Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 717/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi P.A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego P.A. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania P.A. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...], którą nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o nazwie: [...] nr [...] i [...] nr [...], w łącznej kwocie 24 000,00 zł, Dyrektor Izby Celnej (dalej jako "Dyrektor Izby") orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby wskazał, na poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, wyjaśniając, że podstawę wszczęcia postępowania stanowił wynik kontroli przeprowadzonej w lokalu gastronomicznym skarżącego w [...]. We wskazanej lokalizacji kontrolujący ujawnili włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier dwa wyżej opisane automaty, na których przeprowadzono eksperyment procesowy. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin przedmiotowych automatów. Poczynione w toku postępowania ustalenia stanowiły podstawę wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego decyzji z dnia [...] lutego 2016 r. o wymierzeniu P.A. kary pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry w łącznej kwocie 24.000,00 zł.

Utrzymując te decyzje w mocy organ odwoławczy wskazał na treść art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej u.g.h.). Wyjaśnił, że organ pierwszej instancji posiłkując się wynikami powyższej kontroli oraz ekspertyzą zabezpieczonego automatu do gier, sporządzoną do sprawy karnej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki D.R., który stwierdził, że zatrzymane podczas kontroli automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Z tych względów organ uznał, że gry na spornych automatach mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

Odnosząc się do kwestii kwalifikacji strony jako podmiotu "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", organ stwierdził, że skarżący jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w lokalu, w którym zainstalowano automaty. Podkreślił, że skarżący nie będąc właścicielem automatów może być urządzającym gry jako osoba czerpiąca korzyści z ich użytkowania. Powołał się tu na treść umowy dzierżawy i osiągany przez skarżącego jako wydzierżawiającego przychód w kwocie 200 zł miesięcznie oraz zeznania skarżącego złożone w sprawie.

W konsekwencji Dyrektor Izby stwierdził, że strona urządzając gry na automatach naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy, tj. art. 6 ust, 1 u.g.h., art. 23a ust. 1 tej ustawy, oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., co bezspornie świadczy o tym, że działanie odwołującej się wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Jednocześnie dokonując ostatecznej klasyfikacji naruszenia, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, Dyrektor Izby uznał, że kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej - bez koncesji/zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu, a zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych, co uzasadnia wymierzenie kary w oparciu o art. 98 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U UE.L.98.204.37 ze zm.) Dyrektor Izby stwierdził, że organ podatkowy wydając zaskarżoną decyzję opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach, a notyfikacja taka nie była wymagana.

Dyrektor Izby wskazał również, że karze pieniężnej za naruszenia nakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności, przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Podkreślił, że art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionym w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem kwestie formy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 u.g.h. lecz w stosunku do art. 14 u.g.h. który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry.

2. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej P.A. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012. a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.; dalej O.p,)

II. naruszenie art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p,

III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinno skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojecie urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h, art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks,

IV. naruszenie art. 180 § 1 O.p w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu kosztów postepowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę uzupełniając argumentację dotyczącą zarzutu błędnego przyjęcia w decyzji, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

3. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

4. Podstawę materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.g.h., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad (art. 89).

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z póź. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h.

Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

5. Sąd nie podziela stanowiska organu i przedstawionego w decyzji szerokiego pojmowania pojęcia "urządzania gier", natomiast zgadza się z poglądami orzecznictwa szeroko przytoczonymi w uzasadnieniu pisma z dnia 5 grudnia 2016 r. Zważyć bowiem należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry, przy czym przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Słowo "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to zatem podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach owo "urządzanie" obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie).

Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie).

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

6. Tak rozumiana podstawa materialnoprawna znajduje zastosowanie do stanu faktycznego jest możliwa jedynie pod warunkiem, że stan ten został ustalony w sposób pełny i wyczerpujący. Podstawą do sformułowania oceny w zakresie naruszenia przez organ przepisów statuujących zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 O.p.) oraz zasadę zupełności postępowania dowodowego (art. 187 § 1 O.p.).

W kontrolowanej sprawie brak jest takich ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że skarżący wspólnie i w porozumieniu z właścicielem spornego automatu podejmowała działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. Rozpatrując wskazane wymogi w kontekście zarzutu V i VIII skargi do sądu administracyjnego (rozwiniętego w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2016 r.) należy wskazać, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, nie zawierają dostatecznego wyjaśnienia: kto był urządzającym gry na zatrzymanych w kontrolowanym postępowaniu urządzeniach i jaka była w tym rola skarżącego. Organ w tym zakresie wskazał jedynie bardzo ogólnikowo, że "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Powołał się także na umowę dzierżawy i ustalony w niej ryczałtowo czynsz – 200 zł miesięcznie.

Z akt sprawy wynika rzeczywiście, że skarżący – jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą wydzierżawił spółce z o.o. H – właścicielowi automatów, część powierzchni w lokalu umożliwiając zainstalowanie automatów do gry za wskazaną w tej umowie kwotę czynszu w wysokości 200 zł miesięcznie. Treść tej umowy jednoznacznie wskazuje na to, że urządzającym grę na zatrzymanych automatach była więc spółka H. W umowie nie ma natomiast mowy o tym, by skarżący zajmował się "obsługą" automatów". Obowiązki umowne wydzierżawiającego to, poza udostępnieniem lokalu, powiadomienie dzierżawcy o włamaniach lub uszkodzeniach automatów. Z zeznań strony również nie wynika zamiar lub fakt urządzania gier. P.A. zeznał, że zgodził się bo i tak lokal stał pusty. Jego czynności ograniczały się do włączania bezpiecznika, który uruchamiał prąd w lokalu i automatach. Na temat innych czynności skarżący nie zeznał. Brak jest zatem w sprawie konkretnych dowodów potwierdzających, że skarżący był osoba urządzającą gry na zatrzymanych automatach. Dokonane przez organ ustalenia w zakresie udziału skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie są zatem niewystarczające.

7. Dodatkowym argumentem przemawiającym przeciw koncepcji organu jest treść art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej ) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z 22 marca 2016 r., II SA/Rz 1060/15, wyroki WSA w Kielcach z 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 lipca 2016 r., VIII SA/Ol 187/16; wyrok WSA w Warszawie z 10 sierpnia 2016 r., VIII SA/Wa 932/15; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 8 września 2016 r., II SA/Go 321/16).

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, iż organy celne z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 O.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art.187 § 1 O.p.) przedwcześnie uznały, iż skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

8. W ocenie Sądu nie zasługują natomiast na uwzględnienie zarzuty strony zawarte w skardze wskazujące na bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 – określanej dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE.) i powiązany z tym zarzut naruszenia art. 121 o.p. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie.

Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h."

Zbędne jest przytaczanie dobrze znanego stronom uzasadnienia tej uchwały. Wskazać natomiast należy, że choć uchwała ma charakter abstrakcyjny, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada zatem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., która rozciąga się również na niniejszy skład orzekający.

Wskazać również należy, że dnia 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu", co potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

9. Niezasadne są również zarzuty skargi wskazujące na naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i powiązane z tym zarzuty naruszenia art. 122,180, 187, art. 129 u.g.h, i art. 23 b ust. 1 u.g.h. Zgodnie z art. 181 o.p. – mającym zastosowanie w niniejszej sprawie - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1603/15).

Nie jest też konieczne przeprowadzanie badania automatu przez jednostkę upoważnioną przez ministra do spraw finansów zgodnie art. 23 f u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Stawiając zarzut naruszenia art. 2 ust.6 u.g.h. skarżący prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w u.g.h. , a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona, jak i organ celny. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje zatem legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów i może on co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi opierający się na naruszeniu tego przepisu ustawy uznać należy za niezasadny. W ocenie Sądu właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartych w u.s.c. Służbie Celnej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń.

W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.).

Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazywał wynik eksperymentu. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

10. Odnosząc się do kwestii niedopuszczalności stosowania kary administracyjnej wobec skarżącego w związku z zbiegiem odpowiedzialności wynikającym z art. 107 K.k.s. należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, potwierdził dopuszczalność jednoczesnego stosowania kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w Kodeksie karnym skarbowym w odniesieniu do osoby fizycznej, orzekając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych).

Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów u.g.h. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Podkreślić przy tym należy, iż w świetle orzeczenia Trybunału, urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

11. Mając jednak na uwadze wskazane wyżej w punktach 5 do 7 niniejszego uzasadnienia naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały (w odniesieniu do przepisu prawa materialnego) lub mogły mieć istotny wpływ (w odniesieniu do przepisów prawa procesowego) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję (pkt I wyroku).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy weźmie pod uwagę wskazania, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę" i przeprowadzi dowody mające na celu wykazanie, czy skarżąc podejmował jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją automatów, a pozwalające na przypisanie mu przymiotu podmiotu "urządzającego grę". Dowody te obejmować powinny takie okoliczności czy skarżący był zobowiązany do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania automatów, czy posiadał klucze do nich klucze, czy pełnił nadzór nad automatami, czy pośredniczył w ich właściwej eksploatacji, czy osobiście utrzymywał automaty w stanie stałej aktywności, czy wreszcie obsługiwał automaty. Bez poczynienia w tym zakresie koniecznych ustaleń nie jest możliwe dokonanie wiarygodnych ustaleń, które mogą być podstawą do przypisania skarżącemu odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. (pkt II wyroku). Na koszty te składają się : - wpis w wysokości 720 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.); - wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego adwokatem, ustalone na kwotę 2. 400 zł zgodnie z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800); - opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł . Miarkując wynagrodzenie do połowy przewidzianej taryfą wysokości (2.400 zł) na podstawie art. 206 p.p.s.a. sąd wziął pod uwagę zarówno to, że uwzględnienie skargi nastąpiło na podstawie uznania zasadności tylko dwóch z wielu postawionych zarzutów, sama zaś skarga i zawarta w niej argumentacja jest oparta na wielu podobnych sprawach prowadzonych przez tego samego pełnomocnika przed tutejszym sądem.