Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1526/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Tomasz Smoleń / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. sp. z o. o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi B. sp. z o.o. (zwanej dalej Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z dnia [...] września 2016 r. nr [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: W dniu 19 czerwca 2013 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w lokalu "K. P. D.", B. K. w miejscowości S. nr [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu zainstalowane było urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. Na podstawie udostępnionej kontrolującym umowy dzierżawy powierzchni z dnia 17 lutego 2013 r. ustalono, że prawo dysponowania tym urządzeniem przysługiwało A. Sp. z o.o. Umowa uprawniała Spółkę do zainstalowania w lokalu wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów i monet. Przeprowadzona kontrola ujawniła urządzanie przez Spółkę gier na automacie, we wskazanym powyżej miejscu, tj. poza kasynem gry i bez zezwolenia. W ramach kontroli kontrolujący przeprowadzili eksperyment celem ustalenia zasad działania ww. urządzenia. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza element losowości. Dodatkowo automat realizuje wypłaty wygranych pieniężnych za odpowiednie układy symboli.

Automat do gier wraz z całą dokumentacją został zatrzymany przez funkcjonariuszy CBŚ na podstawie postanowienia o żądaniu wydania rzeczy i przeszukaniu wydanego przez Prokuraturę Apelacyjną w [...] z dnia 17 czerwca 2013 r.

Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej NUC) wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na ww. automacie.

W piśmie z dnia 13 stycznia 2016 r. A. Sp. z o.o. wniosła o umorzenie postępowania w przedmiotowej sprawie oraz o uwzględnienie jako dowodów załączonych do pisma dokumentów. W Uzasadnieniu strona wskazała, że A. Sp. z o.o. nie czerpie zysków z działalności prowadzonej przez poddzierżawiającego od niej omawianej powierzchni jak i urządzenia. Od samego początku trwania niniejszego postępowania - w tym i w dniu kontroli - prawnym i faktycznym dysponentem tak powierzchni w lokalu jak i urządzenia pozostawał A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F. Kancelaria P. F. A. G. Zdaniem strony podmiot ten na poddzierżawionej od Spółki powierzchni (§ 1 umowy dzierżawy) prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem wydzierżawionego również od niej urządzenia (pkt 2 umowy współpracy).

Na wezwanie organu strona pismem z dnia 21 stycznia 2016 r. wskazała, że Spółka A. dzierżawiła na podstawie umowy dzierżawy kiosków z dnia 13 lutego 2013 r. zawartej z J. M. N. urządzenie internetowe nr fabryczny [...], które następnie na podstawie umowy poddzierżawiła Kancelarii P. F. F., i to F. był ostatecznym dzierżawcą urządzenia jak i powierzchni.

Słuchany w dniu 23 kwietnia 2013 r. w charakterze świadka B. K. zeznał m.in., że automaty w jego lokalu zostały zainstalowane przez M. N. Świadek podał, że podpisał umowę w polu "wydzierżawiający", M. N. zabrał tak podpisaną umowę, po czym przywiózł tą umowę już podpisaną i wstawił wówczas automaty. Zeznał również, że do uruchomienia automatów nie były potrzebne żadne kody. Nie był nigdy informowany o możliwości dokonywania za pośrednictwem automatów tanich opłat czy też przesyłania przekazów pieniężnych do wskazanego brokera. Nie przypominał sobie, aby na ekranie wyświetlacza oferowane były jakieś usługi firmy C. W jego ocenie gracze wiedzieli, że korzystają z usług gier hazardowych. Zeznał również, że klienci korzystali z automatów wtedy, gdy lokal był otwarty, również w soboty, niedziele i dni świąteczne.

Słuchany z kolei w dniu 19 czerwca 2013 r. w charakterze podejrzanego B. K. wyjaśniając potwierdził, że udostępniał powierzchnię na działanie terminalu internetowego o nazwie C. umożliwiającego prowadzenie gier oraz wypłatę wygranych bezpośrednio z automatu.

Przesłuchiwany w dniu 26 kwietnia 2013 r. W. Z. zeznał, że pracując dla M. N., właściciela firmy J., instalował w różnych lokalizacjach automaty C., w tym w barze w S. Zeznał także, że z tego, co się orientował, właścicielem urządzeń był M. N. W dniu 20 marca 2013 r. wyjaśnił dodatkowo, że nie do wszystkich lokali automaty rozwoził osobiście.

W dniach 25 kwietnia 2013 r. oraz 30 sierpnia 2013 r. przesłuchany został w charakterze świadka L. D., pełniący funkcję Prezesa A. Sp. z o.o. Zeznał on m.in., że działalność spółki polega na poddzierżawianiu powierzchni w różnych punktach pod kioski internetowe C. Spółka podpisuje umowy dzierżawy powierzchni koniecznej do wstawienia automatu w danym lokalu. Podał, że twórcą modelu kiosku i systemu, w jakim on pracuje oraz całego modelu biznesowego jest A. G. z Kancelarii Prawa "F.". Z tego tytułu wszyscy posiadacze, dzierżawcy kiosków C. rozliczają się z Kancelarią "F.". W zależności od tego, ile dany operator ma kiosków, rozliczają się oni najpierw z firmą B. Następnie po otrzymaniu tych środków pieniężnych A. Sp. z o.o. rozlicza się dalej z Kancelarią "F.". Odnosząc się do zasad działania kiosku internetowego i jego funkcjonalności L. D. wskazał, że za pomocą kiosku można korzystać z Internetu ale głównie kiosk jest platformą inwestycyjną, która łączy się z brokerem finansowym i poprzez brokera bierze się udział w rynku finansowym FOREX (giełda walutowa), gdzie można skorzystać z opcji ultrakrótkich trwających jedną lub dwie sekundy, pozwalających na obstawienie koszyka walutowego w oparciu o dolara, którego wartość oscyluje, wzrasta lub maleje. Można zyskać lub stracić. Zysk zależy od oscylacji wartości dolara w danej sekundzie oraz wybranej stawki.

Aby skorzystać z kiosku, trzeba do niego wpłacić pieniądze. Gra na giełdzie polega na tym, że dany inwestor wpłaca do kiosku określoną dla siebie kwotę, w kiosku na daną sumę otwiera kredyt, z którego może obstawiać oscylującą wartość dolara. Na ekranie są wykresy obrazujące wartość kursu dolara w danej sekundzie i inwestor przez naciśnięcie przycisku w kiosku obstawia w danej chwili kurs dolara. Na ekranie w okienku kredytu widzi, czyjego kredyt wzrósł lub zmalał i o ile. Wypłata pieniędzy następuje bezpośrednio z kiosku. Podał także, że kiosk internetowy włącza się podłączając go do prądu. Po załadowaniu systemu włącza się ekran główny. Można wybrać opcje przeglądarki internetowej bądź platformy inwestycyjnej C. Nie ma przy tym specjalnych kodów, by wejść na "FOREX", a kiosk loguje się automatycznie.

Dalej L. D. zeznawał, że A. Sp. z o.o. zatrudnia m.in. serwisantów, którzy składają kioski lub dokonują ich napraw oraz kilku operatów, Przegrana inwestora w grze na giełdzie FOREX jest przychodem spółki A. Kioski co jakiś czas są doładowywane pieniędzmi, bądź też pieniądze z nich są wybierane. Tym wszystkim zajmują się operatorzy. Wszystkie kioski są zalogowane w sieci, mają własne numery je identyfikujące i przez Internet można sprawdzić, ile było wpłat lub wypłat. Można też sprawdzić, czy kiosk wymaga doładowania pieniędzmi, lub wymaga ich wybrania. Świadek podał, że A. Sp. z o.o. skupia także różnych operatorów, którzy mają kioski C. od jego spółki lub z innego źródła ale rozliczają się z Kancelarią F. przez spółkę A. Do roli operatorów należy także pozyskiwanie lokali do wstawiania tam kiosków. W przypadku operatorów zatrudnionych w Spółce, a także tych, którzy są rozliczani przez tą spółkę, to podpisanie umowy dzierżawy powierzchni odbywa się w ten sposób, że operatorzy już mają czyste druki umów, które wypełniają na danym punkcie, właściciel je podpisuje i następnie przesyłają bądź przywożą je do świadka, a on je podpisuje. Jeden egzemplarz umowy pozostaje u niego, a drugi dostaje właściciel danego punktu. Zeznając w dniu 30 sierpnia 2013 r. L. D. podał, że w całym okresie współpracy z Kancelarią Prawa Finansowego "F." przekazał jej łączną kwotę 1.729.736,28 zł. W dniu 11 października 2013 r. przesłuchany został w ramach postępowania karnego skarbowego M. N., który zeznał, że w ramach podpisanej z A. Sp. z o.o. umowy o współpracy zakupił kioski internetowe, które następnie tej spółce wydzierżawił w celu prowadzenia przez nią działalności. Podał, że miał wyszukiwać lokali, których właściciele chcieliby pod te urządzenia wydzierżawiać w nich powierzchnię. Miał tam te urządzenia wstawiać oraz je obsługiwać i serwisować. Zeznał także, że dostawał za dzierżawę tych urządzeń 20% przynoszonego przez nie zysku, właściciele lokali dostawali 40%, a spółka A. - 20%.

W dniu 13 lutego 2013 r. M. N., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "J." zawarł z A. Sp. z o.o. umowę dzierżawy kiosków, w tym kiosku nr [...]. Spółka zobowiązała się do zapłaty czynszu dzierżawnego w wysokości 20% od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji kiosku.

Tego samego dnia zawarta została pomiędzy A. Sp. z o.o., a firmą "J." M. N. umowa o współpracy gospodarczej. Na jej podstawie M. N. zobowiązał się w szczególności do dostarczania A. Spółce z o.o. umów dzierżawy lokalizacji, przy czym stronami umów dzierżawy mieli być wydzierżawiający i A. Sp. z o.o.. Wynagrodzenie firmy "J." miało wynosić 20% sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] - NUC wymierzył, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; zwanej u.g.h.) wobec A. sp. z o. o. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu "K. P. D.", B. K., [...] S. [...], tj. poza kasynem gry.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji domagając się jej uchylenia w całości i umorzenia postępowania w sprawie. Strona wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego zgłoszonego mu przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. (Sygn. V Kz 142/15) oraz do czasu ugruntowania się linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h. oraz do czasu zakończenia postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w sprawie zagadnienia prawnego wniesionego przez Prezesa NSA w dniu 8 marca 2016 r., sprawa nr [...].

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez bezpodstawne uznanie, iż skarżąca urządzała gry na ww. urządzeniu - w sytuacji gdy jedynie wydzierżawiała urządzenie nie mając wpływu na rodzaj oprogramowania oraz jego wykorzystywanie przez poddzierżawcę - tj. A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F. Kancelaria P. F. A. G.;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, podczas gdy zakwestionowana przez funkcjonariuszy działalność nie podpadała pod przepisy u.g.h., o czym świadczy kompletna dokumentacja urzędowa potwierdzająca, że przedmiotowa działalność podlega pod przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.2015.128) t.j., ze względu na działanie art. 7a Prawa Bankowego;

3. art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej O.p.); zgodnie, z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy;

4. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr

98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji i w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 Nr 239 poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o.

(C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11), (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - przez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1 – jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również przez zastosowane przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Postanowieniem z dnia 24 czerwca 2016 r., DIC odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. opisaną na wstępie - DIC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W obszernym uzasadnieniu podał, że sporne urządzenie o nazwie [...] umożliwiało prowadzenie gier, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h.. Jest to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 19 czerwca 2013 r. eksperyment którego celem było odtworzenie możliwości gier. Na podstawie eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza element losowości. Dodatkowo automat realizuje wypłaty wygranych pieniężnych za odpowiednie układy symboli.

Ustalone na podstawie eksperymentu cechy ww. urządzenia wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "spin", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Przebieg gier i sposób działania automatu [...] nr [...] obrazuje szczegółowo i jednoznacznie zapis video. Utrwalony na zalegającej w aktach sprawy płycie DVD, przebieg eksperymentu nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości. Zapis ten pokazuje również, że do rozpoczęcia gry na automacie konieczne jest jego zakredytowanie środkami pieniężnymi, możliwa jest wypłata wygranej bezpośrednio z automatu oraz, że wygrana w pojedynczej grze przelewana jest do pola "credit" umożliwiając prowadzenie nowych gier bez konieczności zakredytowywania urządzenia.

Analiza materiału video przedstawiającego przebieg gry na ww. automacie prowadzi do wniosku, że ustalenie charakteru oferowanych przez to urządzenie gier nie wymaga posiadania wiedzy specjalnej w zakresie budowy i działania tego typu urządzeń. Obsługa automatu jest bardzo prosta, a poczynione spostrzeżenia prowadzą do przekonania, że grający nie ma żadnego wpływu na rezultaty osiągane w poszczególnych grach.

Zważając na powyższe DIC uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny zainstalowanego automatu za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Przeprowadzony dowód DIC ocenił jako czytelny, zrozumiały, pozbawiony luk i wewnętrznych sprzeczności.

W trakcie postępowania przed organem I instancji zgromadzono opinie biegłego R. R. oraz biegłego R. N., którzy przeprowadzili badanie urządzeń typu [...]. Biegły R. R. stwierdził, że badane przez niego urządzenie umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i podlega rygorom u.g.h.. Biegły R. N. również uznał, że badany przez niego automat umożliwiał rozgrywanie gier hazardowych, których cechą jest losowość. Wyjaśnił, że konstrukcją logiczną gry nawiązują do rynku Forex i opcji. W jednym z wariantów gra polega na typowaniu wzrostu bądź spadku lub zmiany wykresu w określonym przedziale czasu, który grający wybiera samodzielnie w przedziale od 1 s do 10 minut. W przypadku przegranej grający przegrywa tylko stawkę zakładu. W kolejnym wariancie gra odbywa się na opcji sekundowej, na której czas trwania grający nie ma wpływu. Grający określa stawkę zakładu i rozpoczyna grę w dowolnym wybranym przez siebie momencie. Gry wizualizowane są poprzez wykres indeksu oraz poprzez obraz gry bębnowej z symbolami. W jednym z wariantów grający ma możliwość zatrzymania obrotu bębnów losujących. Moment zatrzymania nie ma jednak wpływu na wynik losowania, ponieważ losowanie odbywa się na sekundowej zmianie wykresu.

Analizując zgromadzony materiał dowodowy DIC zaznaczył, że wszystkie opinie sporządzone zostały w efekcie badań różnych urządzeń, których jednak cechą wspólną jest działanie w oparciu o platformę CSANI.com.

DIC zauważył, że istotne w sprawie okoliczności ustalone zostały na podstawie dowodów ze sobą korelujących i wzajemnie się uzupełniających. Wskazał również, że ustalenie charakteru gier nie wymaga wiedzy specjalistycznej z zakresu np. budowy automatów do gier czy innych pokrewnych dziedzin. Ustalenia te są możliwe do poczynienia już z poziomu zwykłego użytkownika. Wystarczy znać bowiem tylko zasady obsługi automatu. Przebieg uruchomionej gry daje jednoznaczną odpowiedź na pytanie, czy jest to gra zręcznościowa, czy też jej wynik od umiejętności i wiedzy gracza jest uniezależniony. Nie zachodzi w związku z tym potrzeba dalszego badania budowy urządzenia, w tym zainstalowanego w nim oprogramowania. W przedmiotowej sprawie elementy składające się na definicję gier na automatach ustalone zostały już na etapie kontroli, w efekcie przeprowadzonego eksperymentu, a dowód ten DIC ocenił jako dający wystarczające podstawy do ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie cech spornego urządzenia do gier.

Organ odwoławczy podkreślił, że eksperyment przeprowadzony w dniu 19 czerwca 2013 r. jest dowodem bezpośrednim, przeprowadzonym na spornym urządzeniu. To właśnie ten dowód łącznie z dowodem z zeznań świadka B. K. z dnia 23 kwietnia 2016 r., zeznającego, że klienci wiedzieli, że korzystają z usług gier hazardowych, jako dowody przeprowadzone w efekcie bezpośredniej styczności ze spornym urządzeniem, dają rzetelne podstawy do wysnucia wniosków o tym urządzeniu. Wszystkie inne dowody, w tym wskazywane przez stronę posiadają charakter wyłącznie posiłkowy, a ich ocena musiała zostać dokonana przez pryzmat dowodów bezpośrednich. Jednocześnie DIC wydając rozstrzygnięcie w sprawie uznał, że nie zachodziła potrzeba poszukiwania dalszych dowodów na okoliczność ustalenia charakteru urządzanych gier. Zebrany w tym zakresie materiał dowodowy oceniony został jako wystarczający, nie pozostawiający żadnych wątpliwości co do tego czy urządzane gry podlegały rygorom ustawy o grach hazardowych czy nie.

Nie zachodziła przy tym potrzeba uciekania się do wiadomości specjalnych posiadanych przez instytucje biegłe w zakresie budowy i zasad działania automatów do gier, w tym do opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Niewątpliwie, gdyby organ odwoławczy powziął jakąkolwiek wątpliwość co do charakteru urządzanych gier, decyzja procesowa tego typu zostałaby podjęta. W sytuacji jednak, gdy stan faktyczny w omawianym zakresie wątpliwości nie wzbudzał, poszukiwanie dalszych dowodów DIC ocenił jako zbędne. Zasygnalizował, że przed tut. organem zawisło do tej pory ponad sześćset spraw o wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w których przeprowadzony został eksperyment, jak również urządzenie poddawane było następnie badaniom przez biegłego sądowego bądź upoważnioną jednostkę badającą. Podkreślił, że w żadnej z tych spraw nie zaistniała sytuacja, w której wnioski przedstawione przez kontrolujących, a więc osoby, które miały bezpośredni kontakt z urządzeniem, nie zostały potwierdzone przez biegłego albo przez jednostkę badającą. Analiza ta przekonuje o bezspornej wartości dowodowej przeprowadzanych eksperymentów i daje podstawę do odstępowania od poszukiwania dalszych dowodów na potwierdzenie wniosków przedstawianych w protokole z kontroli. Zauważył również należy, że wnioski te nie są przez organ rozpatrujący sprawę przyjmowane bezkrytycznie lecz poddawane są własnej ocenie, głównie przez ich konfrontację z zapisem video, pozwalającym na dokonanie najpełniejszej oceny charakteru urządzanych gier. Tak też stało się w przedmiotowej sprawie.

DIC zauważył, że A. Sp. z o.o. wypełniła swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie do eksploatacji automatu do gier. Nie budzi wątpliwości przy tym, że dysponentem automatu była Spółka. Wskazuje na to zawarta umowa dzierżawy powierzchni z dnia 17 lutego 2013 r. Umowa ta wskazuje w § 1 pkt 2, że to A. Sp. z o.o. wykorzystywać będzie dzierżawioną powierzchnię do zainstalowania wolnostojącego kiosku internetowego. Z treści § 2 pkt 1 lit. a wynika natomiast, że przychód generowany przez umieszczony w lokalu automat jest przychodem Spółki, a wydzierżawiający powierzchnię właściciel lokalu miał rozliczać się bezpośrednio z dzierżawcą.

DIC przyjął, że w okresie od 17 lutego 2013 r. do 1 kwietnia 2013 r. jedynym dzierżawcą powierzchni w ww. lokalu była A. Sp. z o.o., która dopiero od 1 kwietnia 2013 r. przestała być prawnym dysponentem tej powierzchni. DIC uznał Spółkę za urządzającą gry w lokalu w S. [...], jako dzierżawiącego tam powierzchnię w celu prowadzenia tam własnej działalności.

W ocenie DIC zebrany w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do uznania Spółki za urządzającego gry również z tytułu pozostawania dysponentem automatu. Wskazują na to dowody w postaci zeznań M. N. oraz umowy dzierżawy kiosków z dnia 13 lutego 2013 r. zawartej pomiędzy A. Sp. z o.o. a firmą "J." M. N.

Materiał ten daje podstawy do stwierdzenia, że A. Sp. z o.o. w dniu kontroli była jedynym prawnym dysponentem urządzenia [...] nr [...], a w okresie od 17 lutego 2013 r. do 1 kwietnia 2013 r. była jedynym prawnym dysponentem powierzchni 2 m2 w lokalu K. P. D., B. K.

Po przeprowadzonej analizie całości zebranego w sprawie materiału dowodowego DIC stwierdził, że w proces urządzania gier na ww. automacie w lokalu w S. [...] zaangażowanych było kilka podmiotów, wykraczając tym samym poza powszechnie występujący schemat - właściciel automatu i właściciel lokalu. Zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do twierdzenia, że w przedmiotowej sprawie w procesie tym udział brali A. G., M. N. i A. Sp. z o.o. Podmioty te na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły szczególną strukturę, w której każdy z nich miał określoną pozycję i udział. Efektem ich współpracy było zainstalowanie automatów w lokalach oraz dalsze ich serwisowanie. Za uznaniem ich za urządzających gry przemawia dodatkowo okoliczność, że dochody każdego z tych podmiotów uzależnione były od przychodów osiąganych z automatu, które zostały określone procentowo (po 20%).

A. sp. z o. o. skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (dalej WSA) skargę na decyzję DIC z dnia [...] września 2016 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dodatkowo Spółka wniosła o przeprowadzenie uzupełniająco nowych dowodów z następujących dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych wątpliwości sprawy: 1) opinii dr D. M., 2) sprawozdania sporządzone przez G. ([...]), - na okoliczność braku charakteru losowego w systemie, który jest zainstalowany na omawianym urządzeniu.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 133 O.p. przez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ bowiem nie odróżnia ani nie różnicuje podmiotu wydzierżawiającego powierzchnię od faktycznego dysponenta urządzeń i prowadzącego zarazem przy ich użyciu działalność gospodarczą. Tymczasem ustalenie stron postępowania jest absolutną podstawą, od której należy wyjść przed wydaniem decyzji. Organ natomiast pomija w sposób całkowity umowy, zgodnie, z którymi skarżąca jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, iż z samego faktu wydzierżawienia powierzchni, czy urządzeń innemu

podmiotowi można wywodzić, iż skarżąca urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach, podczas gdy skarżąca nie wykonywała kwestionowanej działalności gospodarczej, a prawnym dysponentem tak urządzeń, jak i powierzchni, odpowiedzialnym za ich wykorzystywanie był wyłącznie A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. Kancelaria P. F.;

Za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy bowiem uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność, w tym również przez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry;

3) art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie dzierżawiła powierzchnię lokalu podmiotowi, który prowadził działalność przy użyciu urządzenia CSANI. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe, powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Organ ignoruje przy tym zgromadzane w sprawie umowy, zgodnie, z którymi skarżąca jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

4) art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, ze zm.) oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami - działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h., mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego;

5) art. 2 ust. 1 pkt 2 lit c, d, e, f oraz art. 3 ust. 1 pkt 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. przez ich błędna wykładnię polegającą na uznaniu, iż krótki czas trwania opcji wskazuje, iż nie może ona stanowić instrumentu finansowego w świetle ww. przepisów;

6) art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej;

7) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 i art. 23b

ust. 1 u.g.h. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

9) art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym przyjęciu, iż kluczowym dla oceny czy mamy do czynienia z

urządzaniem gier hazardowych jest ustalenie charakteru samego urządzenia nie zaś

platformy csani. Prowadzi to do wniosku, iż organ nie zauważa, iż samo urządzenie jest jedynie środkiem do użycia programu. Same urządzenia są bowiem tylko

jednym ze sposób korzystania z systemu. Służyć temu może bowiem także zwykły laptop. Przy czym każdorazowo konieczne jest podłączenie urządzenia w zasadzie dowolnego typu do Internetu;

10) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, §8i§10 wzw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239,2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o.

(C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - przez zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w

sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również przez zastosowanie przepisów u.g.h. mimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W obszernym uzasadnieniu, skarżąca rozszerzyła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 5 stycznia 2017 r. WSA odmówił wstrzymania wykonania skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kontrola legalności decyzji organów celnych w sprawie wymierzenia A. sp. z o.o. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfers nr [...] poza kasynem gry w lokalu "K. P. D.", B. K., [...] S. [...].

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornym automacie charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów, w wystarczający sposób dowiodło, że gry na zakwestionowanym urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automacie w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż na przedmiotowym urządzeniu udostępniona jest jedynie możliwość inwestowania w opcje walutowe skonstruowane w oparciu o utworzony indeks dolara amerykańskiego w stosunku do innych wybranych walut światowych. Spółka stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez Spółkę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie art. 7a p.b., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a p.b. musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącą spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca spółka nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przedłożone przez Spółkę w postępowaniu przed organami celnymi nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornego urządzenia rzeczywiście dokonywane były na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 19 czerwca 2013 r. oraz protokole oględzin z tej samej daty. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych.

Z opisu eksperymentu wynika, że: ww. automat przed zakredytowaniem w polu "credit" widniał napis 2 PLN. Urządzenie zakredytowano kwotą 20 zł. Na monitorze pojawiła się w polu "credit" cyfra 22 PLN. W dolnej części monitora wyświetlane są pola : "win" - 0, "bet" - 0,50, "credit" 22," "exit", "bet" oraz "win" i "spin". Naciskając dotykowy monitor w polu "bet" następowała zmiana stawek. Ustawiono stawkę na 0,50 PLN i za pomocą dotykowego przycisku "spin" rozegrano pięć gier nie uzyskując wygrywających układów symboli, a automat w każdej grze z pola "credit" odbierał 0,50 PLN. W tym momencie w polu "credit" widniała cyfra 19,50 PLN. Rozegrano kolejną grę za stawkę 0,50 PLN, a automat odebrał z pola "credit" kolejne 0,50 PLN. W polu "credit" pozostało 19 PLN. Następnie uzyskano wygrywający układ symboli tj. trzy wiśnie otrzymując wygraną w polu "win" 1 PLN. Naciskając dotykowy klawisz "collect" punkty z pola "win" zostały przelane do pola "credit" i wartość tego pola wynosiła wówczas 20 PLN. Przy pomocy dotykowego klawisza "exit" powrócono do panelu dostępnych gier. Kolejne naciśnięcie klawisza "exit" spowodowało przejście do ekranu z klawiaturą oraz polem "wypłać 20 PLN". Naciśnięto ten klawisz i automat wypłacił do rynienki cztery monety pięciozłotowe tj. 20 PLN". Czynności zarejestrowane zostały na płycie DVD.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza element losowości. Dodatkowo automat realizuje wypłaty wygranych pieniężnych za odpowiednie układy symboli.

Ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia [...] nr [...] wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "spin", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania.

Przebieg gier i sposób działania automatu obrazuje szczegółowo i jednoznacznie zapis video. Utrwalony na zalegającej w aktach sprawy płycie DVD (plik [...]) przebieg eksperymentu nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości. Zapis ten pokazuje również, że do rozpoczęcia gry na automacie konieczne jest jego zakredytowanie środkami pieniężnymi, możliwa jest wypłata wygranej bezpośrednio z automatu oraz, że wygrana w pojedynczej grze przelewana jest do pola "credit" umożliwiając prowadzenie nowych gier bez konieczności zakredytowywania urządzenia.

Analiza materiału video przedstawiającego przebieg gry na ww. automacie prowadzi do wniosku, że ustalenie charakteru oferowanych przez to urządzenie gier nie wymaga posiadania wiedzy specjalnej w zakresie budowy i działania tego typu urządzeń. Obsługa automatu jest bardzo prosta, a poczynione spostrzeżenia prowadzą do przekonania, że grający nie ma żadnego wpływu na rezultaty osiągane w poszczególnych grach.

Zważając na powyższe organ odwoławczy uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny zainstalowanego automatu za urządzenie umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia oraz przeprowadzonego eksperymentu - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu K. p. D. nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy celne miały podstawy do uznania, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, przedłożone przez spółkę dokumenty, w tym opinie techniczne i opinia prawna nie podważyły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Organ, co należy podkreślić, nie neguje faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych, tylko zasadnie podnosi, że nawet jeżeli gra jest oparta o notowania giełdowe, ale przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa (od 1 sekundy do 10 min), jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego.

Jak bowiem wynika ze zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje się nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z Kiosku, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię.

W ocenie Sądu przedstawiony w protokole kontroli przebieg eksperymentu wskazuje, na obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć. Urządzenie typu [...] umożliwia zatem grę hazardową i tak jest wykorzystywane.

Na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W ocenie Sądu ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza.

Gdy chodzi o przedłożone przez spółkę opinie techniczne nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do tego konkretnego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów, w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie Csani lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczą tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogły podważyć ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie musi to być bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automat, który poddany został kontroli – jak wykazano – umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 122, 187 i 191 O.p.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się spółka nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawniony automat bezspornie działał poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że Spółka B. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to Spółka była właścicielem kontrolowanego urządzenia i zawarła w dniu 17 lutego 2013 r. z B. K., prowadzącym działalność pod nazwą "K. P. D.", B. K., [...] S. [...] - umowę dzierżawy powierzchni 2 m² w należącym do niego lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionego automatu - określonego jako kiosk/terminal internetowy o nazwie [...] nr [...] (wolnostojący kiosk z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów).

Jak trafnie zwrócił uwagę organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie w proces urządzania gier na ww. automacie w lokalu w S. [...] zaangażowanych było kilka podmiotów. W procesie tym udział brali A. G., M. N. i A. Sp. z o.o. Podmioty te na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły szczególną strukturę, w której każdy z nich miał określoną pozycję i udział. Efektem ich współpracy było zainstalowanie automatu w lokalu oraz dalsze jego serwisowanie. Dochody z każdego z tych podmiotów uzależnione były od przychodów osiąganych z automatu, które zostały określone procentowo - po 20%.

Spółka podnosi, że nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier na kontrolowanym urządzeniu, ponieważ w dniu 28 marca 2012 r. zawarła z A. G. globalną umowę poddzierżawy powierzchni 2 m² wyszczególnianych w załączniku nr 1 do umowy. Stanowisko spółki nie znajduje wystarczającego potwierdzenia w złożonych dokumentach. Z treści umowy wynika, że spółka zobowiązała się wydzierżawić na potrzeby prowadzonej przez A. G. działalności pod nazwą Kancelaria P. F. "F." 2 m² powierzchni w lokalach, które są wskazane w załączniku do umowy (§ 1). W § 4 umowy znalazły się następujące postanowienia: "Kancelaria oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów" (...). Login w systemie MTKiosk urządzenia umieszczonego w lokalach przez Kancelarie znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie MTKiosk świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy "[...]" z ważnym loginem w obrębie systemu MTKiosk wpisanym w załączniku nr 1". Umowa została złożona bez załącznika podpisanego w dniu jej zawarcia. Spółka załączyła natomiast nie poświadczone w żaden sposób i nie podpisane fragmenty tabel - aktualizacja załącznika nr 1 do umowy dzierżawy z 28.03.2012 r. opatrzone datą 1.06.2013 r., w których ujęto tylko lokal B. K. W związku z tym w ocenie Sądu nie było nawet podstaw do przyjęcia, że lokal K. P. D. był objęty umową dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą przez skarżącą z A. G. - Kancelaria Prawa Finansowego "F.", skoro ta umowa została zawarta 28 marca 2012 r., a umowa dzierżawy zawarta między Spółką A. a B. K., prowadzącym działalność pod nazwą "K. P. D.", B. K., [...] S. [...] - została zawarta 17 lutego 2013 r.

Z powyższego wynika zatem, że umowa zawarta wcześniej nie mogła objąć lokali, w których powierzchnia użytkowa została wydzierżawiona rok później. Aneks do umowy mógł oczywiście zostać podpisany, ale kserokopie tabel złożone na tę okoliczność nie mogą być uznane za dowód, gdyż stanowią niepodpisane i nie poświadczone fragmenty wydruków. Poza tym nie zmienia to bezspornego faktu, że to skarżąca jest stroną umowy zawartej z B. K. To, czy następnie wydzierżawioną w tym lokalu powierzchnię poddzierżawiła, czy też nie, nie zmienia faktu, że to Spółka A. jest podmiotem który stworzył warunki i zorganizował w barze prowadzonym przez B. K. grę na automacie, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., którego jest właścicielem i czerpie z tego stale korzyści.

Z treści umowy dzierżawy z dnia 28 marca 2012 r. w żaden sposób nie wynika, że Spółka nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Postanowienia umowy dotyczą działalności A. G. określanej jako pośrednictwo pieniężne i "przekazy instrumentów finansowych", podczas gdy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenie, które znajdowało się w lokalu umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie była natomiast przedmiotem sprawy inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanym urządzeniu.

Umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z A. G. została prawidłowo oceniona przez organ jako niedająca podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem

Spółka przedstawiła również umowę zawartą z A. G. w dniu 28 marca 2012 r., zatytułowaną "Umowa współpracy", starając się wykazać, że działalność na kontrolowanym urządzeniu prowadził wyłącznie A. G. W ocenie Sądu fakt zawarcia tej umowy nie podważa dokonanej przez organ oceny udziału skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej Spółki została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Nadto zauważyć należy, że z umowy "współpracy" z dnia 28 marca 2012 r. zawartej z A. G. wynika wprost, że Spółka jest właścicielem kiosków, a więc także kontrolowanego urządzenia, czego nie kwestionowała. To Spółka zawarła z właścicielem lokalu umowę dzierżawy, w celu wstawienia urządzenia. Z treści umowy dzierżawy zawartej z kolei przez skarżącą z A. G. wynika, że Spółka co najmniej od dnia 28 marca 2012 r. zobowiązywała się do wydzierżawiania A. G. powierzchni 2 m² w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Spółka podjęła się więc wyszukiwania lokali w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom Spółki kontrolowany automat mógł być więc eksploatowany i mogły być na nim urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z właścicielem lokalu wyraźnie też wskazano, że czynsz dzierżawny wynosić będzie 40 % przychodu dzierżawcy, czyli skarżącej, będącej właścicielem lokalu, natomiast w umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z A. G. stawkę czynszu określono wprawdzie procentowo, ale bez wskazania wysokości tej stawki.

Z przedstawionych przez Spółkę w toku postępowania umów nie wynika więc, że skarżąca nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Nawet jeśli Spółka wydzierżawiła automat A. G., czego nie wykazała w postępowaniu administracyjnym, to jej udział w organizowaniu gier na tym automacie nie może budzić wątpliwości. Jak słusznie zauważył organ, odpowiedzialność skarżącej jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier. Zważyć także należy, że w umowie o współpracy, na którą obecnie powołuje się Spółka, postanowiono, że spółka wykonywać będzie czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzenia.

Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje, o których mówi Spółka nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w kontrolowanym lokalu trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, które tak szczegółowo opisuje Spółka.

W każdym przypadku należy jednak podkreślić, że przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie.

Odnosząc się do załączonej do skargi opinii G. Sąd uznał, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych Csani.com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową Csani.com danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej – tzw. krypto waluty - Bitcoin). W opinii wskazano, iż w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu CSANI była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącą. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że: "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji "podwajania"."

Tym samym z ww. opinii nie wynika że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym tego, który był przedmiotem postępowania podlegającego ocenie Sądu tj. kontrolowanego automatu o nazwie Csani; badaniu podlegało tylko działanie samej platformy Csani, wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy.

Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h.. Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zdaniem Spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. NSA orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko NSA. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; zwanej dalej jako P.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec Spółki należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy u.g.h. wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego względu uznać należało, że art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wyjaśnienia ponadto wymaga, że zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd nie prowadzi zatem postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie było istotnych wątpliwości, które mogłyby być wyjaśnione dowodami powoływanymi przez skarżącą. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych zawartych w skardze, gdyż nie miały one w świetle wcześniej zaprezentowanej oceny materiału dowodowego, znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zawarty w skardze wniosek o zwieszenie postępowania był już bezprzedmiotowy wobec wydania wyroku przez TSUE w sprawie C-303/15 w dniu 13 października 2016 r.

Z tych względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.