Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1573/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. NSA Anna Apollo Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Op 352/15 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania przyznanego ze środków Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Po rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie częściowego zwrotu dofinansowania przyznanego Gminie A na realizację projektu "Budowa drogi gminnej w m. O. (ul. [...])", przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] lipca 2009 r., decyzją z [...] lutego 2015 r. Zarząd Województwa Opolskiego:

1. nałożył korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Budowa drogi gminnej w m. O. (ul. [...])" oraz na usługę pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania jw.";

2. określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 260.492,58 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Organ przedstawił wyliczenie należności oraz zobowiązał Gminę do jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczną. Stwierdził, że Instytucja Zarządzająca (IZ) w dniach [...] maja - [...] czerwca 2014 r. przeprowadziła doraźną kontrolę projektu. Ujawniła ona nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zamawiający zażądał m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Takie działanie - jako mogące utrudniać uczciwą konkurencję - w ocenie Zarządu doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 1655, poz. 223; na datę wydania decyzji Dz.U. z 2013 r. poz. 907; dalej: Pzp), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp.

Ponadto w § 5 SIWZ pn. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - Podwykonawstwo, Gmina zastrzegła, że wartość zamówienia wykonywana przez podwykonawców nie może przekroczyć 30% wartości ofertowej, przy czym prace zlecone podwykonawcom nie mogą obejmować robót nawierzchniowych.

Wskazując na wyjątek w regulacjach krajowych, organ powołał art. 36 ust. 5 Pzp, który pozwala zamawiającym zastrzec w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona podwykonawcom. Ograniczenia w udziale podwykonawców muszą być jednak ściśle interpretowane, co związane jest z wykazaniem, że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy powinny zapewniać rzetelne wykonanie zamówienia. Na etapie wszczynającym postępowanie zamawiający takich powodów nie wykazał. Organ uznał zatem, że ograniczające podwykonawstwo przedmiotowe zastrzeżenie stanowi naruszenie art. 36 ust. 5 Pzp, a zatem również art. 7 ust. 1 Pzp. Wykazane naruszenia ustawy - Pzp skutkowały naliczeniem korekty finansowej zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Organ stwierdził, że również w ogłoszeniu o zamówieniu - Warunki Udziału: Opis (...) oraz w pkt - Informacja o oświadczeniach (...), a także w SIWZ Gmina O. zażądała m.in. dokumentu w postaci aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzającego zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym, obejmującym przedmiot zamówienia, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Zdaniem organu, w ten sposób doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, co skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem, w części współfinansowanej z EFRR.

W wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z [...] czerwca 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej i w tym zakresie umorzył postępowanie w I instancji, oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 260,492,58 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Wyjaśnił, że uchylenie pkt 1 decyzji organu I instancji nastąpiło na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a oraz art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (uzppr) i uchwały NSA z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie korekty finansowej i jej wysokość jest bowiem elementem stanu faktycznego branego pod uwagę przy wydawaniu, a następnie kontroli decyzji o zwrocie środków. W ocenie organu, niedopuszczalnym było nie samo żądanie złożenia dokumentu w postaci odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji, lecz wymagania, które dokumenty te miały potwierdzać. Zwrócił uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonego rodzaju działalności lub czynności wyłącznie w przypadkach, gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Oddalając skargę Gminy A na powyższą decyzję Sąd I instancji stwierdził, że podstawy prawne wydania kwestionowanej decyzji wynikają z prawa wspólnotowego oraz krajowego.

Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Określa ona warunki dofinansowania projektu, a także związane z tym prawa i obowiązki beneficjenta, w tym zasady zwrotu środków w razie ich nieprawidłowego wykorzystania. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego.

W ramach współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego (RPO WO) na lata 2007-2013, w dniu [...] lipca 2009 r. została zawarta pomiędzy Gminą A a Zarządem Województwa Opolskiego umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa drogi gminnej w m. O. (Ul. [...])". W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei, w § 11 ust. 1 umowy postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego i do projektu. Natomiast stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4 umowy).

Sąd stwierdził, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: fp), w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami..., w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207 fp). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207 fp).

Sąd stwierdził, że w tym zakresie organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

Przy realizacji projektu Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów Pzp. Kontrola jego realizacji wykazała postawienie przez zamawiającego warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Świadczy to o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Żądanie od wykonawców, aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia, jest niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym wykazem zawartym w dokumentach rejestrowych. W konsekwencji, do postępowania mógłby przystąpić wykonawca, który nie posiadał stosownych wpisów w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.

W odniesieniu do drugiego z postawionych przez Gminę warunków, tj. ograniczenia podwykonawstwa, Sąd wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W tym miejscu Sąd wskazał na stanowisko wyrażone w omawianej kwestii przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. Podkreślił, że skarżąca nie wykazała, aby zachodziła taka specyfika przedmiotu zamówienia, która uzasadniałaby ograniczenie podwykonawstwa. Zdaniem Sądu, organ trafnie wywiódł, że roboty nawierzchniowe nie są pracami o szczególnym charakterze, których efekt zależy od osobistych przymiotów wykonawcy. Skoro zatem skarżąca, w sposób nieuzasadniony ustanowiła ograniczenia w zakresie podwykonawstwa, uznać należało, że doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Działanie takie prawidłowo zostało zakwalifikowane przez organ jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie Sądu, w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami organ słusznie zastosował 5% korektę finansową uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu.

Sąd I instancji za nieuzasadniony uznał zarzut przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty dofinansowania. Zgodnie art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1) okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się określonej nieprawidłowości. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Prawidłowo zatem organ uznał, że od dnia 31 grudnia 2015 r., tj. od dnia zakończenia RPO WO na lata 2007-2013 należy liczyć 4-letni termin przedawnienia roszczeń. Termin ten został jednak przerwany przez czynności kontrolne przeprowadzone przez IZ w okresie maj-czerwiec 2014 r. i doręczenie skarżącej w dniu [...] lipca 2014 r. informacji pokontrolnej. W dacie wydania decyzji pierwszoinstancyjnej roszczenie nie było zatem przedawnione.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżąca Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. 2018 poz. 1302; dalej: ppsa) wyrokowi Sądu I instancji zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.Urz. UE. L nr 312) [dalej: rozporządzenie Rady 2988/95] poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż okres przedawnienia należy liczyć od dnia zakończenia RPO WO na lata 2007-2013, a bieg przedawnienia może zostać przerwany przez czynność, która wystąpiła przed rozpoczęciem biegu terminu przedawnienia;

b) art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy - Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE. L nr 210) [dalej: rozporządzenie Rady 1083/2006], a także art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż żądanie przez skarżącą dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub zaświadczenia z Ewidencji Działalności Gospodarczej [EDG] potwierdzającego zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym obejmującym przedmiot zamówienia, a także określenie przez skarżącego procentowo i rodzajowo części przedmiotu zamówienia, która może być wykonywana przez podwykonawców jest niedozwolone na gruncie wskazanych przepisów i stanowi nieprawidłowość;

c) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 w zw. z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w przypadku gdy nieprawidłowość nie była źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów, czyli nie występuje konieczność rozważenia charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz oraz oceny przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej;

2. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c/ ppsa w zw. z art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 1 Kpa przejawiające się tym, że w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu Sąd I instancji nie uchylił zaskarżonej decyzji organu nr 20/2015 pomimo, że organ w sposób niewyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy oraz nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w konsekwencji czego dokonał ustaleń faktycznych, że skutkiem dokonanych przez skarżącą czynności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie nieprawidłowości i potencjalnej szkody w kwocie 260.492,58 zł bez rzeczywistego udowodnienia możliwości powstania szkody w budżecie UE i bez rozpatrzenia czy kwota korekty odpowiada potencjalnym stratom finansowym poniesionym przez budżet funduszu udzielającego finansowania;

b) art. 134 § 1 i art. 141 § 4 ppsa wskutek braku rozpoznania i odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu 5 skargi, czyli naruszenia przez organ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 8 kpa i art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez brak uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej, mimo iż organ I instancji dokonał nieuprawnionej zmiany oceny stanu faktycznego, który podlegał już kontroli organów władzy publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ppsa, w sprawie nie występują.

Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa) lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Związanie granicami środka prawnego sprowadza się do tego, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą, nie może zatem we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna Gminy A została oparta na obydwu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do przedstawionych w środku prawnym zarzutów odnoszących się do naruszenia prawa procesowego, bowiem prawidłowa ocena wyroku w zakresie naruszeń prawa materialnego jest możliwa tylko w przypadku, gdy wcześniej zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Gminy nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

Nietrafny jest zarzut procesowy podnoszący naruszenie art. 3 § 1 i 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ppsa w związku z art. 7, 8, 11, art. 77 § 1, 107 § 1 kpa. Pierwszy ze wskazanych przepisów ma charakter ustrojowy, zakreślający granicę kontroli sądu administracyjnego (sprawowanej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej). W orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że tego rodzaju przepis jest tzw. normą blankietową (wynikową), a jego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd I instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie może on stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (v. wyrok NSA z 19 stycznia 2012 r., II OSK 2077/10; wyrok NSA z 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12; dostępne http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Aby zarzut naruszenia przepisu ustrojowego mógł wywołać zamierzony przez kasatora skutek, w postaci uwzględnienia środka prawnego, konieczne jest zatem wskazanie konkretnych przepisów postępowania, które zostały przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł naruszenia przez organy normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie uznał ich działania za prawidłowe.

W sprawie, Sąd I instancji rozpoznał skargę na decyzję ostateczną oraz ocenił ją pod kątem legalności w zakresie zastosowanych przepisów. Nie doszło do naruszenia wskazanych w środku prawnym przepisów prawa, ponieważ zastosowanie przez Sąd I instancji określonego w ustawie środka oraz nie zastosowanie innego nie jest naruszeniem prawa, o jakim mowa w art. 174 pkt 2 ppsa (v. m.in. wyrok NSA z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 912/15, publ. cboisa).

Nie można podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie, co do naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, tj. art. 7-8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa. Skarga kasacyjna jest profesjonalnym i sformalizowanym środkiem prawnym. Oznacza to, że dla zapewnienia skuteczności tej skargi kasator musi spełnić prawem przewidziane wymogi. W szczególności winien poprawnie wskazać i to w ramach właściwej podstawy kasacyjnej przepisy naruszone przez Sąd I instancji. Rozpoznawana skarga kasacyjna tego nie czyni, bo w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 ppsa podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ppsa w związku z przepisami kpa. Jest to wada formalna uniemożliwiająca ocenę wyroku z punktu widzenia tak określonych naruszeń.

Autor środka prawnego nie wyjaśnił, w jaki sposób doszło do naruszenia wskazanych przepisów, a tym samym nie wykazał, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Za niewystarczające należy bowiem uznać odwołanie się w treści tego zarzutu do ogólnych zasad postępowania administracyjnego bez powołania przepisów regulujących postępowanie sądowoadministracyjne lub administracyjne postępowanie dowodowe. Wyrazem przestrzegania zasad postępowania administracyjnego jest zastosowanie przez organ odpowiednich procedur, adekwatnych do przedmiotu postępowania, a co za tym idzie dopiero ich naruszenie może świadczyć o naruszeniu konkretnych zasad ogólnych. Zarówno organy, jak i Sąd I instancji poprawnie określiły stan faktyczny sprawy. Nie ulega wątpliwości, że dla tych ustaleń podstawowe znaczenie mają dokumenty i wprowadzone w ich treści zasady realizacji zamówienia publicznego, a nie praktyka, a więc realizacja samego przedsięwzięcia. Z treści dokumentów będących podstawą udzielenia zamówienia publicznego w jednoznaczny sposób wynikają fakty przyjęte za podstawę orzekania. Z tego więc powodu trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że od strony faktycznej sprawa jest prosta i niebudząca wątpliwości. Zresztą sama Gmina A nie kwestionuje faktów związanych z sformułowaniami jakie zawarto w SIWZ, tylko stara się inaczej je oceniać, zatem nie tylko przez pryzmat wykładni treści dokumentów. Dla istoty sprawy podejście prezentowane przez skarżącą kasacyjnie jest niedopuszczalne, bo nie dotyczy ono faktów prawnie istotnych, ale ich interpretacji, a to jest nie problem procesowy, ale materialny.

Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i 141 § 4 ppsa.

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych, poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa nie można skutecznie zwalczać stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wszystkie określone we wskazanym przepisie wymogi i pozwala na ocenę prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, w szczególności w zakresie rozważań co do wykładni prawa materialnego.

Z kolei zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa, który stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną", może być uzasadniony wówczas, gdyby sąd wyszedł poza granice danej sprawy, albo gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne i przy tym oczywiste, iż sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, niezależnie od treści zarzutów podniesionych w skardze do wojewódzkiego sądu administracyjnego (v. m.in. wyrok NSA z 28 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2395/10; LEX nr 1138160). Analiza akt sprawy w zestawieniu z treścią zaskarżonego wyroku jasno świadczy o tym, że sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa, również należało uznać za chybiony. Stawiając go strona skarżąca kasacyjnie podejmuje jedynie polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji, które w motywach zaskarżonego wyroku zostało wyrażone w sposób jasny i precyzyjny.

W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów materialnych. W tym zakresie skarga kasacyjna stawia zarzuty naruszenia kilku przepisów, jednak ich istota sprowadza się do dwóch problemów, naruszeń Pzp oraz wynikającego z tego faktu naruszenia rozporządzenia nr 1083/2006, polegającego na błędnej wykładni przepisów Pzp, skutkiem której było nieuprawnione przyjęcie zaistnienia potencjalnej szkody, co dawało podstawę do stosowania art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Działanie takie w ujęciu Gminy A jest niedopuszczalne, bo w istocie organy nie wykazały, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości, która byłaby podstawą do zastosowania korekty, a w konsekwencji zwrotu części środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Odnosząc się do tak ujętego zarzutu Sąd II instancji stwierdza, że jest on merytorycznie nietrafny, a formalnie niepełny.

Zarzut naruszenia prawa materialnego ma wykazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, bowiem skarga kasacyjna jest środkiem prawnym skierowanym przeciw wyrokowi, a nie działaniom administracji. Wynika to z istoty sądowej kontroli działań administracji. W tym więc znaczeniu zarzuty materialne są formalnie wadliwe. Aczkolwiek ten rodzaj wady nie uprawnia Sądu II instancji do odrzucenia skargi (v. uchwała z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 5/2010, poz. 1), jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli skarżonego wyroku. W sytuacji tak zbudowanych zarzutów kasacyjnych NSA może dokonać kontroli wyroku tylko w takim zakresie, jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia środka prawnego. Realizując ten postulat wskazanej wyżej uchwały Sąd II instancji przyjmuje, że rozpoznawany zarzut odnosi się do problemu, który został przedstawiony wcześniej i jest związany z ustaleniem relacji pomiędzy naruszeniem Pzp a nieprawidłowością z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 usprawiedliwiającą zwrot części środków unijnych.

Odnosząc się do wskazanego problemu należy stwierdzić, że zawierając umowę w sprawie dofinansowania projektu realizowanego z udziałem środków unijnych Gmina A zobowiązała się do określonego postępowania i przyjęła na siebie oznaczone w umowie obowiązki, m.in. ten, że godzi się na dokonywanie korekt według taryfikatora, jeżeli zostanie wykazane, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Konsekwencją tego jest konieczność zwrotu części dofinansowania, gdy zostanie wykazane, że działanie Gminy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii.

Kasacyjny zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia, który definiuje pojęcie "nieprawidłowości", nie znajduje w środku prawnym bliższego uzasadnienia. Kwestionowanie faktu wystąpienia w sprawie "jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to również jedynie polemika z prawidłowymi ustaleniami i wnioskami Sądu I instancji, bez przedstawienia właściwych argumentów.

Szkodą w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego.

W sprawie poprawnie Sąd I instancji przyjął, że podstawą do uznania naruszeń ustawy - Pzp za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest naruszenie prawa wspólnotowego, a tym prawem jest również Pzp, zwłaszcza w tym zakresie, który dotyczy zasad udzielania zamówień publicznych, bo te są implementowane w regulacji polskiej. Poza sporem pozostaje, że art. 7 ust 1 Pzp znajduje swoją konkretyzację w wielu przepisach tej ustawy, chociażby odnoszących się do opisu przedmiotu, zamówienia i określenia wymagań jakie powinni spełniać oferenci, zatem przyszli wykonawcy. W tym zakresie nie może być mowy o jakichkolwiek ograniczeniach podmiotowo-przedmiotowych, jeżeli nie wynikają one wprost z ustawy. A jeśli takie się pojawiają, to obowiązek ich wykazania ciąży na zamawiającym i musi być zrealizowany tylko w sposób prawem przewidziany. Dodać również należy, że art. 7 ust. 1 Pzp jest wprost przeniesieniem regulacji unijnej do polskiego porządku prawnego. Z tego więc powodu Sąd I instancji trafnie zauważył, że naruszenie tej normy prawnej jest naruszeniem prawa unijnego. Nie oznacza to, jak zasadnie zauważa Gmina, że każde naruszenie Pzp jest jednakowo istotne dla przyjęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem może stanowić podstawę korekty i zwrotu środków. Jednak w rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenia Pzp, co najmniej mogły ograniczać zasadę konkurencyjności, a to jest wystarczający powód do żądania zwrotu części środków. Z tego zatem powodu kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja nie naruszała prawa.

Jest rzeczą oczywistą, że w przypadku niektórych naruszeń prawa wspólnotowego, zatem tych, które mogą powodować szkodę w budżecie, niemożliwe jest realne ustalenie rozmiarów tej szkody. W tych przypadkach szkoda jest szacowana metodą wskaźnikową, co jak słusznie podkreślił Sąd I instancji, sprowadza się do korekt finansowych, a w ostateczności do zwrotu części dofinansowania. Działanie takie, chociaż niekonwencjonalne w prawie publicznym, ma umocowanie w przepisach prawa, bowiem, jak trafnie zauważył to Sąd I instancji, umowa jest prawem. Przyjęcie odmiennego stanowiska prezentowanego przez Gminę, nie ma prawnego oparcia w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń. Jego trafność można by przyjąć tylko w przypadku, gdy naruszenie Pzp, mimo że formalne, nie miałoby przeniesienia na prawo wspólnotowe i nie wiązałoby się z naruszeniem zasad w nim obowiązujących (v. wyrok NSA z 24 11 2016 r., sygn. akt II GSK 1090/15). W sprawie, taka sytuacja nie występuje.

Za chybiony należy uznać również zarzut przedawnienia roszczenia o zwrot kwoty dofinansowania. Zgodnie art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1) okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

W sprawie, termin przedawnienia został przerwany przez czynności kontrolne przeprowadzone przez IZ w okresie maj-czerwiec 2014 r. i doręczenie skarżącej Gminie w dniu [...] lipca 2014 r. informacji pokontrolnej. Jak zatem prawidłowo stwierdził Sąd I instancji, w momencie wydania decyzji pierwszej instancji roszczenie nie było przedawnione.

Rozstrzygnięcia organów dotyczące zwrotu wypłaconych środków wraz z odsetkami w kwocie wskazanej w decyzji organu I instancji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych okazały się w tej sytuacji zasadne.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.