Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3253/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 3 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Szymon Widłak Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 27 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółka z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 742/15 w sprawie ze skargi A Spółka z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu [...] marca 2010 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w Barze [...] znajduje się urządzenie do gier o nazwie Hot Spot Platin nr [...]. W drodze eksperymentu potwierdzono, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania rozstrzygnięcia przez uprawniony organ rejestrowy w sprawie dotyczącej cofnięcia rejestracji badanego automatu.

Po podjęciu zawieszonego postępowania Dyrektor Izby Celnej w W. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji z dnia [...] maja 2011 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną stwierdził, że istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 3 ugh.

Sąd wskazał, że w dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Automat nie spełniał jednak kluczowych warunków definiujących automat o niskich wygranych, bowiem pozwalał na gry, w których jednorazowa maksymalna stawka gry przekraczała 0,50 zł. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że automat ten, przeznaczony pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, został przerobiony czy przeprogramowany w taki sposób, że stracił cechy i właściwości automatu o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ugh. Sam fakt zarejestrowania automatu jako automatu o niskich wygranych nie może przesądzać o właściwościach automatu, skoro faktycznie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestał też spełniać warunki rejestracji.

Sąd powołując się na orzecznictwo NSA wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 - 140 ugh, o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 ugh. Zatem niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 ugh tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo.

Sąd podkreślił, iż organy prawidłowo dokonały oceny właściwości automatu do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ugh. Organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia.

Za niezasadne Sąd uznał również zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. Stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i ust. 2 pkt 2 ugh w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa:

1. naruszenie przepisu art. 3 § 1 ppsa które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

2. naruszenie przepisu art. 151 ppsa, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga ich prawidłowego określenia w skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem strony skarżącej, uchybił Sąd, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Trzeba podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów lub formułowania hipotez co do przepisu, który mógłby ewentualnie zostać naruszony przez wojewódzki sąd administracyjny. Warunek przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa materialnego lub przepis postępowania mógł zostać naruszony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2012 r., sygn. akt II FSK 1935/10; dostępny w CBOSA).

Przenosząc te uwagi na rozpoznawaną skargę kasacyjną podkreślenia wymaga, że ten środek odwoławczy został wniesiony od wyroku Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automacie, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry.

Autor skargi kasacyjnej kwestionując ww. stanowisko Sądu I instancji zarzucił naruszenie art. 3 § 1 ppsa. Przepis ten określa zakres kognicji sądów administracyjnych. Mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał, albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem, zaś to, czy ocena legalności decyzji była prawidłowa czy nie, nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 ppsa. Zatem zarzut ten należy uznać za chybiony.

Z kolei zarzut naruszenia art. 151 ppsa nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zastosowanie tego przepisu stanowi jedynie wynik kontroli przez sąd zaskarżonego aktu. Warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Naruszenie tego przepisu jest zawsze następstwem naruszenia innych przepisów. Strona skarżąca, chcąc powołać się na zarzut naruszenia art. 151 ppsa zobowiązana jest bezpośrednio powiązać taki zarzut z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym - jej zdaniem - uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. Brak takich powiązań oznacza w konsekwencji nieskuteczność zarzutu naruszenia art. 151 ppsa (por. wyroki NSA: z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2077/10; z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt I OSK 471/07; z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt II FSK 1909/10; z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt I GSK 64/13; z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1387/10; z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11; dostępne w CBOSA). W sprawie zarzut naruszenia art. 151 ppsa nie tylko, że nie został powiązany z zarzutami naruszenia przepisów prawa procesowego czy materialnego, to jeszcze w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor powołuje się na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa stwierdzając, że to ten przepis został naruszony poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji. Zatem zarówno konstrukcja zarzutu naruszenia art. 151 ppsa, jak i brak jego uzasadnienia powodują, że zarzut należy uznać za chybiony.

Skarżąca sformułowała ponadto zarzuty, które odnoszą się do naruszenia przepisów Konstytucji RP (wymienionych w petitum skargi kasacyjnej) oraz dotyczące obrazy fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Po pierwsze formułując zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP autor skargi kasacyjnej nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu.

Natomiast zarzucając naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, nie określił, o które konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mające przymiot klauzul generalnych, wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia. Z kolei uzasadnienie tego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Odnosząc się natomiast do kwestii skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15 pytania prejudycjalnego należy wskazać, że sprawa C-303/15 została już rozstrzygnięta wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającego obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).