Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 920/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska – Jóźków, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2017 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] lutego 2016 roku, utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej : MJWPU) Nr [...] z dnia [...] listopada 2015 roku w przedmiocie zwrotu przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej : PCM, Spółka, Beneficjent, Skarżąca, Strona) kwoty 856 659,84 zł wraz z odsetkami.

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] lipca 2009 roku pomiędzy Spółką P. sp. z o.o. z siedzibą w W., a Województwem [...] została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Regionalnego oraz z budżetu państwa pn. : ,, Zewnętrzne Biuro Obsługi Klienta – wdrożenie innowacji produktowej i procesowej w Spółce P.." Umowa została zmieniona czterema aneksami : nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 roku, nr [...] z dnia [...] września 2011 roku, nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 roku oraz nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 roku.

Zgodnie z umową o dofinansowanie, po zmianie dokonanej aneksem z dnia 19 stycznia 2012 roku, Beneficjentowi zostało przyznane dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 856 659,84 zł stanowiącej nie więcej niż 40,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych do Projektu, w tym : środki z EFRR w kwocie nieprzekraczającej 728 160,86 zł. stanowiącej nie więcej niż 34% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu oraz współfinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 128 498,98 zł. stanowiącej nie więcej niż 6% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu.

Beneficjent w ramach realizacji Umowy o dofinansowanie złożył do MJWPU siedem wniosków o płatność w tym wniosek końcowy. Łącznie Beneficjent rozliczył w Projekcie wydatki kwalifikowane na kwotę 2 141 649,60 zł. otrzymując w ramach dofinansowania kwotę 856 659,84 zł, w tym 728 160,86 zł ze środków EFRR oraz 128 498,98 zł. z budżetu państwa.

Projekt był realizowany w okresie od dnia 1 stycznia 2009 roku do dnia 15 kwietnia 2011 r., będącego zakończeniem rzeczowym i finansowym projektu. Jego przedmiotem było wprowadzenie na rynek innowacyjnej usługi ,,Zewnętrzne Biuro Obsługi Klienta", w ramach której w imieniu swoich kontrahentów Beneficjent miał zarządzać relacjami z ich klientami. Po zakończonej realizacji projektu Beneficjent zobligowany był do corocznego sporządzania i składania do MJWPU sprawozdania w zakresie utrzymania trwałości projektu, w okresie 3 lat od dnia zakończenia realizacji projektu.

Zgodnie z wytycznymi Instytucji Zarządzającej w zakresie monitorowania projektów realizowanych w ramach RPO WM 2007-2013 w okresie trwałości oraz przeprowadzania kontroli obszarów szczególnego ryzyka do stosowania których Spółka została zobowiązana w § 3 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu. Ze złożonego przez PCM sprawozdania z trwałości projektu za 2013 r. wynikało, iż w okresie sprawozdawczym nie został osiągnięty cel projektu określony we wniosku o dofinansowanie, jak również nie utrzymano zakładanych w projekcie wskaźników, a spółka "chwilowo nie wykonuje działalności". Beneficjent poinformował również o zmianie lokalizacji siedziby PCM oraz zajęciu kont bankowych Spółki przez komornika sądowego. Pismem z dnia 6 maja 2014 r. wskazał na rozwiązanie umów o pracę i umów cywilno-prawnych oraz na zajęcia komornicze sprzętu zakupionego w ramach projektu i pozostawionego w lokalach, których umowa najmu została wypowiedziana przez wynajmującego w 2013 roku, a także na sprzedaż zastawionego sprzętu i mebli.

Wobec powyższego, w dniach 6-7 maja i 19 maja 2014 roku MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną utrzymania trwałości projektu. Działania kontrolne potwierdziły opisany przez Beneficjenta stan faktyczny i opisane w informacji pokontrolnej z dnia 3 lipca 2014 r., a następnie w wydanych w dniu 7 sierpnia 2014 r. zaleceniach pokontrolnych, skorygowanych w dniu 11 września 2014 r. w zakresie dat, od których naliczane powinny być odsetki. Zespół kontrolujący stwierdził niezachowanie trwałości projektu oraz naruszenia w zakresie obszarów szczególnego ryzyka.

W efekcie stwierdzonych naruszeń za niekwalifikowalne uznano wszystkie wydatki kwalifikowalne przedstawione do rozliczenia w projekcie, a następnie wezwano Beneficjenta do zwrotu kwoty 856 659,84 zł.

Wobec braku uregulowania przez PCM kwoty uznanej za niekwalifikowaną, postanowieniem z dnia 20 marca 2015 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne, a w dniu [...] listopada 2015 r. wydana została decyzja nr [...] orzekająca zwrot dofinansowania z EFRR w wysokości 856 659,84 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał na naruszenie § 18 ust. 13 umowy poprzez dokonanie znaczącej modyfikacji projektu, nieutrzymanie celu oraz wskaźników, skutkujące obowiązkiem zwrotu dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację projektu.

Strona wniosła odwołanie od decyzji. Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] lutego 2016 roku Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ II instancji podtrzymał ustalenia organu I instancji, iż doszło do naruszenia trwałości poprzez zasadniczą modyfikację projektu oraz nieutrzymanie przez PCM wskaźnika zatrudnienia.

Wskazał, iż projekt oprócz utworzenia 11 nowych miejsc pracy oraz wdrożenia oprogramowania wspierającego system BOK, przewidywał wyposażenie stanowisk konsultantów i kadry zarządzającej, a także wyposażenie serwerowni i sali szkoleniowej. W ramach projektu Beneficjent złożył siedem wniosków o płatność (w tym wniosek o płatność końcową), w ramach których otrzymał i rozliczył dofinansowanie w łącznej kwocie 856 659,84 zł.

Wskazał, iż zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej w zakresie zasad przeprowadzania kontroli w ramach RPO WM 2007-2013, po złożeniu przez PCM do MJWPU wniosku o płatność końcową, przed akceptacją tego wniosku i ostatecznym rozliczeniem projektu, w dniach 29 - 30 marca 2012 r. przeprowadzona została kontrola na zakończenie w miejscu realizacji projektu. Kontrola miała na celu ocenę prawidłowości realizacji projektu oraz potwierdzenie, czy zakres rzeczowy projektu określony w umowie o dofinansowanie projektu został wykonany, a cele projektu osiągnięte. Kontrola ta potwierdziła finansowe i rzeczowe zrealizowanie projektu.

Zgodnie z treścią informacji pokontrolnej z dnia 20 kwietnia 2012 r. potwierdzono osiągnięcie wskaźników produktu i rezultatu założonych we wniosku o dofinansowanie.

Zgodnie z protokołem oględzin z dnia 30 marca 2012 r., zespół kontrolujący potwierdził występowanie sprzętu komputerowego, biurowego i wyposażenia zakupionego w ramach projektu, oraz ich właściwe oznakowanie. Na podstawie dokumentacji kadrowej i ZUS potwierdzono również utworzenie na podstawie umowy o pracę 11 miejsc pracy (w tym 7 dla kobiet), których stworzenie założono we wniosku o dofinansowanie. W związku z pozytywną oceną kontroli, wniosek o płatność końcową został rozliczony i zatwierdzony w dniu 18 maja 2012 r. Płatność końcowa została zrealizowana w dniu 4 czerwca 2012 r.

Podniósł, iż zgodnie z Rozdziałem II Monitorowanie projektu w okresie trwałości Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie monitorowania projektów realizowanych w ramach RPO WM 2007-2013 w okresie trwałości oraz przeprowadzania kontroli obszarów szczególnego ryzyka, do stosowania których beneficjent zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie, po zakończonej realizacji projektu zobligowany jest do corocznego sporządzania i składania do MJWPU sprawozdania w zakresie utrzymania trwałości projektu w okresie 5 lat lub 3 lat w przypadku beneficjentów będących MŚP od dnia zakończenia realizacji projektu. W niniejszej sprawie, jak wskazano obowiązywał 3 letni okres trwałości. Organ odwoławczy wyjaśnił, że na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniach instytucja wdrażająca dokonuje oceny wypełniania przez Beneficjenta obowiązku utrzymania trwałości oraz osiągnięcia i utrzymania celu projektu, utrzymania lokalizacji, kwalifikowalności VAT, generowania dochodu przez projekt, czy też wykonania zaleceń pokontrolnych/ rekomendacji audytowych. Sprawozdania za dany rok składa się do dnia 31 stycznia następującego po roku sprawozdawczym.

Z akt sprawy, jak wskazał, wynika, iż PCM złożyło sprawozdanie z trwałości projektu za 2013 r. a w marcu 2014 roku, dopiero po monicie instytucji wdrażającej. Informacje zawarte w sprawozdaniu z trwałości za 2013 r., spowodowały konieczność przeprowadzenia kontroli doraźnej projektu, która potwierdziła, iż miała miejsce znacząca modyfikacja projektu. Akta kontroli oraz dokumenty pokontrolne potwierdziły, że Spółka zatrudniała jedynie kilku pracowników przebywających na urlopach wychowawczych, nie prowadziła działań promocyjno-informacyjnych projektu w okresie trwałości, ani nie prowadziła bieżącej działalności. Ponadto zmieniła adres siedziby w W. na ul. [...], a oddziały w W. przy ul. [...] i ul. [...]nie funkcjonowały, bowiem wynajmujący wypowiedzieli umowy najmu. Wskazano, iż sprzętu znajdującego się w kontrolowanych lokalizacjach nie udało się kontrolującym zweryfikować pod kątem zgodności z wykazem, w oparciu o który na zakończenie realizacji projektu potwierdzono jego rzeczowe zrealizowanie, bowiem brak było jego szczegółowej inwentaryzacji. Nie ustalono zatem, które składniki wyposażenia tam znajdujące się zostały zakupione w ramach projektu, oraz których (z dofinansowanych ze środków EFRR i BP) brakuje z powodu sprzedaży. Dodatkowo brak zgody właściciela nieruchomości przy ul. [...]uniemożliwił przeprowadzenie oględzin w tej lokalizacji. Dokonanie sprzedaży części sprzętu i wyposażenia zakupionego w ramach projektu, zdaniem organu było bezsporne, bowiem dokonane transakcje potwierdzają zarówno licytacje komornicze oraz faktury sprzedaży znajdujące się w aktach sprawy. Potwierdził to też sam Beneficjent.

Wskazał, iż organ I instancji zasadnie zarzucił Beneficjentowi naruszenie trwałości projektu poprzez dokonanie zasadniczej jego modyfikacji. Beneficjentowi zarzucono również nieutrzymanie wskaźników produktu i rezultatu, w tym wskaźnika zatrudnienia, który był przedmiotem oceny merytorycznej. Podniósł, iż umowa o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009 roku, określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu.

Beneficjent w związku z realizacją projektu i w wykonaniu umowy zobowiązał się do przestrzegania właściwych przepisów prawa krajowego i unijnego oraz procedur obowiązujących w ramach RPO WM. Zobowiązał się do niedokonywania znaczącej modyfikacji projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, zarówno w trakcie jego realizacji (§ 18 ust. 13 umowy o dofinansowanie). Skutkiem niewykonania obowiązku wynikającego z § 18 ust. 13 umowy jest zatem konieczność zwrotu dofinansowania liczonego proporcjonalnie do ilości dni pozostałych do zakończenia okresu trwałości. Wskazuje na to § 19 ust. 10 umowy. Podkreślił, iż zakończenie realizacji projektu nie oznacza jeszcze wypełnienia wszystkich obowiązków związanych z projektem.

Podzielił stanowisko organu I instancji, iż trwałość jest pojęciem uregulowanym w prawie wspólnotowym. Zgodnie z postanowieniami art. 57 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, trwałość projektów współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych musi być zachowana przez okres pięciu 5 lat od daty zakończenia projektu. Poprzez datę zakończenia projektu należy rozumieć termin realizacji projektu określony w umowie o dofinansowanie projektu i zasadach, z uwzględnieniem przepisów art. 88 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Data zakończenia realizacji projektu oznacza zatem realizację, wszystkich operacji zaplanowanych w ramach dofinansowanego przedsięwzięcia oraz zrefundowanie wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta. Oznacza to, iż bieg okresu trwałości projektu liczony jest od momentu wypłaty ostatniej transzy dofinansowania, tj. po zakończeniu kontroli końcowej w miejscu realizacji projektu przeprowadzanej po wstępnej akceptacji wniosku o płatność końcową. W przypadku projektów realizowanych w celu utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MSP trwałość projektu musi być zachowana przez 3 lata od daty jego zakończenia. W przedmiotowej sprawie zastosowanie ma 3 letni okres trwałości. Pojęcie "trwałości projektu" rozumiane jest jako niepoddanie projektu tzw. zasadniczej modyfikacji, tj.:

a) modyfikacji mającej wpływ na charakter lub warunki realizacji projektu lub powodującej uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny oraz

b) wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej.

Naruszenie trwałości w perspektywie 2007 - 2013 następuje zatem w sytuacji spełnienia co najmniej jednego z warunków wskazanych w literze a) oraz co najmniej jednego z warunków wskazanych w literze b), a ponadto pomiędzy tymi warunkami musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy lit. b) to przyczyna, a lit. a) skutek).

Wskazał, iż zaprzestanie działalności produkcyjnej, tj. działalności, w wyniku której produkowane są dobra lub usługi, odnosi się do trwałego przerwania działań bezpośrednio związanych z realizowanym projektem, co niekoniecznie oznacza zaprzestanie całej działalności produkcyjnej podmiotu.

Natomiast za zmianę charakteru własności uznaje się prawne jej przeniesienie na inny podmiot na mocy umowy sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania lub innej umowy służącej przeniesieniu własności rzeczy. Pojęcie to odnosi się także do przekształceń polegających na zmianach w strukturze własnościowej określonego podmiotu. Do naruszenia trwałości dochodzi, jeżeli zmiana charakteru własności elementu infrastruktury albo zaprzestanie działalności produkcyjnej ma wpływ na charakter lub warunki realizacji projektu lub powoduje uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez podmiot. Przez charakter realizacji projektu rozumie się jego właściwości ogólne to jest "zespół cech właściwych danemu projektowi, odróżniających go od innych projektów". Dodatkowo charakter projektu to także główne działania podejmowane w ramach danego przedsięwzięcia. Warunki realizacji projektu natomiast określane są jako okoliczności, w których dany projekt jest realizowany, a także to, jakimi umiejętnościami i cechami dysponuje prowadzący go podmiot. Warunki te to wszystkie elementy, które nie wynikają bezpośrednio z realizacji wkładu finansowego programu operacyjnego, ale wywierają wpływ na realizację programu. Zatem wydatki poniesione na rzecz projektu, który zostanie poddany znaczącym modyfikacjom, są objęte procedurą odzyskiwania zgodnie z art. 98-102 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przyznane i wypłacone dofinansowanie pozostanie u Beneficjenta tylko w przypadku, kiedy trwałość projektu zostanie zachowana.

Podkreślił, iż podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, w terminie wskazanym w umowie, z należytą starannością, zgodnie m.in. z umową i jej załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie, a także do zachowania jego trwałości przez okres 3 lat licząc od daty zakończenia realizacji projektu. Zgodnie z aneksem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. do umowy o dofinansowanie "zakończenie realizacji projektu" rozumiane jest jako zakończenie finansowe i rzeczowe projektu oraz zrefundowanie wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta. Oznacza to, iż bieg okresu trwałości projektu liczony jest od momentu wypłaty ostatniej transzy dofinansowania, tj. od dnia 4 czerwca 2012 r. W świetle tego 3-letni okres trwałości upłynął w dniu 4 czerwca 2015 r. Zarówno zaprzestanie działalności produkcyjnej w rozumieniu art. 57 rozporządzenia 1083/2006, jak i zmiana charakteru własności elementu infrastruktury są faktem. Wskazuje na to zarówno sprawozdanie PCM z utrzymania trwałości za 2013 rok, jak i ustalenia kontroli doraźnej w dniach 6-7 maja oraz 19 maja 2014 r. Korespondencja prowadzona na etapie postępowania administracyjnego przed wydaniem zaskarżonej decyzji pomiędzy MJWPU a Beneficjentem potwierdza, iż dniem zaprzestania działalności produkcyjnej jest 31 grudnia 2012 r. (pismo PCM z dnia 29 maja 2015 r.). Wystąpiła również i druga przesłanka z art. 57 rozporządzenia 1083/2006 - zmiana charakteru własności. Bezsporna jest bowiem sprzedaż części wyposażenia zakupionego w ramach realizacji projektu. Część wyposażenia znajdującego się w lokalu przy ul. [...] (dawnej siedzibie) została zajęta (zastaw) przez wynajmującego z powodu zaległości czynszowych. Ponadto, zgodnie z pisemnym oświadczeniem z dnia 12 października 2015 r. część sprzętu unijnego została zbyta podczas licytacji komorniczych, co było sprzeczne z art. 831 § 1 pkt 2a oraz art. 831 § 2 kodeksu postępowania cywilnego.

Organ II instancji wskazał, też, iż w dniu 8 kwietnia 2014 roku weszła w życie ustawa z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw, która poprzez dodanie pkt 2a do przepisu z art. 831 § 1 k.p.c., w sposób jednoznaczny wyłączyła spod egzekucji komorniczej środki otrzymane przez dłużnika w ramach tzw. dopłat unijnych. Niemniej jednak już przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ww. ustawy również regulowały kwestię egzekucji środków UE. I tak, zgodnie z art. 831 § 1 pkt 2 k.p.c. nie podlegały egzekucji, m.in. sumy przyznane przez Skarb Państwa na specjalne cele (w szczególności stypendia, wsparcia), chyba że wierzytelność egzekwowana powstała w związku z urzeczywistnieniem tych celów albo z tytułu obowiązku alimentacyjnego. Natomiast zgodnie z art. 80 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., państwa członkowskie upewniają się, że instytucje odpowiedzialne za dokonywanie płatności zapewniają, aby beneficjenci otrzymali pełną kwotę wkładu ze środków publicznych możliwie najszybciej i w całości. Nie potrąca się, ani nie wstrzymuje żadnych kwot, ani też nie nakłada się żadnych opłat szczególnych lub innych opłat o równoważnym skutku, które spowodowałyby zmniejszenie kwot wypłacanych beneficjentom (niepodzielność płatności na rzecz beneficjentów). Zgodnie ze stanowiskiem Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 października 2012 r., pod pojęciem "sumy przyznane przez Skarb Państwa" rozumie się nie tylko stypendia i wsparcia, ale również m.in. subwencje, a przepis art. 831 § 1 pkt 2 k.p.c. odnosi się zarówno do kwot pochodzących bezpośrednio od Skarbu Państwa, jak też do sum redystrybuowanych przez Skarb Państwa. Minister Sprawiedliwości wskazał na ścisły związek art. 831 § 1 pkt 2 k.p.c. z art. 80 rozporządzenia 1083/2006 uznając, że art. 831 § 1 pkt 2 obejmuje również środki pochodzące z funduszy europejskich, które są przekazywane beneficjentom przez jednostki organizacyjne Skarbu Państwa.

Z powyższej analizy wynika zdaniem Organu zakaz egzekucji ze środków UE. Beneficjent nie powinien w tym zakresie tłumaczyć się nieznajomością prawa, czy też brakiem odpowiednich regulacji prawnych.

Organ uznał, iż nie zachodzą przesłanki wyłączające konieczność zwrotu środków za niezachowanie trwałości projektu, tj. poddania projektu zasadniczej modyfikacji w wyniku zaprzestania działalności produkcyjnej spowodowanego upadłością niewynikającą z oszukańczego bankructwa. Wskazał, iż zgodnie z ust. 5 dodanym do art. 57 rozporządzenia 1083/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 539/2010,obowiązek zachowania trwałości uchylany jest w sytuacji zaprzestania działalności z powodu ogłoszenia upadłości niewynikającej z oszukańczego bankructwa. Z treści art. 57 ust. 5 wynika, że dotyczy on sytuacji, w której zasadnicza modyfikacja projektu miała miejsce w wyniku zaprzestania działalności produkcyjnej, natomiast zaprzestanie działalności produkcyjnej (usługowej) spowodowane było upadłością. Organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła ta przesłanka. Akta sprawy potwierdzają, iż zaprzestanie działalności nie wynikało z jej upadłości.

Wyjaśnił też, iż zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem nr 4 z dnia 24 kwietnia 2012 r. (§ 17 ust. 13), datą rozpoczynającą okres trwałości projektu jest dzień zakończenia realizacji projektu. Zakończenie realizacji projektu zostało zdefiniowane w § 1 pkt 36 umowy jako "data spełnienia łącznie trzech warunków, tj. zaplanowane w ramach projektu czynności zostały faktycznie wykonane (żadna dalsza czynność nie jest wymagana), wszystkie wydatki zostały zapłacone przez Beneficjenta (Beneficjent nie będzie ponosił już żadnych płatności), dofinasowanie zostało wypłacone Beneficjentowi (na rzecz Beneficjenta nie będą przekazywane już żadne płatności ze strony BGK i M.JWPU)".

Oznacza to, iż dla rozpoczęcia okresu trwałości nie jest wystarczające zakończenie rzeczowe i finansowe projektu, warunkiem jest zrefundowanie przez MJWPU wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta poprzez płatność końcową. W przedmiotowej sprawie płatność końcowa nastąpiła w dniu 4 czerwca 2012r. i tę datę należy stosować jako początek okresu trwałości.

Zgodnie bowiem z art. 57 w związku z art. 88 ust. 1 do celów niniejszego rozporządzenia, operację uznaje się za zakończoną w przypadku, gdy działania podjęte w jej ramach zostały faktycznie przeprowadzone i w odniesieniu do której wszystkie wydatki beneficjentów oraz odnośnie wkładu publicznego zostały opłacone. Zauważył, iż aneks nr 4 do umowy został sporządzony w efekcie zamiany wzoru do umowy o dofinansowanie. Beneficjent podpisując aneks nr 4 do umowy wyraził zgodę na zmienione postanowienia, a tym samym zobowiązał się do ich stosowania. Zatem to zmieniona definicja zakończenia realizacji projektu obowiązywała PCM w momencie składania wniosku o płatność końcową (wpłynął do MJWPU w dniu 30 maja 2011 r.), co oznacza, iż obowiązywały go już postanowienia zmienionej umowy.

Organ II instancji przeanalizował procedurę zatwierdzania wniosku o płatność końcową i stwierdził, iż odbyła się ona zgodnie z wytycznymi obowiązującymi w ramach RPO WM. Pierwsza wersja wniosku o płatność końcową nr [...] wpłynęła w dniu 30 maja 2011 r. Jednak w związku z faktem, że poprzedni wniosek o płatność rozliczający zaliczkę nie został rozliczony (wymagał korekty), weryfikacja wniosku końcowego została wstrzymana. Wniosek rozliczający zaliczkę został zatwierdzony w dniu 9 września 2011 r. Wniosek o płatność końcową został zweryfikowany negatywnie i wymagał sporządzenia przez Beneficjenta korekty. Pismo z uwagami zostało wysłane w dniu 13 października 2011 r., natomiast korekta wniosku wpłynęła w dniu 28 grudnia 2011 r. Po wstępnej jej akceptacji w dniu 19 stycznia 2012 r. przez MJWPU, w dniach 28 -30 marca 2012 r. odbyła się kontrola na zakończenie realizacji projektu. Zgodnie z Wytycznymi IZ w zakresie zasad przeprowadzania kontroli w ramach RPO WM 2007-2013, podrozdział 6.3.1 kontrola na zakończenie realizacji projektu przeprowadzana jest po złożeniu przez beneficjenta wniosku o płatność końcową, przed akceptacją tego wniosku i ostatecznym rozliczeniem projektu. Dopiero po zakończeniu czynności kontrolnych i podpisaniu przez Beneficjenta w dniu 27 kwietnia 2012 r informacji pokontrolnej, możliwe było zatwierdzenie w dniu 18 maja 2012 r. wniosku końcowego. Organ II instancji wskazał, iż opisany proces weryfikacji nie nosił znamion przewlekłości i odbył się wg obowiązujących procedur weryfikacji wniosków o płatność i przeprowadzania kontroli w ramach RPO WM oraz zgodnie z § 10 umowy o dofinansowanie projektu.

Podsumowując wskazał, iż zaprzestanie działalności produkcyjnej oraz zmiana charakteru własności elementu infrastruktury (sprzedaż sprzętu/ wyposażenia zakupionego w ramach projektu) miały bezpośredni wpływ na warunki realizacji projektu, bowiem nie został osiągnięty cel projektu - podniesienie konkurencyjności PCM poprzez wdrożenie innowacyjnego rozwiązania informatycznego. Zachodzi zatem przesłanka określona w lit. b) art. 57 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Podkreślił, iż zaprzestanie z dniem 31 grudnia 2012 r. prowadzenia działalności produkcyjnej rozumianej jako przerwanie działań bezpośrednio związanych z realizowanym projektem miało bezpośredni wpływ na charakter realizacji projektu (poprzez nieutrzymanie wskaźników rezultatu) oraz warunki jego realizacji (poprzez nieutrzymanie celów projektu) ((lit. a) art. 57 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006). Jednocześnie wystąpienie drugiej z ww. przesłanek stanowi konsekwencję wystąpienia pierwszej z nich, tym samym doszło do znaczącej modyfikacji projektu w rozumieniu art. 57 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Mając na względzie treść rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 oraz postanowienia umowy o dofinansowanie, wskazał, iż organ I instancji w zaskarżonej decyzji szczegółowo opisał sposób wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu, wynikającej z dokonania zasadniczej modyfikacji projektu. Wysokość korekty finansowej określił proporcjonalnie do charakteru, wagi oraz okresu, w którym Beneficjent nie dokonał zasadniczej modyfikacji projektu w rozumieniu art. 57 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Organ uwzględnił proporcje, w jakich Beneficjent wypełnił zobowiązanie utrzymania inwestycji przez okres 3 lat, stwierdzając, iż datą utrzymania projektu jest 31 grudnia 2012 r. (data zaprzestania działalności produkcyjnej), jako, że jest to data wcześniejsza niż termin zmiany charakteru własności elementu infrastruktury. Z uwagi na fakt, iż naruszenie trwałości dotyczyło wszystkich elementów zakupionych przez PCM w ramach realizacji projektu, bowiem nie są one wykorzystywane od momentu zaprzestania działalności produkcyjnej, korekta została ustalona w odniesieniu do całej ich dofinansowanej wartości, tj. 856 659,84 zł.

Zgodnie z powyższym korekta finansowa z tytułu dokonania zasadniczej modyfikacji projektu została wyliczona w następujący sposób:

a) Informacje dotyczące projektu:

-data zakończenia realizacji projektu (data początkowa okresu trwałości): 4 czerwca 2012 r.;

-okres trwałości projektu (3 lata od daty zakończenia realizacji projektu): 4 czerwca 2012 r., tj. 1095 dni;

-data utrzymania projektu (zaprzestania działalności produkcyjnej): 31 grudnia 2012 r.;

-wartość dofinansowania przekazana Beneficjentowi: 856 659,84 zł;

-okres nieutrzymania trwałości: 885 dni.

b) Wyliczenie korekty finansowej: (885/ 1095) x 856 659,84 zł = 692 368,91 zł.

Wskazał, iż zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej w zakresie monitorowania projektów realizowanych w ramach RPO WM 2007-2013 w okresie trwałości oraz przeprowadzania kontroli obszarów szczególnego ryzyka, w okresie trwałości prowadzony jest monitoring obszarów szczególnego ryzyka w zakresie osiągnięcia i utrzymania celu projektu, utrzymania lokalizacji, kwalifikowalności VAT, generowania dochodu przez projekt, obowiązków informacji i promocji projektu, realizowania polityk horyzontalnych czy też wykonania zaleceń pokontrolnych (podrozdział II wytycznych). Natomiast w rozdziale IV ww. wytycznych opisane zostały sankcje dotyczące naruszenia tych obszarów. Kontrola MJWPU przeprowadzona w dniach 6-7 maja i 19 maja 2014 r. oprócz znaczącej modyfikacji projektu, stwierdziła również niezachowanie celu projektu określonego we wniosku o dofinansowanie poprzez nieutrzymanie wskaźników produktu i rezultatu, w tym wskaźnika zatrudnienia, który jest skorelowanym wskaźnikiem produktu, czyli wskaźnikiem, który był przedmiotem oceny merytorycznej. Stwierdzono zatem naruszenie obszaru szczególnego ryzyka (Rozdział IV. Sankcje, pkt 1 lit a) - niezachowanie celu projektu rozumiane jako nieosiągnięcie wskaźników realizacji co skutkuje korektą określoną w tabeli, która stanowi załącznik nr 4 do wytycznych i obowiązkiem zwrotu środków.

Podkreślił, iż Beneficjent zadeklarował we wniosku o dofinansowanie stworzenie 11 nowych miejsc pracy (w tym 7 dla kobiet). Akta sprawy (sprawozdanie z trwałości projektu, dokumentacja pokontrolna, korespondencja z Beneficjentem) potwierdzają, iż wskaźnik zatrudnienia nie został zachowany. Istotą zagadnienia, zdaniem organu odwoławczego, jest to, iż wskaźnik zatrudnienia skorelowany był z kryteriami wyboru projektu. Oznacza to, iż wskaźnik ten brany był pod uwagę podczas oceny merytorycznej projektu i miał wpływ na liczbę uzyskanych punktów, a tym samym na możliwość przyznania wsparcia w postaci dofinansowania projektu. Zgodnie z Wytycznymi IZ w zakresie monitorowania projektów (...) w sytuacji, gdy przyczyna niezachowania wskaźnika produktu skorelowanego z kryteriami wyboru jest zależna od beneficjenta, dokonywana jest ponowna ocena projektu (załącznik nr 4 do Wytycznych). Ponowna ocena ma na celu ustalenie czy w oparciu o rzeczywiste wartości wskaźnika, projekt uzyskałby poziom punktowy umożliwiający przyznanie dofinansowania na dzień ogłoszenia listy rankingowej. Sankcje związane z wynikiem ponownej oceny wskazane są również w załączniku nr 4 do Wytycznych. W przedmiotowej sprawie przeprowadzona została ponowna ocena projektu, która uwzględniła odpowiednie obniżenie kryteriów oceny. Organ II instancji przeanalizował karty ponownej oceny merytorycznej. Oceniający przyznali projektowi 45 punktów, co oznacza, iż projekt nie osiągnął wymaganego co najmniej 60 punktowego poziomu umożliwiającego przyznanie dofinansowania na dzień ogłoszenia listy rankingowej, a to rodzi obowiązek zwrotu przez Beneficjenta całości dofinansowania. Podkreślił, iż zwrot całości dofinansowania zachodzi w przypadku, gdy przyczyna nieutrzymania wskaźnika produktu była zależna od Beneficjenta. Organ zgodził się z organem I instancji, iż to nie przyczyny obiektywne doprowadziły do zmiany wskaźnika, a utrata płynności finansowej wynikająca z zarządzania Spółką (zator płatniczy, zablokowanie kont). Organ II instancji stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie niezachowanie celu projektu poprzez nieutrzymanie wskaźnika zatrudnienia w okresie trwałości skutkuje zwrotem całości dofinansowania.

Podsumowując stwierdził, iż w niniejszej sprawie miało miejsce niezachowanie trwałości projektu oraz naruszenie obszarów szczególnego ryzyka (niezachowanie celu projektu). Zgodnie zaś z Wytycznymi IZ w zakresie monitorowania projektów, z tytułu niezachowania trwałości poprzez znaczącą modyfikację projektu, wyliczono korektę proporcjonalnie do pozostałego okresu trwałości, tj. od dnia zaistnienia znaczącej modyfikacji, w wysokości 692 368,91 zł (Rozdział IV. Sankcje, pkt 2 lit. b), a niezachowanie celu projektu, wyrażające się w nieutrzymaniu skorelowanego wskaźnika produktu, skutkuje zwrotem całości dofinansowania w wysokości 856 659,84 zł (Rozdział IV. Sankcje, pkt 1 lit. a oraz załącznik nr 4).

Organ stwierdził również, iż zasadnym było zastosowanie przez organ I instancji wyłączenia w naliczaniu odsetek za okres od dnia 20 marca 2015 r. (data wszczęcia postępowania przez organ I instancji) do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji. Wyłączenie to wynika z art.54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa i jest spowodowane doręczeniem decyzji organu I instancji po upływie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności IZ RPO WM uznała, że Beneficjent naruszył § 18 ust. 13 umowy poprzez dokonanie znaczącej modyfikacji projektu, nieutrzymanie celu oraz wskaźników. Odzyskiwanie zaś kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Mając na względzie stan faktyczny i prawny uznał, że niezasadny jest zarzut Beneficjenta, iż zaskarżona decyzja nie wyjaśniała tych przesłanek. Pierwszą z nich jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Wskazał, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, którego poszczególne regulacje zostały przytoczone na etapie opisu nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent. Drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta, trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy to naruszenie przepisu prawa powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do starty w budżecie UE przez jego sfinansowanie. Wskazał, iż powyższa sytuacja dotyczy nie tylko faktycznej szkody spowodowanej przez nieprawidłowość, ale także stopnia zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego.

W przedmiotowej sprawie Beneficjent poniósł wydatki z naruszeniem przepisów prawa, umowy oraz Wytycznych obowiązujących w ramach RPO WM, narażając budżet UE na straty, bowiem poniósł wydatki niezgodnie z obowiązującymi procedurami.

Podkreślił, iż w tym przypadku szkoda to środki, które nie służą osiągnięciu celu projektu, a zatem nie powinny być przez Beneficjenta wykorzystane i wypłacone z budżetu UE, a powinny służyć innym celom. Beneficjent dzięki założonemu we wniosku o dofinansowanie wskaźnikowi zatrudnienia otrzymał poziom punktowy umożliwiający przyznanie dofinansowania. Nieutrzymanie przez niego wskaźnika powoduje, iż otrzymane dofinansowanie nie służy realizacji celu projektu.

Jednocześnie wskazał, iż działanie Beneficjenta wypełnia także przesłankę, o której mowa wart. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych tj. wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp.

Zgodnie z art. 207 uofp decyzję administracyjną wydaje się w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

Podlegają one wówczas zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W niniejszym przypadku powodem zwrotu dofinansowania przez stronę jest naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, a tym samym naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE.

Naruszenie przepisów umowy o dofinansowanie oznacza naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Beneficjent nie dotrzymał obowiązków wynikających z § 3 ust. 7 umowy o dofinansowanie. Przedstawiona przez Beneficjenta dokumentacja nie potwierdziła osiągnięcia założonych we wniosku o dofinansowanie celów projektu, wyrażonych poprzez wskaźniki produktu i rezultatu, co powoduje konieczność zwrotu otrzymanego dofinansowania. Wskazał, iż odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa. W przypadku podjęcia innej decyzji, w sytuacji, gdy przedmiotowa nieprawidłowość zostanie stwierdzona przez inne uprawnione organy i jest nieprawidłowością w rozumieniu Komisji Europejskiej, skutkuje to koniecznością zwrócenia tych środków do KE, co wówczas wiąże się z realną szkodą dla budżetu województwa.

W skardze na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku, o finansach publicznych w zw. z art. 184 tej ustawy w zw. z art. 57 ust. 5 i art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999), zwanego w dalszej części skargi "Rozporządzeniem" oraz w związku z art. 11 ust. 1 i 3 oraz 13 ust. 1,2 i 3 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, poprzez błędną ich wykładnię skutkującą przyjęciem, iż pojęcie upadłości nie będącej oszukańczym bankructwem w rozumieniu wskazanych przepisów odnosi się wyłącznie do sytuacji legitymowania się postanowieniem o ogłoszeniu upadłości oraz przyjęcie, że Spółka nie jest upadłą w rozumieniu tych przepisów pomimo prawomocnego stwierdzenia jej niewypłacalności postanowieniem o oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości z uwagi na okoliczność, że majątek niewypłacalnej Spółki nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania i jest obciążony w takim stopniu, że pozostały jej majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.

Wskazując na tak sformułowaną podstawę zaskarżenia wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] listopada 2015 roku i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Zarządowi Województwa [...].

Wniosła ponadto o dopuszczenie uzupełniającego dowodu z odpisu postanowienia Sądu Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy w Warszawie, Sąd Gospodarczy X Wydział Gospodarczy dla spraw Upadłościowych i Naprawczych z dnia 12 lutego 2013 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: X GU 523/12 na okoliczność oddalenia wniosku wierzyciela Spółki o ogłoszenie jej upadłości na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 Pun.

W uzasadnieniu skargi rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu wskazał, iż przez ,,upadłość", o której mowa w art. 57 ust. 5 znowelizowanego rozporządzenia 1083/2006 należy rozumieć, ,,prawną sytuację beneficjenta potwierdzoną formalnie w drodze przewidzianej odpowiednimi przepisami prawa procedury przez uprawniony do tego sąd upadłościowy (postanowienie o ogłoszeniu upadłości – art. 52 Prawa upadłościowego i naprawczego).

Argumenty Skarżącej, jak wskazał podnoszone w skardze koncentrują się wokół postanowienia Sądu z dnia 12 lutego 2013 roku oddalającego wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej P. Sp. z o.o. Wniosek, jak podkreślił został oddalony na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 prawa upadłościowego i naprawczego, dla zastosowania wyjątku od konieczności zwrotu dofinansowania, zaprzestanie działalności produkcyjnej (usługowej), które powoduje zasadniczą modyfikację projektu, musi być spowodowane upadłością niewynikającą z oszukańczego bankructwa. Natomiast w przedmiotowej sprawie zaprzestanie działalności nie było wynikiem upadłości, ale nastąpiło wcześniej i było w głównej mierze wynikiem utraty płynności finansowej. Korespondencja prowadzona na etapie postępowania administracyjnego pomiędzy MJWPU a Beneficjentem potwierdziła, iż z dniem 31 grudnia 2012 r. Strona zaprzestała prowadzenia działalności operacyjnej. Zatem stan ten zaistniał jeszcze przed wydaniem postanowienia o oddaleniu wniosku o upadłość, które zdaniem Skarżącej uzasadnia zastosowanie ust. 5 dodanego do art. 57 rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 539/2010. Zdaniem organu postanowienie Sądu o oddaleniu wniosku o upadłość na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 prawa upadłościowego i naprawczego, nie jest równoznaczne z upadłością, o której mowa w art. 57 ust. 5 rozporządzenia Rady 1083/2006. W przedmiotowej sprawie wniosek o upadłość został złożony przez wierzyciela, a nie przez samego dłużnika i został oddalony, gdyż majątek Strony nie wystarczał na zaspokojenie kosztów postępowania. Ma to znaczenie dla odpowiedzialności zarządu za zobowiązania spółki. Zgodnie bowiem z art. 21 Prawa upadłościowego i naprawczego, dłużnik powinien złożyć wniosek o upadłość w ciągu dwóch tygodni od chwili powstania w spółce stanu niewypłacalności. Pozwala to m.in. uniknąć odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niezłożenia wniosku, zaś członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością zwalnia z osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Niezłożenie przez zarząd takiego wniosku w skrajnie złej sytuacji finansowej oraz oddalenie wniosku wierzyciela o upadłość, oznacza, iż niemożliwym stało się przeprowadzenie postępowania upadłościowego, gdyż zadłużenie z prowadzonej działalności przerosło majątek, który jest z nią związany. Dodatkowo oddalenie wniosku przez Sąd, wywiera w zasadzie takie same skutki prawne, jak nie złożenie wniosku w terminie. Zatem w niniejszej sprawie nie zachodzi stan upadłości, który wyłącza konieczność odzyskiwania środków, a jedynie niewypłacalność, która stanowi przesłankę do ogłoszenia upadłości.

Organ stanął na stanowisku, iż oddalenie wniosku o upadłość, nie stanowi przesłanki wyłączającej obowiązek zwrotu środków. Tym bardziej, iż zaprzestanie działalności nie nastąpiło w wyniku wydania tego postanowienia. Umowa o dofinansowanie w § 18 ust. 13 określa szczegółowo obowiązki beneficjenta w okresie obowiązywania projektu, zaś § 19 ust. 10 umowy określa skutki naruszenia zasady trwałości projektu. Powyższe unormowania zawarte w umowie o dofinansowanie wprost określają zasady zwrotu przez beneficjenta dofinansowania w przypadku, gdy nie dotrzymał on swoich obowiązków w tym zakresie i poddał projekt znaczący modyfikacjom. Nie budzi wątpliwości w niniejszej sprawie, że zmiana własności elementu infrastruktury objętej dofinansowaniem oaz zaprzestanie działalności produkcyjnej dofinansowaniem nastąpiły już w okresie po zakończeniu realizacji projektu, a przed upływem okresu obowiązywania zasady trwałości projektu. Organ stwierdził, że doszło do naruszenia zasady trwałości projektu i wobec nie zaistnienia przesłanki określonej w art. 57 ust. 5 znowelizowanego rozporządzenia 1083/2006 zobowiązał beneficjenta do zwrotu dofinansowania na zasadach określonych w art. 98 i następne Rozporządzenia 1083/2006.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016, poz. 1066, t.j. ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 t.j. ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, że zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnoto-wego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które po-woduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które po-woduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiają-cy wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wy-datku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 powstaje niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13 "szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody."

Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty finansowej, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Jak wynika to z akt sprawy głównym celem Projektu był wzrost konkurencyjności firmy P. sp. z o.o. na rynku krajowym i międzynarodowym. Według założeń Projektu, Beneficjent miał utworzyć 11 nowych miejsc pracy (w tym 7 dla kobiet) na podstawie umowy o pracę oraz 300 nowych stanowisk pracy dla konsultantów telefonicznych na podstawie umowy zlecenia.

Zgodnie z § 3 ust. 14 Umowy o dofinansowanie Beneficjent w trakcie realizacji projektu oraz w okresie trwałości miał przedstawić na żądanie MJWPU lub IZ wszelkie dokumenty, informacje i wyjaśnienia związane z realizacją i utrzymaniem Projektu, w wyznaczonym terminie, w szczególności w ramach sprawozdawczości i kontroli określonej w ,,Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie monitorowania projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 w okresie trwałości oraz przeprowadzania kontroli obszarów szczególnego ryzyka i kontroli trwałości. Jednym z obowiązków wynikających z ,,Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie monitorowania projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 w okresie trwałości oraz przeprowadzania kontroli obszarów szczegółowego ryzyka i kontroli trwałości było sporządzenie i składanie do IP II sprawozdania w okresie trwałości projektu, t., w okresie 5 lat albo 3 lat w przypadku projektów realizowanych przez beneficjenta należącego do kategorii mikro, małych i średnich przedsiębiorstw, jak w niniejszej sprawie.

Poszczególne transze dofinansowania z EFRR oraz z budżetu państwa zostały przekazane Beneficjentowi w następujący terminach :

1) w dniu 30 grudnia 2009 roku kwota : 489,60 zł (EFRR) – rozliczona we wniosku o płatność nr [...] za okres od 26 listopada 2009 r.;

2) w dniu 9 lutego 2010 roku kwota : 86,40 zł. (budżet państwa) – rozliczona we wniosku o płatność nr [...] za okres do 26 listopada 2009 roku;

3) w dniu 19 lipca 2010 roku kwoty : 128 690,00 zł (EFRR) oraz 22 710,00 zł. (budżet państwa) rozliczone we wniosku o płatność nr [...] za okres do 19 lipca 2010 r.;

4) w dniu 23 marca 2011 roku kwota : 567 701,26 zł (EFR), z czego kwota 563 655,26 zł rozliczona we wniosku o płatność nr [...] za okres do 15 kwietnia 2011 roku. Pozostała natomiast, nierozliczona kwota 4 046,00 zł. (EFRR) została zwrócona przez Beneficjenta w dniu 6 kwietnia 2011 roku;

5) w dniu 24 marca 2011 roku kwota : 100 182,58 zł., z czego kwota : 99 468,58 zł (budżet państwa) rozliczona we wniosku o płatność nr [...] za okres do 15 kwietnia 2011 r. Pozostała, natomiast nierozliczona kwota 714,00 zł. (budżet państwa) została zwrócona przez Beneficjenta w dniu 6 kwietnia 2011 roku;

6) w dniu 4 czerwca 2012 roku kwoty : 35 326,00 zł. oraz 6 234,00 zł. (budżet państwa) - rozliczone we wniosku o płatność nr [...] za okres do 15 kwietnia 2011 roku;

Umowa o dofinansowanie z dnia 1 lipca 2009 roku zobowiązywała Beneficjenta do przestrzegania właściwych przepisów prawa krajowego i unijnego oraz procedur obowiązujących w ramach RPO WM. Ponadto Beneficjent zobowiązał się do niedokonywania znaczącej modyfikacji projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 zgodnie z § 18 ust. 13 umowy o dofinansowanie. Skutkiem niewykonania obowiązku wynikającego z § 18 ust. 13 umowy jest zatem konieczność zwrotu dofinansowania liczonego proporcjonalnie do ilości dni pozostałych do zakończenia okresu trwałości, zgodnie z § 19 ust. 10 umowy.

Zgodnie z postanowieniami art. 57 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, trwałość projektów współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych musi być zachowana przez okres pięciu 5 lat od daty zakończenia projektu. Poprzez datę zakończenia projektu należy rozumieć termin realizacji projektu określony w umowie o dofinansowanie projektu i zasadach, z uwzględnieniem przepisów art. 88 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Data zakończenia realizacji projektu oznacza zatem realizację wszystkich operacji zaplanowanych w ramach dofinansowanego przedsięwzięcia oraz zrefundowanie wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta. Bieg okresu trwałości projektu liczony jest od momentu wypłaty ostatniej transzy dofinansowania, tj. po zakończeniu kontroli końcowej w miejscu realizacji projektu przeprowadzanej po wstępnej akceptacji wniosku o płatność końcową. W przypadku projektów realizowanych w celu utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MSP, jak w niniejszej sprawie, trwałość projektu musi być zachowana przez 3 lata od daty jego zakończenia. Zgodnie z artykułem 57 ust. 1 pojęcie "trwałości projektu" rozumiane jest jako niepoddanie projektu tzw. zasadniczej modyfikacji, tj.: a) modyfikacji mającej wpływ na charakter lub warunki realizacji projektu lub powodującej uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny oraz; b) wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej.

Podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, w terminie wskazanym w umowie, załącznikami, z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie, oraz do zachowania jego trwałości przez okres 3 lat licząc od daty zakończenia realizacji projektu. Zgodnie z aneksem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. do umowy o dofinansowanie zakończenie realizacji projektu rozumiane było jako zakończenie finansowe i rzeczowe projektu oraz zrefundowanie wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta. Oznacza to, iż bieg okresu trwałości projektu liczony jest od momentu wypłaty ostatniej transzy dofinansowania, od dnia 4 czerwca 2012 r., a zatem, jak zasadnie wskazał to organ, 3 letni okres trwałości upłynął w dniu 4 czerwca 2015 r. Bezspornym jest zaprzestanie z dniem 31 grudnia 2012 r. działalności produkcyjnej w rozumieniu art. 57 rozporządzenia 1083/2006, jak i zmiana charakteru własności elementu infrastruktury, o czym świadczą sprawozdanie PCM z utrzymania trwałości za 2013 rok, i ustalenia kontroli z dnia 6-7 maja, 19 maja 2014 r. oraz treść pisma PCM z dnia 29 maja 2015 r., na co zasadnie wskazywały organy. Wystąpiła również i druga przesłanka z art. 57 rozporządzenia 1083/2006 - zmiana charakteru własności. Bezspornym jest bowiem również sprzedaż części wyposażenia zakupionego w ramach realizacji projektu. Część wyposażenia znajdującego się w lokalu przy ul. [...] - dawnej siedzibie, została zajęta przez wynajmującego z powodu zaległości czynszowych, zaś zgodnie z pisemnym oświadczeniem Beneficjenta w piśmie z dnia 12 października 2015 r. część sprzętu unijnego została zbyta podczas licytacji komorniczych.

Wprawdzie dopiero w dniu 8 kwietnia 2014 r. weszła w życie ustawa z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw, która poprzez dodanie pkt 2a do przepisu z art. 831 § 1 k.p.c., w sposób jednoznaczny wyłączyła spod egzekucji komorniczej środki otrzymane przez dłużnika w ramach dopłat unijnych. Jednakże przed wejściem w życie tej ustawy kwestię egzekucji środków UE regulował art. 831 § 1 pkt 2 kpc, stanowiący, iż nie podlegają egzekucji, m.in. sumy przyznane przez Skarb Państwa na specjalne cele (w szczególności stypendia, wsparcia), chyba że wierzytelność egzekwowana powstała w związku z urzeczywistnieniem tych celów albo z tytułu obowiązku alimentacyjnego.

Zgodnie też z art. 80 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., państwa członkowskie upewniają się, że instytucje odpowiedzialne za dokonywanie płatności zapewniają, aby beneficjenci otrzymali pełną kwotę wkładu ze środków publicznych możliwie najszybciej i w całości. Nie potrąca się ani nie wstrzymuje żadnych kwot, ani też nie nakłada się żadnych opłat szczególnych lub innych opłat o równoważnym skutku, które powodowałyby zmniejszenie kwot wypłacanych beneficjentom.

Oznacza to, iż zarówno co do licytacji komorniczych mających miejsce w 2013 r., jak i tych z 2014 r., obowiązywał zakaz egzekucji ze środków UE.

Beneficjent w złożonym sprawozdaniu z monitorowania trwałości, wskazał, iż do naruszenia trwałości projektu PCM doszło na skutek kryzysu polskiej gospodarki oraz załamania się rynku w branży reklamy, a także trudnościami w pozyskiwaniu klientów.

Na te trudności oraz na nowatorskość projektu wskazywał też w sprawozdaniu z trwałości wyjaśniając brak jego realizacji, co jednakże nie miało wpływu na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W niniejszej sprawie nie zaistniały również przesłanki wyłączające konieczność zwrotu środków za niezachowanie trwałości projektu. Zgodnie bowiem z treścią ust. 5 dodanego do art. 57 rozporządzania 1083/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 539/2010, obowiązek zachowania trwałości uchylany jest w sytuacji zaprzestania działalności z powodu ogłoszenia upadłości niewynikającej z oszukańczego bankructwa. Dotyczy on zatem sytuacji, w której zasadnicza modyfikacja projektu miała miejsce w wyniku zaprzestania działalności produkcyjnej, a zaprzestanie działalności produkcyjnej (usługowej) spowodowane było upadłością.

Upadłość w rozumieniu art. 57 ust. 5 rozporządzenia 1083/2006, to prawna sytuacja beneficjenta potwierdzona formalnie w drodze przewidzianej odpowiednimi przepisami prawa procedury przez uprawniony do tego sąd upadłościowy.

Tymczasem Sąd Rejonowy dla miasta W. [...] Wydział Gospodarczy dla Spraw Upadłościowych i Naprawczych postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. (sygn. akt [...]) oddalił wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej P. Sp. z o.o. na podstawie wówczas obowiązującego art. 13 ust. 1 i 2 prawa upadłościowego i naprawczego. A zatem zaprzestanie działalności w niniejszej sprawie nie było wynikiem upadłości, ale nastąpiło wcześniej w wyniku utraty płynności finansowej. Stan ten zaistniał przed wydaniem postanowienia o oddaleniu wniosku o upadłość Postanowienia Sądu o oddaleniu wniosku o upadłość na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 prawa upadłościowego i naprawczego, nie można utożsamiać z upadłością o której mowa w art. 57 ust. 5 rozporządzenia Rady 1083/2006. Wniosek o ogłoszeniu upadłości został złożony przez wierzyciela i został oddalony gdyż majątek Strony nie wystarczył na zaspokojenie kosztów postępowania.

Tym samym oddalenie wniosku o upadłość, nie stanowi przesłanki wyłączającej obowiązek zwrotu środków. W niniejszej sprawie zaprzestanie działalności nie nastąpiło w wyniku wydania tego postanowienia. Umowa o dofinansowanie w § 18 ust. 13 określała szczegółowo obowiązki beneficjenta w okresie obowiązywania trwałości projektu, zaś § 19 ust. 10 umowy określał skutki naruszenia zasady trwałości projektu. Postanowienia umowy o dofinansowanie określają zasady zwrotu przez beneficjenta dofinansowania w przypadku, gdy nie dotrzymał on swoich obowiązków w tym zakresie i poddał projekt znaczącym modyfikacjom. Również zmiany własności oraz zaprzestanie działalności produkcyjnej nastąpiły już w okresie po zakończeniu realizacji projektu, a przed upływem okresu obowiązywania zasady trwałości projektu. Doszło zatem do naruszenia zasady trwałości projektu i wobec nie zaistnienia przesłanki określonej w art. 57 ust. 5 znowelizowanego rozporządzenia 1083/2006, zobowiązanie beneficjenta do zwrotu dofinansowania na zasadach określonych w art. 98 i następnie Rozporządzenia 1083/2006, jest zasadne.

Zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem nr 4 z dnia 24 kwietnia 2012 r. (§ 17 ust. 13), datą rozpoczynającą okres trwałości projektu jest dzień zakończenia realizacji projektu. Zakończenie realizacji projektu zostało zdefiniowane w § 1 pkt 36 umowy jako data spełnienia łącznie trzech warunków, tj. zaplanowane w ramach projektu czynności zostały faktycznie wykonane, wszystkie wydatki zostały zapłacone przez Beneficjenta, dofinansowanie zostało wypłacone Beneficjentowi. Oznacza to, jak zasadnie wskazał to organ, iż dla rozpoczęcia okresu trwałości nie jest wystarczające zakończenie rzeczowe i finansowe projektu, warunkiem jest zrefundowanie przez MJWPU wszystkich wydatków poniesionych przez beneficjenta poprzez płatność końcową W przedmiotowej sprawie płatność końcowa nastąpiła w dniu 4 czerwca 2012 r., a zatem data ta określa początek okresu trwałości.

Zgodnie z art. 57 w związku z art. 88 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 do celów niniejszego rozporządzenia, operację uznaje się za zakończoną w przypadku, gdy działanie podjęte w ramach jej zostały faktycznie przeprowadzone i w odniesieniu do której wszystkie wydatki beneficjentów oraz odnośnie wkładu publicznego zostały opłacone. Beneficjent podpisując aneks nr 4 do umowy wyraził zgodę na zmienione postanowienia, a tym samym zobowiązał się do ich stosowania. Zmieniona zatem definicja zakończenia realizacji projektu obowiązywała PCM w momencie składania przez Skarżącą Spółkę wniosku o płatność końcową, a tym samym obowiązywały ją już postanowienia zmienionej umowy.

Stwierdzone naruszenia, co do niezachowania trwałości projektu oraz naruszenia obszarów szczególnego ryzyka, niezachowanie celu projektu zgodnie z Wytycznymi IŻ w zakresie monitorowania projektów w tym z tytułu niezachowania trwałości poprzez znaczącą modyfikację projektu korektą, skutkują obciążeniami skarżącej proporcjonalnie do pozostałego okresu trwałości, tj. od dnia zaistnienia znaczącej modyfikacji, w wysokości 692 368,91 zł (Rozdział IV. Sankcje, pkt 2 lit. b) oraz z tytułu niezachowania celu projektu, wyrażające się w nieutrzymaniu skorelowanego wskaźnika produktu, zwrotem całości dofinansowania w wysokości 856 659,84 zł (Rozdział IV. Sankcje, pkt 1 lit. a oraz załącznik nr 4).

Organy I i II instancji trafnie wskazały zasadę niesumowania korekt, bowiem w przypadku wykrycia w projekcie naruszeń skutkujących różną wysokością korekt, stosuje się korektę o największej wartości. Tym samym, jako najwyższą, zastosowano korektę stanowiącą 100% dofinansowania otrzymanego przez PCM na realizację projektu, tj. w wysokości 856 659,84 zł, bowiem korekta za znaczącą modyfikację projektu wliczona w sposób proporcjonalny mieści się w ramach żądanej kwoty do zwrotu.

Reasumując należy stwierdzić, iż decyzja została wydana po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu z uwzględnieniem kompletnego materiału dowodowego. Ustalenia organu zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji. Organ trafnie wskazał podstawy udzielonego dofinansowania, opisał naruszenie przepisów prawa, okoliczności ich popełnienia, odniósł się do zarzutów Strony oraz wskazał sposób wyliczania dochodzonej kwoty zwrotu.

Należy też wskazać, iż Sąd na rozprawie w dniu 17 marca 2017 roku oddalił wniosek dowodowy zawarty w skardze, jako bezprzedmiotowy, bowiem wskazane przez pełnomocnika Skarżącej Spółki dokumenty znajdowały się już w aktach administracyjnych sprawy, a przedstawiona kserokopia postanowienia Sądu z dnia 12 lutego 2013 roku, nie była poświadczona za zgodność z oryginałem w sposób prawidłowy z podpisami notariusza bądź występującego sprawie radcy prawnego.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygniecie, albo też przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.