Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 709/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Regionalna Izba Obrachunkowa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 65 par. 2, art. 647, art. 658.
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 6.
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 72 ust. 1 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 6.
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 2 pkt 5, art. 5, art. 7 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Stukan-Pytlowany Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Małgorzata Ciach po rozpoznaniu w dniu 18 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu Kluczborskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 29 grudnia 2014 r. sygn. akt I SA/Op 825/14 w sprawie ze skargi Powiatu Kluczborskiego na uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu Kluczborskiego na rzecz Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. kwotę 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę Powiatu K. na uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z dnia [...] września 2012 r., w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Objętą skargą uchwałą RIO w O. orzekło o nieważności uchwały nr [...] Rady Powiatu w K. z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej. Organ stwierdził naruszenie art.226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 ustawy o finansach publicznych oraz § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. Nr 298 poz. 1767). W jego ocenie dokonana uchwałą Powiatu zmiana wieloletniej prognozy finansowej polegała na pominięciu w tejże prognozie, w kolumnie dług spłacany wydatkami (zobowiązania wymagalne, umowy zaliczane do kredytów i pożyczek) umowy inwestycyjnej zawartej z S. spółką z o.o. w W. pod nazwą "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu K.".

Organ wskazał, że zdaniem Powiatu tego rodzaju umowy o charakterze inwestycyjnym nie są umowami nienazwanymi i nie stanowią tytułów zaliczających się do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 ustawy o finansach publicznych, a w konsekwencji nie są tytułami dłużnymi w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływają na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu. Umowa inwestycyjna zawarta z firmą S. była umową nazwaną posiadającą cechy właściwe dla umowy o roboty budowlane oraz dla umowy o świadczenie usług i dotyczyła wykonania robót budowlanych i wykonania usług, a nie ich finansowania. Posiadała cechy dwóch umów nazwanych, wobec czego nie mogła być kwalifikowana równolegle jako umowa o charakterze nienazwanym.

Regionalna Izba Obrachunkowa dokonując analizy umowy stwierdziło, że zawierała ona postanowienia wykraczające w zakresie modyfikacji umowy nazwanej poza zakres zasady swobody umów, czyniąc z niej, w części dotyczącej odroczenia terminu płatności za roboty wykonane na jej podstawie i poniesienia kosztów odroczonej płatności, umowę nienazwaną, której przedmiotem było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w budynkach oświatowych oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat. Zobowiązanie Powiatu wynikłe z powołanej umowy stanowiło, w ocenie RIO, tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego wynikający z umowy nienazwanej, o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołała skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu - kategorii umowy wskazanej w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.

Wyrokiem z 11 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Op 445/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę Powiatu K. na uchwałę Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z dnia [...] września 2012 r., nr 21/33/2012 stwierdzającą nieważności uchwały nr [...] Rady Powiatu w K. z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej. Wyrok ten mocą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 610/13 został uchylony zaś sprawa została przekazania do ponownego rozpoznania WSA w O..

Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę oddalił skargę Powiatu K..

Podkreślił na wstępie, że przedmiotem rozstrzygnięcia nadzorczego dotyczącego uchwały Rady Powiatu w K. był nie sam fakt pierwotnego nieujęcia w prognozie w dacie zaistnienia długu spłacanego wydatkami mającego wynikać z umowy inwestycyjnej zawartej ze spółką S., ale jego następczego wykreślenia z tej prognozy uchwałą w roku 2012., kiedy to obowiązywały zasady zaliczania do tytułów dłużnych uregulowane w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. wydanego w oparciu o art. 72 ust 2 ustawy o finansach publicznych.

Dokonując kontroli objętej skargą uchwały, Sąd I instancji wskazał na zobligowanie wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do konieczności uwzględnienia przy dokonywaniu oceny charakteru prawnego umowy zawartej pomiędzy Powiatem K. a spółką S. oraz oceny, czy stanowi ona tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego podlegający ujawnieniu w Wieloletniej Prognozie Finansowej, treści oświadczenia woli obu stron umowy.

Poddając analizie umowę Powiatu ze spółką S., Sąd I instancji wskazał, że jej przedmiotem było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie K., połączone z utrzymaniem tych obiektów, przez okres 9 lat oraz refundacją poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat (§1 ust.1 umowy). Przywołując regulacje zawarte w § 1 ust. 1 i § 3 umowy oraz dwóch aneksach do tejże umowy, stwierdził, że zamówienie obejmowało jednocześnie: wykonanie robót budowlanych, utrzymanie obiektów przez wskazany w umowie okres oraz refundację poniesionych wcześniej przez zamawiającego wydatków. Ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe dzieliło się odpowiednio na roboty budowlane dla każdego z obiektów oraz na utrzymanie każdego z obiektów, koszt rozłożenia płatności w czasie, a także refundację dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane objętych przedmiotem niniejszej umowy. Wykonawca zobowiązał się odroczyć zamawiającemu płatność należności w kwocie równej wynagrodzeniu brutto, która miała być spłacana przez zamawiającego w równych miesięcznych ratach do 31 grudnia 2020 r. W ocenie Sądu I instancji z tych jak i pozostałych zapisów umowy wynikało, że niewątpliwie głównym celem jej zawarcia było nie tyle wykonanie robót budowlanych, dostawy towarów (urządzeń) czy świadczenie określonych usług, ale uzyskanie w ich wyniku, w określonym przez strony terminie, określonego w umowie poziomu oszczędności 23% ciepła i 27,1% mocy oświetlenia, przy założeniu, że jest to poziom minimalny. Ukształtowany cel umowy jak i pośrednio niektóre elementy kalkulacji wynagrodzenia wykonawcy, w dużej mierze wskazywały na wykorzystanie przez strony umowy pewnych istotnych elementów umów dotyczących modernizacji urządzeń energetycznych w obiektach komunalnych, przemysłowych i zasobach mieszkaniowych, a polegających na tym, że między przedsiębiorstwo energetyczne, a użytkownika energii wchodzi trzeci podmiot "Inwestor", skłonny do inwestowania w technologie energooszczędne u użytkownika energii. Wydatki "Inwestora" oraz jego zysk pokrywane są z różnicy rachunku użytkownika za energię przed i po inwestycji. "Inwestor" otrzymuje zatem zwrot kosztów modernizacji z oszczędności uzyskanych w wyniku jego działań poczynionych na własny rachunek, w kosztach eksploatacji wynikających z wykonanych prac modernizacyjnych na obiektach i urządzeniach użytkownika. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że umowa przewiduje nie tylko osiągnięcie samego zamierzonego poziomu minimalnego oszczędności ciepła i energii elektrycznej, ale również "wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji, a także utrzymanie obiektów i świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń". Ustalając zasady odpłatności, strony umowy uwzględniły zaś możliwość zarówno upustów jak i zwyżek podstawowego wynagrodzenia w zależności od poziomu rzeczywiście osiągniętych oszczędności w stosunku do założonego przez strony minimum. Strony przewidziały także sytuację, gdy dojdzie do powstania nadwyżki dochodów pochodzących z osiągnięcia wyższych oszczędności niż gwarantowane, przewidując podział uzyskanych dodatkowych oszczędności w proporcji 70% dla Zamawiającego i 30% dla Wykonawcy - § 3 ust 5 umowy.

W ramach umowy strony uregulowały także dodatkową kwestie dotyczącą refundacji poniesionych wcześniej przez Powiat K. wydatków za wykonane roboty budowlane. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 8 umowy Wykonawca (S.) zobowiązał się do dokonania refundacji poniesionych już wydatków przez zamawiającego (Powiat) w kwocie 4.188.350,53 zł do dnia 15 grudnia 2010 r. (termin zwrotu określono w § 2 ust. 4). Analiza dalszych zapisów umowy, w tym § 3 dotyczącego "Wynagrodzenia Wykonawcy" wskazuje, że końcowo - jak uzgodniono - cała kwota mającej być zwróconej przez spółkę S. na rzecz Powiatu "refundacji" w wysokości 4.188.350, 53 zł, następnie została ujęta w należnym spółce wynagrodzeniu od zamawiającego. Ponadto zwrot tej całej kwoty, pierwotnie zwróconej Powiatowi jako "refundacja" jego wydatków, z uwagi na ujęcie jej w ramach wynagrodzenia Wykonawcy, którego płatność rozłożono w czasie, skutkować będzie dla Powiatu koniecznością dodatkowego uregulowania na rzecz swojego kontrahenta kwoty 3.959.888,44 zł., co łącznie wyniesie kwotę zwrotu 7.629,800, 39 zł.

Mając na uwadze powyższą analizę, Sąd I instancji podzielił stanowisko Regionalnej Izby Obrachunkowej, że umowa Powiatu ze spółką S. miała cechy umowy o charakterze nienazwanym. Nadto w ocenie Sądu umowy nie można było zakwalifikować do kategorii umów mieszanych. Jej uregulowania nie ograniczają się tylko do połączenia cech umów nazwanych, ale znacząco wykraczają poza elementy przedmiotowo istotne nie tylko umowy o roboty budowlane, ale także elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) charakterystyczne dla pozostałych typów umów, które również współtworzą ostateczny jej całościowy kształt - umowa o świadczenie usług, umowa zarządzania, umowa refundacji, umowa dostawy.

Celem umowy i zgodnym zamiarem obu jej stron, wyrażonym w niej literalnie jak i wynikającym z całościowej analizy wszystkich jej zapisów, było uzyskanie w wyniku kompleksowych działań podejmowanych przez spółkę S. zagwarantowanego uzgodnionego poziomu minimalnych oszczędności oraz ich dalszego utrzymania, co jednoznacznie wskazuje na wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych do zawartej umowy, bądź na istotną modyfikację umowy nazwanej, o której mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego. W takim stanie zaistniał pierwszy z warunków do zaliczenia przedmiotowej umowy, na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., do kategorii umów nienazwanych.

Spełniony został, zdaniem Sądu I instancji również drugi warunek przewidziany w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. - zaistnienie wynikających z tej umowy nienazwanej skutków ekonomicznych podobnych do umowy pożyczki lub kredytu. Ustalone bowiem w umowie wynagrodzenie polegało na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca. Ustalone w taki sposób wynagrodzenie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu, gdyż wykonawca oprócz realizacji określonych działań własnych również sam je pierwotnie finansuje. Sfinansowanie inwestycji przez wykonawcę umożliwia jej realizację bez konieczności poniesienia na tym etapie wydatków przez Powiat K., zaś skutek ekonomiczny dla Powiatu zawiera się w powstałym długoterminowym zobowiązaniu określonym jako wynagrodzenie dla wykonawcy.

Dokonując porównania poszczególnych pozycji łącznego ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy, dotyczących poniesionych przez niego na swój koszt własnych nakładów na modernizowane obiekty oraz ich dalszego utrzymania przez okres 9 lat do wysokości 8.297.629,91 zł (za wykonanie robot budowlanych w objętych umową obiektach - 7.629.800,39 zł + utrzymanie obiektów przez okres 9 lat -667.829,52 zł) do pozostałych pozycji wynagrodzenia ryczałtowego stanowiących zwrot przekazanej uprzednio Powiatowi kwoty 4.188.380,53 zł tytułem "refundacji" poniesionych wydatków oraz koszt rozłożenia w czasie płatności wynagrodzenia, w ocenie Sądu I instancji niewątpliwie wystąpią w sprawie skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu lub pożyczki, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.

Reasumując, Sąd I instancji uznał, że prawidłowo przyjęto w zaskarżonej uchwale, iż przedmiotową umowę należy na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., zaliczyć do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek. W konsekwencji zobowiązania wynikające z tej umowy, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., powinny być ujęte w wieloletniej prognozie finansowej.

Odnosząc się z kolei do argumentacji Powiatu wskazującej na charakter umowy jako umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym Sąd I instancji stwierdził, że w spornej umowie nie ma zapisu świadczącego o wniesieniu przez podmiot publiczny wkładu własnego, co jest elementem koniecznym z art. 7 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Powiat K. skargą kasacyjną zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie prawa materialnego:

1. art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego polegające na:

a. błędnym zastosowaniu i w konsekwencji przyjęciu wykładni prowadzącej do uznania, że umowa nr [...] zawarta w dniu [...] listopada 2010 r. przez Powiat K. z S. spółką z o.o. w W. zalicza się do kategorii umów nienazwanych w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia powinna prowadzić do uznania, że umowa ta zalicza się do kategorii umów nazwanych definiowanych przez u.p.p.p. a w ostateczności jeżeli nie zalicza się do kategorii umów nazwanych to spełnia przesłanki zaliczenia jej do kategorii tzw. "umów mieszanych";

b. błędnym zastosowaniu i w konsekwencji pominięciu w toku wykładni istnienia w powszechnym obrocie takich umów jak: umowa typu DBO (zaprojektuj, zbuduj i eksploatuj) umowa EPC (realizacja inwestycji "pod klucz") klasyfikowanych jako umowy o roboty budowlane "z domieszką" umowy o świadczenie usług, prowadzącym do błędnego uznania, że umowa nie może być klasyfikowana jako "umowa mieszana" z przeważającym elementem charakterystycznym dla umów o roboty budowlane;

c. błędnej wykładni tego przepisu w zw. z art. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.) w sytuacji gdy przepis ten wchodząc w skład szeroko rozumianego systemu prawa cywilnego stanowi de facto regułę interpretacyjną w oparciu o którą dokonywane jest przyporządkowanie określonych umów do jednej z trzech kategorii, tj. umów o roboty budowlane, umowy dostawy czy umowy o świadczenie usług i w konsekwencji nieuzasadnionej odmowie zdefiniowania umowy jako "umowy mieszanej" z dominującym elementem charakterystycznym dla umowy o roboty budowlane;

2. art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: f.p.) w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu kwalifikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. z 2011 r., Nr 298, poz. 1767) polegające na błędnej wykładni norm prawnych i w konsekwencji zaliczenie umowy do kategorii kredytów i pożyczek, jako umowy nienazwanej o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu i w konsekwencji orzeczenia o nieważności Uchwały Rady Powiatu K. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej;

3. art. 72 ust. 1 pkt 4 f.p. w zw. z § 3 pkt 4 rozporządzenia w sprawie klasyfikacji, poprzez niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że do długu Powiatu zaliczyć należy jedynie zobowiązania wynikające z umowy, które na dzień podjęcia uchwały nr [...] były wymagalne lecz uznaniu, że całość niezapłaconych i niewymagalnych wówczas jeszcze zobowiązań wynikających z umowy zaliczana powinna być do długu Powiatu;

4. art. 72 ust. 1 pkt 2 f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez błędną wykładnię polegającą na zaklasyfikowaniu umowy, która ze swej treści zawiera essentialia negotii umowy o roboty budowlane do niedookreślonej i nie definiowanej ustawowo kategorii "umów nienazwanych", która dodatkowo uznana została za umowę "związaną z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych", w sytuacji gdy umowa zawiera elementy charakterystyczne essentialia negotii umowy o roboty budowlane, a zatem jest w tym sensie "umową mieszaną" z przeważającym elementem typowym dla umowy o roboty budowlane;

5. art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz.U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100 ze zm., dalej: u.p.p.p.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na odmowie zakwalifikowania jako wkładu własnego przewidzianych umową świadczeń skarżącego przewidzianych m.in. w § 1 ust. 2 i 8 umowy jako poniesienia części wydatków na realizację przedsięwzięcia i jako składników majątkowych, którymi są m.in. prawa majątkowe, w tym prawo do dysponowania nakładami wniesionymi przez Powiat do przedsięwzięcia;

6. art. 5 u.p.p.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na błędnym uznaniu, że stosownie do art. 5 u.p.p.p. podmiot publiczny jest zobowiązany niezwłocznie po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE dodatkowo zamieścić w Biuletynie Informacji Publicznej informację o planowanym partnerstwie publiczno – prywatnym o jakiejś specyficznej nie określonej w przepisach prawa i nieustalonej przez WSA w O. treści, a w konsekwencji tego błędu uznanie, że skarżący jako zamawiający, pomimo zamieszczenia w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o toczącym się postępowaniu niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie wypełnił owego obowiązku przewidzianego w art. 5 u.p.p.p. podczas gdy w rzeczywistości art. 5 u.p.p.p. nie wyklucza zamanifestowania przez podmiot publiczny zamiaru zawarcia umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym poprzez zamieszczenie w Biuletynie Informacji Publicznej informacji tożsamej treściowo z ogłoszeniem o zamówieniu prowadzącym do zawarcia umowy opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych;

7. art. 7 ust. 1 u.p.p.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na:

a. błędnym uznaniu, że elementem przedmiotowo istotnym umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym jest wniesienie przez podmiot publiczny wkładu własnego (który dodatkowo w błędnej ocenie WSA w umowie nie został określony i wniesiony), a w konsekwencji tego błędu uznanie, że zakres współdziałania Powiatu K., jako zamawiającego, w realizacji przedmiotu umowy jest niewystarczający do uznania, że umowa jest umową o partnerstwie publiczno – prywatnym, podczas gdy zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.p.p. współdziałanie podmiotu publicznego może polegać na jakimkolwiek uzgodnionym działaniu, nawet niekoniecznie polegającym na wniesieniu wkładu własnego;

b. błędnym uznaniu, że do obowiązków partnera prywatnego należy pokrycie choćby części kosztów realizacji przedsięwzięcia i jest niedopuszczalne, aby koszty te w całości ponosił podmiot publiczny, który to wymóg może być spełniony, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego przewiduje zarówno zwrot wydatków poniesionych na roboty budowlane, jak i wykonanie robót budowlanych oraz koszty utrzymania obiektów i rozłożenia płatności w czasie, a w konsekwencji tego błędu uznanie, że zakres obowiązków spółki S. jako wykonawcy przedmiotu umowy, może być niewystarczający do uznania, że świadczenia wykonawcy odpowiadają obowiązkom partnera prywatnego w świetle art. 7 ust. 1 zd 1 u.p.p.p. podczas gdy obowiązek partnera prywatnego do poniesienia części albo całości wydatków na realizację przedsięwzięcia stanowi świadczenie partnera prywatnego związane z realizacją przedsięwzięcia, oznaczające, obok bezpośredniej realizacji przedsięwzięcia, udział partnera prywatnego w procesie ponoszenia wydatków na przedsięwzięcie poprzez poniesienie albo całości wydatków albo ich części (w szczególności gdy pozostałą część wydatków na realizację przedsięwzięcia, np. w drodze wkładu własnego, ponosi podmiot publiczny) w zamian za co podmiot publiczny zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia partnerowi prywatnemu, obejmującego zapłatę za realizacje przedsięwzięcia i sfinansowanie jego całości lub części;

c. błędnym przyjęciu, że zobowiązanie podmiotu publicznego, polegające na realizacji obowiązków odpowiadających obowiązkom inwestora w świetle art. 647 k.c. wyklucza możliwość zakwalifikowania umowy przewidującej takie ukształtowanie obowiązków podmiotu publicznego za umowę o partnerstwie publiczno – prywatnym, a w konsekwencji tego błędu uznanie, że ze względu na to, że obowiązki zamawiającego w ramach umowy odpowiadają obowiązkom inwestora w rozumieniu art. 647 k.c., nie można uznać umowy za umowę o partnerstwie publiczno – prywatnym, podczas gdy u.p.p.p. nie precyzuje choćby minimalnego sposobu podziału zadań pomiędzy strony umowy, a ponadto zobowiązanie podmiotu publicznego do współdziałania w realizacji celu przedsięwzięcia, ze względu na definicję "przedsięwzięcia" zawartą w art. 2 pkt 4 u.p.p.p., obejmującą m.in. budowę lub remont obiektu budowlanego, w konkretnym przypadku może sprowadzać się do pełnienia określonych funkcji inwestora w rozumieniu art. 647 k.c.,

co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że umowa jest umową nienazwaną, a nie jest umową nazwaną (umową o partnerstwie publiczno – prawnym), uniemożliwiając tym samym ocenę, czy umowa jest umową o partnerstwie publiczno – prawnym, która wpływa na dług publiczny, czy umową o partnerstwie publiczno – prywatnym, która na dług publiczny nie wpływa i pozwoliło na jej nieprawidłową klasyfikację, jako umowę nienazwaną związaną z finansowaniem robót budowlanych o skutkach podobnych do umowy kredytu lub pożyczki podczas gdy stosownie do § 3 ust. 2 rozporządzenia umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym, które wpływają na dług publiczny, stanowią odrębną od umów nienazwanych kategorię zobowiązań w ramach tytułu dłużnego "kredytów i pożyczek" (do której nie należą jednak umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym, które nie wpływają na dług publiczny), przy czym ocena, czy zobowiązania z umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym wpływa na państwowy dług publiczny powinna być dokonana w świetle art. 18a u.p.p.p.;

8. art. 72 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 f.p. w zw. z art. 8 ust. 2 i art. 2 oraz art. 92 ust. 1 w zw. z art. 216 ust. 1 i 5 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie i zastosowanie § 3 pkt 2 rozporządzenia sprzecznego w ocenie skarżącego ze wskazanymi normami wyższego rzędu, który wbrew treści delegacji ustawowej z art. 72 ust. 2 f.p. i brzmieniu art. 72 ust. 1 pkt 2, które odnosić się może jedynie do kategorii umów określonych w art. 720 – 724 k.c. oraz przepisów rozdziału 5 (art. 69 – 79c) Prawa bankowego uznaje za kredyt lub pożyczkę umowy o essentialia negotii innych niż essentialia negotii umowy pożyczki definiowanej w K.c. oraz innych niż umowa kredytu lub pożyczki definiowana w Prawie bankowym. W związku z tym na podstawie art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym skarżący kasacyjnie wniósł o rozważenie przez NSA zasadności wystąpienia do TK z pytaniem prawnym, co do zgodności rozporządzenia, a w szczególności jego § 3 pkt 2 z treścią art. 72 u.f.p. w zw. z art. 2 i art. 92 ust. 1 w zw. z art. 163 i art. 216 ust. 1 i 5 Konstytucji RP.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie Powiat wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do meritum sprawy i uchylenie zaskarżonej uchwały RIO ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji wraz z wytycznymi stanowiącymi wykładnię prawa w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., dotyczącymi merytorycznego sposobu ponownego rozpatrzenia sprawy oraz o orzeczenie o zwrocie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Regionalna Izba Obrachunkowa w O. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie gdyż nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów od autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wyrok Sądu I instancji będący przedmiotem zaskarżenia niniejszą skargą kasacyjną Powiatu K., został wydany w sytuacji prawnej związania tegoż Sądu I instancji wcześniejszym prawomocnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 610/13). Zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a.: "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonana w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustalona w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.". Owo związanie dotyczy nie tylko Sądu I instancji, ale także Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpatrującym tą sprawę. Po pierwsze należy zauważyć, iż w skardze kasacyjnej ponownie zamieszczono wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym wymienionym wyżej, mimo że Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku rozważył i ocenił celowość i zasadność skierowania do TK takiego pytania prawnego. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 3 ustawy z dna 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie podziela zdanie Sądu I instancji, iż udzielenie odpowiedzi na wskazane przez skarżącą kasacyjnie pytania nie ma wpływu na wynik niniejszego postępowania. Nadto nie ma podstaw do nie uwzględnienia wykładni prawa dokonanej w tej kwestii przez poprzedni skład Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 610/13). Naczelny Sąd Administracyjny w tymże wyroku podkreślił, iż to wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Tym samym skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, w sytuacji, gdy w ocenie sądu nie istnieją realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa, stanowiącego podstawę prawną wyroku. Sąd nie może zatem stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, gdyż w przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to, by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Mając na względzie wyżej przytoczone rozważania, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w niniejszej sprawie, stanął na stanowisku, iż brak jest realnych wątpliwości prawnych uzasadniających zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z sugerowanym przez pełnomocnika skarżącego zagadnieniem prawnym. To stanowisko sądu kasacyjnego ma w niniejszej sprawie charakter wiążący Sąd I instancji w ponownym rozpoznaniu sprawy, a także obecny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 610/13) zawarł następujące wskazania dla Sądu I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. NSA stwierdził, że: "W świetle powyższego, Sąd I instancji wadliwie dokonał kontroli zaskarżonej uchwały Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały Rady Powiatu w K. z [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej. Sąd skupił się jedynie na wybranych częściach umowy odnoszący się do zapłaty za wykonanie prac na raty, które miały uzasadnić tezę o podobieństwie do umowy kredytu/pożyczki, pomijając pozostałe uregulowania zawarte w spornej umowie. Takie podejście świadczy o dokonaniu jedynie wyrywkowej analizy umowy z pominięciem zasad odnoszących się do wykładni umów zwłaszcza, wynikających z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego. Brak wykładni spornych oświadczeń woli stron zawartych w umowie i brak kwalifikacji prawnej tej umowy, czyni odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przedwczesnym. Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd I instancji winien wnikliwie przeanalizować całą umowę z 25 listopada 2010r. zawartą pomiędzy Powiatem K. a S. Sp. z o.o. w W. przy uwzględnieniu powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego." (s. 15-16 tegoż wyroku NSA).

W świetle przytoczonych wyżej wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 610/13), zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie Sąd I instancji wypełnił te wskazania w sposób prawidłowy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, a dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji, przepisów prawa materialnego stwierdzić należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny ich nie podzielił. Po pierwsze jak słusznie zaakcentował Sąd I instancji przedmiotem uchwały RIO poddanej kontroli sądowej już po raz drugi nie jest pierwotne nieujęcie w wieloletniej prognozie finansowej Powiatu K. w dacie zaistnienia długu spłacanego wydatkami (zobowiązania wymagalne, umowy zaliczane do kredytów i pożyczek) mającego wynikać z umowy inwestycyjnej zawartej ze Spółką S., a jego następcze wykreślenie z tej prognozy zakwestionowaną przez RIO uchwałą Rady Powiatu w K. z 2012 r. w sprawie zmiany wieloletnie prognozy finansowej.

Nie można podzielić zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, iż Sąd I instancji zaakceptował w tej sprawie działanie retroaktywne rozporządzenia Ministra Finansów. Rację ma Sąd I instancji podkreślając, że prawdą jest, iż w momencie podpisania analizowanej umowy obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2006 r., w którym nie zaliczono do tytułów dłużnych "umów nienazwanych (...)", a ta grupa umów została zaliczona do tytułów dłużnych dopiero w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (DZ. U. Nr 252, poz. 1692), a następnie ujęta zostało także w kolejnym w rozporządzeniu z dnia 28 grudnia 2011 r. Należy jednakże zauważyć, choć jak podkreśla strona skarżąca w dniu zawierania spornej umowy rozporządzenie jeszcze nie obowiązywało, to jednakże: 1) słusznie zauważyła RIO wskazując na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz. U. Nr 43, poz. 247), że sprawozdania sporządza się według stanu na koniec okresu sprawozdawczego. Dotyczy to także sprawozdania o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych, a zatem, w zgodzie z zasadą obowiązywania przepisów od dnia ich wejścia w życie, rozporządzenie w przedmiocie klasyfikacji tytułów dłużnych znajdzie faktyczne zastosowanie do klasyfikacji tytułów dłużnych dopiero w danym roku sprawozdawczym, w którym weszło w życie, 2) przedmiotowa uchwała Powiatu dotyczy nie samego faktu nie ujęcia w długu publicznym skutków wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej ze spółką S. z o.o., ale wykreślenia ich w 2012 r. z wieloletniej prognozy finansowej, w której była już wcześniej ujmowana. Istotnym jest, że w tym roku zaistniały już też skutki finansowe dla Powiatu K., wynikające z realizacji zapisów samej umowy. Zasadnie przyjął Sąd I instancji, iż z punktu widzenia wieloletniej prognozy finansowej znaczenie ma stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie uchwalania przez Powiat zmiany wieloletniej prognozy finansowej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów wskazanych w punkcie 1 skargi kasacyjnej, a dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) poprzez jego błędne zastosowanie i błędna wykładnię. Wypełniając wskazania Naczelnego Sądu Administracyjnego zamieszczone w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 610/13), a szczegółowo przytoczone wyżej, Sąd I instancji dokonał wnikliwej analizy całej umowy z dnia [...] listopada 2010 r. zawartej pomiędzy Powiatem K. a S. Sp. z o.o. w W. w świetle zasad odnoszących się do wykładni umów zwłaszcza, wynikających z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego. Dokonał wykładni oświadczeń woli stron zawartych w umowie i kwalifikacji prawnej tej umowy, dochodząc do prawidłowych wniosków. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że z zapisów tej umowy wynika, iż głównym celem jej zawarcia było nie tyle wykonanie robót budowlanych, dostawy towarów (urządzeń) czy świadczenie określonych usług, ale uzyskanie w ich wyniku, w określonym przez strony terminie, określonego w umowie poziomu oszczędności 23% ciepła i 27,1% mocy oświetlenia, przy założeniu, że jest to poziom minimalny. Sąd I instancji prawidłowo ocenił, iż: "Celem podstawowym umowy było zatem, na co zresztą wprost wskazuje też jej nazwa, zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu K., prowadzące do uzyskania określonych poziomów oszczędności wydatków na ogrzewanie obiektów oraz kosztów wykorzystywanych w nich energii elektrycznej. Tak ukształtowany cel samej umowy jak i pośrednio pewne elementy kalkulacji wynagrodzenia wykonawcy, w dużej mierze (aczkolwiek nie do końca) wskazują na wykorzystanie przez strony umowy pewnych istotnych elementów umów dotyczących modernizacji urządzeń energetycznych w obiektach komunalnych, przemysłowych i zasobach mieszkaniowych, a polegających na tym, że między przedsiębiorstwo energetyczne, a użytkownika energii wchodzi trzeci podmiot "Inwestor", skłonny do inwestowania w technologie energooszczędne u użytkownika energii. Wydatki "Inwestora" oraz jego zysk pokrywane są z różnicy rachunku użytkownika za energię przed i po inwestycji. "Inwestor" otrzymuje zatem zwrot kosztów modernizacji z oszczędności uzyskanych w wyniku jego działań poczynionych na własny rachunek, w kosztach eksploatacji wynikających z wykonanych prac modernizacyjnych na obiektach i urządzeniach użytkownika. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, największą zaletą takiego sposobu realizacji modernizacji urządzeń energetycznych jest to, że jednostka samorządu terytorialnego nie musi szukać finansowania projektów energooszczędnych; bez wkładu własnego może instalować nowoczesne rozwiązania techniczne; nie musi mieć specjalisty od utrzymania oświetlenia, gdyż obowiązki te przejmuje firma "Inwestora"; nie musi korygować budżetu - co czasami jest bardzo trudne oraz - co najbardziej istotne - osiąga oszczędności w zużyciu energii elektrycznej i redukcję emisji CO2." (s. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Analizując poszczególne część umownych zapisów regulujących zarówno cel umowy jak i sposób odpłatności za jego realizację, Sąd I instancji wysunął poprawny wniosek, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że umowa ta ma charakter umowy nazwanej, gdyż posiada ona elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane, zdefiniowanej w art. 647-658 k.c. O takim zaś charakterze umowy według strony skarżącej świadczyć miał określony przez strony sposób jej wykonania poprzez: 1) zrealizowanie robót budowlanych, 2) dokończenie i uzupełnienie zakresu prac modernizacyjnych, w tym także zwrot Powiatowi dotychczas poniesionych wydatków za wykonane już roboty budowlane (które mają taki charakter również w rozumieniu prawa budowlanego), 3) wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji, 4) utrzymanie obiektów, świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń. Słusznie Sąd I instancji uznał, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, że samoistnym przedmiotem umowy nie jest wykonanie określonych robót budowlanych, ale uzyskanie w ich wyniku oraz innych dodatkowych działań ze strony wykonawcy, określonego przez strony podstawowego celu, jakim jest uzyskanie zagwarantowanych oszczędności. "A zatem samo wykonanie określonych robot, nawet przy założeniu ich poprawności, nie tylko nie stanowi realizacji postanowień umownych, ale również może nie prowadzić końcowo do uzyskania zamierzonej oszczędności w założonych minimach energii cieplnej i elektrycznej. Strony zresztą przewidziały w umowie taką sytuację, przewidując wariantowe sposoby końcowego obliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Podstawowym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie wykonanego obiektu budowlanego, który stanowi materialny rezultat, a uprawnieniem wykonawcy jest otrzymanie wynagrodzenia w umówionej przez strony wysokości. Wykonanie określonych robót budowlanych zgodnie z uzgodnieniami stron stanowi realizację umowy i obowiązek uiszczenia określonego przez nie wynagrodzenia. Ten rodzaj umowy nazwanej nie przewiduje zatem, po zakończeniu robót budowlanych dalszych obowiązków wykonawcy do utrzymania danego obiektu w stanie niepogorszonym, dokonywania w nim dalszych ulepszeń czy też podejmowania w przyszłości innych możliwych efektywnych ekonomicznie działań w celu zapewnienia wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji. Tym bardziej w zakresie umowy o roboty budowlane nie mieszczą się dalsze obowiązki wykonawcy wynikające z analizowanej umowy, a polegające na świadczeniu usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami." (s. 27-28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Jak słusznie podkreślił Sąd I instancji analiza poszczególnych zapisów tej umowy wskazuje też, iż umowa zawiera również elementy innych umów nazwanych, jak np. dostawa urządzeń technicznych, świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami czy też podejmowania w przyszłości przez wykonawcę innych (niedookreślonych) efektywnych ekonomicznie działań w celu zapewnienia wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji. We wszystkich tych, łącznych z robotami budowlanymi działaniach wykonawcy, ich celem podstawowym jest uzyskanie i utrzymanie określonego, co najmniej minimalnego poziomu oszczędności zamawiającego Powiatu. Uzyskany w tym względzie efekt końcowy przekłada się na wysokość wynagrodzenia wykonawcy za wykonane przez niego poszczególne zakresy własnych wykonanych działań (bez względu na ich indywidualny charakter). W ramach umowy strony uregulowały także dodatkową kwestie dotyczącą refundacji poniesionych wcześniej przez Powiat wydatków za wykonane roboty budowlane. Zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 8 umowy wykonawca zobowiązał się do dokonania refundacji poniesionych już wydatków przez zamawiającego (Powiat) w kwocie 4.188.350,53 zł do dnia 15 grudnia 2010 r. (termin zwrotu określono w § 2 ust. 4). Użyte przez strony pojęcie refundacja oznacza zwrot części lub całości poniesionych przez kogoś kosztów. Tymczasem analiza dalszych zapisów umowy, w tym § 3 dotyczącego "Wynagrodzenia Wykonawcy" wskazuje, że końcowo - jak uzgodniono - cała kwota mającej być zwróconej przez spółkę na rzecz Powiatu "refundacji" w wysokości 4.188.350, 53 zł, następnie została ujęta w należnym spółce wynagrodzeniu od zamawiającego. Zatem jak zauważył Sąd I instancji de facto, końcowo kwota zwrócona Powiatowi jako refundacja poniesionych przez niego wydatków w dalszej kolejności zostanie w całości zwrócona spółce, tym razem już jako element kalkulacyjny należnego jej wynagrodzenia. "Musi zatem rodzić się podstawowa wątpliwość, czy w ogóle doszło do jakiejkolwiek refundacji przez spółkę wydatków poniesionych przez Powiat na własny koszt, przed zawarciem umowy ze spółką, skoro ostatecznie kwota ta końcowo w ramach jej wynagrodzenia zostanie w całości zwrócona i to w sytuacji, gdy w rzeczywistości to nie ona poniosła te wydatki. Co więcej, zwrot tej całej kwoty, pierwotnie zwróconej Powiatowi jako "refundacja" jego wydatków, z uwagi na ujęcie jej w ramach wynagrodzenia wykonawcy, którego płatność rozłożono w czasie, skutkować będzie dla Powiatu koniecznością dodatkowego uregulowania na rzecz swojego kontrahenta kwoty 3.959.888,44 zł. A zatem Powiat nie tylko końcowo obowiązany będzie do zwrotu całej, otrzymanej uprzednio kwoty 4.188.350, 53 zł, ale także do dodatkowego uregulowania na rzecz swojego kontrahenta kwoty 3.959.888,44 zł., co łącznie wyniesie kwotę zwrotu 7.629,800, 39 zł." (s.29 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

Zasadnie zatem, powołując się szeroko na poglądy doktryny i judykatury (których w tym miejscu nie ma potrzeby przypominać) i mając na uwadze wyżej dokonaną ocenę zapisów przedmiotowej umowy Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że umowa ta ma cechy umowy o charakterze nienazwanym. Słusznie Sąd I instancji wskazał, że umowa ta nie jest nie tylko umową nazwaną, ale również nie można jej zakwalifikować do kategorii umów mieszanych. Postanowienia zawarte w analizowanej umowie nie ograniczają się tylko do połączenia cech umów nazwanych, ale znacząco wykraczają poza elementy przedmiotowo istotne nie tylko umowy o roboty budowlane, ale także elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) charakterystyczne dla pozostałych typów umów, które również współtworzą ostateczny jej całościowy kształt (umowa o świadczenie usług, umowa zarządzania, umowa refundacji, umowa dostawy). Rację ma Sąd I instancji, iż celem przedmiotowej umowy i zgodnym zamiarem obu jej stron, zarówno wyrażonym literalnie w niej samej, jak i wyprowadzonym przez tenże Sąd z całościowej analizy wszystkich jej poszczególnych zapisów, a dokonanej z uwzględnieniem reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 k.c., było uzyskanie w wyniku kompleksowych działań podejmowanych przez spółkę zagwarantowanego uzgodnionego poziomu minimalnych oszczędności oraz ich dalszego utrzymania. Wskazuje to na wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych do zawartej umowy, bądź na istotną modyfikację umowy nazwanej, o której mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela także ocenię Sądu I instancji, iż w przypadku analizowanej umowy spełniony został także z drugi z warunków przewidzianych w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., a mianowicie zaistnienie wynikających z tej umowy nienazwanej skutków ekonomicznych podobnych do umowy pożyczki lub kredytu. Ustalone w umowie wynagrodzenie polega na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca. Ustalone w taki sposób wynagrodzenie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu, bowiem wykonawca oprócz realizacji określonych działań własnych również je sam pierwotnie finansuje. Sfinansowanie inwestycji przez wykonawcę umożliwia jej realizację bez konieczności poniesienia na tym etapie wydatków przez Powiat, zaś skutek ekonomiczny dla Powiatu zawiera się w powstałym długoterminowym zobowiązaniu określonym jako wynagrodzenie dla wykonawcy. Sąd I instancji dokonał w uzasadnieniu wyroku wnikliwej oceny skutków ekonomicznych przedmiotowej umowy, ponieważ do takich odwołał się ustawodawca w regulacji § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., dokonując analizy sposobu określenia przez strony zarówno kosztów całej inwestycji jak i dodatkowego obciążenia Powiatu wynikającego z kosztów rozłożenia płatności należności głównej w czasie i doszedł do trafnego wniosku, iż niewątpliwie wystąpią w sprawie skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu lub pożyczki, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. Jak podkreślił Sąd I instancji: "Fakt poniesienia przez Wykonawcę nakładów na modernizowane obiekty z własnych środków finansowych, a następnie ich zwrot przez Zamawiającego w ramach ustalonego wynagrodzenia, obejmującego także koszt rozłożenia jego płatności w czasie, ma pewne elementy zbliżone do instytucji finansowej tzw. "kredytu kupieckiego". Niewątpliwie bowiem przyjęta przez strony w umowie forma realizacji inwestycji, pozwalała Powiatowi na jej realizację bez początkowego zaangażowania z jego strony własnych środków finansowych. Z jednej zatem strony przyjęty przez strony sposób sfinansowania przedsięwzięcia pozwolił na jego bieżącą realizację, z drugiej zaś strony Wykonawca angażując własne środki finansowe końcowo uzyskuje także, poza zwrotem poniesionych nakładów oraz wynagrodzeniem za wykonane prace, dodatkowe znaczące świadczenie z tytułu odpłatności za korzystanie przez zamawiającego z cudzych środków finansowych, określone w umowie jako "koszt rozłożenia płatności w czasie". Uwaga ta nie dotyczy kosztów utrzymania obiektów, gdyż te w ocenie Sądu mają charakter bieżących należności dotyczących poszczególnych miesięcy, w których świadczenie to jest realizowane w trybie ciągłym, przez okres 9 lat." (s. 33 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Sąd I instancji dokonał także oceny charakteru tzw. "refundacji" przez spółkę na rzecz Powiatu poniesionych przez niego już uprzednio wydatków na objęte umową obiekty. Naczelny Sąd Administracyjny podziela zdanie Sądu I instancji, iż mając na uwadze wyłącznie wskazaną w umowie refundację na rzecz Powiatu kwoty 4.188.380,53 zł, a następnie jej zwrot w ramach wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wydatków poniesionych za wykonane roboty (dodatkowo objęty prawie 100% kosztami rozłożenia jego płatności w czasie), należałoby, stosując się do reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 k.c. uznać, że kwota ta de facto stanowiła pożyczkę w rozumieniu kodeksu cywilnego. Ostatecznie bowiem w wyniku końcowego rozliczenia "refundacji" Powiat nadal poniesione przez siebie nakłady własne na modernizowane obiekty, sfinansuje ze środków własnych. Otrzyma bowiem początkowo ich refundację od wykonawcy, a następnie zwróci mu ją w ramach ryczałtowo określonego wynagrodzenia, dodatkowo ponosząc na jego rzecz prawie 100% koszty rozłożenia płatności tego zwrotu w czasie.

Ponieważ jak podkreślił Sąd I instancji przedmiotem sporu jest wyłącznie kwestia oceny czy umowa z dnia [...] listopada 2010 r., zawarta ze spółką S., stanowiła tytuł dłużny w rozumieniu art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., a nie ustalenie, jakie wysokości (kwoty) zobowiązań Powiatu winny być ujęte w poszczególnych pozycjach wieloletniej prognozy finansowej, prognoza ta ulega bieżącym zmianom, wprowadzonym modyfikacją uwzględniającą aktualny stan finansów jednostki samorządu terytorialnego, prawidłowo RIO przyjęła w zaskarżonej uchwale, że przedmiotową umowę należy na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., zaliczyć do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek. W konsekwencji zobowiązania wynikające z tej umowy, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., powinny być ujęte w wieloletniej prognozie finansowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej: "kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu", co w przypadku analizowanej umowy oznacza konieczność jej uwzględnienia w kwocie długu jednostki samorządu terytorialnego. Naczelny Sąd Administracyjny podziela także pogląd Sądu I instancji, iż kwalifikowanie tej umowy do poszczególnych kategorii umów w oparciu o przedmiot zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, jak wywodziła strona skarżąca w skardze (co powtórzyła także w skardze kasacyjnej) odwołując się do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jest nieuprawnione. "Skoro umowy nienazwane mogą zawierać różne elementy umów nazwanych, to decydujące znaczenie przy przypisaniu umowy do poszczególnej kategorii umów będą miały elementy przedmiotowo istotne zawartej umowy i jej cel, a nie wartość danych usług czy robót." (s. 35 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

Za niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzuty pomieszczone w skardze kasacyjnej w punktach 5-7, a dotyczące błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 5 i art. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. W pierwszej kolejności trzeba zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 610/13) stwierdził, iż WSA w O. w wyroku z dnia 11 stycznia 2013 r. (sygn. akt I SA/Op 445/12) uznał, że przedmiotowa umowa nie jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym lecz odpowiada wzorcowi normatywnemu tytułu dłużnego, o którym mowa jest w § 2 pkt 2 lit.b rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. Podkreślić należy, iż NSA w tymże prawomocnym wyroku nie zakwestionował takiej wykładni prawa dokonanej przez Sąd I instancji, a we wskazaniach dla tegoż Sądu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy nie nakazał badania tej umowy w świetle wskazanych przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a jedynie nakazał wnikliwe przeanalizowanie całej umowy w świetle zasad odnoszących się do wykładni umów zwłaszcza wynikających z art. 65 § 2 k.c. Niemniej jednak ponieważ Sąd I instancji w zaskarżonym tu wyroku szczegółowo przeanalizował także kwestię, podnoszoną zresztą przez stronę skarżącą dopiero na etapie skargi do tegoż Sądu, że charakter przedmiotowej umowy wskazuje na umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym, Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie stwierdza, że wskazane w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące wymienionych wyżej przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie są zasadne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza tych przepisów oraz stanowiska doktryny (powołanego przez Sąd I instancji) prowadzi do wniosku wyartykułowanego w uzasadnieniu zaskarżonego tu wyroku WSA w O., że w spornej umowie nie ma zapisu świadczącego o wniesieniu przez podmiot publiczny wkładu własnego, a jest to element konieczny, co wynika bezpośrednio z treści art. 7 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jak zasadnie podkreślił Sąd I instancji: "Użycie w tym przepisie sformułowania, że podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego, oznacza, że ten element jest warunkiem niezbędnym, aby daną umowę zakwalifikować jako umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym w rozumieniu tej ustawy. Za takim rozumieniem tego przepisu opowiada się w Komentarzu do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym T. Skoczyński (baza LEX 2011r.), stwierdzając, "że istotnym elementem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest obowiązek współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia. Współpraca stron jest często wskazywana jako jeden z najważniejszych elementów tworzących istotę partnerstwa publiczno-prywatnego oraz odróżniający partnerstwo od klasycznego zamówienia publicznego. Wagę odpowiedniej współpracy stron podkreśla nie tylko postanowienie art. 7, ale również art. 1 ust. 2 u.p.p.p. Współdziałanie stron w umowie powinno wyrażać się w odpowiednim podziale zadań pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Podkreślenia jednak wymaga to, że w konstrukcji prawnej partnerstwa publiczno-prywatnego za niewystarczającą należy uznać współpracę ze strony podmiotu publicznego jedynie w standardowym zakresie wynikającym z obowiązku współdziałania wierzyciela, zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Obowiązki podmiotu publicznego powinny być dalej idące i polegają co najmniej na obowiązku wniesienia wkładu własnego." (s. 36-37 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Sąd I instancji zasadnie zwrócił dodatkowo uwagę na element kosztowy - stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Przepis ten wymaga, aby partner prywatny, choć w części pokrył koszty realizacji przedsięwzięcia i nie jest dopuszczalne, gdy w całości koszty te ponosi podmiot publiczny, co jak słusznie stwierdził Sąd I instancji ma miejsce w tej sprawie.

Rację ma także Sąd I instancji wskazując, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiera regulację procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego, a jak wynika z akt sprawy, zamawiający takich procedur nie dochował. W myśl art. 5 tejże ustawy, podmiot publiczny po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, o których mowa w ustawach wymienionych w art. 4, dodatkowo zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej informację o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym. Powiat K. nie zamieścił w BIP informacji o planowanym partnerstwie, co dodatkowo wskazuje, że umowa nie była zawierana jako umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wprawdzie, co słusznie zauważył WSA w O., ten element nie może przesądzić o prawidłowej kwalifikacji spornej umowy, gdyż decydująca jest nie nazwa, lecz treść umowy. "Podkreślić jednak należy, że poprawnej oceny stosunku prawnego łączącego strony na podstawie umowy można dokonać jedynie na podstawie całokształtu okoliczności. Mając zatem na uwadze przede wszystkim treść umowy, ale również fakt podniesienia argumentów wskazujących na zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dopiero w piśmie procesowym z dnia 20 grudnia 2012 r., jak i niedochowanie przez stronę skarżącą procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego oraz niespełnienie obowiązku sprawozdawczego dotyczącego wykazywania takiej umowy, stwierdzić należy, że sporna umowa nie jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym." (s. 37 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

Rację ma także Sąd I instancji akcentując dodatkowo, że w ramach z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011 r., w stanie prawnym obowiązującym w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały Kolegium RIO, za tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego uznawane były także umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego. Naczelny Sąd Administracyjny uważa, iż Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że wpływ wynikający z regulacji przedmiotowej umowy z dnia 25 listopada 2010 r. miał niewątpliwy wpływ na poziom zobowiązań Powiatu K., wpływając bezpośrednio na wysokość jego własnego długu publicznego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny w świetle sformułowanych w skardze kasacyjne zarzutów, nie znalazł podstaw do zakwestionowania wyroku Sądu I instancji i w związku z tym w oparciu o art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjna oddalił. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.