Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 206/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 4, art. 149 par. 2, art. 150 par. 2, art. 156 par. 1 pkt 1.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28 ust. 1 i ust. 2.
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Witold Falczyński, Sędzia SO del. Arkadiusz Mrowiec,, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi T. Ł. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Starosty z dnia [...] r., nr [...]; 2. zasądza od Wojewody na rzecz T. Ł. kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Starosta W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. C. spółce z o.o pozwolenia na budowę stacji bazowej P. C. "W. C. 2". na działce nr 521/5 położonej we W. przy ulicy Z. 23.

W dniu 11 kwietnia 2011r. do Starosty wpłynął wniosek 93 mieszkańców W. o wznowienie postępowania w sprawie z powodu nie brania udziału w postępowaniu. Postanowieniem z dnia [...] organ wznowił postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] uchylił swoją decyzję z dnia [...]. Na skutek odwołania spółki Wojewoda L. decyzją dnia [...] decyzję Starosty uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Decyzją z dnia [...] Starosta ponownie uchylił decyzję z dnia [...] i postępowanie umorzył. Z kolei Wojewoda L. decyzją z dnia [...] jeszcze raz uchylił decyzję Starosty i odmówił uchylenia decyzji z dnia [...]. Wyrokiem z dnia 17 listopada 2011r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na tę decyzję złożoną przez T. Ł. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2013r. ( sygn. akt II OSK 701/12 ) powyższy wyrok uchylił i stwierdził nieważność zarówno decyzji Wojewody jak i poprzedzającej ją decyzji Starosty W. z dnia [...]. Postanowieniem z dnia [...] Wojewoda L. wznowił postępowanie w sprawie i wyznaczył Starostę C. do przeprowadzenia postępowania. Ten zaś decyzją z dnia [...] odmówił uchylenia decyzji Starosty W. z dnia [...].

W motywach uzasadnienia decyzji podkreślono, że zgodnie z art. 145 §1 pkt. 3, 4, 5 i 6 kpa w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja została wydana przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27 ( pkt.3 ); strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu ( pkt.4 ); wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję ( pkt.5 ); decyzja wydana została bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu ( pkt.6 ). Żadna z tych przesłanek nie zachodzi. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji przez organ podlegający wyłączeniu, ponieważ budowa miała być zrealizowana na działce byłego Starosty W. organ zaznaczył, że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 145 §1 pkt. 3 kpa w pojęciu "wydania decyzji" mieści się tylko udział w czynnościach decydujących i tylko takie naruszenie przepisów o wyłączeniu organu stanowi podstawę wznowienia postępowania. Przyjęta w art. 25, 26 i 27 kpa konstrukcja prawna stanowi, że podstawą wznowienia postępowania jest udział w czynnościach decydujących, tj. w wydaniu decyzji. Samo branie udziału w sprawie przez organ podlegający wyłączeniu np. przez przyjęcie wniosku od strony nie stanowi przyczyny wznowienia postępowania, jeżeli decyzja została wydana już przez organ właściwy, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W dniu wydania decyzji właściciel działki na której miała być zrealizowana inwestycja nie pełnił już funkcji Starosty W., a nowy Starosta posiadał pełną podstawę formalno-merytoryczną do orzekania w przedmiocie pozwolenia na budowę. W ocenie Starosty nie zachodzą również przesłanki określone w art. w art. 145 §1 pkt. 4 kpa. Powoływanie się skarżącego i pozostałych osób wyłącznie na sąsiedztwo z działką, na której zaprojektowano sporną inwestycję nie jest wystarczające do uznania go za stronę postępowania administracyjnego. Z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do decyzji z dnia [...] wynika, że obszary pól elektromagnetycznych wyższych od dopuszczalnych, będą występować jedynie w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludności. W aktach sprawy znajduje się notatka służbowa sporządzona przez Kierownika Wydziału Budownictwa i Inwestycji Starostwa Powiatowego we W., z której wynika, że "wszystkie działki znajdujące się w otoczeniu zaprojektowanej S. B. P. C. 10802/8808 "W. C.2" będą mogły być zabudowane zgodnie z zasadami określonym w prawie budowlanym, w tym zgodnie z warunkami technicznymi, przepisami planistycznymi oraz przepisami ochrony środowiska. Ponadto inwestycja nie została wymieniona w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. z 2005r. Nr 257, poz. 2573 z późn. zm.). Na przedmiotowym terenie obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje maksymalną wysokość zabudowy jednorodzinnej do 3 kondygnacji, a wielorodzinnej do 4 kondygnacji. Budowa wyższych budynków we W. jest niedozwolona. Planowane przedsięwzięcie ze względu na równoważną moc promieniowania izotropowego (EIRP) wyznaczoną dla pojedynczej anteny wynoszącą 5522W, brak miejsc dostępnych dla ludności w odległości nie większej niż 150,0m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania każdej z anten oraz brak miejsc dostępnych dla ludności w odległości nie większej niż 200,0m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania każdej z anten, nie kwalifikuje go do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, określonych w § 2 i § 3 Rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. Ponadto, ze względu na charakterystykę przedsięwzięcia i jego lokalizację, nie będzie ono znacząco oddziaływać na którykolwiek z obszarów Natura 2000, bowiem najbliżej położony obszar znajduje się w odległości ok. 2,5km. Przedsięwzięcie nie jest związane z wyznaczeniem "obszaru ograniczonego użytkowania". W związku z powyższym wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla rozpatrywanego przedsięwzięcia, jak i informowanie społeczeństwa o zamierzonej inwestycji nie jest wymagane. Przy powyższych ustaleniach wzięto pod uwagę funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu, jego przeznaczenie i indywidualne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji, z uwzględnieniem treści nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych. Starosta podkreślił, że w związku z budową wieży nie zostają naruszone żadne konkretne normy prawa materialnego. Jeżeli obiekt nie powoduje ograniczeń lub zagrożeń w korzystaniu z terenów sąsiednich nieruchomości, bądź uciążliwości dla tych terenów to właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy sąsiednich nieruchomości nie posiadają przymiotu strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. Zgodnie z treścią art. 28, ust. 2 prawa budowlanego stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Jeżeli obiekt nie wprowadza ograniczeń w zagospodarowaniu nieruchomości wynikających z naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego, nie daje podstaw od uznania danego podmiotu za stronę postępowania. Osoba taka może mieć interes faktyczny w postępowaniu, ale nie może on być utożsamiany z interesem prawnym, rozumianym jako obiektywna, rzeczywiście istniejąca potrzeba ochrony prawnej. Interes ten musi być osobisty, własny, indywidualny i konkretny, dający się obiektywnie stwierdzić oraz aktualny, a nie ewentualny. Musi zatem rzeczywiście istnieć w dacie stosowania danych norm prawa administracyjnego. Nie może to być interes przewidywany w przyszłości, ani hipotetyczny. Skoro projektowany obiekt nie ograniczy zabudowy działek sąsiednich, zatem obszar oddziaływania zamknął się w granicach działki, do której inwestor wykazał się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zdaniem Starosty w świetle powyższego brak jest podstawy prawnej do przyznania wnioskującym przymiotu stron postępowania. Wnioskodawcy posiadają co najwyżej interes faktyczny w sprawie, niewystarczający do uznania ich za strony w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Według wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta W. (uchwalonego uchałą Nr XIII/139/04 Rady Miejskiej we W. z dnia [...], opublikowaną w Dz. Urz. Woj. L. z dnia 30 kwietnia 2004 r. Nr 78, poz. 1382) działka nr ewid. 521/5 w obrębie nr 2 w ul. Z. we W. położona jest terenie oznaczonym symbolem ,D- 28 U" przeznaczonym dla usług nieuciążliwych związanych z obsługą rolnictwa, gdzie zgodnie z § 6 ust. 1 pkt. 3) lit. c) na terenie usług komercyjnych dopuszcza się zmianę profilu usług. Dla obszarów, gdzie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie zachodzi obowiązek uzyskania przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, nie jest zatem wymagane prawem zajęcie stanowiska przez inny organ, o którym mowa w art. 145 §1 pkt. 6 kpa.

Według Starosty wnoszący o wznowienie postępowania nie wskazali też żadnych nowych okoliczności lub dowodów stanowiących podstawę wznowienia postępowania w oparciu o art. 145 § 1 pkt.5 kpa.

Decyzją z dnia [...] Wojewoda L. decyzję Starosty uchylił w całości, stwierdził, że decyzja z dnia [...] została wydana z naruszeniem prawa, jednak odmówił jej uchylenia, ponieważ w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swojej istocie decyzji dotychczasowej. Także organ odwoławczy, podzielając rozważania organu I instancji, stwierdził, że w sprawie nie zachodzi przypadek wydania decyzji ostatecznej przez organ podlegający wyłączeniu (art. 145 § 1 pkt 3 kpa). Tym samym branie udziału w sprawie przez organ podlegający wyłączeniu przykładowo poprzez przyjęcie wniosku od strony nie stanowi przyczyny wznowienia postępowania, jeśli decyzja została wydana już przez organ właściwy. Zatem sam fakt, że w dacie złożenia wniosku przez inwestora, właściciel działki na której miała zostać wybudowana stacja pełnił jeszcze funkcję Starosty W. nie stanowi o istnieniu przesłanki z art. 145 § 1 pkt 3 kpa, skoro decyzję wydawała już inna osoba. Wojewoda nie podzielił natomiast zapatrywania Starosty co do zaistnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 kpa. Zaznaczył, że analiza zasięgu i rozkładu pól elektromagnetycznych emitowanych przez anteny sektorowe projektowanej stacji wskazuje, że ich zasięg liczony od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania wykraczać będzie poza teren działki, na której ma zostać zlokalizowana inwestycja i będzie obejmował tereny m.in. stanowiące własność odwołującego. Bezspornym przy tym jest, że pola te będą przekraczać dopuszczalną dla miejsc dostępnych dla ludności gęstość mocy 0,1 W/m2, określoną w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych - w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów ( karta 6 i następne analizy środowiskowej ). Zgodnie z przepisem art. 121 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska ochrona przed polami elektromagnetycznymi polega natomiast na zapewnieniu jak najlepszego stanu środowiska poprzez 1) utrzymanie poziomów pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych lub co najmniej na tych poziomach; 2) zmniejszanie poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych, gdy nie są one dotrzymane. Z tych względów należało przyjąć, że nieruchomości objęte działaniem pól elektromagnetycznych o przekroczonych dopuszczalnych poziomach należy uznać za znajdujące się w obszarze oddziaływania projektowanej stacji bazowej w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 20 prawa budowlanego. W świetle powyższych ustaleń należy uznać, że skarżącemu przysługuje status strony w zakończonym decyzją ostateczną postępowaniu. Okoliczność ta, w ocenie Wojewody, nie mogła jednak mieć żadnego wpływu na końcowy wynik sprawy. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że w niniejszej sprawie mogłaby zapaść odmienna w treści decyzja, niż ta z dnia [...]. Przedsięwzięcie nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przedmiotowa działka położona jest na terenie oznaczonym symbolem "D.28 U" przeznaczonym dla potrzeb usług nieuciążliwych związanych z obsługą rolnictwa, gdzie zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 3 lit. c, na terenie usług komercyjnych dopuszcza się zmianę profilu usług.

Według art. 146 § 2 kpa nie uchyla się decyzji w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Natomiast zgodnie z art. 151 § 2 kpa w przypadku, gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 kpa, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego T. Ł. zarzucił decyzji Wojewody L., że zatwierdza decyzję zawierającą wadę nieważności. Została bowiem wydana przez organ podlegający wyłączeniu na podstawie art. 25 § 1 pkt.1 kpa. Starosta W. wiedząc bowiem, że stacja ma być zlokalizowana na jego działce, a zatem dotyczy jego interesów majątkowych, powinien wyłączyć się z postępowania. Ten pogląd podzielił Wojewoda L., który mógł przekazać sprawę do rozpoznania innemu organowi tylko w razie uznania zarzutu wyłączenia Starosty. Ta niekonsekwencja powoduje, że nie było podstaw do przekazania sprawy Staroście C., to zaś skutkuje uznaniem zarzutu z art. 25 § 1 pkt.1 kpa. W tej sytuacji Wojewoda zatwierdzając decyzję Starosty W. doprowadza do usankcjonowania decyzji zawierającej cechy nieważności. Jeśli Wojewoda uznał brak naruszenia art. 25 § 1 pkt.1 kpa nie mógł przekazać postępowania do prowadzenia Staroście C., ale postępowanie powinien prowadzić Starosta W. Skarżący zwrócił ponadto uwagę, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 145 § 2 kpa, skoro po zrealizowaniu inwestycji nie można wydać takiej samej decyzji, jak uchylona.

Odpowiadając na skargę Wojewoda L. zwrócił uwagę, że nie doszło do uchylenia decyzji Starosty W., a ograniczono się jedynie do stwierdzenia wydania jej z naruszeniem prawa. Kwestia realizacji inwestycji miałaby znaczenie w sytuacji, gdyby wspomniana decyzja została uchylona. Wojewoda wskazał również, że wznowienie postępowania nastąpiło stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 lipca 2013r. Z art. 150 § 2 kpa wynika, że jeśli przyczyną wznowienia postępowania jest działalność organu, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji, o wznowieniu postępowania rozstrzyga organ wyższego stopnia, który równocześnie wyznacza organ właściwy w sprawach wymienionych w art. 149 § 2 kpa. Zdaniem organu NSA wskazał jedynie, że można mieć wątpliwości co do rozumienia art. 145 § 1 pkt. 3 kpa w związku z art. 25 § 1 pkt.1 kpa, jednak kwestii tej nie przesadził. Nie oznacza to, wbrew twierdzeniu skargi, że już w momencie wznowienia postępowania przesądzono o zaistnieniu przesłanki z art. 145 § 1 pkt.3 kpa w związku z art. 25 § 1 pkt.1 kpa. Dopiero w toku postępowania organy doszły do wniosku, że w sprawie przesłanka wydania decyzji przez organ podlegający wyłączeniu nie miała miejsca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Uwaga skarżącego dotycząca rozstrzygnięcia sprawy przez organ niewłaściwy, co miałoby prowadzić do nieważności decyzji Starosty C. w oparciu o art. 156 § 1 pkt.1 kpa nie jest uzasadniona. Skarżący zdaje się nie dostrzegać, że wznowienie postępowania przez Wojewodę L. było następstwem wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2013r. ( II OSK 701/12 ), w którym wskazano na organ wyższego stopnia jako właściwy do wznowienia postępowania. w sytuacji, gdy przyczyną wznowienia jest działalność organu, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji ( art. 150 § 2 kpa ). Tak też było w rozpoznawanej sprawie, gdzie wskazywano na konieczność wyłączenia Starosty W., ponieważ sprawa dotyczyła jego interesów majątkowych. Z powołanego art. 150 § 2 kpa wynika też jasno, że wznawiając postępowanie organ wyższego stopnia wyznacza organ właściwy w sprawach wymienionych w art. 149 § 2 kpa. Wniosek jaki płynie z tej regulacji jest jednak taki, że organ wyższego stopnia uprawniony jest jedynie do orzekania w sprawie dopuszczalności wznowienia, nie jest natomiast do prowadzenia postępowania w trybie art. 149 § 2 kpa. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że wznowienie postępowania jest instytucją procesową stwarzającą możliwość prawną ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną, jeżeli postępowanie, w której ją wydano, było dotknięte kwalifikowaną wadą przewidzianą w art. 145 § 1, art. 145a i art. 145b k.p.a. Podstawą takiego postępowania jest właśnie postanowienie o wznowieniu postępowania, które dopiero stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Przeprowadzenie postępowania co do przyczyn wznowienia oznacza konieczność wyjaśnienia, czy przesłanka wznowienia podana przez wnioskodawcę miała rzeczywiście miejsce. Tym samym wyjaśnienie przyczyn wznowienia nie może być przedmiotem ocen we wstępnej fazie, jeszcze przed wydaniem postanowienia, w którym należy tylko ocenić, czy wskazano (wymieniono) konkretną jego przesłankę. Podkreślić też należy, że wprawdzie we wstępnej fazie postępowania, regulującej stwierdzenie dopuszczalności wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną organ bada, czy wniosek o wznowienie opiera się na którejś z ustawowych przesłanek z art. 145 kpa i czy został zachowany termin z art. 148 kpa, to w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz w doktrynie nie budzi zastrzeżeń pogląd, że czynności te nie są podejmowane w ramach postępowania administracyjnego. Nie są one czynnościami procesowymi, lecz mają charakter wewnętrzny. Powyższe uwagi jedynie utwierdzają w przekonaniu o słuszności stanowiska zajętego przez Wojewodę, który był zobowiązany do wznowienia postępowania, pozostawiając kwestię badania przyczyn wznowienia organowi wyznaczonemu do rozpoznania sprawy. Stanowisko zajęte zaś przez Starostę C. co do przesłanki wynikającej z art. 145 § 1 pkt.3 kpa, polegającej na wydaniu decyzji przez organ podlegający wyłączeniu z mocy art. 25 kpa zasługuje na aprobatę, choć rzeczywiście zagadnienie to może budzić wątpliwości. Wynika to z samego sposobu wyłączenia organu, które w trybie art. 25 § 1 następuje z mocy prawa. Organ traci zdolność zatem zdolność do przeprowadzenia postępowania i nie ma możliwości ponownego przywrócenia mu kompetencji tylko z powodu zmiany jego kierownika. W doktrynie i orzecznictwie zwraca się jednak uwagę, że art. 145 § 1 pkt.3 kpa posługuje się pojęciem "wydania decyzji", natomiast art. 25 § 1 kpa stanowi o "wyłączeniu od załatwienia sprawy" ( Kodeks Postępowania administracyjnego – Janusz Borkowski, Barbara Adamiak - Wyd, C.H. BECK 2013 str. 521 ). Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 18 marca 2013r. (I GPS 2/12 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), dotyczącym wprawdzie problemu stosowania art. 130 § 1 Ordynacji podatkowej, ale zawierającej uwagi mające zastosowanie także na gruncie kpa, pojęcie "udział w załatwieniu sprawy" utożsamiany jest z pojęciem "brania udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji". Według Sądu jest to pojęcie szersze od określenia "wydania zaskarżonej decyzji", nawiązujące do procesu wydawania decyzji jako czynności rozciągniętej w czasie, obejmującej także jej wydanie i podejmowanie czynności procesowych. Dla potwierdzenia tej tezy Sąd powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008r. P 57/07 OTK ZU-A 2008, nr 10, poz. 178 ) w którym stwierdzono, że pojęcie brania udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie decyzji, ale także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik ( rozstrzygnięcie sprawy ). W ocenie Trybunału ograniczenie tego pojęcia tylko do formy wydania decyzji w znaczeniu prawnym, wydaje się nieuzasadnione ze względu na szczególną właściwości postępowania administracyjnego, w którym w odróżnieniu od postępowania sądowego poszczególne czynności o różnej doniosłości procesowej mogą być wykonywane przez różne osoby, mogące mieć znaczenie mniejszy lub większy wpływ na treść rozstrzygnięcia w sprawie. Bezsprzecznie instytucja wyłączenia pracownika czy organu od udziału w postępowaniu administracyjnym, choć nie decyduje ostatecznie o prawach i obowiązkach strony, to jednak jest instytucją procesowa służącą realizacji fundamentalnego uprawnienia strony do obiektywnego rozstrzygnięcia sprawy. Podzielając takie stanowisko trzeba zaznaczyć, że użycie w art. 145 § 1 pkt.3 kpa sformułowania " który wydał decyzję" oznacza zatem udział jedynie w etapie decyzyjnym. Takie też stanowisko zajmuje doktryna, wskazując na konieczność, podobnie jak do wszystkich pozostałych przesłanek wznowienia, ścisłego rozumienia tego przepisu, ograniczającego jego zakres do czynności decyzyjnych ( cyt. Komentarz str. 522; Małgorzata Jaśkowska, Andrzej Wróbel Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz Wyd. Zakamycze 2005 str. 853 ). Jeśli zatem w dacie podejmowania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę nie było podstaw do wyłączenia organu z mocy prawa na podstawie art. 25 § 1 pkt.1 kpa nie zachodziła przesłanka wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt.3 kpa.

Odmiennie należy natomiast ocenić kolejną powołaną we wniosku przesłankę opisaną w art. 145 § 1 pkt.4 kpa, a opartą na pozbawienia strony bez jej winy udziału w postępowaniu. Rację ma Starosta wskazując, że w sprawie o wznowienie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, podobnie jak w sprawie o wydanie takiego pozwolenia na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( tekst jedn. Dz. U z 2013r. poz. 1409 ze zmianami ), przymiot strony określa się na podstawie art. 28 ust. 2 tej ustawy, według którego stronami takiego postępowania są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 20 ustawy pod pojęciem obszaru oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że bez znaczenia jest, czy zachodzi tutaj sąsiedztwo, ani to, czy jest ono bezpośrednie, skoro oddziaływanie obiektu może obejmować również dalsze nieruchomości. Istotne jest natomiast, aby było powiązane z przepisami odrębnymi. Przepisami odrębnymi, które należy uwzględnić przy ustalaniu obszaru oddziaływania planowanej inwestycji są zarówno przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak i przepisy dotyczące ochrony środowiska (m.in. dotyczące ochrony przed hałasem, promieniowaniem), a także przepisy z zakresu zagospodarowania przestrzennego ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 28 marca 2007 r., II OSK 208/06 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Orzecznictwo podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym opisywane pojęcie materializuje się, gdy na podstawie konkretnych indywidualnych parametrów danej inwestycji, jej przedmiotu, funkcji i formy konkretyzują się również odpowiednie normy wynikające z odrębnych przepisów, które będą wytyczać pewną strefę wobec projektowanego obiektu ( wyroki NSA z dnia 12 kwietnia 2011r. II OSK 644/10 i 15 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 666/09 opubl. w CBOSA). Oznacza to, że jeżeli istnieją przepisy prawa materialnego, które nakładają na inwestora określone obowiązki, czy ograniczenia związane z zagospodarowaniem i zabudową jego działki względem działki sąsiedniej, to tym samym jej właściciel (użytkownik wieczysty, zarządca) jest stroną postępowania o pozwolenie na budowę i to niezależnie od tego, czy projekt budowlany w ocenie organu spełnia wymagania określone przepisami prawa materialnego oraz aktów wykonawczych i czy zachowane są odległości nakazane stosownymi przepisami prawa. W przypadku budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za istotne przesłanki pozwalające ustalić obszar jej oddziaływania uznaje się natężenie szkodliwego promieniowania i kierunek emisji fal elektromagnetycznych ( por wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 2005r. OSK 1865/04, 7 marca 2008r. II OSK 177/07 opubl. w CBOSA ), choć nie mogą być to jedyne kryteria. Warto wskazać, że wbrew przekonaniu Starosty, przepisem mogącym wprowadzać ograniczenia w zabudowie sąsiednich nieruchomości jest § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U Nr 75, poz. 690 ze zmianami ). Z przepisu tego wynika, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej będzie więc właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, która znalazłaby się w strefie, gdzie występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego. Nie może mieć przy tym decydującego znaczenia, że przekroczenie natężenia pola elektromagnetycznego będzie miało miejsce w przestrzeni ponad 23m nad poziomem sąsiedniej zabudowy, a więc niedostępnej dla ludności. Przyjęcie takiego założenia z definicji pozbawia bowiem właściwie wszystkich właścicieli sąsiednich nieruchomości udziału w postępowania i to bez względu na inne ograniczenia w ich wykorzystaniu. Takie też wniosek płynie z wyroku NSA z dnia 27 września 2012r. ( II OSK 1014/11 opubl. w CBOSA ) w którym zwrócono uwagę, że w granicach społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa własności to właściciel korzysta ze swojego prawa, a nie osoba trzecia (inwestor) wyznacza granice tego korzystania. Stosownie do treści art. 143 Kodeksu cywilnego własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią, a zatem niezależnie od tego na jakiej wysokości anteny stacji bazowej zostaną umieszczone, oddziaływanie danej inwestycji będzie rozciągało się także na grunt sąsiedni ( tak też NSA w wyrokach z dnia 16 września 2009 r. II OSK 1376/08 LEX nr 597235 i 13 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1434/10 ). Trafność tego poglądu jest tym bardziej widoczna, jeśli zauważyć, że według opisu środowiska w otoczeniu stacji budynki gospodarcze znajdują się już w odległości 4m od podstawy wieży, natomiast budynki mieszkalne w odległości 60m. Warto zaznaczyć, że powołane w analizie środowiskowej rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko przy określeniu zakresu oddziaływania pola magnetycznego odnosi się do miejsc dostępnych dla ludności. Zgodnie z art. 124 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150) przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia ( II OSK 719/09 opubl. w CBOSA ), że skoro przepisy wspomnianego rozporządzenia mają na celu między innymi zapewnić ochronę przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych, przez miejsca dostępne dla ludności należy zatem rozumieć wszelkie miejsca, w których mogą przebywać ludzie. Są to zatem nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (por. wyroki NSA z dnia 15 października 2009 r. sygn. akt II OSK 1581/08 i 31 maja 2010 r., II OSK 719/09 II OSK 2589/11 opubl. w CBOSA). Z tego też powodu za stanowiskiem Starosty nie może przemawiać fakt, ze w odległości nie większej niż 150m od środka elektrycznego wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania każdej z anten nie ma miejsc dostępnych dla ludności. Organ nie wyjaśnił, a nie wynika to również ze znajdującego się w aktach fragmentu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czy na tych kierunkach zabudowa jest wykluczona. Podano natomiast, że według planu maksymalna wysokość zabudowy jednorodzinnej wynosi do 3 kondygnacji, natomiast wielorodzinnej do 4 kondygnacji. W tym zaś świetle należało też ustalić, czy przy maksymalnym wychyleniu anten, promieniowanie nie mogłoby objąć tego rodzaju zabudowy. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że dla ustalenia stron niezbędne jest przeprowadzenie odpowiedniego postępowania pozwalającego na ustalenie obszaru oddziaływania anten. Tymczasem żaden z organów nawet nie wskazał położenia nieruchomości, których właściciele złożyli wniosek o wznowienie postępowania. Co więcej, jeśli wniosek o wznowienie postępowania złożyły 93 osoby przy uwzględnieniu przesłanki dotyczącej strony, która bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu, to nie można badając przymiot strony odnosić go do interesu zbiorowego grupy mieszkańców zamieszkałych na terenie określonej ulicy, czy nawet miasta, jak wynika z treści wniosku. Musi to być interes zindywidualizowany każdej z nich. Dlatego po ustaleniu osób składających wniosek o wznowienie postępowania organ winien był przesądzić, czy i w jakim zakresie nastąpiło naruszenie indywidualnego interesu prawnego każdej z nich. Przesłanka z art. 28 kpa, w związku z art. 28 ust.2 prawa budowlanego, występuje bowiem w konkretnej sprawie i w konkretnych okolicznościach sprawy. W świetle powyższego nie jest jasne, dlaczego za stronę Wojewoda uznał jedynie skarżącego, nie zajmując żadnego stanowiska w stosunku do pozostałych wnioskodawców, poza tym nie dokonując jakiejkolwiek analizy przesłanki negatywnej wznowienia postępowania określonej w art. 148 § 2 kpa. Przynajmniej w stosunku do skarżącego jako datę powzięcia wiadomości o decyzji Starosty W. przyjęto podany przez niego dzień 5 kwietnia 2011r. Jednak już w odwołaniu od decyzji Wojewody L. z dnia [...] inwestor wskazywał, że skarżący na długo przed złożeniem wniosku o wznowienie postępowania sprzedał wytwarzany przez siebie beton towarowy z przeznaczeniem na budowę stacji. Ponieważ przepisy kpa nie wskazują żadnej formy w jakiej dowiedzenie się o decyzji miałoby nastąpić, kwestia ta powinna znaleźć stosowne wyjaśnienie.

W okolicznościach sprawy nie jest również przekonująca argumentacja Wojewody zmierzająca do wykazania braku podstaw do zastosowania art. 151 § 1 pkt.2 kpa. Rację ma organ, że w sytuacji, gdy w jego przekonaniu ostateczna decyzja Starosty W. była wadliwa z powodu zaistnienia przesłanki wznowienia określonej w art. 145 § 1 pkt.4 kpa powinien stosownie do art. 151 § 1 pkt.2 kpa uchylić dotychczasową decyzję i wydać nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy chyba, że zachodzą okoliczności wskazane w art. 146 kpa ( art. 156 § 2 kpa ). W tym wypadku Wojewoda uznał, że zachodzi przesłanka określona w art. 146 § 2, według którego nie uchyla się decyzji, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Z tym jednak nie można się zgodzić. Niewątpliwie istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej wydający nową decyzję stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. ( II OSK 2325/12II OSK 1731/11 opubl. w CBOSA ). Oczywiste jest też, że wydanie decyzji odpowiadającej w swej istocie decyzji dotychczasowej musi dotyczyć tej samej sprawy administracyjnej, wszczętej na skutek złożenia tego samego wniosku. W tym zaś kontekście nasuwa się wątpliwość dotycząca kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie jej wpływu na środowisko. Organy zgodnie uznały, że inwestycja nie zalicza się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymaga się sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko, jak też nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których może być wymagane sporządzenie raportu oddziaływania na środowisko w rozumieniu powołanego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. Bez wątpienia organy winny dokonać samodzielnej oceny tej okoliczności. Tymczasem ich ocena opierała się na bezkrytycznym powtórzeniu wniosków przygotowanej przez inwestora analizy środowiskowej i kwalifikacji przedsięwzięcia. Żaden przepis prawa nie pozwala jednak na przyjęcie, że tego rodzaju dokument ma szczególną moc dowodową, polegającą na tym, że organ administracji jest zwolniony z samodzielnego rozstrzygnięcia istotnego prawnie zagadnienia jakim jest z pewnością kwalifikacja inwestycji. Według organów przeciwko zaliczeniu inwestycji do przedsięwzięć wskazanych w § 2 ust.1 pkt.7 oraz § 3 ust.1 pkt.8 wspomnianego rozporządzenia z 9 listopada 2004r. przemawia równoważna moc promieniowania izotropowego ( EIRP ) wynosząca dla pojedynczej anteny 5522W i brak miejsc dostępnych dla ludności w odległości nie mniejszej, niż 150m oraz nie większej, niż 200m i nie mniejszej, niż 150m od środka osi głównej wiązki promieniowania każdej z anten. W tym zaś kontekście należało rozważyć trafność zastosowania § 4 cyt. rozporządzenia, według którego parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumuje się. W wyroku z dnia 27 maja 2004r. ( II OSK 3104/12 opubl. w CBOSA ) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalanie zasięgów występowania pól elektromagnetycznych o wartościach granicznych, o których stanowi rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. Nr 192, poz. 1883 ze zm.) powinno odpowiadać zasadom określonym w załącznikach drugim i trzecim do tego rozporządzenia. Oznacza to, że ustalając zasięgi pól o wartościach granicznych trzeba brać pod uwagę takie efekty działania wszystkich anten danej stacji bazowej, jak i występowanie pól elektromagnetycznych, których źródłami są inne instalacje oraz urządzenia znajdujące się w otoczeniu obiektu będącego przedmiotem analizy. Natomiast zgodnie z pkt 9 ujętego w załączniku drugim do powołanego powyżej rozporządzenia Ministra Środowiska z 2003 roku pomiary w otoczeniu instalacji radiokomunikacyjnych należy wykonywać podczas pracy wszystkich urządzeń wytwarzających pola elektromagnetyczne w warunkach odpowiadających charakterystykom eksploatacyjnym tych urządzeń. Ponadto w sytuacji możliwości eksploatacji w kilku rodzajach pracy omawiane pomiary trzeba wykonać przy tym rodzaju pracy, przy którym występują pola elektromagnetyczne o najwyższym poziomie. Oznacza to, że właściwe organy prowadzące postępowanie powinny podać metodę obliczania w głównej wiązce promieniowania oraz biorąc pod uwagę, czy obszar głównej anteny z uwzględnieniem mocy dwóch anten jest taki sam jak sporządzony, lecz oddzielnie dla jednej (tj. rozdzielenie EIRP anten w tym samym sektorze). Tym samym NSA nawiązał do swojego wcześniejszego orzecznictwa ( wyrok z dnia 23 stycznia 2014r. II OSK 1829/12 i powołane tam orzeczenia, wyrok NSA z dnia 5 marca 2013r. II OSK 120/13 opubl. w CBOSA ) w którym wskazano na konieczność wyjaśnienia, czy i w jakim zakresie możliwe lub konieczne jest sumowanie mocy poszczególnych anten dla oceny i wyznaczenia ich równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, czego wymaga przepis § 2 pkt 1 ppkt. 7 przywołanego wyżej rozporządzenia. Brak ustaleń w tym zakresie uzasadniać może obawę odnośnie rzeczywistej mocy ich promieniowania wykazywanego przez Spółkę. Według sądu dokonanie analizy w powyższym zakresie, pozwoli dopiero na dokonanie ustaleń, czy przedmiotowa inwestycja jest, czy nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów rozp. RM z 2004. Dokonaniu takiej analizy powinno towarzyszyć uwzględnienie możliwości zdalnego sterowania antenami i związana z tym ewentualność zmiany kierunku wiązki promieniowania. Jeżeli istnieje możliwość pochylenia anteny, tzw. TILT, to tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania ( odmiennie jednak NSA w wyroku z dnia 21 maja 2014r. II OSK 2907/12 opubl. w CBOSA ). Ponieważ podane wyżej okoliczności nie były przedmiotem oceny organów trzeba uznać, że ich stanowisko jest przedwczesne. Z tego też powodu równie przedwczesne jest przekonanie organu co do zastosowania art. 146 § 2 kpa, jako przesłanki wykluczającej uchylenie dotychczasowej decyzji. Wniosek ten jest również wynikiem analizy zapisu § 6 ust.2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, według którego inwestycja miała zostać zrealizowana na obszarze o symbolu D.28 U, opisanym jako usługi nieuciążliwe związane z obsługą rolnictwa z dopuszczeniem zmiany profilu usług ( § 6 ust.1 pkt.5 lit.c). Z kolei § 6 ust.2 planu stanowi, że usługi nieuciążliwe należy rozumieć przedsięwzięcia, które nie wymagają sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko w oparciu o przepisy ustawy – Prawo ochrony środowiska.

Rozpoznając sprawę ponownie należy ustalić interes prawny wszystkich osób składających wniosek o wznowienie postępowania oraz zachowanie terminu do jego złożenia. Organ odniesie się także do kwestii konieczności sporządzenia raportu oddziaływania inwestycji na środowisko, a w efekcie zachowania zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zmianami ) należało uchylić zarówno zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję Starosty C. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 1 powołanej ustawy.