Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3224/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. M., M. O. - wspólników [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 473/15 w sprawie ze skargi Z. M., M. O. - wspólników [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza solidarnie od Z. M. i M. O. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 4.800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi Z. M. i M. O. (skarżący, skarżący kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddalił skargę w całości.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy, że [...] listopada 2013 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w miejscu o nazwie S. – przybudówka, al. K. [...], G. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W jej wyniku stwierdzono, że w ww. miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT FUN II nr [...], które stanowiło własność skarżących, będących organizatorem gier (wykorzystującym przedmiot najmu na zainstalowanie i eksploatację automatu do gier).

W ramach kontroli przeprowadzono eksperyment, doświadczenie i odtworzenie możliwości gry na kontrolowanym urządzeniu. W efekcie rozegranej gry stwierdzono, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program zainstalowany w pamięci urządzenia. Ustalono, że gra na tym urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: ugh, ustawa o grach hazardowych).

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z art. 89 ugh. Postępowanie zostało wszczęte wobec skarżących. W związku z ustaleniem, że rodzaj urządzenia potwierdza, iż został naruszony przepis art. 6 ust. 1 ugh, który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, Naczelnik UC uznał, że prowadzone postępowanie wymaga dodatkowych wiadomości o charakterze specjalistycznym. Z uwagi na to dopuścił, jako dowód w toczącym się postępowaniu, ekspertyzę z dnia [...] listopada 2014 r., dotyczącą urządzenia typu HOT FUN nr [...], sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C. w równolegle toczącym się postępowaniu karnym skarbowym.

Zdaniem Naczelnika UC w L., zebrany w sprawie materiał dowodowy - zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego - przesądził, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ugh.

Naczelnik UC w L. decyzji tego organu z dnia [...] lutego 2015 r., nałożył na skarżących karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie HOT FUN II nr [...] poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ugh.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania skarżących działających w formie spółki cywilnej [...] z/s w L, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lutego 2015 r.

Według Dyrektora IC, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzane na kontrolowanym automacie gry miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny oraz że - wobec tego - spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 ugh. Wynika to z przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Wywiódł, że owe gry miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gry na kontrolowanym automacie przesądziła - w ocenie Dyrektora IC - odpłatność za grę.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez sąd powszechny, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż sądu. Zaakcentował, że skarżący nie przedstawili żadnych dowodów przeciw tezie, iż na spornych urządzeniach gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Dyrektor IC wskazał, że - jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału – strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora IC, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 ugh, można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność art. 89 ugh z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ugh, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 ugh). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ugh, a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, pełnomocnik skarżących zaskarżył decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzucił jej naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ugh, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W trakcie rozprawy w dniu 9 marca 2016 r. pełnomocnik cofnął zarzut naruszenia prawa materialnego art. 2 ust. 6 i 7 ugh.

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej ppsa) oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, iż z niewadliwie poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia.

Zdaniem WSA Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ugh. Stwierdził, że Dyrektor IC nie odniósł się szczegółowo do trzeciej cechy, kwalifikującej grę urządzaną przez skarżących jako grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 5 ugh, tj. "niemożliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej". W skarżonej decyzji odwołano się jedynie - ogólnie - do ustaleń poczynionych przez biegłego oraz opisanych w opinii zaliczonej w poczet materiału dowodowego.

Przypomniał, że - zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast, w myśl art. 2 ust. 5 ugh, do którego Dyrektor IC zakwalifikował urządzaną przez skarżących grę, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Uznał, że dla oceny prawidłowości badanej decyzji o nałożeniu kary w związku z eksploatacją automatu do gry poza kasynem, kwestia czy mamy do czynienia z automatem do gier zdefiniowanym w art. 2 ust. 3 ugh, czy art. 2 ust. 5 ugh jest nieistotna. O kwalifikacji gry na automacie, jako gry hazardowej w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest ustalenie jej komercyjnego i losowego charakteru. Dyrektor IC ustalił, że skarżąca spółka eksploatowała komercyjnie, bez zezwolenia i w miejscu spoza katalogu określonego w ugh, automat do gier o charakterze losowym.

Z akt sprawy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ugh) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 ugh.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ugh - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ugh - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ugh.

Skoro skarżący wykorzystywali kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ugh, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh.

Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd I instancji nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ppsa.

Na marginesie tylko WSA zauważa, że gdyby przyjąć za słuszną kwalifikację organu, zakwestionowaną wyżej przez Sąd, tj. że - w kontekście ustalonego stanu faktycznego - kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, w kwocie 12.000 zł, to także i ta kwalifikacja nie narusza prawa w zakresie konieczności notyfikacji przepisów technicznych. Stanowisko to potwierdza argumentacja uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14) i z dnia 27 stycznia 2016 r. (II GSK 1052/14, wszystkie dostępne: CBOSA).

Reasumując, Sąd wskazuje na niezasadność zarzutu 1 skargi, traktujących o niemożności zastosowania w sprawie przepisów art. 89, art. 90 oraz art. 91 i in. ugh (także o naruszeniach procesowych z tym związanych), z uwagi na brak notyfikacji. Zgodzić się natomiast należy z twierdzeniem pełnomocnika skarżących, że stroną postępowania celnego nie jest spółka cywilna tylko jej wspólnicy, oni też powinni być adresatami zaskarżonej decyzji. Spółka cywilna, co do zasady, nie jest bowiem wyodrębnionym podmiotem będącym stroną postępowania w rozumieniu art. 133 § 1 o.p., gdyż stroną - co do zasady - mogą być jedynie wspólnicy spółki, jako osoby fizyczne.

Zauważył, że w realiach niniejszej sprawy, z adnotacji na dowodzie doręczenia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że ww. decyzja została przesłana na adres [...] Sp. cywilna Z. M., M. O. ul. F. [...],[...] L. Z potwierdzenia odbioru decyzji wynika, że została doręczona pełnoletniemu domownikowi, w konsekwencji wspólnicy spółki cywilnej udzielili pełnomocnictwa do reprezentowania ich interesów w postępowaniu podatkowym i postępowaniu sądowoadministracyjnym przed organami podatkowymi w tym Naczelnikami Urzędu Celnego i Dyrektorami Izb Celnych oraz przed Sądami Administracyjnymi w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ugh (k.39 akt adm.) adwokatowi. W terminie zostało złożone odwołanie od ww. decyzji sporządzone i podpisane przez profesjonalnego pełnomocnika. W decyzji organu odwoławczego jako podmiot otrzymujący decyzję wskazano [...] sp. cywilna Z. M., M. O. ul. F. [...][...] L. reprezentowani przez adw. D. W. Kancelaria Prawna [...] ul. K. [...],[...] W. Adres kancelarii prawnej został podany zgodnie z adresem wskazanym w załączonym wcześniej pełnomocnictwie. Strony postępowania zgodnie z prawem wniosły skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Tym samym Organ II instancji prawidłowo doręczył decyzję odwoławczą ustanowionemu w sprawie pełnomocnikowi (145 § 2 o.p.) i określił strony postępowania w sposób jaki zostały wskazane w pisemnym pełnomocnictwie udzielonym adwokatowi. Natomiast w nagłówku decyzji pierwszej instancji wskazano pełne imiona i nazwiska obu wspólników spółki cywilnej [...]. Nie bez znaczenia jest też fakt, że strony postępowania skutecznie wniosły odwołanie i skargę do sądu administracyjnego. Przypomniał, że naruszenie przepisów postępowania skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji jedynie wtedy, gdy mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji nie stwierdził, aby doszło do tego rodzaju naruszenia.

Skarżący złożyli skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wnieśli o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa, alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (dyrektywy 98/34) w zw. z art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek

a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry;

b) brak jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru “ art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikających z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh, a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i n. ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 145 § 1 o.p. poprzez przyjęcie, że organ prawidłowo doręczył decyzję wymierzającą karę pieniężną stronie postępowania, podczas gdy przedmiotowa decyzja błędnie skierowana została na adres [...] spółka cywilna Z. M., M. O. ul. F. [...],[...] L., która zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może być stroną postępowania w sprawie kary pieniężnej. Ustawa o grach hazardowych w art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi, że karze podlega urządzający gry, a zatem spółka cywilna nie jest podmiotem wymienionym w tym przepisie.

II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh;

2) art. 134 § 1 ppsa przez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA we Wrocławiu, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy;

3) art. 134 § 2 ppsa przez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 ppsa zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść;

4) art. 66 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.; dalej: ustawa o TK) przez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh, gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z 9 marca 1978 r. Simmenthal).

W uzasadnieniu skarżący przedstawili argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W tej sprawie skarga kasacyjna zarzuca WSA naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Istota zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, że: 1) WSA błędnie przyjął, iż stwierdzone w sprawie działania skarżących wypełniały dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak przyjęły organy administracji, 2) zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mogły być w sprawie zastosowane, ponieważ są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (sprzężonymi z art. 14 ugh, który został uznany za przepis techniczny w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej na etapie ich tworzenia. Ponadto na podstawę określonej w art. 174 pkt 1 ppsa autor skargi kasacyjnej sformułował zarzut naruszenia art. 145 § 1 o.p. poprzez przyjęcie, że organ prawidłowo doręczył decyzję wymierzającą karę pieniężną, podczas gdy przedmiotowa decyzja błędnie skierowana została na adres [...] spółka cywilna Z. M., M. O. ul. F. [...],[...] L.

Natomiast zarzuty naruszenia przepisów postępowania zmierzają do wykazania, że WSA: 1) wyszedł poza granice sprawy, kwalifikując działanie skarżących jako wypełniające dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, 2) błędnie przyjął, że uchylenie decyzji z powodu wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zamiast na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh prowadziłoby do naruszenia zakazu reformationis in peius, 3) błędnie przyjął, że w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) TK uznał, iż nie ma przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh, 4) niezasadnie oddalił skargę w sytuacji, gdy kara pieniężna została nałożona na podstawie przepisów technicznych, które nie mogły być zastosowane z uwagi na brak ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna skarżących nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok WSA, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, a więc gdy po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009).

W skardze kasacyjnej nie zakwestionowano stosownymi zarzutami ustaleń faktycznych poczynionych przez organy administracji i zaakceptowanych przez WSA, które legły u podstaw decyzji o nałożeniu na skarżących kary pieniężnej. Z ustaleń tych wynika, że: 1) skarżący urządzali gry na automacie poza kasynem gry, 2) urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, 3) skarżący nie mieli koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle tych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, że skarżący podlegają karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automacie poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżących skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Nieprawidłowy jest natomiast pogląd WSA, że w okolicznościach tej sprawy organy powinny były zastosować nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, lecz art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko zajęte przez WSA było prezentowane, chociaż niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, czy karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W pkt 2 uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 ppsa), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Błędne przyjęcie przez WSA, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej skarżących, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżących kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.

Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżących odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności jaka w ocenie skarżących zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ugh. Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

Nie mogły zostać uwzględnione również zarzuty naruszenia przez WSA art. 134 § 1 ppsa (zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a) i art. 134 § 2 ppsa (zgodnie z którym sąd nie może wydać rozstrzygnięcia na niekorzyść skarżących, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności). Podkreślenia wymaga, że stosownie do art. 174 pkt 2 ppsa skuteczność podstawy naruszenia przepisów postępowania wymaga oceny, że stwierdzone uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do omawianych zarzutów naruszenia przepisów postępowania taka zależność nie występuje. Zauważyć bowiem należy, że zarówno zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa (przez wyjście przez WSA poza granice sprawy), jak i zarzut naruszenia art. 134 § 2 ppsa (przez przyjęcie, że uchylenie decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i zobligowanie organów do wydania decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh doprowadziłoby do pogorszenia sytuacji prawnej skarżącej) zostały powiązane z przyjętym w zaskarżonym wyroku stanowiskiem, że podstawę prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej powinien stanowić art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Tymczasem, jak wskazano wyżej, to stanowisko WSA było nieprawidłowe. W takiej sytuacji podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i 2 ppsa - nawet gdyby okazały się trafne - nie mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o TK. Zgodnie z tym przepisem Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi. Przepis ten określa granice, w jakich orzekał TK przy rozpoznawaniu składanych do niego środków prawnych. Adresatem tego przepisu nie był natomiast WSA, który w zaskarżonym wyroku nie dokonał wykładni tego przepisu, ani go nie stosował.

Nie mógł zostać uwzględniony również zarzut naruszenia art. 151 ppsa w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa przez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia, w sytuacji gdy karę pieniężną nałożono na podstawie nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego, o którym mowa w art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Jak wskazano wyżej, przepis, na podstawie którego nałożono na skarżących karę pieniężną (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie nie było zatem wyłączone na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Końcowo stwierdzić należy, że zarzut oparty na art. 145 § 1 o.p. wskazujący błędne doręczenie przez organ decyzji wymierzającą karę pieniężną skarżącym, jest zarzutem naruszenia przepisów postępowania. Jak wyżej wskazano autor skargi kasacyjnej zarzut podniósł w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 1 ppsa). Błędne zakwalifikowanie przepisów procesowych jako materialnych stanowi przeszkodę w rozpoznaniu skargi kasacyjnej, gdyż tak postawiony zarzut pozbawiony jest niezbędnego elementu w postaci wskazania istotnego wpływu uchybienia na wynik sprawy (wyrok NSA z 10 czerwca 2008 r., II GSK 174/08, wyrok NSA z 18 lipca 2018 r., II FSK 2053/16).

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z art. 205 § 2 ppsa i w zw. z art. 209 ppsa.