Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1167/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: Art. 11 ust.1 i ust. 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: Art. 95 ust.1, ust.2, art. 96 ust.4, art. 199 ust.1, art.201 ust.1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 3 lutego 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 2165/11 w sprawie ze skargi T.P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 6 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2) zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz T. P. S.A. w W. 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 3 lutego

2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 2165/11 oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 6 września 2011 r. nr w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonej usługi powszechnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) decyzją z 5 maja 2006 r. wyznaczył T. S.A. (dalej: T S.A.) do świadczenia usługi powszechnej, określonej w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej P.t.) na terenie całego kraju.

Prezes UKE decyzją z 29 stycznia 2007 r. określił szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. T. S.A. została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat od 8 maja 2006 r. do 8 maja 2011 r.

W dniu 29 czerwca 2007 r. T. S.A. przedłożyła Prezesowi UKE wniosek o przyznanie dopłaty do kosztów usługi powszechnej za 2006 rok w wysokości 139.189.118,33 zł.

Prezes UKE decyzją z 13 września 2007 r., utrzymaną w mocy decyzją z 11 lutego 2008 r., odmówił T. S.A. przyznania dopłaty. W uzasadnieniu organ stwierdził, że przedłożone przez stronę dokumenty nie pozwalają na dokonanie weryfikacji kosztów netto usługi powszechnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi T. S.A., wyrokiem z 25 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 786/08 uchylił decyzje Prezesa UKE o odmowie przyznania TP dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej. Zdaniem Sądu treść przepisu art. 96 ust. 2 P.t. nie pozostawia żadnych wątpliwości, że w sprawie konieczne jest powołanie biegłego rewidenta.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 30 lipca 2009 r. sygn. akt II GSK 1042/08 oddalił skargi kasacyjne Prezesa UKE oraz KIGEiT od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Podzielając stanowisko Sądu pierwszej instancji NSA stwierdził, że w myśl art. 96 ust. 2 zdanie drugie P.t. obligatoryjnym dowodem postępowania w danego rodzaju sprawach jest przeprowadzenia przez biegłego rewidenta analizy dokumentacji złożonej przez wnioskodawcę.

Prezes UKE ponownie rozpoznając sprawę pismem z 10 lipca 2009 r. poinformował strony o dołączeniu do materiału dowodowego w postępowaniu następujących dokumentów: "Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. S.A." Urząd Komunikacji Elektronicznej, Warszawa, 8 lutego 2008 r. (zwany dalej Raportem USO), "Opracowania Korzyści Pośrednich, Ekspertyzy i wytycznych dla kosztu netto usługi powszechnej", K. sp. z o.o., Warszawa, lipiec 2005 r. oraz "Wytycznych do rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej", K. sp. z o.o., Warszawa, 2005 r.

Prezes UKE, postanowieniami z 3 i 16 września 2008 r. dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji (KIGEiT) oraz Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji (PIIT)

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE decyzją z 24 maja 2011 r. (dalej: decyzja USO), przyznał dopłatę za rok 2006 w wysokości 744.838,18 zł. kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. (świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych). W pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. S.A. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2006.

W uzasadnieniu Prezes UKE stwierdził, że do oceny wniosków T. S.A. o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2006 i 2007 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu ich składania, nie zaś w chwili wydawania decyzji w tej sprawie. Dokonując oceny wniosków T. S.A. za lata 2006 i 2007 Prezes UKE kierował się zatem treścią rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 dalej: rozporządzenie kosztowe). Prezes UKE dokonując weryfikacji kosztów stosownie do art. 96 ust. 3 P.t. przyjął, że zgodnie z rozporządzeniem kosztowym, w kalkulacji nie mogą być ujmowane koszty ogólne, gdyż są one ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Opierając się na dokumencie pt. "AIokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)" (objęty klauzulą "zastrzeżone") Prezes UKE stwierdził, że znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług została alokowana do kosztów usług powszechnych. W konsekwencji niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że T. S.A. nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji. Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznica, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej "zagregowanych" - nie tylko tych niezyskownych. Dlatego gdyby T. S.A. nie świadczyła usługi powszechnej to przełącznica nadal by tam stała - inaczej T. S.A. kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonym. W ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grup usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Natomiast gdyby T. S.A. wykazała, że na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy byłaby kosztem, którego T. S.A. mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem Prezesa UKE, T. S.A. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że T. S.A. faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. W związku z powyższym, organ doszedł do wniosku, że T. S.A. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez T.S.A. koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan tp socjalny"). Prezes UKE uznał, że podana przez T.wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy.

Analizując sprawę z punktu widzenia art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego organ uznał, że ustalenie kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Taką interpretację potwierdza wykładnia odwołująca się do art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej – Dz.U.UE.L.2002.108.51). Występowanie kosztu netto nie jest równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Można przyjąć, że nieuzasadnione obciążenie, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. odpowiada nieusprawiedliwionemu obciążeniu w rozumieniu art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

W odniesieniu do usługi Ogólnokrajowy Spis Abonentów (OSA) organ uznał, że wydany pod koniec 2007 r. spis był niekompletny ponieważ nie zawierał wszystkich abonentów, co oznacza, że T. nie zrealizowała w pełni tej usługi.

Co do dostępności usługi Publiczne Aparaty Samoinkasujące (PAS), Prezes UKE wziął pod uwagę wydaną 15 listopada 2006 r. decyzję, w której określił liczbę aparatów na poziomie poszczególnych gmin (jeden aparat na 950 mieszkańców, w tym jeden aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tyś. mieszkańców). W wyniku tego porównania organ zidentyfikował gminy, w których T. S.A. nie realizowała obowiązku świadczenia minimalnej liczby PAS.

Zdaniem Prezesa UKE żaden z oferowanych pakietów, w tym "plan socjalny" nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny

W związku z powyższym organ stwierdził, że T. S.A. nie spełniła kryterium jakości i dostępności w przypadku usług OBN i OSA oraz zapewnienia minimalnej liczby PAS. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawia, że T. S.A. domagała się przyznania dopłaty za realizację usług, których nie świadczyła w zakresie, w jakim została do tego zobowiązana.

KIGEiT oraz T. S.A. złożyły wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE decyzją z 6 września 2011 r. utrzymał w mocy własną decyzję z 24 maja 2011 r. W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE podtrzymał dotychczasową argumentację.

T. S.A. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa UKE, domagając się stwierdzenia nieważności decyzji z 6 września 2011 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z 24 maja 2011 r., a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku ich uchylenia.

Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym stwierdzenie jej nieważności lub uchylenie. Sąd podkreślił, że skarżąca domagając się stwierdzenia nieważności decyzji powołała się na art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447, dalej u.s.d.g) i podniosła, że Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję w sprawie poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.). Zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Według skarżącej art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności przez nich prowadzonej. Z art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t. wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. W przypadku gdy organ takiej decyzji nie wydał uznaje się, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca podniosła, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego w dniu 10 kwietnia 2010 r. tj. w trakcie trwania postępowania w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej. Brak przepisów przejściowych oznacza, że wolą ustawodawcy było bezpośrednie stosowanie nowego przepisu, od dnia jego wejścia w życie. W związku z tym Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie najpóźniej 9 sierpnia 20010 r., gdyż w tym dniu upływał, liczony od 10 kwietnia 2010 r., łączny termin obejmujący 60 – dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 P.t. oraz dodatkowy dwumiesięczny termin określony w art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, że zostało wydane rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem T. S.A., tj. przyznające dopłatę w wysokości podanej we wniosku. Według skarżącej, rozstrzygnięcie w sprawie dopłaty stało się ostateczne 23 sierpnia 2010 r. i po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za 2006 r. tj. decyzji w tej samej sprawie, która została już ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W związku z tym decyzja z 24 maja 2011 r. i utrzymująca ją w mocy zaskarżona decyzja są dotknięte wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Sąd pierwszej instancji uznał stanowisko skarżącej za nietrafne, gdyż art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd zauważył, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny bowiem chodzi tu z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostęp do usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Sądu, w tym kontekście przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym (lex specialis).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że z uwagi na wynikającą z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z 28 czerwca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 786/08, w konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 P.t. termin na załatwienie wniosku (60 dni), ma charakter wyłącznie instrukcyjny.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141, dalej: rozporządzenie z dnia 15 grudnia 2005 r.)

W ocenie Sądu pierwszej instancji, warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że można mówić o świadczeniu usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o dopłatę. Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE zgodnie z którym, aby uzyskać dopłatę przedsiębiorca wyznaczony powinien spełnić wszystkie wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t . Niespełnienie tych wymagań w całości albo zrealizowanie ich w części może być podstawą do odmowy przyznania dopłaty. Przy czym przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, niewątpliwe znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 P.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Okoliczność ta stanowi usprawiedliwienie rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w zakresie dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. W myśl art. 95 ust. 1 P.t. "Przedsiębiorcy wyznaczonemu zgodnie z art. 82 i art. 83 przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, zwana dalej "dopłatą", w przypadku ich nierentowności". Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt netto świadczenia usługi powszechnej dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (ust. 2).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ustawodawca nałożył na Prezesa UKE wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.) i dopiero jej wyniki mogą decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd stwierdził, że dokonana przez Prezesa UKE interpretacja pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. była prawidłowa. Organ zasadnie przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Sąd wyjaśnił, że ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów. Koszt ten najpierw musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie musi zbadany przez biegłego rewidenta oraz na koniec odpowiednio zweryfikowany przez organ i dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu, powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami i w związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania jego wyników.

WSA nie podzielił zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta dokonanej przez Prezesa UKE. Sąd zauważył, że nie "plan socjalny", lecz dopiero "plan t. przyjazny", wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego. Sąd pierwszej instancji uznał za słuszne stanowisko Prezesa UKE, że skoro w "planie socjalnym" realizowanym przez T. S.A. w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to plan ten nie uwzględniał podmiotów o niskich dochodach, natomiast celem pakietu specjalnego jest zapewnienie osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z podstawowych usług telekomunikacyjnych. Prezes UKE słusznie uznał, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych gdyby nie miał takiego obowiązku. Abonentem niezyskownym nie jest na pewno taki abonent, który mógł przynieść T. S.A. jakikolwiek zysk, i z którym T. S.A. zawarłaby umowę na zwykłych warunkach obrotu.

T. S.A. zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc, na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z 6 września 2011 r. nr w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa UKE z 24 maja 2011 r. nr oraz stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z 24 maja 2011 r. w pkt II. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku T. S.A. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i art. 96 P.t. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że wyłączenie stosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w przypadku nierozpatrzenia wniosku w terminie, nie musi wynikać wprost z ustawy, lecz o wyłączeniu domniemania może decydować wyinterpretowanie z przepisów, iż w sprawie wzięty powinien być pod uwagę nadrzędny interes publiczny;

2) art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia T. S.A., pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia T. S.A. w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, jej sytuację gospodarcza i finansową, jak również udział w rynku;

3) art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze czy też w niewielkim stopniu ograniczonym.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie oceny, czy przyjęte w zaskarżonej decyzji założenie, że niezyskownym abonentem jest abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej jest zgodne z § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r. ;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. zdanie pierwsze polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powodów, dla których WSA uznał, iż niezasadny był podniesiony w skardze zarzut naruszenia § 2 ust. 4 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r.;

3) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd pierwszej instancji nieważności decyzji pomimo, że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej;

4) art. 153 p.p.s.a. polegające na uznaniu, że Sąd oraz oragn był związany ocena prawną dotyczącą stosowania art. 11 ust. 9 u.d.g. i wskazaniami co do dalszego postępowania w wyroku WSA i NSA pomimo tego, że orzeczenia te dotyczyły stanu prawnego sprzed wejścia w życie art. 19 ust. 9 u.d.g.;

5) art. 190 p.p.s.a. zdanie pierwsze polegające na uznaniu, że Sąd jest związany wyrokiem NSA pomimo, że powołany przepis ma zastosowanie przypadku przekazania Sądowi pierwszej instancji sprawy do ponownego rozpoznania co nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie oraz pomimo tego że przepis ten nie mógł mieć zastosowania z uwagi na to, że wyrok NSA dotyczył innego stanu prawnego.

Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Uczestnik postępowania KIGEiT wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do wykazania, że Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że w sprawie wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., oraz że przyznanie dopłaty jest możliwe jedynie w przypadku wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego wszystkich warunków określonych w decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4, w tym dotyczących zakresu i jakości świadczenia usługi powszechnej.

W związku z tym przede wszystkim należało rozważyć, czy Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, że wyłączenie stosowania powołanego przepisu w sprawie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego uzasadnione jest tym, iż przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne w zakresie, w jakim regulują omawianą kwestię (art. 95 i 96 P.t.) pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym. Ponadto w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny chodzi tu bowiem z jednej strony o przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostęp do usług telekomunikacyjnych. Sąd wykluczył możliwość przyjęcia koncepcji stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. także z uwagi na instrukcyjny charakter terminu na załatwienie wniosku (60 dni) określonego w art. 96 ust. 3 P.t. oraz konieczność powołania w sprawie biegłego rewidenta.

Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i art. 96 P.t. oraz naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. zostały oparte na założeniu, że wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę jest wnioskiem w rozumieniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zaś upływ terminu załatwienia wspomnianego wniosku, liczony od daty wejścia w życie powołanego przepisu, spowodował przewidziany w nim skutek.

W tym miejscu trzeba przypomnieć, że zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku przedsiębiorcy w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Powołany przepis został dodany do art. 11 u.s.d.g. przez art. 46 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniu usług) i wszedł w życie z dniem 10 kwietnia 2010 r. Dodać należy, że ustawodawca nie wypowiedział się w kwestii stosowania przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowań w sprawach wszczętych i niezakończonych przed jego wejściem w życie.

W art. 11 ust. 9 u.s.d.g. została ustanowiona klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem. W piśmiennictwie zauważa się, że "Przyjęta przez ustawodawcę fikcja rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy jest definitywnie fałszywa, gdyż warunkiem jej przyjęcia jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie. Ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, iż warunkiem sine qua non uruchomienia fikcji rozstrzygnięcia sprawy jest faktyczny brak tegoż rozstrzygnięcia. Nie mamy tu więc do czynienia z dorozumianym rozstrzygnięciem organu lecz z konstrukcją prawną, która wobec niedopuszczalnej bierności organu administrującego, pozwala przyjąć skutki tożsame z rozstrzygnięciem sprawy przez organ." (M. Szalewska Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja 2010, nr 4, s.89).

Przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy ma charakter klauzuli generalnej i znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw.

W związku z treścią art. 11 ust. 9 u.s.d.g., ustaloną ustawą o świadczeniu usług, zostały wprowadzone zmiany do obowiązującego porządku prawnego. W przypadku 11 regulacji prawnych zostało wyłączone stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. lub art. 11 ust. 3 – 9 u.s.d.g. Dodać należy, że wyłączenie ostatnio wymienionej regulacji zostało wprowadzone także po wejściu w życie ustawy o świadczeniu usług. W ustawie z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) dokonano zmiany polegającej na tym, że na mocy art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 126, poz. 853) do art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym został dodany ustęp 5a, który stanowi, że do spraw z zakresu właściwości Komisji Nadzoru Finansowego nie stosuje się przepisów art. 6 ust. 3, art. 11 ust. 3 – 9 oraz Rozdziału 2a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ponadto ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2013, poz. 21 ze zm.) w art. 207 pkt 4 wprowadziła zmianę w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska ( t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1232 ), polegającą na dodaniu do art. 181 ustępu 4, który stanowi, że do udzielanych przez organ ochrony środowiska, pozwolenia zintegrowanego i pozwolenia na wytwarzanie odpadów nie stosuje się art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Z przytoczonych przykładów wynika, że gdy ustawodawca uzna za to za konieczne podejmuje właściwe działania legislacyjne.

Ustawa – Prawo telekomunikacyjne nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W świetle dotychczasowych rozważań stwierdzić należy, że brak wyraźnej regulacji w omawianym zakresie oznacza, że powołany ostatnio przepis znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne.

Wspomniano już, że z treści art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sposób niewątpliwy wynika, iż nie ma on zastosowania tylko w tych przypadkach, gdy istnieje przepis prawa wyraźnie wyłączający jego stosowanie, ze względu na nadrzędny interes publiczny. Podkreślenia wymaga, że dyrektywa uwzględnienia nadrzędnego interesu publicznego w przypadku wyłączenia stosowania powołanego przepisu adresowana jest do ustawodawcy.

W związku z tym za chybione należało uznać rozważania Sądu pierwszej instancji mające na celu wykazanie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania w sprawach dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego z uwagi na ochronę nadrzędnego interesu publicznego, w sytuacji gdy w ustawie – Prawo telekomunikacyjne nie ma przepisu umożliwiającego odstąpienie od jego stosowania. Ocena, czy w konkretnym przypadku ochrona nadrzędnego interesu publicznego wyklucza stosowanie klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy należy bowiem do procesu stanowienia prawa, a nie jego stosowania.

Wyniku przeprowadzonej analizy nie podważa argument podnoszony przez Prezesa UKE i KIGEiT, że do postępowań prowadzonych przed Prezesem UKE nie stosuje się innych aktów prawnych niż te, które zostały wymienione w art. 206 ust. 1 P.t., zaś zakres stosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej na gruncie ustawy – Prawo telekomunikacyjne został wyraźnie określony i ograniczony do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o czym stanowi art. 200a P.t.

Zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t. postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, potwierdzenie zastosowania do postępowań administracyjnych prowadzonych przed Prezesem UKE Kodeksu postępowania administracyjnego miało charakter porządkujący i związane było z potrzebą wyeliminowania wątpliwości co do stosowania właściwych przepisów procesowych, zwłaszcza w tych sprawach, w których od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do sądu powszechnego (Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), rozpoznawane według reguł określonych w Kodeksie postępowania cywilnego.

W myśl art. 200a P.t., do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powołany przepis potwierdza, że przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne nie wyłączają stosowania ogólnych przepisów o kontroli działalności przedsiębiorców zawartych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy tej ostatnio wymienionej ustawy są stosowane, jeżeli przepis ustawy - Prawo telekomunikacyjne, jako przepis szczególny, nie reguluje odmiennie prowadzenia kontroli. Z art. 200a P.t. nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że inne przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, mające charakter przepisów ogólnych, regulujących kwestie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej nie mają zastosowania w postępowaniach prowadzonych przed Prezesem UKE.

W tym stanie rzeczy wymagało rozważenia, czy w pojęciu "sprawy przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g. a tym samym "wniosku", o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. mieści się wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę. W myśl art. 1 u.s.d.g. ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. W tym kontekście należy przyjąć, że pojęcia "wniosek" i "sprawa przedsiębiorcy" obejmują sprawy związane z podejmowaniem, wykonywaniem i zakończeniem działalności gospodarczej.

Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wykonywanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego polega między innymi na świadczeniu usług telekomunikacyjnych, w tym usługi powszechnej. Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenie usługi powszechnej jest następstwem wydania przez Prezesa UKE decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Niezależnie bowiem od tego w jakim trybie (konkursu na świadczenie usługi powszechnej czy wyznaczenia przedsiębiorcy do świadczenia tej usługi) dochodzi do wykonywania tego rodzaju działalności, jest to wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, a sprawy z tym związane są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g.

Analiza art. 11 u.s.d.g. prowadzi do wniosku, że ustawodawca pojęcia "załatwienie sprawy" (art. 11 ust. 1 i 6 u.s.d.g.) i "rozpatrzenie wniosku" (art. 11 ust. 4, 5, 6, 7, 8 i 9 u.s.d.g.) uznaje za równoważne. W związku z tym podane wyżej rozumienie pojęcia "sprawy przedsiębiorcy" należy odnieść do terminu "wniosek". W konsekwencji należało przyjąć, że wniosek o dopłatę złożony przez przedsiębiorcę wyznaczonego stanowi "sprawę przedsiębiorcy" a jego nie rozpatrzenie w terminie rodzi skutki określone w art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, na tle omawianych regulacji, brak jest podstaw do przyjęcia, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje jedynie sprawy, w których rozpatrywane są "proste" wnioski, w szczególności dotyczące podjęcia działalności gospodarczej, których załatwienie nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Takiego wniosku z pewnością nie można wysnuć z treści analizowanych unormowań. Jak już wspomniano, wolą ustawodawcy było szerokie rozumienie "sprawy przedsiębiorcy", a w konsekwencji wprowadzenie klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy. Dodać także należy, że ustanowione w przepisach odrębnych ustaw ograniczenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (np. w ustawie o nadzorze nad rynkiem finansowym) przeczą tezie, że powołany przepis ma zastosowanie tylko w przypadku wniosków o nieskomplikowanym charakterze.

Sąd pierwszej instancji uznając, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie obejmuje swym zakresem spraw z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę powołał się między innymi na ustanowiony w art. 96 ust. 2 obowiązek Prezesa UKE powołania biegłego rewidenta do przeprowadzenia analizy dokumentacji służącej do obliczenia kosztu netto oraz instrukcyjny charakter terminu załatwienia sprawy (art. 96 ust. 3 P.t.). Wyprowadzając powyższy wniosek Sąd nie uwzględnił, że redakcja art. 93 P.t. wskazuje, iż ustawodawca określając termin weryfikacji wniosku i wydania decyzji w przedmiocie dopłaty uznał, że w terminie wymienionym w art. 96 ust. 3 P.t. możliwe jest przeprowadzenie postępowania administracyjnego w wymaganym zakresie, w tym zbadanie dokumentacji przez biegłego rewidenta. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że uwzględnione przez WSA okoliczności, jako stanowiące przesłankę wyłączenia z zakresu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wniosków o dopłatę pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią powołanego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Prezesa UKE, że nie jest on organem w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z następujących powodów:

Zgodnie z art. 10 ust. 1 P.t. działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Organem prowadzącym rejestr jest Prezes UKE (art. 10 ust. 2 P.t.). Z kolei w myśl art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalnością regulowaną jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej te szczególne warunki wynikają z ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Przepis art. 64 ust. 1 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli z przepisu odrębnej ustawy wynika, iż dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, to przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. W przypadku działalności telekomunikacyjnej jest to rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ogólne warunki prowadzenia działalności regulowanej określone zostały w art. 64 – 73 u.s.d.g., zaś zgodnie z art. 74 u.s.d.g. w sprawach nieuregulowanych w powołanych uprzednio przepisach, stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Uwzględniając przy tym, że według art. 5 pkt 6 u.s.d.g. właściwym organem jest właściwy w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej organ administracji publicznej, samorządu zawodowego oraz inny organ władzy publicznej, stwierdzić należy, że Prezes UKE jest organem właściwym w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Podkreślenia także wymaga, że ustawodawca posłużył się zwrotem "właściwy organ" nie tylko przy określaniu zadań organów związanych z prowadzeniem działalności regulowanej, lecz także obowiązków wymienionych w art. 11 u.s.d.g.

Dotychczasowe rozważania prowadzą do wniosku, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy. W związku z tym przyjętą przez Sąd pierwszej instancji wykładnię omawianego przepisu, dopuszczającą możliwość wyinterpretowania jego wyłączenia ze względu na nadrzędny interes publiczny z przepisów odrębnych ustaw należało uznać za błędną.

Konsekwencją naruszenia, przez Sąd pierwszej instancji, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez jego błędną wykładnię, było pominięcie w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania powołanego przepisu w okolicznościach konkretnej sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęcie co do zasady, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie oznacza, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku wniosku o dopłatę za rok 2006. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Ponadto ustawodawca nie wypowiedział się odnośnie do stosowania nowego prawa do stanów powstałych w poprzednio obowiązującym porządku prawnym. W takich przypadkach najczęściej przyjmuje się, że zastosowanie ma zasada bezpośredniego działania prawa nowego. Stosowanie wspomnianej zasady nie jest jednak regułą i wymaga uprzedniego zbadania okoliczności konkretnej sprawy i wyważenia, która z zasady prawa intertemporalnego może znaleźć zastosowanie, w przypadku gdy kwestii tej nie rozstrzygnął ustawodawca. Możliwe rozwiązania to oprócz wspomnianej już zasady bezpośredniego stosowania prawa nowego (do zdarzeń zaistniałych po jego wejściu w życie, a także do zdarzeń powstałych przed tą datą ale trwających nadal pod rządami nowego prawa), zasada stosowania prawa właściwego w chwili zaistnienia zdarzenia (tempus regit actum) do zdarzeń, które doprowadziły do ukształtowania się danego stosunku prawnego oraz zasada stosowania prawa nowego do zdarzeń przeszłych, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, któremu należy dać pierwszeństwo przed interesem jednostki.

Zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji jednej z wymienionych zasad powinno uwzględniać charakter przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz dotychczasowy przebieg postępowania. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym zakresie może stać się aktualne zagadnienie skutków jakie mogło spowodować zastosowanie konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, w tym także zaistnienia podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wymienionej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Przechodząc do drugiego problemu jaki wystąpił w rozpoznawanej sprawie stwierdzić trzeba, że Sąd pierwszej instancji niesłusznie podzielił stanowisko Prezesa UKE, że powodem uznania, iż zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego są okoliczności związane z nie spełnieniem kryterium jakości i dostępności świadczonej usługi powszechnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

W rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana we wniosku T. S.A., ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała wyłącznie koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na to, że T. S.A. świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

W związku z powyższym należało rozważyć, czy podane przez Prezesa UKE okoliczności mogą stanowić podstawę stwierdzenia, że koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Pojęcie "uzasadnionego obciążenia" nie zostało zdefiniowane w ustawie – Prawo telekomunikacyjne. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa o świadczeniu usługi powszechnej, której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. Omawiana kwestia była przedmiotem wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.". W literaturze jest podnoszone, że ustalenie czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że najogólniej rzecz ujmując, usługa powszechna świadczona przez T. S.A. nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE stwierdzić należy, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie decyzji Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 P.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 P.t. (art. 201 ust. 3 P.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2006) nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku nie wykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Dodać także należy, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Podkreślenia wymaga, że stanowisko Sądu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien przede wszystkim zbadać, uwzględniając przedstawioną wyżej ocenę prawną, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie aktualna stanie się jej ocena z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności art. 96 ust. 4 P.t.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).