Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 520/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] S.A. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1399/14 w sprawie ze skargi [A] S.A. w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 4 lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od [A] S.A. w L. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 450 (słownie: czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

W następstwie planowej kontroli w aptece ogólnodostępnej "Dbam o zdrowie" położonej w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez [A] S.A. w L. (dalej jako "Spółka", "Skarżąca"), potwierdzono uczestnictwo ww. podmiotu w programach: "60+", "Dla Mamy i Maleństwa", "Opieki Farmaceutycznej".

W opisie Programu Opieki Farmaceutycznej wskazano, że apteka otrzymuje pulę kart. Każda karta jest przypisana do innego pacjenta. Pacjent, który chce przystąpić do programu wypełnia formularz zgłoszeniowy i zostawia go w aptece. Otrzymuje on kod pacjenta, który jest zgodny z numerem podanym na karcie. Kod ten umożliwia również dostęp do strony internetowej programu, gdzie pacjent może uzyskać informacje dotyczące terapii oraz leków zakupionych w aptekach należących do sieci DoZ. Za każde wydane 5 zł pacjent otrzymuje 1 punkt. Za zgromadzone punkty pacjent otrzymuje rabat lub może je przekazać na rzecz Fundacji Dbam o Zdrowie. W aptece dostępny jest informator zawierający ofertę rabatową dla uczestników Programu Opieki Farmaceutycznej. Punkty te pacjent może wymienić na znajdujące się w katalogu produkty.

W przypadku programu "60+" pacjenci otrzymują do skrzynki pocztowej kartę programu tzw. "legitymację seniora 60+ twoje przywileje". Karta umożliwia skorzystanie w wybranych aptekach z rabatów na zakupione produkty nierefundowane. Ponadto uczestnicy programu otrzymują w aptece ulotkę "oferta specjalna na leki bez recepty", która została włączona jako załącznik do protokołu.

Program "Mama i Maleństwo" polega na tym, że apteka otrzymuje pulę kart e-PRUF. Przystępując do programu pacjent wypełnia formularz zgłoszeniowy, który zostawia w aptece. Karta upoważnia do dokonywania zakupów w aptekach, które uczestniczą w programie. Ich pełna lista znajduje się na stronie internetowej www.dlamamyimalenstwa.pl oraz w katalogu promocyjnym produktów z rabatem. Katalog zmieniany jest co 3 miesiące. Aktywacja karty odbywa się poprzez stronę internetową. W katalogu umieszczane są oferty rabatowe na wybrane produkty oraz materiały o tematyce związanej z macierzyństwem jak np. katalog "Dziecko, zakupy i my", płyta z zestawem ćwiczeń dla kobiet w ciąży lub oferta na pakiet szczepień dla dzieci oferowany przez grupę LUX-MED.

Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął wobec Spółki postępowanie administracyjne, o czym powiadomił pismem z dnia 8 października 2012 r., nr [...].

Wezwana do wyjaśnień Spółka, pismem z dnia 5 grudnia 2012 r. opisała sposób działania poszczególnych programów. Przy piśmie z dnia 18 stycznia 2013 r. przesłała natomiast Informator POF, Umowę z DOZ S.A., Regulamin Programu 60+, Regulamin POF.

Następnie, pismem z dnia 3 kwietnia 2013 r., DOZ S.A. poinformowała, że z dniem 7 kwietnia 2013 r. zawiesza uczestnictwo aptek należących do sieci "Dbam o Zdrowie" w programach: "POF", "Dla Mamy i Maleństwa", "Dbam o Siebie" oraz "Dbam o Poziom Cukru". Strona wniosła także o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. - dalej jako k.p.a.).

Odpowiadając na kolejne wezwanie organu Spółka poinformowała, że jej apteka nigdy nie uczestniczyła w programie "Dbam o Siebie" a program "60+" z dniem 20 czerwca 2013 r. przestał funkcjonować w aptece.

II.

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2013 r., nr [...], Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie na podstawie art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b) ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej jako P.f.) oraz art. 104 § 1, art. 107 § 1 i art. 108 § 1 k.p.a.:

1. stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Dbam o Zdrowie", położonej w [...], przy ul. [...] oraz jej działalności za pomocą zlecenia i uczestnictwa w programach lojalnościowych: "POF", Program "60+", "Program dla Mamy i Maleństwa", organizowanych przez DOZ S.A.,

2. zakazał Spółce, prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności za pomocą programów lojalnościowych: POF, Program 60+, Program dla Mamy i Maleństwa, organizowanych przez DOZ S.A.,

3. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych,

4. nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (w odpowiednim zakresie).

III.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 4 lutego 2014 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 P.f. oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 § 1 k.p.a. uchylił decyzję LWIF z dnia 7 sierpnia 2013 r. w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "Dbam o Zdrowie" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności za pomocą programu lojalnościowego "60+" i w tym zakresie umorzył postępowanie w I instancji, w pozostałym zaś zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając decyzję w zakresie umorzenia postępowania GIF stwierdził, że Spółka całkowicie zaprzestała uczestnictwa w programie "60+" przed wydaniem decyzji, zatem postępowanie stało się bezprzedmiotowe w tej części.

Organ odwoławczy podzielił natomiast ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania działalności apteki polegającej na jej uczestnictwie w programie "POF", "60+", programie "Dla Mamy i Maleństwa" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, wbrew zakazom z art. 94a P.f.

Na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne brak jest wprawdzie definicji reklamy, jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Formy reklamy mogą być różnorodne, a jedną z nich są programy lojalnościowe takie jak "POF", "60+" oraz "Dla Mamy i Maleństwa". Programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora takiego programu. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie u klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego produktu, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc się do twierdzeń Spółki, co do istoty programu "POF", organ odwoławczy podał, że współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem, będąca podstawową cechą opieki farmaceutycznej, w przypadku programu "POF" ogranicza się do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach, a w konsekwencji wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji. Takie działanie nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 856, ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1429 ze zm.). Naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieści się również w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 P.f.

GIF odrzucił także pogląd, że wszystkie wskazane programy nie stanowią niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności z uwagi na to, iż nie są komunikowane publicznie. Zdaniem GIF reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa w programach lojalnościowym, jakimi są m.in. "POF", "60+", "Dbam o siebie". "Program Dla Zdrowia i Urody" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa".

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 20 Konstytucji RP, GIF zauważył, że organy administracji publicznej są obowiązane działać w granicach prawa, nie są zaś uprawnione do badania konstytucyjności przepisów. Zakaz prowadzenia reklamy aptek został wprowadzony w drodze ustawy, zatem organ nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość możliwości stosowania art. 94a ust. 1 P.f.

GIF uznał również, że strona nie zaprzestała uczestnictwa apteki w programach "POF" i "Dla Mamy i Maleństwa". Ich funkcjonowanie zostało jedynie czasowo zawieszone, a pacjenci są proszeni o okazywanie karty uczestnictwa przy każdej transakcji dokonywanej w aptece. Strona może zatem w każdych momencie wznowić uczestnictwo w programie.

IV.

Wyrokiem z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1399/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki.

WSA nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 P.f. wprowadzony został na mocy ustawy.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP są przepisami prawa ustrojowego i regulują odpowiednio istotę społecznej gospodarki rynkowej oraz ustawową i tylko ze względu na ważny interes społeczny możliwość ograniczenia wolności gospodarczej. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie art. 94a ust. 1 P.f.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 P.f. nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. UE L z 2004 r., nr 136, s. 34). Przystępując do Unii Europejskiej Polska związała się postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.).

Mający zastosowanie w sprawie art. 94a P.f. ustanawia zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony (względem pierwotnego brzmienia przepisu art. 94a P.f.) w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Przed datą 1 stycznia 2012 r. zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

W aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. - w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się jednak definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych WSA wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f. tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega też wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można było znaleźć na stronie www.doz.pl, czy po zalogowaniu na stronie www.60plus.doz.pl. Publicznie zatem wiadomo, że dana apteka uczestniczy w określonym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o programie od farmaceuty i z wręczanych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 P.f., za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "programy" kierowane do klientów, które dla ich uczestników przewidują określone bonusy, opusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Reklamą działalności apteki są także czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty.

Sąd pierwszej instancji podzielił ocenę, że programy "60+", "Dla Mamy i Maleństwa" oraz "POF" jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowane "programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres Spółki, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek w których można realizować swoje uprawnienia. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby ominięciem - jak wskazał WSA - zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f.

Tym samym udział Spółki w programach lojalnościowo-rabatowych, które reklamowane są na zewnątrz - w Internecie i zachęcają klientów do udziału w nich poprzez wskazane korzyści rabatowe, reklamuje także aptekę Skarżącej.

Podsumowując, WSA zdefiniował reklamę działalności apteki jako każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka Skarżącej, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Spółkę metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Ponadto, takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 P.f.

Na gruncie niniejszej sprawy, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych "programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "programy" de facto sprowadzają się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

WSA nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a P.f., który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Organy zdaniem Sądu pierwszej instancji prawidłowo objęły zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, jak i nałożenie kary pieniężnej.

V.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca Spółka, kwestionując to orzeczenie w całości.

Na podstawie art. 173, art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) rozstrzygnięciu WSA zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

▪ nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów,

▪ uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz

▪ uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki;

- w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. poprzez przyjęcie, że stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia

2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak:

▪ informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach,

▪ informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki,

▪ informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej,

- można uznać za zgodne z przepisami Konstytucji RP,

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "Dbam o Zdrowie" położonej w [...] w programach lojalnościowych "60+", "Mama i Maleństwo", "Program Opieki Farmaceutycznej" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja GIF naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programów lojalnościowych "60+", "Mama i Maleństwo", "Program Opieki Farmaceutycznej", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji LWIF pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "Dbam o Zdrowie" położonej w [...] w programach lojalnościowych "60+", "Mama i Maleństwo", "Program Opieki Farmaceutycznej" z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie,

a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji LWIF,

3. orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

VI.

W uzasadnieniu środka odwoławczego strona wskazała, iż definicje reklamy użyte przez Sąd pierwszej instancji nie są tożsame zakresowo i treściowo. Definicja słownikowa ujmuje reklamę jako działanie skierowane do "potencjalnych klientów", a więc kogoś kto klientem apteki nie jest, podczas gdy druga definicja wskazuje na publiczny charakter przekazu. Jeśli "działanie skierowane do publicznej wiadomości" obejmuje też klientów apteki - co przyjmuje WSA - to zakres definicji sformułowanej przez ten Sąd jest szerszy niż definicja słownikowa. Różnica treściowa pomiędzy tymi definicjami polega na tym, że definicja pierwsza ujmuje przedmiot reklamy jako "konkretne towary" lub "określone usługi", podczas gdy definicja druga za przedmiot reklamy uznaje "miejsce zakupu", to jest aptekę uczestniczącą w programach lojalnościowych. Różnica ta ma istotne znaczenie, bowiem zakaz lub ograniczenia reklamy towarów (w szczególności pewnych kategorii produktów leczniczych) mające charakter przedmiotowy mogą mieć silne uzasadnienie w ważnym interesie publicznym i jako takie - zgodnie z art. 22 Konstytucji RP - nie godzą w sposób nieuzasadniony w swobodę działalności gospodarczej. Inaczej jest z podmiotowo-przedmiotowym zakazem reklamy apteki (przedsiębiorstwa i miejsca sprzedaży), którego szeroki zakres wymaga uzasadnienia w ważnym interesie publicznym, przeważającym nad dobrem swobody działalności gospodarczej. Uzasadnienie takie istnieje, gdy reklama apteki narusza jednocześnie zakaz lub ograniczenia w zakresie reklamy produktów leczniczych.

Takie było ratio legis zakazu reklamy aptek w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r. - kiedy to zakaz reklamy dotyczył odwoływania się do leków refundowanych. W ocenie skarżącego obecny, ogólny zakaz reklamy aptek i ich działalności, oderwany od reklamy leków, z takiego uzasadnienia nie może korzystać.

Skarżąca kasacyjnie wskazała także, iż wcześniejszych rozważań z orzecznictwa, dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności w obecnym kształcie. Podstawową przeszkodą jest to, że reklama apteki nie była rozpatrywana samodzielnie jako przedmiot ogólnego zakazu z jakim mamy do czynienia obecnie. Przyjęcie, że określona reklama działalności apteki jest niezgodna z prawem konkurencji lub prawem farmaceutycznym było konsekwencją uznania, że przedsiębiorca apteczny prowadził niezgodną z prawem reklamę produktów leczniczych. Oznacza to również, że oceniane przez sądy działania aptek stanowiły jedynie wycinek ich działalności polegającej na reklamie. Zakazy stawiane przez prawo w stosunku do takich działań miały pełne i niekontrowersyjne uzasadnienie w materialnych przesłankach zakazu pewnych form reklamy produktów leczniczych, w szczególności w wartości ochrony zdrowia publicznego. Inaczej jest w przypadku ogólnego zakazu reklamy aptek, który powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Skarżąca wskazała także, iż jej uczestnictwo w programach lojalnościowych nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności.

Potwierdzają to następujące okoliczności:

- uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;

- nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Informacje udostępniane w aptece kierowane były do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych. Klienci ci korzystali już z usług apteki w momencie kiedy pozyskiwali informację o programie. Z kolei materiały przesyłane drogą pocztową adresowane były do uczestników programów, a zatem do klientów już pozyskanych, a nie potencjalnych.

Zamieszczona na stronie internetowej informacja miała charakter neutralnego przekazu, tj. bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki - ponadto w zakresie adresu i godzin otwarcia z mocy ustawy uznany za niestanowiący reklamy.

WSA nie dostrzegł jednak różnicy pomiędzy działaniami skierowanymi do klientów apteki a działaniami skierowanymi do potencjalnych klientów. Określenie "potencjalni klienci" jest przeciwstawne "aktualnym klientom". Definicja słownikowa, na którą powołał się Sąd pierwszej instancji wskazywała na reklamę jako działania skierowane do potencjalnych klientów.

Strona stwierdziła, że w przypadku, gdy rozważana definicja reklamy dotyczy apteki a nie konkretnego produktu lub usługi, potencjalnym klientem nie jest ktoś kto dokonał już choćby jednego zakupu w aptece. Jeśli przedmiotem reklamy jest określony towar lub usługa potencjalnym klientem jest każdy kto (będąc nawet klientem apteki) tego towaru jeszcze nie kupił lub może kupić go ponownie. Działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług a nie do potencjalnych klientów.

Skarżąca nie zachęcała przez Internet do korzystania z programów - informacje za pośrednictwem tego medium uzyskiwał jedynie ten klient apteki, który już stał się uczestnikiem i zalogował się na właściwym portalu. Informacje dostępne na portalu nie miały charakteru publicznego.

Jeżeli reklamą apteki i jej działalności są działania o "charakterze publicznym", a termin "charakter publiczny" rozumieć jako "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi", to nie ma tej cechy wręczanie ulotek i innych materiałów klientom apteki dokonującym w niej zakupów.

Jeżeli reklamą apteki i jej działalności są działania mające na celu "przyciągnięcie potencjalnych klientów", to nie ma tej cechy wręczanie ulotek klientom apteki dokonującym w niej zakupów, ponieważ oni nie są już "potencjalnymi" klientami, lecz "obecnymi" klientami tej apteki.

Strona skarżąca kasacyjnie podniosła także, iż każdy zakaz reklamy zinterpretowany szeroko, co oczywiste, ograniczy nie tylko możliwość komunikowania się apteki z jej klientem - pacjentem, ale także prawo tegoż odbiorcy - pacjenta do informacji, a nawet do korzyści wynikających z konkurencyjności cenowej czy opieki farmaceutycznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono także, iż apteki są przedsiębiorcami, zobowiązanymi do przestrzegania wielu różnorodnych norm prawnych. Zakaz reklamy pozostawałby więc w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta oferty cenowe nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która ma być uzasadnieniem zakazu reklamy aptek. Co innego bowiem reklama działalności, a co innego sama działalność. Zastosowana przez WSA interpretacja zakazu reklamy w istocie wyklucza samą działalność apteki.

Zajmując stanowisko w kwestii zastosowania art. 129b ust. 1 P.f. strona wskazała, iż brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Przepis ten nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 P.f. nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f.

W ocenie Skarżącej brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia.

Decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b P.f. musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji z art. 94a P.f. Dotyczy bowiem ona wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, czyli na tego kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji. Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a czyli wszystkim jego ustępom prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. jest zatem bezpodstawne.

Nadto Spółka zauważyła, że decyzja organu II instancji nie ma przymiotu prawomocnej, wobec wniesienia od niej skargi, a zatem nie stanowi podstawy prawnej do zaprzestania działań, których dotyczy. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a P.f. Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącej podstaw, że skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożenie na tym etapie kary pieniężnej jest przedwczesne.

VII.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka sformułowała także, na tle wykładni art. 94a ust. 1 P.f., wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego RP.

W środku odwoławczym Spółka wystąpiła również o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 nr 90, poz. 864/2 ze zm. - wydanie polskie).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VIII.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednakże z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wskazanego przepisu. W niniejszej sprawie brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż mamy w niej do czynienia z nieważnością postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca także uwagę, iż w sprawie sformułowane zostały wnioski o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W związku z powyższym Sąd zauważa, iż zadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu wymaga przede wszystkim istnienia, po stronie sądu pytającego, wątpliwości co do konstytucyjności norm prawnych mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, powstałych w efekcie przeprowadzonej wykładni przepisów prawa i próby ich subsumcji do ustalonego stanu faktycznego. Choć istnienie takich wątpliwości jest sygnalizowane przez stronę postępowania, to jednak Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności rozwiązań prawnych ustanawiających zakazy reklamy aptek i ich działalności. Rozwiązania prawne, ograniczające aktywność aptek w sferze reklamowania prowadzonej działalności gospodarczej, zwłaszcza zaś w sferze reklamy mającej zwiększyć konkurencyjność, jest po pierwsze usankcjonowane ustawowo, a po drugie nie godzi w swobodę działalności przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, zwłaszcza jeżeli uwzględni się profil i swoistą "misję" tej działalności (co do zasady oferowanie wyrobów medycznych).

Te same argumenty zachowują aktualność w odniesieniu do wniosku strony o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie Sąd nie ma wątpliwości co do zgodności z prawem europejskim polskich regulacji w zakresie zakazu reklamy aptek. Obrót środkami farmaceutycznymi, tak na poziomie krajowym jak i wspólnotowym nie korzysta z tak nieograniczonych uprawnień jakie mogą wynikać z zasady swobodnego przepływu towarów (art. 26 ust. 2 TFUE) w związku z zasadą swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE). Tym samym prowadzenie aptek jest materią ustawodawczą, w której państwa członkowskie UE zachowują daleko posuniętą swobodę, z ustanawianiem ograniczeń i obostrzeń włącznie.

Na uwagę zasługuje nadto fakt, że w punkcie 17 preambuły do dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376 s. 36) postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W jej art. 2 ust. 2 lit. f) wyraźnie natomiast stwierdzono, że nie ma ona zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Implementację tej dyrektywy zapewnia ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), która w art. 3 ust. 1 pkt 17 wyłącza zastosowanie jej przepisów do świadczenia usług, o których mowa w ustawie Prawo farmaceutyczne.

IX.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w sprawie należy wskazać, iż główną osią sporu jest uznanie przez organy uczestnictwa apteki należącej do Spółki w programach: "60+", "Mama i Maleństwo", "Opieki Farmaceutycznej" jako niedozwolonej prawem reklamy apteki.

W art. 94a ust. 1 P.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie podstawowe informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Podzielane przez Naczelny Sąd Administracyjny słownikowe rozumienie pojęcia reklamy stanowi, iż jest nią każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, bez względu na to, czy mamy do czynienia z nowym klientem apteki, czy też z klientem, który już w aptece się zaopatrywał. Istotą reklamy apteki w tym przypadku jest bowiem przyciąganie klientów poprzez skonstruowane w tym celu programy o charakterze - mówiąc ogólnie - rabatowym.

Zauważyć trzeba, iż podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Odnosząc to do istoty niniejszej sprawy Sąd zwraca uwagę, iż w ramach "Programu 60+" jego beneficjent bez wątpienia miał możliwość zakupu wybranych produktów leczniczych w specjalnych ofertach rabatowych, które mógł zrealizować jedynie w konkretnych aptekach, znajdujących się na liście aptek uczestniczących w programie. Tym samym głównym celem programu jest oferowanie klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, tj. zachęcanie do korzystania z usług tych aptek i zwiększania poziomu ich sprzedaży. To z kolei motywuje beneficjentów programu do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach, a więc tych które uczestniczą w programie. Chybiony jest tym samym zarzut nr 1a skargi kasacyjnej.

X.

Niezasadny jest także zarzut nr 1b środka odwoławczego, sygnalizujący niekonstytucyjność normy wywiedzionej z art. 94a ust. 1 P.f. z przepisami art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP.

Wolność działalności gospodarczej, gwarantowana w art. 22 Konstytucji RP, nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom, co wprost potwierdza art. 20 w zw. z art. 22 Konstytucji RP jak i orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP), przy czym jest to wyczerpujące i kompleksowe uregulowanie zarówno formalnych, jak i materialnych przesłanek ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP stanowi zatem lex specialis w odniesieniu do art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Konsekwencją tego jest w istocie szerszy zakres przesłanek uzasadniających ograniczenie działalności gospodarczej, niż wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczalne ograniczenia praw i wolności.

Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne, zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które obiektywnie ograniczają swobodę działalności gospodarczej, czynią to jednak w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się bowiem ochrona zdrowia ludzkiego, którą należy rozumieć szeroko. Jeżeli zatem spojrzeć na to dobro chronione przez pryzmat uszczerbku, jaki może mu zostać wyrządzony nie tylko poprzez brak należytego dostępu do farmaceutyków, lecz również poprzez "nadmierny", czy raczej zbyt łatwy do nich dostęp, stymulowany m.in. wszelkimi "promocjami", to w efekcie tego dojść należy do wniosku, iż w ten właśnie sposób wyrabia się w specyficznej grupie konsumentów, jakimi są klienci aptek, swoiste nawyki zakupowe środków farmaceutycznych, co może prowadzić do ich nadużywania. Dalszą konsekwencją takiego działania jest sygnalizowane przez naukowców osłabianie działania leków, przez ich nadmierną i nieuzasadnioną stanem zdrowia pacjenta konsumpcję.

Zaznaczyć należy, iż środki farmaceutyczne nie są klasycznym towarem handlowym. Ich produkcja, ale także i obrót są reglamentowane prawem. Ta okoliczność nie pozostaje zatem bez wpływu na sytuację podmiotów trudniących się działalnością gospodarczą w tym zakresie. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Ograniczenie reklamy działalności aptek widziane w kontekście sprzedawanych środków farmaceutycznych ma więc już nawet potencjalnie chronić zdrowie i życie ludzkie przed niekorzystnym wpływem farmaceutyków. Zasada swobody działalności gospodarczej ustępuje zatem ważnemu interesowi publicznemu w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Farmaceutyki należy bowiem nabywać (a w konsekwencji i zażywać) w sytuacji, gdy są one niezbędne z uwagi na stan zdrowia, a nie wówczas, gdy powodowany reklamą klient apteki uznaje, że będzie to dla niego korzystne (również finansowo).

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega pewne pozytywne aspekty działalności reklamowej, jakie może ona wywierać na rynek produktów danego rodzaju. Akcja reklamowa może bowiem prowadzić do zwiększenia konkurencji, a przez to - mówiąc w uproszczeniu - podaży, co w konsekwencji przełożyć się może na spadek cen tych produktów.

O ile jednak korzyści takiego mechanizmu rynkowego są widoczne i pożądane np. w obrocie towarami życia codziennego, o tyle w profesjonalnym obrocie farmaceutykami, przy uwzględnieniu wyżej opisanych negatywnych konsekwencji nadużywania leków, wskazana działalność reklamowa może zostać ograniczona przez ustawodawcę.

XI.

Za chybiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut nr 1c skargi kasacyjnej.

Przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest już bowiem sam fakt prowadzenia reklamy działalności apteki wbrew przepisom art. 94a P.f. Nie jest zatem wymagane jego potwierdzenie decyzją ostateczną, wydaną na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy i możliwość wymierzenia z tego tytułu kary pieniężnej, nie pozostają więc ze sobą w związku przyczynowo-skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 P.f.) i niezastosowania się do niego. Odmienne rozumienie wskazanych przepisów, a więc wprowadzające swoistą sekwencyjność w karaniu z powodu naruszenia zakazu reklamy (w pierwszej kolejności nakazanie zaprzestania reklamy, a dopiero w sytuacji niezastosowania się do tego zakazu ukaranie) w istocie czyniłoby system sankcji administracyjnej z tego powodu całkowicie nieskutecznym.

XII.

Nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w zarzucie 2a oraz 2b skargi kasacyjnej.

Organy obu instancji prawidłowo zinterpretowały zgromadzone w sprawie dowody, zwłaszcza zaś charakter programów w których uczestniczyła apteka Skarżącej i ich wpływ na reklamę jej działalności. Sąd nie podziela zatem zarzutów o niewyjaśnieniu istoty sprawy. W sposób wystarczająco klarowny sprecyzowano, tak w decyzjach jak i w uzasadnieniu wyroku WSA, na czym polega związek pomiędzy udziałem apteki w programach lojalnościowych a wpływem na reklamowanie w ten sposób działalności apteki.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.