Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 97/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2014-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 77 par. 1, art. 80, art. 136, art. 138 par. 1 pkt 2 , par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 14532, art. 153, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 8 kwietnia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie sędzia WSA Hanna Raszkowska sędzia del. SO Dorota Radaszkiewicz (spr.) Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2014 roku sprawy ze skargi J.. Ż. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych 1/ uchyla zaskarżoną decyzję; 2/ zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. Ż. kwotę 757 złotych (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 lutego 2011r., wydanym sprawie o sygn. akt II SA Ol/29/11 w przedmiocie rozbiórki urządzenia reklamowego w sprawie ze skargi A.W. "[...]" w O. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 29 listopada 2001r., nr "[...]" Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji oraz Postanowienie Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 13 sierpnia 2010r. znak: "[...]" oraz orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż z uwagi na parametry urządzenia reklamowego, którego sprawa dotyczy - posadowionego na działce nr "[...]" przez inwestora "[...]" na rogu ulic "[...]", urządzenie to spełnia przesłanki budowli z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, przez co do jego posadowienia wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W sprawie bezspornym jest, że inwestor takiego zezwolenia nie uzyskał, uznając, że wystarczającym jest jedynie zgłoszenie w Starostwie Powiatowym w O. o przystąpieniu do wykonywania robót budowlanych, polegających na montażu urządzenia reklamowego. W związku z tym, że organ do którego wpłynęło zgłoszenie nie zareagował w terminie 30 dni, inwestor działając w zaufaniu do organu administracji publicznej miał prawo przystąpić do realizacji inwestycji. Sąd wskazał, że organy zastosowały w sprawie niewłaściwy tryb postępowania – z art. 48 ustawy Prawo budowlane, gdy tymczasem wykonanie robót budowlanych, wymagających pozwolenia na budowę w oparciu o skutecznie przyjęte zgłoszenie, winno być oceniane w trybie art. 50 - 51 ustawy, chyba że zostanie jednoznacznie ustalone, że inwestor wykonując roboty w zasadniczy sposób odbiegające od objętych zgłoszeniem zmierzał do obejścia obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Dalej Sąd podkreślił, iż odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę w postaci odmiennego od określonego w dokumentacji projektowej usytuowaniu obiektu, odpowiada pojęciu istotnych odstępstw. Trzeba również pamiętać, że nakaz wykonana czynności, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane wchodzi w rachubę jedynie wówczas, gdy możliwe jest doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W razie zaś ustalenia wykonania robót budowlanych niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem, istnieje podstawa do wydania decyzji o nakazie rozbiórki w świetle art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy. Sąd wskazał, aby przy ponownym rozpoznaniu organy procedowały w oparciu o art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Stosując jednakże procedurę tzw. trybu naprawczego, organ zobowiązany jest do wnikliwego rozpatrzenia kwestii ewentualnych odstępstw spornej inwestycji w stosunku do projektu przedłożonego w zgłoszeniu i w tym celu kluczowym jest przede wszystkim dokładne zbadanie kwestii ewentualnego odstępstwa przedmiotowej inwestycji w stosunku do przedłożonego jej planu w zgłoszeniu. Przy czym organ winien wziąć po uwagę – po ustaleniu zakresu tych odstępstw - zarówno interes osób trzecich jak i ustosunkować się do twierdzeń skarżącego inwestora. Organ zobowiązany jest wyjaśnić wszystkim prawidłowo ustalonym stronom sposób dokonania pomiarów spornego urządzenia reklamowego, a następnie w przypadku wykrycia ewentualnych odstępstwa ustalić ich charakter, niedopuszczalnym zaś było arbitralne ustalenie ich charakteru jako istotnych. Generalnie Sąd położył nacisk na ustalenie charakteru ewentualnych odstępstw od projektu inwestycji przedstawionego w zgłoszeniu ( istotne, czy nie), albowiem od tego kluczowego ustalenia zależne jest wydanie prawidłowej i zgodnej z prawem decyzji administracyjnej.

W sprawie będącej przedmiotem aktualnej oceny przez sąd administracyjny, istotny jest również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 22 listopada 2012r., II SA/Ol 1141/12 w przedmiocie braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych ze skargi J.Ż. na decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 27 sierpnia 2012r., nr "[...]", mocą którego została uchylona zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji, jak również orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

Powodem wydania takiego rozstrzygnięcia było naruszenie przez organy reguł postępowania, w szczególności naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanym dalej p.p.s.a. (Dz. U. z 2012r., poz. 270) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazano bowiem, że stosownie do oceny prawnej i wskazówek Sądu przedstawionych w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 24 lutego 2011r., II SA Ol/29/11 organy były związane zarówno tą oceną prawną jak i wskazaniami co do dalszego toku postępowania. Tymczasem rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego nie wykonały zaleceń Sądu (nie ustaliły w sposób jednoznaczny kwestii ewentualnych odstępstw inwestycji w stosunku do przedłożonego jej planu w zgłoszeniu oraz tego, czy są one znaczące), a zatem naruszyły art. 153 p.p.s.a jak i zasady procedowania z art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Dodatkowo sąd wskazał, iż z akt administracyjnych wynika, że skarżący J.Ż. ustanowił w sprawie pełnomocnika – P.B.,co odnotowano w protokole pokontrolnym robót budowlanych wykonanych przy montażu urządzenia reklamowego. Zatem organy naruszyły art. 40 § 2 k.p.a , albowiem poza jednym przypadkiem zawiadomienia ustanowionego przez skarżącego pełnomocnika, nie zawiadamiały go o pozostałych czynnościach, co wynika z analizy akt administracyjnych.

W postępowaniu administracyjnym podlegającym aktualnie ocenie - decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 19 kwietnia 2013r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane po ponownym rozpatrzeniu sprawy urządzenia reklamowego ustawionego na działce nr "[...]" bez wymaganego pozwolenia na budowę stwierdził brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót.

W uzasadnieniu podniesiono, że w wykonaniu wytycznych Sądu, PINB w O. dwukrotnie podejmował próbę ustalenia faktycznego udzielenia przez R.Ż. pełnomocnictwa P.B. do reprezentowania go w sprawie przed organami nadzoru budowlanego, jednakże pełnomocnik nie dołączył do akt oryginału lub urzędowo poświadczonej kopii pełnomocnictwa zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 33 § 2 k.p.a. Również strona – J.Ż., pomimo prawidłowo doręczonej korespondencji, do czasu przeprowadzonej w dniu 20 marca 2013r. wizji lokalnej, nie wypowiedział się w sprawie tego pełnomocnictwa, dlatego w związku z tym, że w trakcie czynności poprzedzających zaplanowaną na 20 marca 2013r. wizję lokalną, strona potwierdziła udzielenie pełnomocnictwa P.B., odstąpiono od przewidzianych na ten dzień pomiarów. W dniu 2 kwietnia 2013r. po wcześniejszym ustaleniu z pełnomocnikiem J.Ż. terminu, przeprowadzono wizję lokalną na działce nr "[...]", w której trakcie zgromadzone strony zostały zapoznane ze znajdującymi się w aktach sprawy, sporządzonym przez uprawnionego geodetę pomiarami kontrolnymi pzredmiotowego urządzenia reklamowego. Pełnomocnik R.Ż. oświadczył, iż okazanie tego dowodu przyjmuje do wiadomości. W związku z powyższym, z uwagi na trudne warunki atmosferyczne (zalegającą grubą warstwę śniegu) oraz uznając, że pomiary dokonane przez pracowników nadzoru budowlanego byłyby z pewnością mniej dokładne, niż znajdujące się w aktach spawy pomiary geodezyjne - odstąpiono od czynności pomiarowych. Organ I instancji podniósł ponadto, iż dokonując szczegółowej analizy i porównania zgromadzonych dotychczas w aktach administracyjnych dowodów (załączonego przez inwestora rysunku technicznego obiektu i kopii mapy syt.- wysok. z naniesioną lokalizacją tablicy reklamowej, pomiarów w terenie wykonanych przez pracowników nadzoru budowlanego w trakcie przeprowadzonej w dniu 25.06.2010r. kontroli robót, inwentaryzacji z oceną techniczną opracowanej przez inż. K.K. oraz pomiarów kontrolnych sporządzonych przez uprawnionego geodetę) – stwierdzono, że urządzenie reklamowe wykonano w sposób odbiegający od określonego w zgłoszeniu do Starostwa Powiatowego. Następnie organ wskazał w uzasadnieniu decyzji na czym polega w jego ocenie zmiana wykonawstwa inwestycji w stosunku do zgłoszenia w zakresie dotyczącym rozmiarów urządzenia reklamowego oraz jego lokalizacji. Dalej organ I instancji skonstatował, iż mimo tego, że przedmiotowe urządzenie reklamowe wykonano w sposób odbiegający od zgłoszenia, to należy stwierdzić, że wykazane rozbieżności nie mają wpływu na parametry techniczne urządzenia, decydujące o możliwości jego bezpiecznego użytkowania (brak zagrożenia dla osób mogących przebywać bezpośrednio w jego otoczeniu oraz dla uczestników ruchu drogowego na sąsiadujących ulicach). Wskazano, że powyższe zostało potwierdzone w opracowanej przez mgr inż. K.K. inwentaryzacji wraz z oceną techniczną. Końcowo podniesiono w związku z tym, iż zgłoszenie zamiaru wykonania przedmiotowego urządzenia reklamowego obarczone było wadą, a właściwy organ architektoniczno - budowlany nie wniósł sprzeciwu do zamiaru jego realizacji, zatem inwestor nie może ponosić negatywnych skutków prawnych, wynikających z przyjęcia przez organ nieprecyzyjnego zgłoszenia.

Decyzją z dnia 3 grudnia 2013r., "[...]" W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając stanowisko przyjęte przez ten organ, iż sporny obiekt wykonano w sposób istotnie odbiegający od zgłoszenia, niemniej jednak stwierdzone uchybienia nie mają żadnego wpływu na parametry techniczne urządzenia decydujące o możliwości jego bezpiecznego użytkowania. Zatem nie było podstaw do nałożenia na inwestora wykonania określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. Co się zaś tyczy zarzutu dotyczącego naruszenia interesu osób trzecich, organ odwoławczy podzielił przyjętą w orzecznictwie sądowym wykładnię art. 51 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, która przyjmuje, iż doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych już robót budowlanych na podstawie art. 51 Prawa budowlanego powinno następować w aspekcie przepisów prawa budowlanego, a nie cywilnego. W rezultacie może więc dojść nawet do zalegalizowania robót budowlanych wykonanych z naruszeniem prawa własności. W badanej sprawie sporne urządzenie reklamowe nie narusza interesu osób trzecich w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane, natomiast do oceny ewentualnego naruszenia interesu osób trzecich w świetle prawa cywilnego właściwe są sądy powszechne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na decyzję z dnia 3 grudnia 2013r. nr "[...]" W. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, wydanie postanowienia sygnalizacyjnego w zakresie stosowania przez organ ocen prawnych i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w prawomocnych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy po raz kolejny dopuściły się naruszenia art. 153 p.p.s.a Jeżeli bowiem w wytycznych sądu zostało wskazane, że organ powinien dokonać powtórnych pomiarów, to organ nie może od tego odstąpić z powodu "trudnych warunków atmosferycznych". W ocenie skarżącego jest to rażące naruszenia prawa i to po raz wtóry. Skarżący – jak wskazał, mógł co najwyżej te działania organu przyjąć do wiadomości, lecz nie mógł ich zaakceptować, jako wadliwych, parametry urządzenia liczono bowiem nie od krawędzi, a od podstawy urządzenia, a ponadto są one odmienne od dokonanych ówcześnie przez organ. Co więcej skarżący nie był obecny w toku przeprowadzenia tego dowodu, podobnie jak nie był również obecny w trakcie przeprowadzenia pomiarów służących następnie do opracowania oceny technicznej, którą organ przyjął za własną. W ocenie skarżącego - niedopuszczalne jest tez na obecnym etapie postępowania polemizowanie z oceną prawną, wskazaną w wyroku Sądu z dnia 24 lutego 2011r., II SA/Ol 29/11. Skarżący podniósł również, że w sprawie w istocie mamy do czynienia z obejściem przepisów prawa nakazujących dla tego typu inwestycji uzyskania pozwolenia na budowę – poprzez dokonanie jedynie zgłoszenia, skoro niemal w każdym elemencie tej inwestycji stwierdzono odstępstwa. W ocenie skarżącego trudno jest w takiej sytuacji uznać, aby ta inwestycja - z takimi odstępstwami od zgłoszenia – różne działki, poważne wtargnięcie w interes osób trzecich oraz naruszająca przepisy w zakresie odległości od drogi, mogła być uznana za legalną. Ponadto w ocenie skarżącego budzi poważne wątpliwości dopuszczenie jako dowodu opinii inż. K.K, skoro ten sam inżynier jako projektant spornej inwestycji zalecił w tym projekcie jako bezpieczne wymiary stopy żelbetonowej 4,00 m x 2.50 m, by następnie w swej opinii technicznej stwierdzić, że płyta żelbetonowa o wymiarach 3,00 m x 2,00 m jest całkowicie bezpieczna. Taka konwersja jest w ocenie skargi absolutnie niedopuszczalna, a dowolne przyjęcie takiej opinii przez organy, jest w ocenie skarżącego zdumiewające. Podobnie jest to kontrowersyjne w sytuacji, gdy organ I instancji zwracając się w postanowieniu z dnia 25 maja 2011r. o zajęcie stanowiska przez GDDKIA (a opinia ta z dnia 13 czerwca 2011r. jest negatywna i całkowicie dyskwalifikująca późniejszą opinię inż. Kl. - nie ocenia w ogóle tej sprzeczności jak i nie ustosunkowuje się do tego, dlaczego uprzednio w postanowieniu z dnia 13 sierpnia 2010r. uznał, iż nie ma możliwości legalizacji robót budowlanych na podstawie zgłoszenia z istotnym odstąpieniem od warunków tego zgłoszenia, a aktualnie tej zmiany stanowiska nie wyjaśnił.

W odpowiedzi na skargę W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. podtrzymał argumentację prawną z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się do argumentów zawartych w skardze podniósł, iż wytyczne Sądu dotyczące tego, że "organ powinien dokonać powtórnych pomiarów" nie oznacza, że winien tego dokonać osobiście. Tym bardziej, że warunki atmosferyczne temu nie sprzyjały. W ocenie tego Organu należy przyjąć, że pomiary wykonane przez uprawnionego geodetę będą bardziej miarodajne i rzetelne, niż wykonane przez pracownika inspektoratu taśmą mierniczą. Również zarzut, że wykonane pomiary są nierzetelne, jest jedynie subiektywną oceną skarżącego, który nie posiada odpowiedniego wykształcenia do jednoznacznego wypowiedzenia się w przedmiotowej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje :

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanym dalej p.p.s.a. (Dz. U. z 2012r., poz. 270) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 p.p.s.a.), nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podjęte z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Przede wszystkim organ I instancji ponownie naruszył art. 153 p.p.s.a. ,a organ II instancji to błędne stanowisko zaakceptował, zamiast zastosować w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., bądź też samodzielnie orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a.), wykonując pominięte przez ten organ, a zlecone przez sąd w wytycznych czynności - w postaci dokonania stosownych pomiarów spornego urządzenia reklamowego. Ponadto organ ten mógł również zlecić wykonanie tych czynności organowi I instancji z mocy art. 136 k.p.a.

Przy tym rację ma oczywiście co do zasady organ II instancji, iż wykonanie wytycznych sądu nie musi polegać na tym, że fizycznie i osobiście ma tego dokonać pracownik nadzoru budowlanego, choć nie ma przeszkód aby i tak to się to odbyło, bo z reguły pracownicy nadzoru budowlanego dysponują właściwą wiedzą co do metodologii takich pomiarów jak i odpowiednimi umiejętnościami. Istota wykonania tychże pomiarów jednakże nie na tym polega. Ponownego wyraźnego podkreślenia wymaga bowiem to, że już w wyroku z dnia 24 lutego 2011r, II SA/Ol 29/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny słusznie i wyraźnie wskazał i wskazanie to jest wiążące w świetle art. 153 p.p.s.a dla organów, iż w żadnym razie wiążących dla ustalenia stanu faktycznego ustaleń – w tym również pomiarów, które przecież z kolei mają następnie posłużyć do ustalenia rozmiaru odstępstw wykonanej już inwestycji w stosunku do jej projektu w zgłoszeniu - uprawniony organ nie mógł dokonać w sposób arbitralny, zaś z taką właśnie sytuacją mamy ponownie do czynienia. Nie do zaakceptowania jest metodologia działania organów, polegająca na przyjęciu jako wiążących w postępowaniu pomiarów – wprawdzie dokonanych przez uprawnionego geodetę, ale jedynie zakomunikowanych stronom i dołączonych do akt sprawy, wykonanych w dodatku na zlecenie jednej ze stron postępowania, będącej w opozycji do skarżącego. Przypomnienia wymaga, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 k.p.a. organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Podobnie nic nie stało na przeszkodzie, skoro pomiary były niemożliwe z uwagi na warunki atmosferyczne, aby w tym dniu odstąpić od tej czynności i wyznaczyć nowy termin, tym bardziej, iż już raz z innego powodu (niepowiadomienia pełnomocnika strony) termin ten był przesuwany. Z kolei jeżeli organ uważał, że jedynie pomiary uprawnionego geodety są w sprawie miarodajne dla poczynienia zleconych przez sąd ustaleń, to również nic nie stało na przeszkodzie, aby organ ten wyznaczył sam bezstronnego geodetę, który dokonałby pomiarów w wyznaczonym i wiadomym dla wszystkich stron i ich pełnomocników terminie oraz przy sprzyjających warunkach atmosferycznych. Skoro organy zajmują się sprawą od 2010r., to przy tak jasnych i konkretnych wytycznych sądu oraz dotyczących wykonania wydawałoby się mało skomplikowanych czynności dla wyspecjalizowanego organu jakim jest organ nadzoru budowlanego, nic by się nie stało, gdyby dokonano tych pomiarów z poszanowaniem interesu wszystkich stron postępowania, w tym i interesu osób trzecich.

Zasadnie podniesiono w skardze, iż szczegółowe i wnikliwe rozpatrzenie interesu osób trzecich możliwe jest również na gruncie ustawy Prawo budowlane i aktów wykonawczych do tej ustawy, które są znane organowi nadzoru budowlanego z urzędu. Nie jest rolą sądu administracyjnego - tak jak wskazano na wstępie rozważań zastępowanie uprawnionych organów w dokładnym wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebraniu i wyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, albowiem jest to wyłączna kompetencja, ale i zarazem obowiązek organu orzekającego (art. 7. 77 § 1 i 80 k.p.a.).

Organ II instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy winien ponadto również rozważyć, czy rzeczywiście ten sam rzeczoznawca winien wydawać ekspertyzę techniczną na okoliczność rozmiaru odstępstw w wykonaniu inwestycji w stosunku do zgłoszenia, skoro taka ocena techniczna winna cechować się również bezstronnością i obiektywizmem, dokonać pomiarów w zaleconym przez sąd zakresie według wytycznych znajdujących się w uzasadnieniu do wyroku z dnia 24 lutego 2011r., II SA/Ol 29/11 oraz ponownie dokonać oceny charakteru tych odstępstw i następnie zastosować właściwe przepisy prawa materialnego w zależności od poczynionych ustaleń co do zakresu stwierdzonych odstępstw, bo to że one są - na tym etapie postępowania już rzeczywiście nie budzi wątpliwości nawet jedynie na podstawie informacji z akt administracyjnych. Istota wszelkich pomiarów polega jednak na tym, że po prostu należy ich dokonać, co do chwili obecnej nie miało miejsca. W sprawie będącej przedmiotem sądowej oceny, sąd w tym składzie uważa, że w dalszym ciągu na datę wydania wyroku nie są poczynione wiążące dla sprawy ustalenia – nie ma ustalonego w sposób właściwy stanu faktycznego, zaś bez ustalenia stanu faktycznego w sposób obiektywny, nie może być zaś mowy o dokonaniu przez organy właściwej oceny prawnej. Ocena prawna dokonana w decyzji organu II instancji jest więc nadal na tym etapie przedwczesna - co do zgodności z prawem decyzji organu I instancji - również i w zakresie tym, czy doszło do naruszenia interesu osób trzecich poprzez posadowienie urządzenia reklamowego akurat w tym miejscu. W ocenie sądu dalej nie został przede wszystkim rozpatrzony zakres i rozmiar odstępstw od zgłoszenia projektu inwestycji, a czynienie jakichkolwiek ustaleń na podstawie jedynie akt sprawy i pomiarów organu jedynie z 2010r. jest nieprofesjonalne. Nie można bowiem zaakceptować jako wiążących pomiarów dokonanych na zlecenie jednej ze stron, poczynionych bez obecności innej strony postępowania, o czym była mowa już na wstępie rozważań.

Końcowo należy podkreślić, iż zbędne są rozważania organu I instancji na tle art. 33 § 3 k.p.a., skoro w wiążącym dla organów wyroku sądu z dnia 22 listopada 2012r. II SA Ol/1141/12 zostało wskazane, iż w postępowaniu administracyjnym doszło uprzednio do naruszenia art. 40 § 2 k.p.a., a art. 33 § 2 k.p.a. wyraźnie stanowi, iż pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu. Nie budzi zatem żadnej wątpliwości konieczność zawiadamiania o wszystkich czynnościach pełnomocnika R.Ż. oraz konieczność doręczenia mu wszelkiej korespondencji w toku postępowania.

Z powyższych względów z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono z mocy art. 152 powołanej ustawy.

O kosztach postępowania sądowego rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.