Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3535/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 3, art. 144, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 38 ust. 4a pkt 1, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Po 628/15 w sprawie ze skargi Powiatu [A.] na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną. 2. zasądza od Powiatu [A.] na rzecz Zarządu Województwa Wielkopolskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 628/15 oddalił skargę Powiatu [..] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [..] maja 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa [...] (dalej: Zarząd Województwa) decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [..] określił Powiatowi [...] (dalej: beneficjent, zamawiający, Powiat) kwotę do zwrotu w wysokości 159.709,96 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 24 lutego 2012 r. do dnia dokonania zwrotu – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe.

Zarząd w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w dniu 1 lutego 2009 r. Zarząd Województwa [..] zawarł, jako instytucja zarządzająca z Powiatem [...] umowę o dofinansowanie projektu "...", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Na podstawie umowy Powiat miał prawo do dofinansowania w kwocie 3.212.649,15 zł i był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym w wysokości 3.212.649,17 zł (wydatki kwalifikowalne).

W trakcie kontroli przeprowadzanej przez pracowników Zarządu Województwa i następnie w wyniku dodatkowej weryfikacji dokumentacji przetargowej stwierdzono uchybienia w zakresie zastosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.: dalej: p.z.p.), a konkretnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 tej ustawy oraz naruszenie art. 25 ust. 1 i art. 144 ust. 1 p.z.p.

Beneficjent, działając jako zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację projektu, w dniu 12 lutego 2010 r. opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), w której – podobnie jak w ogłoszeniu o zamówieniu – nie zawarł opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Jednocześnie zamawiający w punkcie 6.3b SIWZ zażądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wskazanego warunku, podczas gdy zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto stwierdzono, że w odpowiedzi na zapytania wykonawców z dnia 25 lutego 2010 r. zamawiający zmienił brzmienie zapisu SIWZ w punkcie 6.3b, nie zmieniając jednocześnie zapisów w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, czym naruszył art. 38 ust. 4a, art. 11 ust. 4 w związku z art. 7 p.z.p.

Ustalono również, że zamawiający zawarł dnia 12 kwietnia 2010 r. umowę z terminem realizacji do dnia 30 sierpnia 2011 r. W dniu 12 maja 2011 r. podpisano aneks nr 2 zmieniający termin realizacji zamówienia na dzień 31 października 2011 r., pomimo że w art. 13 umowy z wykonawcą znajdował się zapis o zakazie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Powyższe uchybienia stanowiły, według organu, naruszenie m.in.: art. 25 ust. 1 p.z.p., co skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 2% oraz naruszenie podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jej ograniczenie, co skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%. Pismem z dnia 1 października 2012 r. organ poinformował beneficjenta o nałożeniu na niego korekty finansowej w wysokości 159.709,96 zł na podstawie dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w związku z § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie projektu. Pismem z dnia 4 października 2012 r. Powiat, nie zgadzając się z nałożoną korektą finansową, odmówił jej przyjęcia. Następnie pismem z dnia 11 października 2012 r. organ wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty 159.709,96 zł wraz z odsetkami liczonymi od 24 lutego 2012 r. do dnia dokonania zwrotu. Jako podstawę do zwrotu środków wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Beneficjent wezwany do zwrotu środków nie dokonał tego, w związku z czym organ wszczął postępowanie administracyjne i wydał decyzję określającą powiatowi kwotę do zwrotu.

Po rozpoznaniu złożonego przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] maja 2013 r., nr [..], utrzymał w mocy decyzję z dnia [..] lutego 2013 r.

Po rozpoznaniu skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Po 1104/13, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 7 lutego 2013r. wskazując, że korekta finansowa powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, co w rozpoznanej sprawie nie miało miejsca.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 471/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu wskazując, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga formy decyzyjnej, która to kwestia została jednoznacznie przesądzona uchwałą NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd I instancji na wstępie podkreślił, że stosownie do art. 190 p.p.s.a. związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 471/14, który stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga formy decyzyjnej. Powyższa wykładnia dotyczy wyłącznie procesowej formy działania organu administracyjnego i nie odnosi się do istoty sporu zaistniałego pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego.

WSA wskazał, że w rozpoznawanej sprawie spór dotyczy prawidłowości oceny Zarządu Województwa [...], który stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego będącego elementem procedury realizacji projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Powiat dokonał naruszeń prawa.

Sąd I instancji uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaakceptował ustalenia organu, że zawarte w pkt. 5.2. SIWZ postanowienie nie stanowi opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wobec tego uchybiono treści art. 22 ust.3 p.z.p. Sytuację, gdy skarżący w pkt. 6.3b SIWZ dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu, w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień żądał przedłożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji i doświadczenia zawodowego wraz z potwierdzeniem przynależności do właściwego samorządu zawodowego (kierownik budowy) ocenił jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa.

Stwierdził również, że organ zasadnie uznał, iż wprowadzenie zmian do umowy co do terminu wykonania zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. Zmiany te w sposób istotny odbiegające od postanowień pierwotnego zamówienia mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.

WSA podzielił stanowisko organu co do naruszenia przez skarżącego przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia i jego wydłużenie (aneks 2). Skarżący w warunkach przetargu wskazał 30 sierpnia 2011 r. jako termin realizacji zamówienia (art. 5 umowy z firmą ...). Wskazał, że nie budzi wątpliwości, iż termin wykonania zamówienia stanowi istotne postanowienie umowy wobec treści oferty, stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 p.z.p.

Sąd I instancji stwierdził, że nie można wykluczyć, iż w realiach rozpoznawanej sprawy brak informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert spowodował, że potencjalni wykonawcy takiej oferty nie złożyli. Trudno wykluczyć, że mogło to prowadzić do wyboru oferty droższej, a oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone, z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na brak wiedzy o przedłużeniu terminu składania ofert. Mogło więc dojść do potencjalnej szkody.

WSA wyjaśnił, że na tle przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm., dalej rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia. Wobec tego niezasadnie skarżący zarzucił brak podstawy prawnej do stosowania pozycji 5 i 8 Taryfikatora. Uprawnienie zaś do ustalenia i nałożenia korekty finansowej wynika z art. 98 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Powiat [...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości, i na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznanie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] lutego 2013 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił:

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, to jest:

1) art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne żądano nie tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, podczas gdy zdarzenie takie nie miało miejsca a ponadto - z treści zaskarżonego orzeczenia nie wynika o jaki dokument chodzi,

w

w tym zakresie Sąd I instancji nie ustosunkował się także do stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, iż zarzut naruszenia art. 25 ust. p.z.p. nie był podniesiony w korekcie, natomiast został objęty zaskarżoną decyzją,

2) art. 22 ust. 3 p.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż zamawiający w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień żądał przedstawienia wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, podczas gdy wymóg przedłożenia wykazu wraz z informacjami na temat kwalifikacji osób pozostał niezmienny przez cały okres prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,

3) art. 144 p.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż zmiana terminu wykonania zamówienia - dokonana wskutek powodzi - stanowi wyraz woli stron renegocjacji i istotną zmianę umowy, podczas gdy powódź jest zdarzeniem losowym zaś kary umowne przewidziane były za zwłokę a więc za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy,

4) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, iż:

wiedza o przedłużeniu terminu wykonania umowy wskutek powodzi mogła zachęcić inne podmioty do złożenia ofert, podczas gdy skutki takich zdarzeń losowych zawsze są nieprzewidywalne także w zakresie wzajemnych praw i obowiązków stron,

brak informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do składania ofert, podczas gdy taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła i nie była przedmiotem zarzutu wobec Powiatu,

- Powiat w niejednakowy sposób traktował wykonawców, podczas gdy w niniejszej sprawie zdarzenia tego typu nie wystąpiły.

5) art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE nr 1260/1999) (Dziennik Urzędowy Unii europejskiej 31.7.2006), określanego dalej jako rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy nałożenie korekt finansowych w myśl ww. art. 98 uzależnione jest od wykazania naruszeń lub zaniechań, które spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, a możliwość powstania takiej szkody nie została wykazana w niniejszej sprawie.

Ponadto powyższemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Powiat zarzucił również naruszenie przepisów postępowania, to jest:

art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji - wbrew materiałowi dowodowemu, zawartemu w aktach sprawy, iż:

Powiat nie zrezygnował w trakcie postępowania o zamówienie publiczne z wymogu dołączenia do ofert uprawnień kierownika budowy wraz z potwierdzeniem przynależności do izby,

Powiat w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień zażądał przedłożenia wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji,

Powiat nie przekazał informacji o przedłużeniu terminu do składania ofert.

Zarząd Województwa [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona, ponieważ jej zarzuty są nieuzasadnione, a zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). W rozpoznanej sprawie skarga kasacyjna oparta została o obie podstawy kasacyjne.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej, w kolejności w jakiej zostały one podniesione, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. Dokonując oceny tego zarzutu należy odwołać się do treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, bowiem sformułowania Sądu I instancji są w tym zakresie niewystarczająco precyzyjne. Natomiast Zarząd Województwa w sposób niebudzący wątpliwości wyjaśnił, że wnioskodawca ani w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł opisu sposobu spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ponieważ nie wskazał uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności jakie powinny posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia. Organ wyjaśnił, że wnioskodawca mógłby żądać od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków, jedynie gdyby zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ opis sposobu oceny spełnienia tych warunków. Wobec braku takiego opisu, zamawiający nie mógł żądać przedłożenia dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), a oceny spełnienia warunków w tym zakresie mógł dokonać wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców. Takie stanowisko Zarządu Województwa jest prawidłowe.

Nie można też podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie, że zapis punktu 5b SIWZ zawierał zgodny z art. 22 ust. 3 p.z.p. opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opis ten stanowił w istocie powtórzenie treści przepisu art. 22 ust. 1 p.z.p., czyli ogólny zapis bez skonkretyzowania warunków wymaganych w prowadzonym postępowaniu. W myśl art. 22 ust. 3 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu. Niezamieszczenie w ogłoszeniu skonkretyzowanych warunków uprawniających do ubiegania się o zamówienie stanowi naruszenie tego przepisu, które nie jest konwalidowane poprzez wymienienie dokumentów, które należy złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków. W związku z powyższym nie jest też usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 p.z.p.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przepisu art. 144 p.z.p. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że chodzi o naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. W myśl wskazanego przepisu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, a odstępstwo od zakazu zmian istotnych warunków umowy możliwe jest jedynie w przypadku, gdy możliwość zmiany została przewidziana w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dodatkowo określone zostały warunki zmiany. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 6 p.z.p. zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu określa się termin wykonania zamówienia. W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym sprawę zmiana określonego w SIWZ terminu wykonania umowy (o dwa miesiące) jest zmianą istotnego warunku umowy, a w sytuacji gdy możliwość takiej zmiany nie została przewidziana w SIWZ ani w ogłoszeniu, stanowiła ona naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. Nie można wykluczyć – na co trafnie wskazał Zarząd Województwa – że późniejszy termin wykonania robót zwiększyłby krąg potencjalnych wykonawców. Nie można również wykluczyć, że potencjalny krąg wykonawców zwiększyłoby zastrzeżenie o możliwości zmiany umowy przez przedłużenie terminu jej wykonania w przypadku np. wystąpienia zdarzeń nadzwyczajnych. Przedłużenie terminu wykonania umowy przy braku odpowiedniego uprzedniego zastrzeżenia uzasadniało stwierdzenie przez organ orzekający naruszenia art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 p.z.p. pomimo błędnego w tym zakresie uzasadnienia wyroku Sądu I instancji. Wobec braków uzasadnienia wyroku, dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 7 p.z.p. należy odnieść się do uzasadnień decyzji administracyjnych wydanych w sprawie. Jak wynika z uzasadnienia decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. podstawową przyczyną uznania, że w postępowaniu o udzielenie przez wnioskodawcę zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego doszło do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5 %, było to naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 38 ust. 4a w związku z art. 11 ust. 4 p.z.p.

W myśl art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

W rozpoznanej sprawie zamawiający publikując SIWZ, w punkcie 6.3b zamieścił informację, iż dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia musi być "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, Do wykazu należy dołączyć uprawnienia kierownika – (ków) budowy (dla robót drogowych i inżynierskich w zakresach odpowiadających zamówieniu) wraz z potwierdzeniem przynależności do Izby." W odpowiedzi na zapytanie wykonawców z dnia 25 lutego 2010 r. zamawiający zmienił brzmienie powyższego zapisu SIWZ w ten sposób, że zgodnie z nowym brzmieniem SIWZ nie było już obowiązku dołączenia uprawnień kierownika – (ków) budowy (dla robót drogowych i inżynierskich w zakresach odpowiadających zamówieniu) wraz z potwierdzeniem przynależności do Izby.

W uzasadnieniu decyzji z dnia 31 maja 2013 r. Zarząd Województwa po ponownym rozpatrzeniu sprawy, odnosząc się do wyżej opisanego działania zamawiającego, stwierdził, że przez takie działanie odmówiono dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które czerpią wiedzę o zamówieniu w pierwszej kolejności z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, że wykonawcy ci mogli odstąpić od ubiegania się o udzielenie zamówienia ze względu na nieposiadanie wskazanego w ogłoszeniu dokumentu potwierdzającego uprawnienia kierownika – (ków) budowy (dla robót drogowych i inżynierskich w zakresach odpowiadających zamówieniu) wraz z potwierdzeniem przynależności do Izby. Odstąpić od ubiegania się o udzielenie zamówienia mogli również inni wykonawcy zdezorientowani tym jakich dokumentów ostatecznie wymaga zamawiający. Zarząd Województwa stwierdził, że w ten sposób krąg wykonawców został znacząco ograniczony, a tym samym doszło do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady konkurencyjności.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko Zarządu Województwa i stwierdza, iż opisana rozbieżność między treścią SIWZ a treścią ogłoszenia o zamówieniu, która powstała na skutek nieopublikowania zmiany dokonanej w SIWZ, stanowiąc naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. stanowi równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie wyrażonego w tym przepisie obowiązku zachowania zasady uczciwej konkurencji.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w którym skarżący kasacyjnie podnosi, że nałożenie korekt finansowych jest uzależnione od wykazania zaniedbań lub naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, a która to możliwość w ocenie skarżącego kasacyjnie, nie została wykazana w sprawie.

Z art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Takie stanowisko zajął też Sąd I instancji wskazując, że stwierdzone naruszenia powodują choćby potencjalną szkodę w budżecie ogólnym.

Jak zostało wyżej uzasadnione, w prowadzonym przez skarżący Powiat postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych doszło do naruszenia przepisów tej ustawy w sposób, w który mógł doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny krąg wykonawców został ograniczony, co z kolei mogło doprowadzić do sytuacji iż dokonano wyboru wykonawcy bez udziału podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze. Takie ustalenia wskazują, że w wyniku naruszeń p.z.p. mogło potencjalnie dojść do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej.

Nie można też zarzucić organowi zastosowania nieprawidłowego wskaźnika korekty. Zgodnie z zastosowanym Taryfikatorem, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej kategorii naruszenia. W rozpoznanej sprawie stwierdzono nieprawidłowości (naruszenia przepisów p.z.p.), które spowodowały naruszenie określonego w art. 7 ust.1 p.z.p. obowiązku nie tylko przygotowania, ale i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wobec powyższego za prawidłowe należy uznać zastosowanie 5 % korekty stosownie do punktu 5.1 tabeli 4 taryfikatora, który dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (..).

Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. (...). Podnosząc ten zarzut skarżący kasacyjnie zmierza do wykazania, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada materiałowi dowodowemu znajdującemu się w aktach sprawy i wskazuje na występujące w jego ocenie rozbieżności.

Skarżący podnosi, że WSA przyjął, iż Powiat w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień zażądał przedłożenia wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji. Kwestia ta została wyjaśniona przy omawianiu zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., a ewentualna wątpliwość wynikać może z posłużenia się przez WSA nieprecyzyjnymi w tym zakresie sformułowaniami.

Również kwestia zmiany SIWZ poprzez rezygnację z dołączenia do ofert dokumentów dotyczących uprawnień kierownika budowy została omówiona przy ocenie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.

Rację ma skarżący kasacyjnie, że kwestia przesunięcia terminu składania ofert nie była objęta zarzutami Zarządu Województwa, dlatego rozważań Sądu w tej kwestii nie można uznać za związane z kontrolą zaskarżonej decyzji. Omówienie przez Sąd sprawy przesunięcia terminu składania ofert w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie, a stosowanie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów postępowania, tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z wyżej wyłożonych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawię art. 204 pkt 1 p.p.s.a.