Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 593/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.) Sędzia WSA Ewa Wojtysiak Protokolant starszy sekretarz sądowy [...] po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi Z. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia

[...] stycznia 2019 r. nr [...], na podstawie której wymierzył Z. M., dalej "skarżący", karę pieniężną w wysokości

[...] zł, będącego posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier SKILL TEST nr [...], i w którym prowadzona była działalność handlowa.

Zasadnicze ustalenia stanu faktycznego przedstawiają się następująco:

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] października 2017 r. w lokalu, w którym znajdował się Sklep [...] w [...] funkcjonariusze organu I instancji stwierdzili obecność automatu do gier o nazwie Skill Test nr [...]

Automat był włączony do prądu i gotowy do prowadzenia gier. Ponadto stwierdzono, że lokal, w którym ujawniono automat nie jest kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie jest salonem gier na automatach, który jest jedynym dozwolonym prawem miejscem, w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa.

Funkcjonariusze przeprowadzili czynności na podstawie art. 207 § 1, art. 211 § 1 K.p.k. w zw. z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r., poz. 2137 ze. zm.) – dalej: "K.k.s."

Na okoliczność przeprowadzonych czynności sporządzono: protokół z czynności odtworzenia możliwości gry na automatach wraz rejestracją obrazu [podstawa prawna czynności - art. 211 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego-Dz. U. z 2018 r poz. 1987 ze zm. - dalej "K.p.k." w zw. z art. 113 § 1 K.k.s.], protokoły oględzin zewnętrznych i wewnętrznych rzeczy (art. 207 § 1 K.p.k. w zw. z art. 113 § 1 K.k.s.), protokół przeszukania (art. 219 § 1 K.p.k.w zw. z art. 113 § 1 K.k.s. Ponadto zatrzymano umowę najmu powierzchni 6 m2 kontrolowanego lokalu zawartą w dniu [...] maja 2017 r. pomiędzy Stroną (jako wynajmującą), a R. o. z siedzibą w P. (jako najemcą) – dalej: "spółka czeska", której przedmiotem było prowadzenie przez najemcę działalności gospodarczej głownie w zakresie zarobkowej eksploatacji konsoli do gier zręcznościowych o nazwie "SKILL TEST".

Organ I instancji w dniu [...] września 2018 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.) – dalej: "u.g.h." i włączył do sprawy materiały z czynności kontrolnych.

Organ I instancji przesłuchał w charakterze świadka: L. W., zatrudnioną w sklepie skarżącego w jako sprzedawca. P. M. odmówił złożenia zeznań. E. M. i P. M. na piśmie oświadczyli, że są współwłaścielami przedmiotowej nieruchomości, lecz wszystkie decyzje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej podejmuje Z. M.. J. D. i M. G. nie podjęli wezwań organu dotyczących ich przesłuchania. .

Organ I instancji wydał w dniu [...] stycznia 2019 r. decyzję, w której wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych i brak dokładnego wyjaśnienia sprawy. Wniosła o uzupełnienie postępowania dowodowego przez przeprowadzenie dowodu z opinii technicznej wydanej przez Instytut Elektrotechniki we W. i opinii specjalisty, który ją sporządził oraz opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2019 r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia dowodów ww. dowodów.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania organ odwoławczy decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. wymaga ustalenia: czy automaty do gier oferują gry w rozumieniu przepisów ustawy; czy są zarejestrowane; czy w lokalu, w którym znajdował się automat prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, posiadacza samoistnego lokalu.

W zakresie pierwszego warunku organ odwoławczy wskazał, iż w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne oraz eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu możliwości gry na automatach, który został utrwalony za pomocą urządzenia nagrywającego i opisany w protokole.

Zdaniem organu odwoławczego, zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania na automacie gier jest wynik przeprowadzonego podczas kontroli eksperymentu. Ustalając przebieg gry w oparciu o przeprowadzony eksperyment możliwe było stwierdzenie, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu u.g.h. W tym zakresie organ odwołał się do orzeczeń sądów administracyjnych.

Organ odwoławczy przeprowadził analizę przesłanek przesądzających o uznaniu gier na zatrzymanych automatach, jako gier w rozumieniu u.g.h. W pierwszej kolejności wskazał na wynik oględzin, który potwierdził, że urządzenia są elektroniczne, co przesądza o spełnieniu jednej z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ponadto w ramach przeprowadzonego eksperymentu zostało wykazane, że automaty wypłacają wygrane pieniężne i tym samym spełniają warunek polegający na uzyskiwaniu wygranych pieniężnych w grach na ww. automatach. To z kolei świadczy o spełnieniu drugiej z przesłanek ustawowych. Przechodząc do trzeciej z przesłanek wynikającej z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., organ odwoławczy wskazał na konieczność rozpoznania, czy gry urządzane na automatach zawierają elementy losowe, ewentualnie posiadają charakter losowy. W tym zakresie wskazał na poglądy doktryny i orzecznictwo sądów, m.in.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia

7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Organ odwoławczy stwierdził, iż nieprzewidywalność rezultatu gry przesądza o istnieniu elementu losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Jego zdaniem ustalenie, że wyniki gier prowadzonych na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale wynikają z przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, pozwala na stwierdzenie, że gry rozgrywane na skontrolowanych automatach mają charakter losowy i zawierają jednocześnie elementy losowości. Dodatkowo organ odwoławczy odwołał się do art. 2 ust. 5 u.g.h. i wskazał, że grami na automatach, są także gry organizowane w celach komercyjnych. U.g.h. nie definiuje tego pojęcia, dlatego też konieczne było odwołanie się do znaczenia w języku powszechnym.

Organ odwoławczy stwierdził, że zatrzymany automat do gier oferował gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. gry na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz o charakterze losowym i organizowane w celach komercyjnych.

Organ odwoławczy wskazał, iż kolejnym warunkiem zastosowania przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. była konieczność wykazania, że zatrzymane w kontrolowanym lokalu automaty nie były zarejestrowane. W związku, z tym dokonał sprawdzenia w Komputerowym Rejestrze Automatów do gier "KRAG", że przedmiotowy automat nie został zarejestrowany. Okoliczność ta przesądziła o uznaniu tego warunku za spełniony. Strona nie prowadziła bowiem działalności w zakresie gier na automatach w ramach monopolu państwa, ani nie posiadała koncesji na kasyno gry i tym samym nie mogła legalnie dysponować automatami.

Zdaniem organu odwoławczego, kolejny warunek dotyczący prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej, także został w niniejszej sprawie spełniony. W kontrolowanym lokalu prowadzona była działalność handlowa.

Organ odwoławczy przeanalizował, także kwestie dotyczące ustaleń podmiotu, będącego posiadaczem samoistnym ww. lokalu. Organ odwoławczy podniósł, iż u.g.h. nie zawiera definicji posiadacza samoistnego, ani zależnego, więc zastosowanie znalazły uregulowania art. 336 kodeksu cywilnego. Organ uznał, że skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat. Mimo, że lokal stanowił współwłasność skarżącego, E. M. i P. M., to w istocie skarżący faktycznie użytkował ten lokal na zasadzie wyłączności za zgodą pozostałych współwłaścicieli. Powyższe jest zgodne z zapisami w CEIDG oraz faktem, że to skarżącemu zostało wydane zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych w ww. lokalu przez odpowiedni organ. Również to skarżący zawarł umowę najmu części lokalu ze spółką czeską.

Organ odwoławczy wskazał, że wynajęcie przez skarżącego-posiadacza samoistnego lokalu części powierzchni lokalu – spółce czeskiej – posiadaczowi zależnemu, nie stanowiło o zniesieniu odpowiedzialności skarżącego z art. 89 ust. 1

pkt 4 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżący zarzucił organowi naruszenie:

1. art. 188 o.p., w zw. z art. 197 o.p, przez odmówienie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier i elektroniki na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach,

2. art. 187 o.p., przez błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjęcie,

iż przedmiotowe automaty mogą zostać uznane za urządzenia określone w art. 2 ust.3-5 u.g.h,

3. art. 188 o.p., przez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną przedmiotowych automatów na okoliczność metodologii badań, stopnia zaawansowania, sposobu prowadzenia gier.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, ani procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie była decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

W sprawie kluczowa była kwestia ustalenia i oceny stanu faktycznego przyjętego przez organy administracji, bowiem skarżący zakwestionował przyjęcie, że był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., a przedmiotowy automat był urządzeniami określonymi w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Skarżący zarzucił niewyczerpanie środków dowodowych, przez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier i elektroniki na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na ww. automatach oraz opinii technicznej, znajdującej się w aktach i opinii specjalisty, który sporządził ww. opinię techniczną na okoliczność metodologii badań, stopnia zaawansowania, sposobu prowadzenia gier.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier

i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

Z akt wynikało, że w lokalu skarżącego, w których prowadzona była działalność handlowa (posiadacz samoistny lokalu) ujawniono niezarejestrowany automat do gier. Ten stan stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu [...] października 2017 r. (eksperyment), kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu, gotowy do eksploatacji automat, co zostało udokumentowane protokołem oględzin rzeczy wraz z odtworzeniem możliwości gry na automacie, protokołem przeszukania, protokołem przesłuchania świadka oraz umowy najmu lokalu zawartej pomiędzy skarżącym a spółką.

Z akt administracyjnych sprawy wynikało, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu bezspornie ustalono cechy ww. automatu, losowy charakter urządzanych gier oraz fakt, że automat umożliwiał uzyskiwanie i wypłacanie wygranych pieniężnych. Dodatkowo przedmiotowy automat do gier były eksploatowane w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 23a u.g.h. automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego (ust. 1 zd. 1). Rejestracja automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat (ust. 2). Naczelnik urzędu celno-skarbowego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (ust. 3).

Z akt nie wynikało zatem, by skarżący posiadał koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosił urządzanie gier, co oznaczało, że skarżący w tym zakresie prowadził działalność nielegalnie wbrew bowiem wymogom ustawy. Stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 14 u.g.h. dozwolone miejsca urządzania gier i przyjmowania zakładów.

Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie Sąd uznał, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187

§ 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa –Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.- dalej "o.p."). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 o.p.). Natomiast dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Jak słusznie wskazał organ, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. nakłada na podmioty posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej w nich działalności. Fakt wynajęcia części lokalu w celu ustawienia urządzeń hazardowych i prowadzenia przez inną osobę działalności wbrew przepisom u.g.h., nie spowodował przeniesienia ww. odpowiedzialności na inny podmiot.

Dowody zebrane w sprawie są bowiem wystarczające do prawidłowej i obiektywnej oceny stanu faktycznego w sprawie.

Stwierdzić należy, że kary pieniężne przewidziane w art. 89 u.g.h. są karami administracyjnymi, które cechuje m.in. to, że są one nakładane niezależnie od winy podmiotu naruszającego prawo oraz jego świadomości, co do bezprawności czynu. Tylko na marginesie Sąd stwierdził, że od wielu lat obowiązuje reglamentacja działalności hazardowej i zakaz jej prowadzenia bez posiadania stosownej koncesji, a od 1 kwietnia 2017 r. odpowiedzialność posiadacza lokalu za znajdujące się w nim niezarejestrowane automaty do gier. Skarżący nie może dla uniknięcia odpowiedzialności w niniejszej sprawie powoływać się na ww. umowę najmu oraz na zamieszczone w niej klauzule dotyczące zgodności z prawem przedmiotu działalności wykonywanej przez najemcę. Sąd stwierdził, że skarżący prowadząc własną działalność gospodarczą, jako przedsiębiorca, powinien wykazać się takim stopniem staranności, który pozwoliłby mu na prowadzenie jej zgodnie z prawem. Skarżący nie powinien dopuścić do sytuacji, żeby w jego lokalu inny podmiot wstawił niezarejestrowany automat do gier hazardowych.

Przechodząc dalej, podkreślić należy, że równie istotna w sprawie była kwestia ustalenia i oceny zaistnienia przesłanek, pozwalających na przyjęcie, że zatrzymany automat do gier był urządzeniem, który oferował gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Skarżący, w tym zakresie sformułował zarzuty skargi dotyczące postępowania dowodowego. Uzasadniając naruszenie odniosła się do poczynionych przez organ I instancji ustaleń, iż przedmiotowy automat oferowały gry losowe, w rozumieniu u.g.h. Podniósł, iż ustalenia te oparte zostały wyłącznie na poprowadzonym przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymencie procesowym, podczas gdy w sprawie istniała potrzeba zasięgnięcia opinii osoby posiadającej wiadomości specjalne. Zdaniem organu, zatrzymane w dniu kontroli urządzenia do gier oferowały gry w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony natomiast w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gry uruchamia się przyciskiem START-STOP. Po jego naciśnięciu bębny zaczynają się obracać. Jeżeli w ciągu pięciu sekund nie naciśnie się ponownie przycisku START-STOP pojawia się informacja "nie zdążyłeś, ponów próbę". Gdy w czasie pięciu sekund grający naciśnie przycisk STOP bębny zatrzymują się, ale grający nie ma wpływu na układ zatrzymujących się bębnów, bo obrót ich jest zbyt szybki. Ustalenie, że wyniki gier prowadzonych na przedmiotowych automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale wynikają z przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, pozwolił funkcjonariuszom na stwierdzenie, że gry rozgrywane na skontrolowanych automatach mają charakter losowy.

Należało zatem wskazać, że wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (polegającego na zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych w skardze dowodów z opinii biegłego i specjalisty), nie mógł zostać uwzględniony.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy organu I instancji w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 o.p., a badaniem objęto przedmiotowy automat. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanym automacie, a także że skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu, w którym ten automat został umieszczony.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów był, zdaniem Sądu, w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organy na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budziła wątpliwości.

W opinii Sądu, argumentacja skarżącego ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów – poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę

z art. 191 o.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącego o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Organom przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organów można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie wystąpi jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazał, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji dokonały oceny, każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich i dokonały ich analizy we wzajemnej łączności.

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanym automacie były grami, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy, w tym zgromadzony w toku kontroli i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżący miał też zapewniony aktywny udział w postępowaniu.

Zauważenia wymagało, że złożone w postępowaniu przed organem odwoławczym i wnioski dowodowe skarżącego zostały formalnie rozstrzygnięte postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2019 r., którym odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, wskazując, że okoliczności co do charakteru gier na zatrzymanych automatach, na podstawie zgromadzonego wcześniej materiału dowodowego zostały wyjaśnione. Organ wskazał, że Instytut Elektrotechniki nie posiada uprawnienia do oceny, czy dane urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Tym samym ww. opinia techniczna, jak i wniosek o przeprowadzenie opinii specjalisty, który ją wydał nie miał znaczenia dla rozpoznania sprawy.

Ponadto, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko,

co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem

– art. 180 § 1 o.p.

Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s.. Natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego. Przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s.,

tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. Ponadto zgodnie z art. 113 § 1 K.k.s. w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy niniejszego kodeksu nie stanowią inaczej.

Ponadto z art. 133 § 1 pkt. 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji,

w konsekwencji jego funkcjonariuszy do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 o.p. w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1, art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z ww. u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba

że ustawa (u.g.h.) stanowi inaczej.

Ww. protokół, opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony na podstawie art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły

(por. wyrok SN z 3.10.2006 r., IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20.06.1988 r., I KR 174/88, OSNKW 1988/11–12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018 do art.211).

Wskazać należy też, że skarżący w czasie trwania niniejszego postępowania, ani w skardze nie podważała prawidłowości przebiegu ww. eksperymentu. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto, ukaranie posiadacza samoistnego lokalu, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Stanowisko to zostało potwierdzone na gruncie postępowań w przedmiocie urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Orzecznictwo, w tym zakresie pozostaje aktualne na gruncie spraw prowadzonych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Reasumując zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami skarżącego, odnośnie do rodzaju środków dowodowych.

Odnosząc się do zatrzymanych w toku postępowania i objętych oddalonym w toku postępowania wnioskiem dowodowym, opinii technicznej wydanych przez ww. Instytut, Sąd stanął na stanowisku, że nie dotyczyła ona badania przedmiotowego automatu o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach, czyli nie automatu, który został zatrzymany w toku kontroli. Stąd zasadnie organy również uznały, że przedłożona opinia nie wpływa na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm.) oddalił skargę.