Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1422/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 138 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Piotr Godlewski Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A. w W. od decyzji Wojewody z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody na rzecz strony skarżącej A. w W. kwotę 597 zł /słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewody ( dalej: "Wojewoda", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...] uchylająca decyzję Starosty ( dalej: "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą A. Sp. z o.o. ( dalej: "strona sprzeciwiająca się") pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] wraz z przyłączem kablowym i kablową linią zasilającą w miejscowości G. na działce o nr ewid: 370/2 w obr. 0007 G., jedn. ewid. 180302_5 B..

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2018r. poz. 2096 ze zm.; dalej: "k.p.a.").

Z uzasadnienia decyzji i akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r, znak: [...] organ I instancji zatwierdził projekt budowlany i udzielił stronie sprzeciwiającej się pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej A. Sp. z o.o. nr [...] wraz z przyłączem kablowym i kablową linią zasilającą na działce o nr 370/2 w miejscowości G. w obr. 0007 G., jedn. ewid. 180302 5 B.. W skład inwestycji wchodzić mają: stalowa wieża kratowa typu S-1/48 o łącznej wysokości 49,45m. n.p.t, fundamentowa płyta żelbetowa, 9 anten sektorowych /w tym 3 szt. typu HW ADU4518R7 skierowane w azymutach: 0°, 120°, 240°, wysokość zawieszenia 47,20m n.p.t, 6 szt. HW A704516RO skierowane w azymutach 0°, 120°, 240° wysokość zawieszenia 47,30m n.p.t., 5 anten radioliniowych Ø 0,6m - 4 szt. skierowane w azymutach 53°, 108°, 242°, 278°, wysokość zawieszenia: 45,20, 44,70m n.p.t; Ø 1,2m skierowana w azymucie 199° wysokość zawieszenia: 44,70m n.p.t/, antena GPS, urządzenia sterujące u podnóża wieży, ogrodzenie, przyłącze kablowe i kablowa linia zasilająca.

W uzasadnieniu decyzji Starosta zaznaczył, że wniosek inwestora o wydanie pozwolenia na budowę jest kompletny pod względem formalno - prawnym.

Organ pierwszej instancji stwierdził zgodność inwestycji projektu budowlanego z ustaleniami decyzji Burmistrza B. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, a także wymaganiami ochrony środowiska i stwierdził, że planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć, dla których przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania na środowisko może być wymagane w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko ( Dz.U. z 2018 r., poz. 2081; dalej: "ustawa") oraz nie niesie za sobą ponadnormatywnych uciążliwości w zakresie emisji pól elektromagnetycznych. Zaznaczył, że z przedłożonej dokumentacji wynika, iż w opracowaniu dotyczącym analizy rozkładu pól - elektromagnetycznych stacji bazowej A. uwzględniono pola wytwarzane przez wszystkie anteny stacji w tym również radioliniowe. Na podstawie obliczeń przeprowadzonych w przedłożonej dokumentacji stwierdzono, że projektowana stacja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi i będzie spełniać wymagania określone w w/w rozporządzeniu, nie leży bezpośrednio w sąsiedztwie obszaru Natura 2000 zaś podejmowane działania nie wpłyną na stan siedlisk przyrodniczych, siedlisk roślin i zwierząt oraz nie wpłyną negatywnie na gatunki, dla których wyznaczono obszar Natura 2000. Ponadto projekt budowlany uwzględnia spełnienie wymagań zawartych w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( D.U. z 2018 r., poz. 1202; dalej: "P.b.") tj. bezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, ochrony przed hałasem, drganiami, został opracowany przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane i legitymujące się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego i zawiera oświadczenie, o którym mowa w art. 20 ust. 4 P.b. Inwestycja nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich w zakresie zapewnienia dostępu do drogi publicznej, możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej i cieplnej oraz ze środków łączności, dopływu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, uciążliwości powodowanych przez hałas, wibracje, zakłócenia elektryczne i promieniowanie, zanieczyszczenia wody, powietrza, gleby.

Reasumując stwierdził, że spełniono wymogi zawarte w przepisach art. 32 ust. 4 i art. 35 ust. 1 P.b., a co za tym idzie nie było podstaw do odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Od powyższej decyzji odwołała się J. O., wnosząc o uchylenie decyzji w całości i zarzucając jej naruszenie prawa procesowego tj.:

1/.art. 78 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii J. G. - biegłego Sądu Okręgowego w K., specjalisty z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Podkreśliła, że dokumentacja przedstawiona przez inwestora jest nierzetelna, wybiórcza, częściowo zmanipulowana, a planowana inwestycja zagraża zdrowiu i życiu mieszkańców będących w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji,

2/.art. 7 i 77 K.p.a, gdyż zdaniem skarżącej organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy oraz nie poddał kontroli "suchych" i zmanipulowanych przez inwestora informacji, a ponadto nie wyjaśnił dlaczego uznał, że nie zachodzi konieczność powołania biegłego, czym naruszył art. 107 § 6 K.p.a,

3/.art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz.U. z 2016 r., poz. 71; dalej: "rozporządzenie z 2010 r." ), poprzez zaniechanie dokonania własnych ustaleń, co do konieczności uzyskania decyzji środowiskowej dla planowanej inwestycji,

4/.art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska i § 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów poprzez brak samodzielnego wyjaśnienia, czy w zasięgu oddziaływania inwestycji znajdują się miejsca dostępne dla ludności,

5/.art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. 3 pkt 20 oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b. w zw. z art. 140 i następne Kodeksu cywilnego poprzez naruszenie zasady poszanowania interesów osób trzecich /wynikających z prawa własności nieruchomości/ przez ustalenie obszaru oddziaływania obiektu wyłącznie na podstawie danych zawartych w projekcie budowlanym, bez przeprowadzenia własnych ustaleń w tym zakresie, zwłaszcza w kontekście możliwego oddziaływania elektromagnetycznego inwestycji na nieruchomości sąsiadujące,

6/.art. 107 § 1 i § 3 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez bezkrytyczne przyjęcie za wiarygodne wszystkich okoliczności wskazanych przez inwestora i ograniczenie się w uzasadnieniu do przywołania treści przepisów prawa i lakonicznych sformułowań w sytuacji, gdy na organie I instancji ciążył obowiązek dokonania własnych ustaleń w tym zakresie i późniejsze jego uzasadnienie, co w skarżonej decyzji nie ma miejsca,

7/.art. 107 § 4 w zw. z art. 67 K.p.a. poprzez niezaprotokołowanie faktu udostępnienia odwołującej do wglądu akt postępowania oraz wskazanie w uzasadnieniu skarżonej decyzji, iż nie zapoznała się ona z dokumentacją sprawy, oraz naruszenie przepisów prawa materialnego tj:

1 /.przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b., w powiązaniu z art. 64 ust. 3 Konstytucji poprzez brak ustalenia faktycznego obszaru oddziaływania obiektu, z uwagi na pominięcie mocy anten radioliniowych oraz nie uwzględnienia zjawiska odbić oraz błędu metody obliczeniowej,

2/.art. 55 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz.U. z 2018 r., poz. 1945 ze zm.; dalej: "u.p.z.p.") poprzez uznanie jako wiążącej decyzji Burmistrza B. z dnia 7 września 2017r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w sytuacji gdy decyzja ta nie określała wszystkich koniecznych parametrów projektowanej inwestycji /m. in. mocy łącznej stacji bazowej/.

Przeprowadzona przez organ drugiej instancji analiza akt sprawy wykazała, że załączony projekt budowlany został opracowany niezgodnie z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego znak: [...] wydaną w dniu [...] września 2017r. przez Burmistrza B., w zakresie wskazanym w części III ust. 1 pkt 2 ww. decyzji. W przedmiotowej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w części III dotyczącej warunków i szczegółowych zasad zabudowy i zagospodarowania terenu wynikających z przepisów odrębnych, w ust. 1 ustalającym warunki i wymagania kształtowania ładu przestrzennego, w punkcie 2 ustalono powierzchnię zabudowy planowanej inwestycji do 100m2 z tolerancją do 20%. Tymczasem w projekcie budowlanym w pkt 6 części opisowej projektu zagospodarowania terenu /tabela, strona 21 projektu budowlanego/ wskazano: powierzchnia zabudowy stan istniejący - 635,6m2, stan projektowany - 635,6m2. Powtórzono to na rysunku projektu zagospodarowania terenu /str. 29 projektu budowlanego/. Zdaniem organu odwoławczego kwestia ta wymaga wyjaśnienia, gdyż z analizy projektu zagospodarowania terenu wynika, że obszar inwestycji w granicach objętych liniami rozgraniczającymi jest niezabudowany, w związku z powyższym nie można ustalić o jakiej istniejącej powierzchni zabudowy jest mowa.

Ponadto zadaniem organu odwoławczego zabrakło ustaleń, czy planowana inwestycja jest zgodna z wymaganiami ochrony środowiska określonymi w ustawie środowiskowej oraz przepisami szczególnymi. Jak wyjaśnił w przypadku inwestycji dotyczącej stacji bazowej telefonii komórkowej, kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w rozporządzeniu z 2010r. tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny, znajdującego zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U z 2019r., poz. 1839; dalej: "rozporządzenie RM").

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia RM, do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a/2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b/5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c/10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d/20 000 W- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Na podstawie art. 35 ust. 1 P.b. należy dokonać sprawdzenia projektu budowlanego m.in. z wymaganiami ochrony środowiska. W szczególności organ powinien zwrócić uwagę nie tylko na określenie w dokumentacji równoważnej mocy promieniowania poszczególnych anten, ale również ewentualne nakładanie się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny.

Powyższe, zdaniem organu II instancji miało szczególne znaczenie z uwagi na fakt, iż w toku prowadzonego postępowania w zakresie lokalizacji projektowanej inwestycji zastrzeżenia zgłaszali właściciele działek położonych w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr 370/2.

Tymczasem, jak zauważył organ odwoławczy, z projektu budowlanego wynikało, że wzięte zostały pod uwagę jedynie EIRP poszczególnych anten, natomiast brak jest odniesienia się do równoważnej mocy anten zainstalowanych na jednym azymucie oraz do kwestii nakładania się emitowanych przez te anteny wiązek promieniowania elektromagnetycznego. Kwestia ta miała również wpływ dla określenia miejsc dostępnych dla ludności. W zatwierdzonym projekcie budowlanym znajduje się "Kwalifikacja przedsięwzięcia zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko /tj. Dz. U. z 2016 roku poz.71 / instalacja radiokomunikacyjna A. [...]", w której wskazano, że miejsca dostępne dla ludności nie znajdują się w odległości 40 m i 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny /strona 126 do 132 projektu budowlanego/. Tak przyjęta odległość dotyczy jednak sytuacji, w której zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi odpowiednio nie mniej niż 500 W i 1000 W. Tymczasem z zatwierdzonego projektu budowlanego /tabela 1 strona 123 projektu/ wynika, że np. w azymucie 0° zamontowane zostaną trzy anteny sektorowe: ADU4518R7 o mocy 1665 W, oraz dwie anteny A704516R0 każda o mocy 700 W. Zatem po zsumowaniu mocy poszczególnych anten wartość ta wyniesie 3065 W, co zdaniem organu II instancji uzasadnia dokonanie ustaleń, czy miejsca dostępne dla ludności znajdą się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Zatwierdzony projekt budowlany, nie zawiera żadnej analizy w tym zakresie. Przy czym, co podkreślił organ II instancji, przez miejsca dostępne dla ludności, należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Społeczno - gruntu dotychczas korzystano, lecz sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać. W konsekwencji za słuszne uznał zarzuty braku analizy czy realizacja inwestycji nie spowoduje nadmiernego ograniczenia przysługujących właścicielom nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania inwestycji praw, w tym naruszenia istoty prawa własności przez możliwość nadmiernego promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi. Organ prowadzący postępowanie powinien rozważyć czy planowana inwestycja nie ogranicza przyszłych możliwości inwestycyjnych na działkach sąsiednich oraz możliwości kształtowania nowej zabudowy.

Zarzucił przy tym organowi pierwszej instancji, że nie dokonał samodzielnych ustaleń w kontekście zgodności projektu budowlanego z wymogami ochrony środowiska, o czym stanowi art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane. Przede wszystkim nie powołał się na konkretne dane w postaci odległości projektowanej inwestycji do miejsc dostępnych dla ludności, ani też wartości pola elektromagnetycznego, czym naruszył art. 107 § 1 K.p.a.

Zdaniem organu II instancji wskazane naruszenia spowodowały, że wydane przez Starostę rozstrzygnięcie nie pozwala na ustalenie, czy organ uwzględnił w toku postępowania przepis art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b. dotyczący poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W sprzeciwie od powyższej decyzji A. sp. z o.o. zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, a także błędne wskazanie okoliczności, które organ I instancji winien wziąć pod uwagę rozpatrując sprawę ponownie m.in. aby ocenić czy inwestycja kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko konieczne jest uwzględnienie nakładania się wiązek promieniowania czy dokonania ustaleń od minimalnego do maksymalnego pochylenia a także potencjalnego zamiast istniejącego stanu zagospodarowania terenu, co nie znajduje uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa;

2. art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 k.p.a. poprzez brak przedstawienia stanowiska organu odwoławczego w kwestii czy przedmiotowe przedsięwzięcie zalicza się do kategorii przedsięwzięć, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, oraz niewskazanie w uzasadnieniu faktycznym decyzji dlaczego organ poddał w wątpliwość wiarygodność dowodów przedstawionych przez Spółkę, w szczególności dokumentu prywatnego pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" z których to wynika, że uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla tego przedsięwzięcia nie jest wymagane oraz dlaczego nie jest wiążąca w tym zakresie decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydana dla tej inwestycji;

3. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. i art. 84 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ II instancji przy ocenie czy zamierzenie inwestycyjne zalicza się do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko wszelkich przedstawionych dokumentów, gdzie stwierdzono, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie jest przedsięwzięciem należącym do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko, pomijanie wartości procesowej dokumentu prywatnego pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" z którego wynika, że uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla tego przedsięwzięcia nie jest wymagane oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydanej dla tej inwestycji i nieuzasadnione twierdzenie, iż dla rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest przeprowadzenie jeszcze innych ustaleń, a mianowicie takich jak moc promieniowania poszczególnych anten, emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny;

4. art. 80 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1) P.b. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego sprawy polegającą na przyjęciu, że załączony projekt budowlany został opracowany niezgodnie z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego znak: [...] wydaną w dniu [...] września 2017 r. w zakresie wskazanym w części III ust. 1 pkt. 2 ww. decyzji. Jak wskazała tabela umieszczona w punkcie 6 projektu zagospodarowania terenu wskazuje, że powierzchnia zabudowy obiektów budowlanych w zakresie obiektów kubaturowych w stanie istniejącym i projektowanym nie ulega zmianie i wynosi 635,6 m2 "albowiem wolnostojąca wieża nie zalicza się do obiektów kubaturowych. Natomiast w zakresie betonowych cokołów oraz obszaru wewnątrz obrysu wieży powierzchni zabudowy porównując stan istniejący i projektowany ulega zmianie, a różnica wynosi 13,86 m2 i mieści się w określonej w części III ust. 1 pkt 2 decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego tj. 100 m2 z tolerancją do 20 %.

5. art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 roku nr 78 poz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa, w tym wskazanie, okoliczności które należy zdaniem organu odwoławczego wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy a które nie wynikają z przepisów prawa;

6. art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niedziałanie w sprawie wnikliwie i szybko;

7. art. 136 § 1 k.p.a. poprzez nierozważenie możliwości przeprowadzenia postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

8. art. 71 ust. 2 ustawy w zw. z § 2 ust. 1 pkt. 7) i § 3 ust 1 pkt. 8) rozporządzenia RM polegające na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że oceny czy planowane przedsięwzięcie może być inwestycją mogącą zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub mogącą potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko należy uwzględnić inne kryteria niż równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny oraz sprawdzanie, czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w określonej odległości od środka elektrycznego w osi głównej promieniowania anteny, a także stosowanie w tym zakresie błędnej wykładni zwrotu normatywnego miejsca dostępne dla ludności niezgodnej z treścią zmienionego od 25 października 2019 roku art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska;

9. art. 55 u.p.z.p w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1) P.b. poprzez niezastosowanie i nieuwzględnienie, że organ był związany decyzją lokalizacyjną także w kwestii ochrony środowiska, w tym parametrów określonych w jej punkcie II, które w opinii organu wydającego decyzję lokalizacyjną zapewniają, że nie jest ona inwestycją mogącą zawsze znacząco lub mogącą potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Na tych podstawach wniosła o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji;

2. zasądzenie od Wojewody zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym zastępstwa procesowego;

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

sąd uwzględnił sprzeciw, choć nie wszystkie podniesione w nim zarzuty były uzasadnione.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2017 r., poz. 935) instytucja sprzeciwu i przewidziany zakres kontroli ma ograniczony, względem skargi, zakres.

Zgodnie z art. 151 a §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (...). W przypadku nie uwzględnienia sprzeciwu oddala go ( § 2 ).

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 (to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia dostępne na stronie internetowej orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy, kontroluje natomiast ziszczenie się w sprawie przesłanek do wyjątkowego odstąpienia przez organ odwoławczy od obowiązku ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Z tego też powodu Sąd w niniejszej sprawie nie może przesądzić o zasadności żądań.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne jedynie wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA dnia 24.04.2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12).

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z dnia 14.02.2017r., sygn. akt II OSK 1386/15).

W przypadku uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności mają prawne znaczenie w sprawie i powinny być wyjaśnione przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Szczególne znaczenie zarówno dla strony, jak również organu I instancji, należy przypisać uzasadnieniu, z którego ma wynikać zarówno przyczyna wydania kasacyjnej decyzji organu, jak również wskazania co do dalszego jego przeprowadzenia. Daje to gwarancję realizacji zasady szybkości postępowania, czemu ma służyć instytucja sprzeciwu art 138 § 2 K.p.a.

W niniejszej sprawie wątpliwości organu II instancji dotyczyły ustalenia czy projektowane przedsięwzięcie stanowi przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i czy w związku z tym dla swojej realizacji nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i wydania decyzji w tym zakresie. Organ I instancji wydał decyzję, w której zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na realizację wnioskowanej inwestycji, a organ odwoławczy tą decyzje uchylił i przekazał do ponownego rozpoznania, celem uzupełnienia postępowania dowodowego.

Wbrew postawionym w sprzeciwie zarzutom w sprawie powstały wątpliwości, które uzasadniały przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Nie wszystkie jednak wskazówki organu II instancji okazały się prawidłowe i z tego powodu decyzja organu II instancji musiała zostać uchylona.

W pierwszej kolejności zgodzić należy się z organem odwoławczym, że niejasna jest kwestia powierzchni planowanej zabudowy. W istocie, jak zauważył to organ II instancji w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w części III dotyczącej warunków i szczegółowych zasad i zabudowy zagospodarowania terenu wynikających z przepisów odrębnych, w ust. 1 ustalającym warunki i wymagania kształtowania ładu przestrzennego, w punkcie 2 ustalono powierzchnię zabudowy planowanej inwestycji do 100 m² z tolerancją do 20 %. W projekcie budowlanym wskazano jako stan istniejący i projektowany powierzchnię 635 m ². Niejasności te zostały pominięte przez organ I instancji. Braków w tym zakresie nie może uzupełniać, nie do końca jasna, argumentacja strony sprzeciwiającej się zawarta w skierowanym do Sądu sprzeciwie. Wyjaśniła ona, że powierzchnia zabudowy obiektów kubaturowych nie ulega zmianie i wynosi 635,6 m2, gdyż wolnostojąca wieża nie zalicza się do obiektów kubaturowych. Według jej wyjaśnień zmianie uległa powierzchnia cokołów oraz obszaru wewnątrz obrysu anteny, która mieści się w dopuszczonych granicach tolerancji 20%.

W ocenie Sądu kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez organ administracji w uzasadnieniu decyzji.

Prawidłowo organ odwoławczy przyjął, że dla ustalenia czy w sprawie mamy do czynienia z przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko, konieczne jest nie tylko ustalenie przekroczenia dopuszczalnej mocy promieniowania dla pojedynczej anteny, ale również ustalenia ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny. Tych ustaleń w dokumentach aktowych zabrakło. Stanowisko to należy uznać za dominujące w orzecznictwie ( tak np. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1289/17, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 30 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 1250/16, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 11 września 2019 r., sygn. akt I SA/Rz 785/19, wyrok NA z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14, wyrok NSA z dnia 18 lipca 2019 r., sygn. akt II OSK 2251/17). Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie zarzut podniesiony w sprzeciwie, że kwestia ta została przesądzona w dołączonej przez inwestora Kwalifikacji przedsięwzięcia. Dokument ten jak każdy środek dowodowy podlega ocenie. To zadaniem organu jest ustalenie, czy dokument przedstawia treść powalającą na przyznanie mu mocy dowodowej i czy jest wystarczający dla ustalenia kwestii istotnych z punktu widzenia prawa. Przedstawiona przez stronę skarżącą Kwalifikacja przedsięwzięcia obejmowała jedynie informacje dotyczące promieniowania poszczególnych anten. Nie zawierała zatem koniecznych informacji i nie mogła w związku z tym być podstawą wiążących prawnie ustaleń. Należy przy tym podkreślić, że kwestia nakładania się wiązek promieniowania pojedynczych anten była istotna na tle poprzedniego, i jest istotna nadal na tle aktualnie obowiązującego, rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Kwestią niejako wtórną w stosunku do ustaleń mocy promieniowania poszczególnych anten, nakładania się ich wiązek oraz ewentualnego sumowania promieniowania, jest ustalenie ich wpływu na miejsca dostępne dla ludności, na co również zwrócił uwagę organ II instancji. Powołując się na §2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia RM i wskazane w nim maksymalne odległości, których przekroczenie powoduje zakwalifikowania przedsięwzięcia jako potencjalnie znacząco oddziałującego na środowisko, organ II instancji pominął treść zmienionego od 25 października 2019 r. art 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska ( Dz.U. 2019, poz. 1815 ), na co słuszne zwróciła uwagę strona sprzeciwiająca się.

Zgodnie z tym przepisem: przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.

Zdezaktualizowała się w ten sposób definicja miejsc dostępnych dla ludności powołana przez organ II instancji, a oparta na poprzednio obowiązującej treści przepisu.

Podsumowując Sąd zgadza się co do zasady ze stanowiskiem organu odwoławczego, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, i że braków w materiale dowodowym, ze względu na ich zakres i charakter, nie da się usunąć w trybie art 136 k.p.a. Z uwagi jednak na to, że wskazówki organu II instancji w zakresie ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludności przez pryzmat oceny przesłanek przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko nie uwzględniały zapisów aktualnej ustawy Prawo ochrony środowiska Sąd zobowiązany był do uchylenia decyzji organu II instancji na podstawie art 151a § 1 p.p.s.a. O kosztach, na które składają się kwota uiszczona tytułem wpisu od sprzeciwu oraz wynagrodzenie adwokata Sąd orzekł na podstawie art 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz.U. z 2015 r., poz. 1800).