakresie wytycznych wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 roku (sygn. akt V SA/WA 1114/16).

Przepis art. 46 ust.3 ustawy wdrożeniowej wskazuje, że właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny i podaniem liczby punktów otrzymanych przez projekt lub informacji o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektów.

Tak przekazana informacja o ocenie projektu może zostać zaskarżone przez wnioskodawcę protestem, który zgodnie z art. 54 ust. 2 wymienionej ustawy musi zachować formę pisemną i zawierać m. in. wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (pkt.4) oraz wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem ( pkt.5). Zakres protestu jest jednocześnie granicą rozstrzygania organu rozpoznającego protest. Zgodnie z treścią art. 57 ustawy wdrożeniowej: " Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania.

W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 60 dni od dnia jego otrzymania.

W procedurze konkursowej zatem są ograniczenia, polegającego na zawężeniu granic rozpoznania środka odwoławczego do zarzutów w nim wskazanych. Oznacza to że instytucja rozpoznająca protest nie może rozszerzyć kontroli projektu na niekorzyść wnioskodawcy.

Nie ulega też wątpliwości, że poprawność sformułowania zarzutów protestu dotyczących kryteriów istotnie zależy od prawidłowego uzasadnienia informacji, o której mowa w art. 46 ust. 3 w zakresie wskazania spełnienia albo niespełnienia kryteriów wyboru projektów przez dany projekt.

Zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej: "1. Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. 2. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego."

Według natomiast art. 125 ust.3 lit a rozporządzenia nr. 1303/2013: " W odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca: sporządza, i po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

Tym samym przepis art. 125 ust. 3 rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga, by w odniesieniu do wyboru projektu instytucja zarządzająca kierowała się zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równości oraz zrównoważonego rozwoju.

Pojęcia te nie są wprost zdefiniowane. Ustawa wdrożeniowa również nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Pisemne uzasadnienie według wskazanych zasad odnosi się również do rozstrzygnięcia protestu.

W myśl Art. 58:" 1. Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności:

1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem;

2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61."

Zatem uzasadnienie oceny projektu jak też rozpoznania protestu odgrywa znacząca rolę w sprawie.

Przede wszystkim należy stwierdzić, iż z wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 roku wynikało, że w rozpoznawanej sprawie organ przede wszystkim naruszył zasadę rzetelności dokonanych ocen, a uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia zawiera wewnętrzne niezgodności i nielogiczności.

Przy ocenie kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" organ bowiem, wbrew zapisom zawartym w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014 – 2020", kwestionował brak wskazania przez Stronę nazwy kancelarii patentowej, co miało negatywny wpływ na przedstawiona ocenę. Tymczasem w Przewodniku (II.Ocena Merytoryczna Gospodarczo-Biznesowa, pkt 2.) wymieniono warunki, których spełnienie jest obligatoryjne oraz zapisano, iż "Kryterium uznaje się za spełnione w sytuacji, gdy zostały spełnione wszystkie ww. warunki". Wśród tych warunków nie ma wymogu wskazywania nazw podmiotów, do których Strona odwołała się we wniosku.

Równocześnie opiniujący projekt wskazywał na odniesienie się do Dr Google – za uzasadniający zarzut braku rzetelności i kompetencji oceniającego.

W ocenie Sądu, już tylko to pozwalało na przyjęcie, iż ocena kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" – nie została przeprowadzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 37 ustawy z.r.p.

Natomiast w odniesieniu do kryterium "Opłacalność wdrożenia" Sąd wskazywał, iż ocena została przeprowadzona w sposób nie dający się zweryfikować w oparciu o warunki wymienione w Przewodniku (Kryterium Punktowe, pkt 3.). Ani informacja zawarta w piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. ani uzasadnienie zaskarżonego do Sądu nieuwzględnienia protestu nie przekładają się bowiem na proste i konkretnie uzasadnione odpowiedzi na wymienione w Przewodniku kwestie. Równocześnie za dyskwalifikujące uznano stanowisko organu, co do mylnego przyjęcią do rozważań "penetracji rynku" w wymiarze 29% a nie jak to wynika z wniosku – 3,19 %.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia z dnia [...] kwietnia 2016 r., zdaniem Sądu, wskazywała też na niezrozumiałą niekonsekwencje organu, który z jednej strony przyznał Spółce rację co do:

- braku istnienia w dokumentacji konkursowej wymogu wskazywania podmiotu zewnętrznego realizującego badanie czystości patentowej,

- określania humorystycznym mianem Dr Google stawiania sobie samemu diagnozy w oparciu o różne dane znalezione w Internecie,

- istnienia we wniosku przedstawienia metodyki szacowania przychodów z wdrażania a równocześnie ustalenie tych faktów nie spowodowało weryfikacji stanowiska oceniających.

Wskazywał, iż ocena projektu nie została dokonana w wymagany art. 37 ust. 1 u.z.r.p. sposób, tj. przejrzyście, rzetelnie i bezstronnie.

Nie podzielił natomiast argumentów strony, że wpływ na treść wniosku miała ograniczona ilości znaków możliwych do użycia przy sporządzaniu opisu projektu. Te same zasady obowiązywały bowiem wszystkich biorących udział w konkursie. Stwierdził też, iż wbrew zarzutom Spółki, Regulamin konkursu (§ 10 ust. 12) nie przewidywał spotkania członków Panelu ekspertów z Wnioskodawcą, w sytuacji, gdy projekt - po ocenie opartej na treści wniosku o dofinansowanie – nie spełnił któregokolwiek z kryteriów dostępu, o których mowa w § 10 ust. 2 oraz ust. 4 lit. a – c lub też nie uzyskał w każdym z kryteriów, o których mowa w § 10 ust. 4 lit. d – f progu punktowego wynoszącego 3 punkty – co miało miejsce w przypadku projektu Spółki.

Odnosząc się do tych kwestii należy wskazać, iż organ w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia [...] grudnia 2016 roku - odnośnie kryterium merytorycznego ,,Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu" – podniósł, że ,,nie zostały podane kryteria wyszukiwania , ani których rozwiązań konkurencyjnych na rynku dotyczyła analiza." Ponownie należy podkreślić, że Wnioskodawca zgodnie z Dokumentacją Konkursową nie był zobowiązany do przeprowadzenia takiej analizy i – w konsekwencji – podawania których rozwiązań konkurencyjnych na rynku ona dotyczyła. Dokonanie takiej analizy było czynnością dodatkową. Brak też jej przeprowadzenia nie mógł być zatem powodem do obniżania punktacji w tym zakresie. Po ponownym rozpatrzeniu argumentów wskazano, że użycie sformułowania ,,nie zostały podane kryteria wyszukiwania , ani których rozwiązań konkurencyjnych na rynku dotyczyła analiza’’ było zasadne i na tej podstawie Oceniający mógł sformułować ocenę ,,Kwestia własności intelektualnej została potraktowana przez Wnioskodawcę bardzo ogólnie" i w rezultacie uznać kryterium dostępu za nie spełnione.

Również podtrzymana została przez Organ jako zasadna ocena odnośnie kryterium merytorycznego ,,Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu", że użycie zwrotów ,,istotne wątpliwości" oraz ,,mało realistyczne’’ było uzasadnione. Przyjęto bowiem, źe założenia, że Wnioskodawcy nie uda się osiągnąć wskaźników projektu w postaci dokonanych zgłoszeń patentowych, gdyż ,,ochrona patentowa algorytmów jest w Unii Europejskiej prawnie niemożliwa’’ przesądzało o niespełnieniu kryterium.

Pomimo wskazania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny na naruszenie przez organ zasady rzetelności dokonanych ocen to organ ponownie wbrew zapisom zawartym w ,,Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020’’ ponownie zakwestionował brak wskazania przez Stronę nazwy kancelarii patentowej. Tymczasem w Przewodniku (ll. Ocena Merytoryczna Gospodarczo-Biznesowa, pkt 2.) wymieniono warunki, których spełnienie jest obligatoryjne oraz zapisano, iż ,,Kryterium uznaje się za spełnione w sytuacji gdy zostały spełnione wszystkie ww. warunki’’. Wśród tych warunków nie ma wymogu wskazywania nazwy podmiotów, do których Strona odwołała się we wniosku.’’

Po ponownym rozpatrzeniu Organ powielił również te same, zakwestionowane przez WSA argumenty i zapisy z pierwotnej oceny, podnosząc, iż :

" Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, iż pomimo, że w dokumentacji konkursowej nie znajduje się literalny zapis o konieczności przedstawienia we wniosku informacji, których rozwiązań konkurencyjnych dotyczyło badanie czystości patentowej, to jednak przedstawiony we wniosku opis powinien przedstawić precyzyjne i rzetelne informacje opisujące i w pełni uzasadniające, że stawiane przez niego tezy dotyczące kwestii własności intelektualnej są prawdziwe. Ocena dokonywana jest bowiem wyłącznie na podstawie danych zawartych we wniosku i w zależności od ich kompletności przyznawana jest ocena końcowa.

Wskazano, iż przedstawiony przez Wnioskodawcę opis powinien być zatem przygotowany w taki sposób i zawierać takie informacje, które pozwolą stwierdzić, że zaplanowane wdrożenie rezultatów projektu nie narusza praw własności intelektualnej osób trzecich.

Skoro Wnioskodawca zadeklarował we wniosku i proteście, iż przeprowadził badanie czystości patentowej, a tym samym dysponuje stosownym raportem, niemniej jednak jego wyniki powinien przedstawić we wniosku w sposób bardziej szczegółowy, podając chociażby głównie kryteria wyszukiwania oraz kluczowe rozwiązania konkurencyjne objęte analizą.

Wobec powyższego Wnioskodawca mimo braku wymogu wskazania we wniosku nazwy kancelarii patentowej, powinien to uczynić.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał też : iż w następstwie opracowania systemu algorytmów medycznych, w ramach prac rozwojowych zostanie wytworzone narzędzie informatyczne, opiniujące projekt wskazując jako właściwe porównawcze odniesienie się do Dr Google — zasadny jest zarzut braku rzetelności i kompetencji oceniającego odnoszącego się porównawczo do Dr Googla.

Mimo powyższego, po ponownym rozpatrzeniu, Organ podtrzymuje te same zakwestionowane przez Sąd argumenty i zapisy z pierwotnej oceny projektu wskazując tylko, iż sformułowanie Mr Googla nie jest najbardziej trafne, a Microsoft zbyt ogólnie, co oznacza, iż nie tylko nie wykonano wytycznych sądu w tym zakresie, ale też dalej dokonano nierzetelnej oceny.

Odnośnie zaś kryterium ,,Opłacalność wdrożenia’’ Organ ponownie wbrew przesądzającemu stwierdzeniu Sądu przyjął do rozważań ,,penetracji rynku’’ 29%, a nie jak to wynika z wniosku 3,19%, co jednoznacznie przesądził WSA.

Należy też podkreślić, iż organ uznając argumenty skarżącej podtrzymał pierwotną ocenę punktową.

Narusza to zapisy Przewodnika po kryteriach, gdzie wyraźnie wskazano, iż ocena stopnia spełniania niniejszego kryterium nie jest zerojedynkowa, ale ilość punktów w nim przyznawana jest w zależności od ilości spełnianych pod kryteriów.

Organ uznając argumentację Wnioskodawcy, co do zarzutu, iż : "projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorcy w związku z wdrożeniem wyników projektu (zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach" powinien zgodnie z Regulaminem i Przewodnikiem po kryteriach odnieść się szczegółowo z jakich przyczyn nie wpłynęło to na ogólną ocenę wniosku (opłacalność wdrożeniowa).

Z treści informacji o wyniku oceny Wniosku, Organ w pierwotnej ocenie uznał, iż opisany przez Wnioskodawcę projekt spełnia następujące pod kryteria:

• w konsekwencji wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności, nastąpi poprawa wyników firmy (czy osiągnięte przychody pozwolą na wygenerowanie zysku pokrywającego koszty projektu, produkcji oraz działalności marketingowej), oraz

• proponowany sposób wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo wykorzystania technologii w prowadzonej działalności (strategia wdrożenia) oraz wykorzystywanych do tego zasobów jest realistyczny i uprawdopodabnia sukces ekonomiczny;

Stanowiło to jak zasadnie wskazano 2/5 wszystkich podkryteriów. Uznanie przez Organ, za spełnione kryterium: "projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorcy w związku z wdrożeniem wyników projektu (zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach" nie zmieniło przyznanej punktacji chociaż pełna ocena tego kryterium wynosi 5 pkt.

Należy wskazać, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 czerwca 2016 roku (V SA/WA 1114/16) zwrócił uwagę iż Organ :

- naruszył zasadę rzetelności dokonanych ocen oraz przedstawił uzasadnienie zawierające wewnętrzne niezgodności i nielogiczności;

- zakwestionował brak wskazania nazwy kancelarii patentowej w sytuacji, gdy zapisy Przewodnika nie przewidywały takiego wymogu;

- wykazał brak rzetelności i kompetencji oceniającego, który przy ocenie projektu wskazał jako właściwe porównawcze odniesienie się do Dr.Google;

- przeprowadził oceny kryterium ,,Opłacalność wdrożenia’’ w sposób nie dający się zweryfikować w oparciu o warunki wymienione w Przewodniku (brak udzielenia odpowiedzi na wymienione w Przewodniku kwestie) oraz mylne przyjęcie do rozważań "penetracji rynku" w wymiarze nie wynikającym z wniosku, również wskazał na brak weryfikacji stanowiska oceniających w sytuacji przyznania racji Skarżącemu co do braku istnienia w dokumentacji konkursowej wymogu wskazywania podmiotu zewnętrznego badającego czystość patentową czy odnośnie istnienia we wniosku przedstawienia metodyki szacowania przychodów.

Dokonując ponownego rozstrzygnięcia protestu Organ powinien zatem zastosować wytyczne sądu w powyższym zakresie. Uznane przez Organ za zasadne części zarzutów protestu, nie zmieniły jednak jego ostatecznego stanowiska i oceny projektu. Należy podkreślić, iż odnośnie kryterium dostępu Organ uznał za zasadny zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej braku podania we wniosku nazwy kancelarii realizującej badanie czystości patentowej, jak również zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej jako konkurencji firmy Microsoft. Wskazał również, iż można byłoby przychylić się do stwierdzenia, że użycie sformułowania "Dr Google" nie jest najbardziej trafne, a "Microsoft" jest zbyt ogólne. Pomimo powyższego, stwierdził, iż należy utrzymać pierwotną, negatywną ocenę kryterium. Odnośnie kryteriów punktowych - Organ uznał za zasadny zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej, że projekcja spodziewanych korzyści dla Wnioskodawcy w związku z wdrożeniem wyników projektu nie bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach, jak również przychylił się do stanowiska, że we wniosku przedstawiono metodykę szacowania przychodów. Nie wpłynęło to jednak na ocenę punktową kryterium "Opłacalność wdrożenia" 2 pkt z 5 możliwych.

Organ nie uzasadnił dlaczego uwzględnienie powyższych zarzutów nie wpłynęło na ocenę projektu. Wskazał , iż "w związku z tym , że nie wszystkie zarzuty zostały uznane za zasadne należy podtrzymać pierwotną oceną." Z uzasadnienia informacji o nieuwzględnieniu protestu nie wynika dlaczego uwzględnione zarzuty szczególnie przy ocenie punktowej projektu nie mogły wpłynąć na weryfikację stanowiska oceniających, co powoduje, że zaskarżonego rozstrzygnięcia nie można uznać za ocenę przeprowadzoną w sposób rzetelny.

Należy też podkreślić, iż uzasadnienie dokonanych ocen winno znaleźć się w rozstrzygnięciu protestu, a nie jak to miało miejsce w niniejszej sprawie w szerokiej odpowiedzi na skargę.

Wobec powyższego zaskarżone rozstrzygnięcie nie spełnia zasady przejrzystości oraz rzetelności.

Niezasadne są natomiast zarzuty wskazane w pkt a i b skargi.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 roku stwierdzono, iż ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.

Wyrok ten zapadł na skutek zaskarżania rozstrzygnięcia zawartego w piśmie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2016 o nieuwzględnieniu protestu z dnia 15 grudnia 2015 roku.

Sposób dokonywania oceny merytorycznej wniosku reguluje § 10 "Zasad dokonywania oceny merytorycznej projektów" oraz § 11 Regulaminu przeprowadzania konkursu. Zgodnie z § 10 pkt 2 lit. a i 10 Regulaminu przeprowadzania konkursu w skład Panelu wchodzi maksymalnie 5 ekspertów z zastrzeżeniem, że dla ważności posiedzenia Panelu wymagana jest obecność co najmniej 3 ekspertów.

To Panel dokonuje oceny projektu i to ocena Panelu podlega zaskarżeniu najpierw protestem, a następnie po jego negatywnym rozpoznaniu skargą do sądu. NCBiR wyjaśniło, że ocena pierwotna była dokonana przez niezależny Panel ekspertów i została podtrzymana w ramach przeprowadzonej procedury odwoławczej. Ocena dokonana na etapie protestu została dokonana przez osoby nie biorące udziału w pierwotnej ocenie. Również w ramach ponownego rozpoznania sprawy nie brali udziału eksperci, którzy omawiali wniosek na wcześniejszym etapie oceny .Organ tym samym nie naruszył art. 60 ustawy, gdyż przy ponownym rozpatrywaniu protestu nie brały udziału osoby zaangażowane w przygotowanie i we wcześniejszą ocenę projektu. Powyższe zostało także potwierdzone na rozprawie, w toku której pełnomocnik organu przedstawił do wglądu dokumenty, z których wynikało, że osoby biorące udział w pierwotnej ocenie zostały wyłączone z udziału w postępowaniu w przedmiocie protestu a w rozpoznaniu protestu brały udział inne osoby. Wobec powyższego Sąd mając na względzie treść art. 106 p.p.s.a. oddalił wniosek zawarty w skardze co do zobowiązania organu o doręczenie dokumentów i przeprowadzenie z nich dowodu.

Należy też stwierdzić, iż zarówno ocena pierwotna wniosku o dofinansowanie, jak i ocena w ramach procedury odwoławczej, została przeprowadzana przez ekspertów z danej dziedziny, tj. ekspertów z dziedziny, której dotyczy oceniany projekt. Eksperci wyznaczani są przez Dyrektora NCBR spośród przedstawicieli środowisk naukowych, gospodarczych i finansowych, a każdy z ekspertów składa oświadczenie o bezstronności, poufności oraz spełnieniu wymogów eksperta, o którym mowa w art. 49 ust. 3 ustawy. Tym samym rolą sądu w tym postępowaniu, nie jest kwestionowanie, czy też badanie kwalifikacji oceniających do bycia ekspertem. Rolą sądu natomiast jest kontrola dokonanej przez ekspertów oceny, co też sąd uczynił.

Zgodnie z § 13 ust. 3 regulaminu przeprowadzania konkursu, wnioskodawca uczestniczący w danym konkursie ma prawo dostępu do dokumentów powstałych w trakcie oceny złożonego przez siebie wniosku o dofinansowanie, przy zachowaniu zasady anonimowości osób oceniających wniosek.

W myśl także art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (j.t.: Dz. U. z 2016 r., poz. 2045), stosowanego do tego konkursu ( § 2 regulaminu przeprowadzania konkursu) dane o osobach recenzentów i ekspertów oceniających w danym postępowaniu wnioski o przyznanie środków finansowych na naukę przeznaczonych na zadania określone w art. 5 nie podlegają udostępnieniu. Tym samym strona nie może uzyskać danych personalnych osób uczestniczących w cenie wniosku.

Pismem z dnia 8 lutego 2017 roku pełnomocnik organu wskazał, iż na podstawie przedłożonych przez komórkę merytoryczną koordynującą procedurę oceny wniosku Skarżącego w Narodowym Centrum Badań i Rozwoju protokołów z posiedzeń Paneli ekspertów oceniających wniosek Skarżącego oraz printscreenów z Systemu informatycznego do obsługi naborów przeprowadzanych w ramach działania 1.1.1. PO IR, w 2015 r. (dalej: "System") stwierdzono, że wśród ekspertów, którzy oceniali wniosek Skarżącego w ramach ponownego rozpoznania sprawy tj. ponownego rozpatrzenia protestu po wyroku WSA z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1114/16 nie było ekspertów, którzy oceniali przedmiotowy wniosek na wcześniejszym etapie oceny tj. na etapie oceny merytorycznej oraz na etapie pierwotnego rozpatrywania protestu.

Z przedłożonych protokołów oraz printscreeanów z Systemu wynikało, że w skład Panelu ekspertów, który rozpoznawał pierwotnie protest złożony przez Skarżącego weszli dwaj eksperci, którzy zasiadli również w Panelu oceniającym wniosek podczas oceny merytorycznej. Niemniej jednak jak wynika z Systemu, eksperci Ci wyłączyli się z oceny wniosku powołując się na okoliczność dokonywania oceny wniosku na wcześniejszym etapie. W związku z tym, że Panel odwoławczy liczył 5 ekspertów, wyłączenie 2 z nich nie wpłynęło na kworum, gdyż zgodnie z Regulaminem przeprowadzania konkursu §10 ust. 10. W skład Panelu wchodzi maksymalnie 5 ekspertów, z zastrzeżeniem, że dla ważności posiedzenia Panelu wymagana jest obecność co najmniej 3 ekspertów.

Przedłożono również oświadczenie złożone przez - Dyrektora Działu Koordynacji i Współpracy z Ekspertami, który odpowiada w NCBR za procedurę oceny wniosków w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, w którym poświadcza On zachowanie zasady przejrzystości oceny wniosku oraz dokonanie rozpatrzenia protestu z zachowaniem zasady wskazanej w art. 60 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

Nieuwzględnienie jednak w tym zakresie zarzutów skargi nie wpływa na wyrok sądu

Z powyższych względów należy uznać, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawo, w tym art. 153 p.p.s.a. i na zasadzie art. 61 ust. 8 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Sąd uwzględnił skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na jej wynik. Jednocześnie sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję wskazując, iż zarówno organ jak i Sąd orzekający w niniejszej sprawie związany jest oceną prawną zawartą w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 roku sygn. akt V SA/WA 1114/16.

O kosztach sąd orzekł na zasadach przepisu art. 200 p.p.s.a. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

-