Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 333/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 4 czerwca 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" r. umorzył postępowanie wszczęte na wniosek spółki A w przedmiocie przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" r.

Postanowieniem z dnia "[...]" 2012r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu wniosku Spółki, wznowił postępowanie w sprawie zakończonej powyższą własną ostateczną decyzją a następnie, decyzją z dnia "[...]" r. odmówił uchylenia tej decyzji. W uzasadnieniu stwierdził, że wniosek Spółki o wznowienie postępowania został złożony z zachowaniem ustawowego terminu i powołano się w nim na przesłankę wznowienia wymienioną w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Spółka wskazała bowiem na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 z dnia 19 lipca 2012r., ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 września 2012 r. (Dz. Urz. UE. C 295/12 z 29.09.2012). Powyższe uzasadniało wznowienie postępowania. Dyrektor Izby Celnej zauważył ponadto, że instytucja wznowienia postępowania nie jest środkiem, za pomocą którego można wzruszać każdą wadliwą decyzję ostateczną. Podkreślił, że art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej jednoznacznie przesądza, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Powołany przez Spółkę wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie wpływał, w ocenie organu, na treść decyzji. Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdził bowiem niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie czy art. 129 ust 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98. 204.37, ze zm.). Trybunał uznał, że przepisy tej ustawy, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, lecz dokonanie tego ustalenia pozostawił sądom polskim. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro Trybunał nie przesądził jednoznacznie o technicznym charakterze powyższych przepisów, to nie można uznać, że wyrok ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Tym samym orzeczenie to nie posiada cech, które warunkowałyby konieczność uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie udzielenia Spółce zezwolenia. Organ stwierdził ponadto, że podstawą uchylenia decyzji z dnia "[...]" r. określoną w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. mogłoby być jedynie orzeczenie TSUE jednoznacznie przesądzające o technicznym charakterze przepisów ustawy, które miałoby wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia. W tym wypadku Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej techniczny charakter przepisów ustawy, pozostawiając dokonanie tego ustalenia polskim sądom. Organ wskazał także, powołując orzecznictwo sadów administracyjnych, na brak obowiązku notyfikacji art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

W złożonym odwołaniu spółka zarzuciła powyższej decyzji naruszenie art. 36 ust.3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez błędne niezastosowanie tego przepisu oraz art. 1 pkt 4 w zw. z art.1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust.1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. Podnosząc powyższe zarzuty i obszernie je uzasadniając spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uwzględnienie wniosku strony o wznowienie postępowania.

Decyzją z dnia "[...]" r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" 2012 r. W uzasadnieniu stwierdził, że wprawdzie prawidłowo wznowiono postępowanie w sprawie, gdyż Spółka powołała się na podstawę wznowieniową, lecz powyższe nie oznaczało, że powołany we wniosku o wznowienie postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi skutkować uchyleniem wskazanej decyzji ostatecznej. Organ drugiej instancji zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami wspólnotowymi, wobec czego wyrok ten nie miał wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie dotyczą "produktów", lecz prowadzenia działalności, wobec czego nie wypełniają definicji przepisów technicznych. Podkreślił, że nie ustanawiają one zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wywiódł, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa, regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Podkreślił, że wprowadzona nowelizacja wprawdzie wpływa na obrót automatami, lecz nie skutkuje obowiązkiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z uwagi na treść przepisów przejściowych ustawy, umożliwiających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Dotychczas eksploatowane automaty będą jednak mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym oraz na rynku unijnym, który stwarza szerokie możliwości obrotu tego typu towarami. Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd wyrażony w decyzji organu pierwszej instancji, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy. Zaznaczył ponadto, że organ II instancji w ramach wznowionego postępowania dokonał zestawienia wszystkich okoliczności sprawy, które w swym przekazie wykazały, iż nie zostały łącznie spełnione przesłanki warunkujące podjęcie rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem strony.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka powtórzyła podniesiony w odwołaniu zarzut bezpodstawnego zastosowania przepisu art.138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazującego przedłużania zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem, wobec braku notyfikacji ustawy w Komisji Europejskiej, nie mógł być stosowany. Spółka zarzuciła także bezpodstawną odmowę zastosowania art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245§1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uchylenia decyzji ostatecznej, podczas gdy, wobec wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., zachodzi przesłanka do uchylenia tej decyzji i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia. W obszernym uzasadnieniu skargi, powołując się na poglądy orzecznictwa i doktryny, skarżąca wywiodła, że ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu powoływanej dyrektywy i jako taka winna być notyfikowana. Brak wymaganego notyfikowania projektu przepisów technicznych przez państwo członkowskie powoduje zaś, że przepisy te są nieskuteczne. Skarżąca wywiodła ponadto, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędne jest rozpatrywanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako zbiorczej regulacji prawnej, która - w przypadku ustalenia jej istotnego wpływu na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne". Zdaniem skarżącej, w świetle wyroku Trybunału, na sądzie krajowym spoczywa obowiązek ostatecznego zbadania pod kątem spełniania kryteriów "regulacji technicznej" nie tylko przepisu prawa będącego bezpośrednią podstawą skarżonej decyzji, lecz także uwzględnienie całokształtu związków normatywnych oraz faktycznych pomiędzy tym przepisem a innymi regulacjami prawnymi obowiązującymi w danej sferze gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz dodatkowo odnosząc się do wpływu nowej regulacji prawnej na funkcjonowanie rynku automatów do gier o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., odmawiająca uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji ostatecznej tego organu, którą umorzono postępowanie w sprawie

z wniosku skarżącej Spółki o przedłużenie posiadanego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała przesłanka określona

w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2012 r. nr 749 ze zm.). Przepis ten przewiduje, że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej wywiódł z powyższego przepisu, że warunkiem uchylania ostatecznej decyzji jest ustalenie, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wpływa na treść ostatecznej decyzji, objętej wnioskiem o wznowienie postępowania. Błędna jednak była ocena, że powołany przez Spółkę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r., zapadły w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11, nie miał wpływu na treść decyzji z dnia "[...]" r., umarzającej na podstawie

art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201,

poz. 1540 ze zm.) postępowanie w sprawie o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, z tego względu, że Trybunał nie stwierdził wprost niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, z przepisami Unii Europejskiej.

W powołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami

i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu,

w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zaznaczyć należy, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) i "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem,

w ocenie Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt. 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku podniesiono konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt. 37 – 39).

Ponadto, na co wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak zauważyć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką

a organem administracji publicznej, którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do ustalenia czy zaskarżony akt jest bądź nie jest zgodny z prawem i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (tak NSA w wyrokach z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 1753/12 i II GSK 1749/12).

W zaskarżonej decyzji wywiedziono, że kwestionowane przepisy nie dotyczą "produktów", lecz usług - wykonywania działalności gospodarczej polegających na urządzaniu gier na automatach, wobec czego nie mieszczą się w definicji przepisów technicznych, zawartej w art. 1 dyrektywy 98/34. Organ przyznał jednakże, że ograniczenie możliwości prowadzenia gier na tych urządzeniach wyłącznie do kasyn gier, zmniejszy ilość eksploatowanych dotychczas automatów, lecz nie wpłynie istotnie na obrót automatami do gier. Zaznaczył przy tym, że możliwości wykorzystania tych urządzeń nie należy ograniczać do rynku krajowego.

Zauważyć jednak należy, że stwierdzenia powyższe nie były poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi. Organ administracji rozpoznając kontrolowaną sprawę nie rozważał więc kwestii technicznego charakteru art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych w powołanym wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości i w konsekwencji, nie wziął pod uwagę skutku ewentualnego uznania, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia, czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Organ administracji wywodząc, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Podnieść natomiast należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach stwierdził, iż w tym przypadku istotne i niezbędne jest przeprowadzenie wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Przy czym, nie chodzi o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Wpływ taki mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z wyroku TSUE wynika, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, lecz postawienie tezy o takim możliwym wpływie (lub jego braku) nie może być gołosłowne i będzie wymagało odwołania się do konkretnych okoliczności, które ten istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zaznaczyć należy, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów, a jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Powyższe zagadnienia, decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań organu orzekającego w sprawie. Ocena czy przepis ten jest przepisem technicznym, czy też nie jest - a w konsekwencji - czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Natomiast w zaskarżonej decyzji organy obu instancji ograniczyły się w zasadzie jedynie do dokonania wykładni poszczególnych pojęć zawartych w przepisach prawa wspólnotowego i krajowego oraz interpretacji rozstrzygnięcia Trybunału. Szersze rozważania dotyczące wpływu nowych regulacji prawnych na rynek automatów zawarte zostały dopiero w odpowiedzi na skargę, co nie mogło mieć wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Ponownie rozpatrując sprawę organ administracji, oceniając charakter prawny przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną

w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz dokona ustaleń co do ewentualnych ograniczeń w używaniu automatów wynikających z tych przepisów. Następnie organ zbada wpływ tych ustaleń na ocenę "technicznego charakteru" przepisów stanowiących podstawę rozstrzygania w sprawie, mając na względzie okoliczność, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Dopiero bowiem wszechstronne rozważenie wszystkich okoliczności sprawy w kontekście powołanego wyżej wyroku TSUE i wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego umożliwi organom wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. nr 270 ze zm.), Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie

w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji podjęto na podstawie art. 152 wskazanej wyżej ustawy. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 tej ustawy.