Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 150/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188 i art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie Joanna Kabat-Rembelska NSA Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 321/10 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. 1270 (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 321/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę E. sp. z o.o. we W.(zwanej dalej: "skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że wnioskiem z dnia 30 czerwca 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego na kolejne sześć lat.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), zwanej dalej: "Ordynacją podatkową", w związku z art. 8, art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych" odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu stwierdził, że zgodnie z treścią art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy, nie mogą być przedłużane.

W wyniku odwołania skarżącej od tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu stwierdził, że nie można było pozytywnie rozpatrzyć wniosku skarżącej, z uwagi na treść art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Decyzja została prawidłowo wydana w oparciu o przepisy obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie podlegała w trakcie jej tworzenia procedurze notyfikacyjnej, określonej w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37), zwanej dalej: "dyrektywą nr 98/34/WE". Podniósł, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi zawartej w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy.

W skardze na tę decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie zarzucając naruszenie art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej: "rozporządzeniem w sprawie systemu notyfikacji", art. 120, art. 121 § 1, art. 124 , art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1 i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio Ordynacji podatkowej, art. 36 ust. 3 i ust. 4 w związku z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.z.", art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 15 w związku z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, § 2 i § 3 oraz art. 36 § 1 k.p.a., art. 6 ust. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm.), zwanej dalej: "u.s.d.g.", art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej (DZ.U.UE.L.2003.236.17), zwanego dalej: "Traktatem akcesyjnym", zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej: "TSUE" (orzeczenia w sprawie C-267/03, C-109/08, C-194/94, C-170/04, C-103/88 i C-62/00) poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo że z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wymienione przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji wydanie decyzji odmawiającej skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z 17 września 2010 r. skarżąca wniosła o stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, z powodu braku notyfikacji tych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez dyrektywę nr 98/34/WE oraz ewentualnie o zwrócenie się przez Sąd do TSUE z pytaniami w zakresie wykładni przepisów tej dyrektywy, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.U.UE.C.2010.83.47), zwanego dalej: "TFUE". Wniosła też o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami, co do zgodności art. 138 ust. 1, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 9 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", stwierdził, że organ I instancji wydał decyzję w sprawie z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia w terminie 6 miesięcy od jego złożenia, zgodnie z treścią art. 34 ust. 1 u.g.z., a w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał czynności, jakie były podejmowane w ramach postępowania w związku z weryfikacją przedłożonych dokumentów. Za nieuzasadnione Sąd uznał stwierdzenie, że czynności te zmierzały jedynie do przedłużenia postępowania.

W ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo zastosowały przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który wyklucza możliwość przedłużenia zezwolenia dotyczącego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (1 stycznia 2010 r.), a z takim wnioskiem wystąpiła skarżąca. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, co do bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych - w zakresie objętym jej wnioskiem - ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie nr 98/34/WE. Sąd stwierdził, że dyrektywa ta została prawidłowo implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), zmieniającym rozporządzenie w sprawie systemu notyfikacji. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów. Uwzględniając przepisy § 2, § 4 i § 5 rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji Sąd stwierdził, że nie było obowiązku notyfikacji tego aktu. Oceny tej nie zmieniają też rozważania TSUE zawarte w wyroku wydanym w sprawie C-267/03 Lindberg, dotyczące "specyfikacji technicznej" oraz "innych wymagań". TSUE wprawdzie uznał, że zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu.

W związku z powyższym Sąd I instancji nie znalazł powodów do zwrócenia się z wnioskowanymi pytaniami do TSUE w kwestii obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Ustawa o grach hazardowych, w zakresie zakazu przedłużania udzielonego uprzednio zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest bowiem związana z kwestią przepływu towarów lub usług, w sprawie nie występuje element transgraniczny, a przepisy, które miały zastosowanie w tej sprawie nie odnoszą się do obrotu automatami do gier. Sąd nie powziął też uzasadnionych wątpliwości, co do zgodności art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z art. 1, art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, które uzasadniałyby wystąpienie z wnioskowanymi przez skarżącą pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego. Nie można bowiem stwierdzić, że skarżąca została w sposób arbitralny pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej. Za prawo nabyte nie może być uznane uruchomienie postępowania zmierzającego do przedłużenia udzielonego poprzednio zezwolenia. Wprowadzona ustawą o grach hazardowych zmiana nie wpływa na możliwość prowadzenia przez skarżącą działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego zezwolenia.

E. sp. z o.o. we W. zaskarżyła wyrok WSA w B. z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 321/10 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, to jest:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji (implementującego dyrektywę nr 98/34/WE);

- art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych;

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w sprawach C-267/03 Lindberg, C-109/08 Komisja vs. Grecja, C-194/94 CIA Security

International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-62/00 Marks & Spencer,

poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji, a w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

art. 2 Traktatu akcesyjnego,

art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych,

poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

art. 2 Konstytucji RP (określającego zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1

(określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności i

zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

art. 1 w związku z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określających zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych w tym jej art. 138 ust. 1, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 w związku

z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach hazardowych.

Naruszenie prawa materialnego - art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP.

Naruszenie przepisów postępowania, to jest:

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) In principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub c) oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej: "p.u.s.a." w związku z:

art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2

lit. a) In principio, a także art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej,

art. 6 ust. 2 u.s.d.g. (w zw. z art. 32 u.g.z.), a także w związku z:

art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1 oraz

art. 104 § 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 u.g.z. (w zw. z art. 36 tej ustawy) mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

pominięcie faktu, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przewidującego zakaz przedłużania zezwoleń w zakresie objętym wnioskiem skarżącej, a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11

dyrektywy nr 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące

stosowania produktu - jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach

TSUE w sprawach C-267/03 Lindberg, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-62/00 Marks & Spencer

zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Traktatu

akcesyjnego;

zarzutów naruszenia art. 34, art. 56 i art. 49 TFUE;

zarzutów naruszenia art. 2 oraz art. 20, 22 i 31 ust. 3 Konstytucji RP;

zarzutu naruszenia art. 123 Konstytucji RP.

Ponadto skarżąca wniosła:

I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego – o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, a także w zakresie wykładni TFUE:

1) Czy art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 tej dyrektywy?

Czy art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten

sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów tej dyrektywy poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1

w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy?

Czy art. 34 TFUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich

środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on

wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów

prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym

bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności

statuowanego w art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepis swobody przepływu towarów?

Czy art. 56 TFUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy

rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku

prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na

automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania

zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepisy

swobody świadczenia usług?

5) Czy art. 49 TFUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy

rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku

prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na

automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania

zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepisy swobody przedsiębiorczości?

II. O zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie - w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach?

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten

wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz przedłużania zezwoleń na

prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku

konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości

konstytucyjnych?

Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego odmówiono skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów) z faktycznym pominięciem konsultacji społecznych?

4) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z

art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych?

5) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego w związku z tym, że z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach jak i ww. przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe?

Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 29 stycznia 2013 r. skarżąca powołała się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przedstawiając swoją wykładnię zawartych w nim postanowień dotyczących art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy nr 98/34/WE. Przedstawiła też swoje stanowisko w kwestii, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Sądu I instancji skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organy przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo, że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Wystąpiła też o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi o zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych będących podstawą orzekania w tej sprawie z Konstytucją RP oraz z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywą 98/34/WE.

Sąd I instancji odnosząc się do tych zarzutów i wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego, a zatem nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie rozważając kwestii technicznego charakteru tego przepisu według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Organ odwoławczy stwierdził jedynie, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi zawartej w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), orzekł jak w sentencji.