Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2509/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2013 r. sprawy ze skargi Powiatu P. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z 9 października 2012 r. wniesionej przez Powiat [...] (zwany dalej: skarżącym) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] sierpnia 2012 r. nr [...] uchylająca decyzję Dyrektora [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (MJWPU) z [...] czerwca 2012 r. nr [...] w części dotyczącej zwrotu kwoty 5.166,32 zł dotyczącej wydatków poniesionych na wynagrodzenie koordynatora projektu i orzekającej o zwrocie kwoty w wysokości 2.066,53 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] października 2009 r., pomiędzy Powiatem [...] (zwanym dalej: skarżącym) i Województwem [...], zawarta została w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL) umowa o dofinansowanie projektu: "Mobilni zawodowo i gotowi na nowe wyzwania". Wskazany we wniosku o dofinansowanie projektu okres realizacji to 1 września 2009 r. – 30 czerwca 2013 r. Projekt jest realizowany w ramach Poddziałania 9.2 PO KL "Podniesienie atrakcyjności i jakości szkolnictwa zawodowego". Projekt realizowany jest w Zespole Szkół Nr 1 im. S. w P. i obejmuje 950 uczniów technikum i zasadniczej szkoły zawodowej. Wartość projektu wynosi 3.841.715 zł.

W projekcie zaplanowano m.in. następujące działania:

zadanie 1: zarządzanie projektem;

zadanie 3: ewaluacja projektu;

zadanie 5: dodatkowe zajęcia rozwijające umiejętności kluczowe z języka polskiego, matematyki, języka angielskiego oraz fizyki;

zadanie 6: zajęcia wyrównawcze z matematyki i języka polskiego;

zadanie 7: zajęcia rozwijające uzdolnienia i zainteresowania w formie klubów/kół;

zadanie 9: indywidualna opieka psychologiczno-pedagogiczna.

Na wymienione wyżej zadania w budżecie projektu zaplanowano wydatki za każdy rok trwania projektu.

W zaskarżonej decyzji wskazano, że skarżący jako jednostka samorządu terytorialnego jest z mocy prawa zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) w przypadku wyboru wykonawcy w celu realizowania zamówień o wartości przekraczającej 14.000 euro. Minister zauważył, że wydatki na każde ze wskazanych zadań przekracza wartość 14.000 euro, co oznacza, że udzielenie zamówienia w odniesieniu do każdego z ww. wydatków powinno zostać dokonane w oparciu o p.z.p.

Na mocy § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu skarżący był zobowiązany do realizacji projektu zgodnie z aktualnym zatwierdzonym wnioskiem o dofinansowanie projektu, zaś na podstawie § 3 ust. 2 umowy - do stosowania aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (dalej: Wytyczne) podczas ponoszenia wydatków na potrzeby realizacji projektu. Jak wynika z § 22 umowy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów p.z.p. podmiot będący stroną umowy o dofinansowanie projektu (tj. MJWPU) może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator korekt). W takim przypadku odpowiednie zastosowanie mają postanowienia § 14 ust. 2 i 4 umowy, z których wynika, że beneficjent dokonuje zwrotu środków objętych korektą wraz z odsetkami na pisemne wezwanie MJWPU w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania do zapłaty na rachunek bankowy wskazany przez MJWPU.

W ramach projektu odbyły się dwie kontrole w 2010 r. i 2011 r. zakończone wydaniem przez MJWPU Informacji pokontrolnych i Zaleceń pokontrolnych. Zespół kontrolujący ustalił i ocenił fakty związane ze stosowaniem p.z.p. w kontekście wyboru wykonawców na potrzeby realizacji projektu.

Skarżący na początku realizacji projektu zaangażował wykonawców ww. zadań i w ramach kosztów pośrednich bez stosowania jakiegokolwiek trybu wskazanego w p.z.p., powołując się na art. 4 ust. 8 p.z.p. z uwagi na krótki okres, na jaki były zawierane umowy w poszczególnymi wykonawcami. Następnie skarżący w styczniu 2010 r. przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu wyłonienia koordynatora projektu (zadanie 1), księgowej projektu i asystenta koordynatora projektu (koszty pośrednie); w maju 2011 r. skarżący przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu wyłonienia wykonawców zadania 3 (ewaluacja), zadania 9 (indywidualna opieka psychologiczno-pedagogiczna) oraz zadań 5 i 6 (zajęcia dydaktyczne i wyrównawcze); zaś w listopadzie 2011 r. w celu wyłonienia wykonawcy zadania 7 (zajęcia rozwijające uzdolnienia i zainteresowania). Minister podkreślił, że ustalenia te opierają się na wynikach II kontroli przeprowadzonej w ramach projektu (mającej na celu sprawdzenie zaleceń pokontrolnych nr 1), która legła u podstaw rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji i która odnosi się do prawidłowości przetargów nieograniczonych przeprowadzonych w styczniu, maju i listopadzie 2011 r.

Następnie Minister odniósł się do poszczególnych zadań.

Odnosząc się do zadania 1: koordynator projektu, Minister wyjaśnił, że przeprowadzony w styczniu 2010 r. przetarg nieograniczony na pełnienie funkcji koordynatora miał na celu wyłonienie wykonawcy na okres 1 luty 2010 r. – 30 czerwca 2013 r. Jak wynika z zapisów SIWZ o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy, którzy spełniali m.in. następujące warunki: posiadają wykształcenie wyższe i uprawnienia pedagogiczne, posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (tj. posiadają m.in. 2-letni staż pracy w placówce oświatowej i wiedzę o przepisach dotyczących projektów unijnych realizowanych w ramach POKL). Skarżący zażądał złożenia oświadczeń o spełnianiu wymagań określonych w art. 22 ust. 1 p.z.p. oraz dokumentów potwierdzających posiadanie wykształcenia wyższego i uprawnień pedagogicznych, jak i dokumentu potwierdzającego staż pracy. Powyższe zdaniem organu narusza art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ograniczenie kręgu podmiotów mogących się ubiegać o zamówienie publiczne z uwagi na wymaganie od wykonawcy uprawnień pedagogicznych oraz naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów potwierdzających staż pracy i posiadanie wykształcenia wyższego, które nie mieszczą się w katalogu dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwane dalej: rozporządzeniem). Zidentyfikowane przez zespół kontrolujący naruszenia p.z.p. są ujęte w Taryfikatorze korekt (odpowiednio w tabeli nr 4 pkt 5 i pkt 8) i skutkują korektą finansową w wysokości odpowiednio 5% i 2%. Zgodnie z Taryfikatorem "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". Wobec powyższego organ I instancji uznał za niekwalifikowalną kwotę w wysokości 5.166,32 zł, która stanowi 5% łącznej wartości wydatków poniesionych na wynagrodzenie koordynatora projektu, tj. 103.326,32 zł.

Na skutek argumentów skarżącego zawartych w odwołaniu – że koniecznym było, aby koordynator projektu posiadał wykształcenie pedagogiczne z uwagi na charakter projektu oraz obowiązki koordynatora dotyczące "opieki merytorycznej i metodycznej nad prawidłową realizacją zajęć, hospitowanie zajęć, bieżące monitorowanie jakości działań w kontekście założonych rezultatów projektu – Minister uznał, że skarżący nie naruszył art. 7 p.z.p. poprzez to, że wymagał od wykonawcy funkcji koordynatora projektu uprawnień pedagogicznych, natomiast naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów potwierdzających staż pracy i posiadanie wykształcenia wyższego. Wyjaśnił, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny w odniesieniu do powiązanych ze sobą przepisów art. 7, 22 i 25 p.z.p. zamawiający określa, oddzielnie dla potrzeb danego zamówienia, jakie uprawnienia są wymagane do jego wykonania, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym oraz osobami o odpowiednich kwalifikacjach wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia, definiuje też wymagania w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego. Ocena potencjału wykonawcy służy uzyskaniu pewności co do prawidłowej realizacji umowy w przyszłości. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on ma władztwo w zakresie określenia warunków, których spełnienia oczekuje od wykonawcy, mając na uwadze należyte wykonanie umowy. Jednocześnie właśnie na gruncie opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia może dojść do naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Niemniej jednak, skarżący zastosował najbardziej konkurencyjny tryb wyboru wykonawcy, tj. przetarg nieograniczony, co zgodnie z założeniami ustawodawcy wyklucza ograniczenie konkurencyjności. W ocenie Ministra skarżący skonkretyzował warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, odnosząc go do zamawianej przez siebie usługi poprzez wskazanie wymogu dotyczącego wykształcenia wyższego i uprawnień pedagogicznych, posiadania 2-letniego stażu pracy w placówce oświatowej i wiedzy o przepisach dotyczących projektów unijnych realizowanych w ramach POKL. Zatem, zdaniem Ministra, zasadnym było określenie w SIWZ wymogów odnoszących się do określonego doświadczenia i wiedzy oraz w zakresie uprawnień. Jednocześnie skarżący nie mógł, w świetle p.z.p., żądać wymienionych w SIWZ dokumentów w etapie prowadzenia postępowania, gdyż dokumenty te nie mieszczą się w katalogu dokumentów określonych w rozporządzeniu. Wobec powyższego Minister uznał, że skarżący dopuścił się naruszenia jedynie art. 25 p.z.p., co zgodnie z taryfikatorem korekt jest obarczone korektą w wysokości 2%. Kwota wydatków do zwrotu wyniosła 2.066,53 zł.

Zadanie 3: zespół badawczy – ewaluacja.

Minister wyjaśnił, że w maju 2011 r. skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu wyłonienia wykonawcy usług polegających na prowadzeniu badań ewaluacyjnych w okresie od 24 maja 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. W wyniku tego postępowania zawarł 12 umów z wykonawcami, którymi byli nauczyciele Zespołu Szkół nr [...]. Jak wynika z treści SIWZ skarżący żądał od wykonawców dokumentu potwierdzającego staż pracy oraz dokumentu potwierdzającego uzyskanie stopnia awansu co najmniej nauczyciela kontraktowego. Ww. dokumenty nie mieszczą się w katalogu zawartym w rozporządzeniu. W ocenie organu I instancji powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., co skutkuje korektą finansową w wysokości 2% wartości zamówienia. W związku z tym organ I instancji uznał kwotę w wysokości 281,59 zł stanowiącą równowartość 2% łącznej kwoty wydatków poniesionych na wynagrodzenie zespołu badawczego w ramach zadania 3 w ww. okresie (14.079,53 zł) za niekwalifikowalną.

Minister – odnosząc się do zarzutów skarżącego zawartych w odwołaniu, iż uchybienia miały charakter wyłącznie formalny i nie wywoływały szkody finansowej oraz że żądania dotyczyły standardowych dokumentów – zwrócił uwagę, iż skarżący wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dokument, nie zaś oświadczenie, na potwierdzenie określonych okoliczności. Podkreślił, że pojęcie dokument nie jest tożsame z pojęciem oświadczenie, co oznacza, że nie można przyjąć, że doszło w tym wypadku do omyłki słownej. Minister podkreślił, że na etapie przeprowadzania postępowania w trybie p.z.p. dopuszczalne jest wymaganie tylko tych dokumentów, które zostały określone w przepisach dotyczących p.z.p., nie zaś w przepisach dotyczących innej dziedziny prawa. Natomiast odnosząc się do argumentu, że uchybienia miały charakter wyłącznie formalny i nie wywoływały szkody finansowej, podkreślił, że w Taryfikatorze korekt wskazano, jakiego rodzaju naruszenia uznaje się za naruszenia o charakterze wyłącznie formalnym, które nie wywołują żadnych skutków finansowych. Nie znajduje się wśród nich naruszenie art. 25 p.z.p., które to z kolei jest uwzględnione w tabeli zawierającej wskaźniki za konkretne naruszenia p.z.p. Z kolei zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Oznacza to, że Komisja Europejska uznała, że naruszenia art. 25 p.z.p. ma skutek finansowy, przy czym skutek ten jest trudny do oszacowania, stąd dla ustalenia wysokości korekty stosuje się metodę wskaźnikową. Wobec powyższego Minister uznał za niekwalifikowalną i podlegającą zwrotowi kwotę w wysokości 281,59 zł.

Zadanie 5, 6 i 7: nauczyciele zaangażowani do dodatkowych zajęć dydaktycznych, wyrównawczych, rozwijających uzdolnienia i zainteresowania.

Minister wyjaśnił, że skarżący udzielając zamówień na usługi edukacyjne dotyczące zadań 5, 6 i 7 traktował umowy zawierane 1 września 2009 r. z poszczególnymi nauczycielami jako odrębny przedmiot zamówienia i nie stosował do nich przepisów p.z.p. Zgodnie z wyjaśnieniami skarżącego nie był on w stanie oszacować liczby godzin poszczególnych zajęć w zadaniu 5 i 6 na cały okres trwania projektu, lecz tylko na dany rok szkolny, zaś w odniesieniu do zadania 7 - w zależności od poziomu zainteresowania uczniów, którzy (w każdym kolejnym roku) zadeklarują chęć uczestniczenia w konkretnym klubie/kole. Z tego powodu skarżący zawierał umowy z nauczycielami na dany rok szkolny. Zespół kontrolujący po zakończeniu I kontroli zobowiązał skarżącego do monitorowania wartości wynagrodzeń nauczycieli realizujących zajęcia w ramach projektu, zaś w przypadku uzyskania wiedzy o możliwości przekroczenia wartości zamówienia 14.000 euro do stosowania trybu konkurencyjnego w celu wyłonienia wykonawcy.

Zdaniem organu dla oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znaczenie ma fakt, że część przedmiotów powiela się w ww. zadaniach. Dotyczy to języka polskiego (zadanie 5 i 6), matematyki (zadanie 5, 6 i 7), języka angielskiego (zadanie 5 i 7), fizyki (zadanie 5 i 7). Jednocześnie fakt nakładania się zajęć na siebie nie jest równoznaczny z brakiem technicznej możliwości ułożenia harmonogramu w sposób umożliwiający realizację zajęć przez jednego wykonawcę. Skarżący mógł wszcząć postępowanie z dopuszczeniem ofert częściowych lub też mógł zastrzec w SIWZ konieczność zapewnienia sobie zastępstwa. W odniesieniu do zajęć z języka [...] przewidzianych w zadaniu 5 i 7 organ nie podzielił argumentacji skarżącego, iż w ramach zadania 7 przewidziano przygotowanie do międzynarodowego egzaminu FCE, wobec czego wykonawcy powinni posiadać także doświadczenie w przygotowaniu młodzieży do takiego egzaminu, co z kolei nie było wymagane w odniesieniu do prowadzenia zajęć w ramach zadania 5. Z tego względu skarżący potraktował zajęcia z języka [...] w ramach zadania 5 i 7 jako dwie odrębne usługi edukacyjne. Zdaniem organu na rynku, na którym funkcjonuje skarżący dostępnych jest wielu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie dotyczące zarówno zajęć dydaktycznych z języka [...] jak i zajęć w ramach klubu języka [...].

Skarżący przeprowadził przetarg nieograniczony w maju 2011 r. w celu wyłonienia wykonawców: usługi edukacyjnej w zakresie języka polskiego w ramach zadań 5 i 6, usługi edukacyjnej w zakresie matematyki w ramach zadania 5 i 6, usługi edukacyjnej w zakresie fizyki w ramach zadania 5, usługi edukacyjnej w zakresie języka angielskiego w ramach zadania 5.

W wyniku ww. przetargu skarżący zawarł szereg umów na okres od 1 czerwca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. W listopadzie 2011 r. przeprowadził przetarg nieograniczony na wszystkie zajęcia w ramach zadania 7, w tym na zajęcia z matematyki, fizyki i języka angielskiego i zawarł umowy na okres od 1 grudnia 2011 r. do 30 czerwca 2013 r.

Zespól kontrolujący ustalił, że podczas postępowania na przeprowadzenie zajęć dydaktycznych i wyrównawczych z języka polskiego i z matematyki i dodatkowych zajęć z języka [...] skarżący żądał od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających staż pracy i posiadanie wykształcenia wyższego. Natomiast w ramach przetargu na prowadzenie dodatkowych zadań z fizyki żądał od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wykształcenia i uprawnień pedagogicznych oraz dokumentów potwierdzających staż pracy i uzyskanie stopnia awansu co najmniej nauczyciela kontraktowego. W ocenie organu brak jest podstaw do przyjęcia, że umowy z poszczególnymi nauczycielami stanowią odrębny przedmiot zamówienia i mogą być zawierane bez stosowania p.z.p. Zdaniem organu skarżący w odniesieniu do roku szkolnego 2010/2011 miał wiedzę, że wartość poszczególnych usług edukacyjnych może przekroczyć wartość 14.000 euro, w związku z czym wraz z rozpoczęciem roku szkolnego 2010/2011 powinien przeprowadzić w trybie przetargu nieograniczonego odrębne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zajęć: z języka polskiego w ramach zadania 5 i 6, z matematyki w ramach zadania 5 i 6, z fizyki w ramach zadania 5 i 7 oraz języka [...] w ramach zadania 5 i 7. Skarżący nie dokonał tego, czym naruszył art. 10 ust. 1 p.z.p. Naruszenie art. 10 p.z.p. nie zostało przewidziane w Taryfikatorze korekt, niemniej jednak, zgodnie z zapisami Taryfikatora, w takim przypadku uwzględnia się najbliższe rodzajowo naruszenie. Zdaniem organu jest nim naruszenie wskazane w tabeli 4 pkt 7 Taryfikatora, tj. bezprawne udzielenie zamówień dodatkowych lub uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki, dla którego przewidziano korektę finansową w wysokości 25%. Jednocześnie w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do zadania 5 i 6 doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. z uwagi na fakt, że skarżący żądał dokumentów potwierdzających staż pracy i posiadanie wykształcenia wyższego, które nie mieszczą się w katalogu dokumentów określonych w rozporządzeniu. Naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. skutkuje w myśl Taryfikatora korekt nałożeniem korekty finansowej w wysokości 2%. Zatem naruszenia p.z.p. stwierdzone w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zajęć z języka polskiego w ramach zadania 5 i 6, matematyki w ramach zadania 5 i 6, fizyki w ramach zadania 5, języka angielskiego w ramach zadania 5 w okresie od 1 września 2010 r. do 31 maja 2011 r. oraz na realizację zajęć z matematyki, fizyki i języka [...] w okresie od 1 września 2010 r. do 30 listopada 2011 r. w ramach zadania 7 skutkują nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25%. W związku z tym organ uznał za niekwalifikowalną kwotę w wysokości 45.389,27 zł, co stanowi 25% wartości wydatków poniesionych na wynagrodzenie nauczycieli w ramach zadania 5, 6, 7 w ww. okresach. Natomiast naruszenia stwierdzone w postępowaniach na realizację zajęć w ramach zadania 5 i 6 w okresie od 1 czerwca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. skutkują korektą finansową w wysokości 2%. W związku z tym organ uznał za niekwalifikowalną kwotę w wysokości 1.387,22 zł, co stanowi 2% wartości wydatków poniesionych na wynagrodzenie nauczycieli w ramach zadania 5 i 6.

Minister nie uznał za zasadną argumentacji odwołania skarżącego, iż z braku stosownych informacji nie miał wiedzy odnośnie stosowania p.z.p. w przypadku zatrudniania nauczycieli do prowadzenia zajęć w projekcie i działa w najlepszej wierze. Minister przede wszystkim podkreślił, że sam fakt, iż zamówienie odnosiło się do zaangażowania nauczycieli na podstawie umowy cywilnoprawnej nie ma znaczenia dla oceny, czy p.z.p. miała zastosowanie w takim przypadku. P.z.p. nie przewiduje bowiem wyłączeń dotyczących tej grupy zawodowej. Art. 10 p.z.p. ustanawia zasadę stosowania wyłącznie trybów wymienionych w p.z.p., tj. trybów podstawowych w formie przetargu nieograniczonego i ograniczonego, które zamawiający może zastosować zawsze bez zajścia szczególnych okoliczności dla ich wyboru, oraz trybów pozostałych: negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę i licytacji elektronicznej, które mogą być stosowane jedynie w przypadkach określonych w ustawie. Pełną konkurencyjność prowadzonego postępowania gwarantują tryby podstawowe, natomiast tryby pozostałe w mniejszym lub większym stopniu wpływają na ograniczenie konkurencji, stąd możliwość prowadzenia postępowania w takich trybach jedynie przy spełnieniu przesłanek ich zastosowania.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że w celu zatrudnienia nauczycieli w pierwszym okresie realizowania projektu zastosował tryb z wolnej ręki, podając jako uzasadnienie niemożność oszacowania wartości zamówień na cały okres realizacji projektu, Minister wskazała, że art. 67 ust. 1 p.z.p. określający przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki nie wymienia wśród nich brak możliwości oszacowania wartości zamówienia na cały okres realizacji projektu. Katalog okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki jest zamknięty, i z uwagi na fakt, że tryby z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym i stanowi wyjątek do zasady prowadzenia postępowania zapewniającego pełna konkurencyjność, nie może być on interpretowany rozszerzająco. W ocenie Ministra w sprawie nie zaistniała żadna przesłanka uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki w celu wyłonienia nauczycieli na potrzeby realizacji zadań 5, 6, 7. Co więcej, argumentacja skarżącego odnosząca się do braku możliwości oszacowania wartości zamówień na cały okres realizacji projektu stoi w sprzeczności z faktem, że w szczegółowym budżecie wniosku o dofinansowanie projektu skarżący był w stanie przyjąć określone wartości dla wszystkich pozycji budżetowych, w tym dla wynagrodzenia nauczycieli (określonego we wniosku od finansowanie projektu jako "koszty personelu") w ramach zadań 5, 6, 7. W związku z tym Minister przyjął, że skarżący znał (przynajmniej szacunkowo) wartość zamówienia, w odniesieniu do całego okresu realizacji projektu. Minister wyjaśnił, że ze stanowiska UZP zawartego dokumencie pt.: "Szacowanie wartości zamówień a plany zamawiającego dotyczące udzielania zamówień" ustalenie szacunkowej wartości całego zamówienia dokonywane jest w momencie, kiedy zamawiający jest w stanie oszacować wartość przedmiotu zamówienia z należytą starannością na podstawie określonego już opisu przedmiotu zamówienia, dokonanego z reguły na podstawie sporządzonego na dany okres planu rzeczowo-finansowego. Takim planem rzeczowo-finansowym jest szczegółowy budżet projektu zawarty we wniosku o dofinansowanie projektu. Z kolei brak możliwości przewidzenia i zaplanowania z góry zamówień oznacza, iż zamawiający nie zna przedmiotu i zakresu zamówienia, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto, zgodnie z kolejnym stanowiskiem UZP zawartym w dokumencie pt.: "Szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej" w przypadku zamówień, których zakres i wartość są możliwe do ustalenia na cały okres realizacji projektu, a przy tym mogą być udzielone w ramach jednego postępowania, oszacowania ich wartości dokonuje się z uwzględnieniem całego okresu realizacji projektu. Z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania (dofinansowanie z EFS) uznać należy, że jest możliwe oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu.

Minister podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie naruszenia art. 25 p.z.p., gdyż skarżący wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dokument, nie zaś oświadczenie, na potwierdzenie określonych okoliczności. Minister podkreślił, że na etapie przeprowadzania postępowania w trybie p.z.p. dopuszczalne jest wymaganie tylko tych dokumentów, które zostały określone w przepisach dotyczących p.z.p., nie zaś w przepisach dotyczących innej dziedziny prawa. Minister odnosząc się do argumentu, że uchybienia miały charakter wyłącznie formalny i nie wywoływały szkody finansowej, zwrócił uwagę, że w Taryfikatorze korekt wskazano, jakie jakiego rodzaju naruszenia uznaje się za naruszenia o charakterze wyłącznie formalnym, które nie wywołują żadnych skutków finansowych. Nie znajduje się wśród nich naruszenie art. 25 p.z.p., które to z kolei jest uwzględnione w tabeli zawierającej wskaźniki za konkretne naruszenia p.z.p. Z kolei zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Oznacza to, że Komisje Europejska uznała, że naruszenia art. 25 p.z.p. ma skutek finansowy, przy czym skutek ten jest trudny do oszacowania, stąd dla ustalenia wysokości korekty stosuje się metodę wskaźnikową.

Wobec powyższego, Minister uznał za niekwalifikowalną i podlegającą zwrotowi kwotę w wysokości 46.776,49 zł.

Zadanie 9: indywidualna opieka pedagogiczna – psychologiczna.

Skarżący przeprowadził w maju 2011 r. dwa przetargi nieograniczone, w wyniku których wybrał pedagoga i psychologa szkolnego. W obu postępowaniach żądał od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających: wykształcenie, posiadanie uprawnień pedagogicznych, staż pracy i uzyskanie stopnia awansu co najmniej nauczyciela kontraktowego. W ocenie organu stanowiło to naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., skutkujące naliczeniem korekty w wysokości 2% w odniesieniu do wynagrodzenia pedagoga i psychologa za okres od 1 czerwca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r.

Skarżący w odwołaniu podkreślił, że ww. uchybienia miały charakter wyłącznie formalny i nie wywoływały szkody finansowej, a także żądał standardowych dokumentów, których zgodnie z prawem wymaga się przy zatrudnianiu pracowników.

Minister w pełni podzielił stanowisko organu I instancji w tym zakresie, ponieważ skarżący wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dokument, nie zaś oświadczenie, na potwierdzenie określonych okoliczności. Podkreślił, że pojęcie dokument nie jest tożsame z pojęciem oświadczenie, co oznacza, że - wobec braku dopuszczenia złożenia przez wykonawcę zamiast dokumentu oświadczenia - nie można przyjąć, że doszło w tym wypadku do omyłki słownej. Argument skarżącego, że żądał on standardowych dokumentów, uznał za chybiony. Na etapie przeprowadzania postępowania w trybie p.z.p. dopuszczalne jest wymaganie tylko tych dokumentów, które zostały określone w przepisach dotyczących p.z.p., nie zaś w przepisach dotyczących innej dziedziny prawa. Ponadto odnosząc się do argumentacji dotyczącej charakteru formalnego uchybień przytoczył argumentację taką jak przy opisie zadań 5, 6 i 7. Wobec powyższego Minister uznał za niekwalifikowalną i podlegającą zwrotowi kwotę w wysokości 223,42 zł.

Następnie Minister odniósł się do kosztów osobowych w ramach kosztów pośrednich (księgowa i asystent koordynatora projektu) wskazując, że zespół kontrolujący zarzucił skarżącemu niedopuszczalny podział zamówienia z uwagi na zatrudnienie księgowej i asystenta koordynatora na okres od 1 września 2009 r. do 31 stycznia 2010 r. z pominięciem trybu konkurencyjnego (w oparciu o art. 4 ust. 8 p.z.p.), wobec czego doszło do naruszenia art. 10 ust. 1 p.z.p. Ponadto, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego przeprowadzonego w styczniu 2011 r. skarżący zażądał dokumentów potwierdzających staż pracy i posiadanie wykształcenia wyższego, które nie mieszczą się w katalogu dokumentów określonych w rozporządzeniu, czym naruszył art. 25 ust.1 p.z.p.

Skarżący w odwołaniu podniósł, że miał błędne informacje w zakresie trybu wyłaniania osób, które miały wykonywać zadania na stanowisku księgowej i asystenta koordynatora w projekcie, dopiero w grudniu 2009 r. pozyskał informację, że w ww. przypadku powinien stosować p.z.p., w związku z czym przystąpił do zorganizowania procedury przetargowej. Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 p.z.p. skarżący podkreśla, że uchybienia miały charakter wyłącznie formalny i nie wywoływały szkody finansowej, a także, że żądał standardowych dokumentów, których zgodnie z prawem wymaga się przy zatrudniania pracowników. Wyjaśnił, że co prawda wymagał w SIWZ dokumentu potwierdzającego doświadczenie zawodowe i wykształcenie, ale nie wskazywał enumeratywnie konkretnego dokumentu. Zdaniem skarżącego równie dobrze dokumentem poświadczającym doświadczenie lub wykształcenie mogło być oświadczenie złożone przez wykonawcę. W jego opinii powyższe należy uznać za co najwyżej omyłkę słowną o charakterze formalnym nie skutkującą szkodą.

Minister w pełni podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie naruszenia art. 10 ust. 1 i art. 25 p.z.p. i wskazał, że jak wynika z uzasadnienia kosztów pośrednich zawartego we wniosku o dofinansowanie projektu skarżący planował zaangażować na podstawie umowy zlecenia księgową projektu oraz asystenta koordynatora projektu. Wartość planowanych do zawarcia umów w skali całego projektu wynosiła w przypadku księgowej 106.000 zł (przyjmując zaangażowanie w ciągu roku szkolnego, tj. przez 10 miesięcy) lub 125.600 zł (przyjmując zaangażowanie w okresie roku kalendarzowego, tj. przez 12 miesięcy), zaś w przypadku asystenta 81.420 zł. Oznacza to, że wartość każdego z ww. zamówień przekracza wartość 14.000 euro. W kontekście tak przyjętych założeń, oczywistym jest, że skarżący miał obowiązek dokonania wyboru wykonawcy ww. usług w oparciu o p.z.p., które skarżący całkowicie pominął.

W odniesieniu do naruszenia art. 25 p.z.p. Minister zauważył, iż skarżący wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dokument, nie zaś oświadczenie, na potwierdzenie określonych okoliczności. Jeszcze raz podkreślił, że pojęcie dokument nie jest tożsame z pojęciem oświadczenie, co oznacza, że nie można przyjąć, że doszło w tym wypadku do omyłki słownej. Powtórnie argument skarżącego, że żądał on standardowych dokumentów, uznał za chybiony przytaczając już przedstawioną wyżej argumentację.

Wobec powyższego Minister uznał za niekwalifikowalną i podlegającą zwrotowi kwotę w wysokości 2.512,26 zł.

Na końcu Minister wskazał, że naruszenie p.z.p., które miało miejsce w odniesieniu do wszystkich ww. kategorii wydatków poniesionych w ramach projektu, stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE, o którym mowa w art. 184 u.f.p. Tym samym spełniona została dyspozycja normy z art. 207 u.f.p., zgodnie z którą – w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W takim przypadku, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu termin, od którego nalicza się odsetki.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie nadmiernej wysokości naliczonych przez organ I instancji korekt finansowych za naruszenie p.z.p. podczas wyłaniania wykonawców zadań 3, 5, 6, 7 i osób w ramach kosztów pośrednich, Minister uznał, iż jest to zarzut bezzasadny. Organ I instancji prawidłowo przyjął metodę wskaźnikową z uwagi na trudność w obliczeniu konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem p.z.p. przez skarżącego. Wskaźnik procentowy, jaki występuje w tej metodzie, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia i jest on stosowany w wysokości i na warunkach określonych w tabelach do Taryfikatora korekt. Jednocześnie, jak wynika z Taryfikatora korekt, ewentualne obniżenie stawek wskaźników należy do wyłącznej kompetencji IZ PO KL, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Wobec powyższego, Minister nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do działania organu I instancji w tej kwestii.

Odnosząc się z kolei do zarzutu w zakresie nadmiernej wysokości naliczonych przez organ I instancji korekt finansowych za naruszenie p.z.p. wskazanej w Zaleceniach pokontrolnych nr [...] z [...] sierpnia 2011 r., Minister zauważył, że podstawą wydania zaskarżonej decyzji są Zalecenia pokontrolne nr [...] z [...] kwietnia 2012 r., co oznacza, że zarzut skarżącego nie ma związku z niniejszą sprawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący zarzuciła zaskarżonej decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] sierpnia 2012 r. naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego:

a. poprzez niewłaściwe zastosowanie pojęcia "nieprawidłowość", określonego w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. U.E. z 2006 r. L 210/25);

b. poprzez niewłaściwe zastosowanie stawki korekty finansowej innej, niż określona w tabeli 4 poz. 7 dokumentu MRR pod nazwą "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", stanowiącego załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

2. przepisów postępowania, poprzez naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 77 ust. 1 k.p.a., poprzez oparcie rozstrzygnięcia o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz błędne wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W motywach skargi skarżący wskazał, że pojęcie "nieprawidłowość" w zakresie ustalania i naliczania korekt finansowych za naruszenia p.z.p. przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 - 2006 oraz 2007 - 2013, nie jest pojęciem mającym samoistne znaczenie w systemie prawa polskiego. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w myśl którego – nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu, gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Konsekwencją tego sformułowania jest m.in. art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, nakazujący państwu członkowskiemu dokonywania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Skarżący podkreślił, że ww. przepisy oprócz samego wskazania nieprawidłowości, wskazują sposób likwidacji tych nieprawidłowości oraz niezbędne czynniki, które muszą wystąpić, aby taką korektę zastosować. Czynnikiem niezbędnym do zastosowania korekty finansowej jest powstanie szkody, a dopiero po ustaleniu, że szkoda taka zaistniała, wysokość korekty ustala się w zależności od tego, jakiego jest charakteru i wagi nieprawidłowości. Z nieprawidłowością mamy zatem do czynienia, gdy występują łącznie trzy elementy: naruszenie prawa; naruszenie prawa wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego; naruszenie prawa powoduje lub może powodować szkodę choćby w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Skarżący wskazał, że odniesienie do tego rozporządzenia zawiera się w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dokumencie tym w ust. 3 jasno wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Skarżący zarzucił, że ani MJWPU, ani Minister w swoich decyzjach nie określili skutków finansowych naruszenia p.z.p. przez skarżącego dla wydatków ze środków funduszy UE.

Skarżący podkreślił, że w dokumencie tym zamieszczono postulat, aby wysokość korekt finansowych co do zasady, odpowiadała wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości. Sam Minister w dokumencie tym stwierdza, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Naruszenia przez skarżącego art. 10 ust.1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. z cała pewnością nie wywołały żadnych skutków finansowych. Stanowisko Ministra zawarte w 2 akapicie na str. 7 decyzji, mówiące o tym, że w taryfikatorze korekt finansowych wskazano rodzaje naruszeń o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych i ze wśród nich nie ma naruszeń art. 25 p.z.p., jest sprzeczne z tym dokumentem. W dokumencie tym wyraźnie stwierdzono, że jest to katalog otwarty, zwłaszcza poprzez użycie wyrazów "w szczególności". Organ zatem rozpatrując skutki finansowe określonego naruszenia p.z.p., winien w tym zakresie przeprowadzić odpowiednią analizę, a nie uznać, że ten typ naruszenia nie mieści się w katalogu naruszeń, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Ust. 3 ww. dokumentu nie stanowi bowiem tego katalogu.

Skarżący zarzucił, że organ nie rozważył i nie wziął pod uwagę, że beneficjent nieświadomie popełnił błąd żądając od wykonawców dokumentów innych, niż określone w rozporządzeniu. Skarżący żądał jednak dokumentów wymaganych standardowo od zatrudnianych osób. Są to dokumenty, które są w posiadaniu wykonawców spełniających warunki udziału w podanych wyżej postępowaniach, a tym samym ich żądanie w żaden sposób nie utrudniło dostępu do udziału w postępowaniach. W związku z tym, nie można tu mówić o ograniczeniu kręgu wykonawców, utrudnianiu uczciwej konkurencji, stwarzaniu przeszkód utrudniających możliwość udziału w którymkolwiek z wymienionych postępowań, bądź domniemywać wpływ owego naruszenia na wyniki postępowań. W opinii skarżącego nie ma zatem przesłanek, które wskazywały na możliwość wystąpienia choćby potencjalnych skutków finansowych dla budżetu UE. W przypadku zamówień publicznych należy ocenić, czy błędy miały faktyczny wpływ na realizację celów zamówienia oraz czy stanowiły rzeczywiste ograniczenie konkurencji, poprzez analizę całej procedury przetargowej, a nie tylko poprzez ocenę samych zapisów SIWZ. Okoliczności tych ani MJWPU, ani Minister nie rozważyli przed wydaniem przedmiotowych decyzji.

Następnie skarżący zarzucił, że rozpoznane przez organ naruszenie art. 25 p.z.p. nie stanowi, w opisanych przypadkach, nieprawidłowości skutkujących korektą finansową. A zatem żądanie zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 2% wydatków już poniesionych i ponoszonych aktualnie na wynagrodzenie wykonawców w zadaniach 1, 3, 5, 6, 9 od dnia podpisania umów z każdym z nich, do końca realizacji projektu, jest nie tylko karą zbyt dotkliwą, niewspółmierną do popełnionego naruszenia, ale także niezasadną z punktu legalnej definicji nieprawidłowości.

Skarżący zarzucił również, że organ bez podstawy prawnej naliczył korektę finansową w wysokości 25 % za naruszenie art. 10 ust. 1 i art. 32 ust. 2 p.z.p. Organ uznał, że naruszeń tych nie ma w Taryfikatorze i zastosował najbliższe rodzajowo naruszenie określone w tabeli 4 w poz. 7. W tabeli tej pod wskazaną pozycją stawka korekty wynosi 5 %, a nie 25 %, co samo w sobie winno stanowić o nieważności ww. decyzji, z uwagi na niewłaściwe naliczenie wysokości nałożonej korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Rozważając argumenty przedstawione w skardze Sąd stwierdził, że nie są one trafne, a w konsekwencji skarga nie jest zasadna, co skutkowało jej oddaleniem.

Przede wszystkim wskazać należy, że skarżący podpisując umowę z Województwem [...] (w którego imieniu działała MJWPU) z [...] października 2009 r. (aneksowaną 27 maja 2010 r.) o dofinansowanie projektu "Mobilni zawodowo i gotowi na nowe wyzwania" zobowiązał się do wydatkowania środków zgodnie z "Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL" § 3 ust. 2 umowy – beneficjent oświadcza, że zapoznał się z treścią Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 6, oraz zobowiązuje się je stosować podczas realizacji Projektu.

Zgodnie z Wytycznymi, skarżący będący jednostką sektora finansów publicznych, wydatkując środki projektowe, miał obowiązek stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, co zostało również uregulowane w umowie o dofinansowanie (§ 21 umowy – załącznika nr 1 do aneksu). Z treści tego paragrafu umowy wynika, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. Instytucja Wdrażająca (MJWPU) może dokonywać korekt finansowych zgodnie z dokumentem. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Należy również podkreślić, że skarżący nie kwestionuje faktu, że doszło do naruszenia p.z.p., jednak podważa nałożenie korekt finansowych z tego tytułu, co – w świetle powyższego zapisu z umowy o dofinansowanie – jest pozbawione uzasadnienia, skoro skarżący podpisał umowę w określonym kształcie i poddał się jej rygorom, w tym zgodził się, że w przypadku stwierdzenia naruszenia p.z.p. nałożona zostanie na niego korekta zgodnie ze wskazanym w § 21 ust. 2 załącznika nr 1 aneksu do umowy, dokumentem.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego dotyczącego niewłaściwe zastosowanie przez organ pojęcia "nieprawidłowość" określonego w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. U.E. z 2006 r. L 210/25) i stanowiska skarżącego dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 7 ww. rozporządzenia Rady, Sąd zauważa, iż skarżący wiąże pojęcie "nieprawidłowości" z jedynie powstaniem szkody. Zdaniem skarżącego organy nie dokonały oceny charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała rzekoma "nieprawidłowość".

Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z definicją nieprawidłowości – wskazaną w art. 2 ust. 7 ww. rozporządzenia Rady – jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 ww. rozporządzenia Rady – Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (...). Zatem błędna jest teza zawarta w skardze, że "czynnikiem niezbędnym do zastosowania korekty finansowej jest powstanie szkody". Rozporządzenie Rady wskazuje, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Z powyższego wynika, że rozporządzenie Rady wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą). Natomiast pojęcie nieprawidłowości jest szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa, które potencjalnie mogło, ale nie spowodowało szkody w budżecie. Dlatego też w świetle przytoczonych zapisów należy zauważyć, że sposób rozumowania skarżącego jest błędny, gdyż łączy swoją odpowiedzialność jedynie ze szkodą powstałą w wyniku naruszenia p.z.p. Natomiast zapis w umowie o dofinansowanie projektu wskazuje na odpowiedzialność skarżącego za naruszenie zamówień publicznych (w postaci wymierzenia korekty finansowej). Także Wytyczne wskazują, że warunkiem kwalifikowalności wydatków jest ich zgodność z przepisami prawa, w tym z przepisami p.z.p. Tak więc naruszenie p.z.p. przez skarżącego oznacza, że wydatki poniesione niezgodnie z przepisami prawa są niekwalifikowalne i w efekcie podlegają zwrotowi, a jednocześnie organ określający kwotę przypadająca do zwrotu korzysta z tzw. Taryfikatora korekt.

Dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator korekt – w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie jego wersja uaktualniona [...] kwietnia 2011 r.) stanowi pewną instrukcję dla instytucji dokonujących korekt, tak aby zapewnić jednolite podejście tych instytucji do stwierdzanych naruszeń prawa zamówień publicznych. Z dokumentu tego wynika – pkt 3 Wysokość korekt finansowych – że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W punkcie tym wskazano, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości, co oznacza, że mogą również wystąpić wyjątki od tej reguły. Potwierdza to kolejny punkt tego dokumentu tj. pkt 4 Metody ustalenia wysokości korekty, który określa dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metoda dyferencyjna i wskaźnikowa.

Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszeniu. Zasadą tej metody jest konkretyzacja wysokości korekt finansowych, która polega na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to więc metody stosowana, gdy można oszacować skutków finansowych danego naruszenia.

Metoda wskaźnikowa natomiast stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Wtedy zgodnie z załączoną tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonuje się korekty w oparciu o ustalone stawki wyrażające abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W przypadku skarżącego stwierdzone naruszenia p.z.p. miały właśnie taki charakter, gdyż trudno wyliczyć np. jaki wpływ na wybór danego wykonawcy miało żądanie dokumentów w zakresie przekraczających wymogi określone we właściwym rozporządzeniu. W takich sytuacjach, gdy nie można oszacować skutków finansowych danego naruszenia przewidziano zastosowanie metody wskaźnikowej.

Sąd odnosząc się do zarzutów skarżącego, że naruszenia p.z.p., jakie zostały u niego stwierdzone, miały charakter czysto formalny nie wywołujący skutków finansowych, wskazuje, że naruszenia o charakterze formalnym niewywołujące skutków finansowych wymienione w Taryfikatorze korekt stanowią katalog otwarty. Co oznacza, że mogą pojawiać się inne formalne uchybienia, niezdefiniowane, w odniesieniu do których organ samodzielnie będzie dokonywał oceny, czy powodują one skutki finansowe, czy nie. Jednocześnie Sąd zwraca uwagę, że niektóre naruszenia charakterze formalnym niepowodujące skutków finansowych zostały objęte metodą wskaźnikową – określono dla nich wskaźnik procentowy korekty (np. opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, przed dniem jego przekazania do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich). Właśnie akurat naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. nie zostało uznane za jedno z tych bezkosztowych przewinień, gdyż zostało sklasyfikowane i ustalono wskaźnik procentowy korekty (p. tab. 4 poz. 8 "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" - załącznik do Taryfikatora korekt). Podkreślić należy, że obowiązek dokonania przez organ korekty powstaje z chwilą stwierdzenia naruszenia p.z.p. i okoliczności dotyczące winy lub jej braku w działaniu zamawiającego nie mają znaczenia.

Sąd odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania nieprawidłowej stawki korekty za naruszenie art. 10 ust. 1 i art. 32 ust. 2 p.z.p. wskazuje, że w sytuacji, gdy nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (p. pkt 4 Taryfikatora korekt str. 7). W niniejszej sprawie naruszenie art. 10 p.z.p. nie zostało przewidziane w Taryfikatorze korekt, dlatego też uwzględniono najbliższe rodzajowo naruszenie "Bezprawne udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki" ze stawką korekty 25% określone w tabeli nr 1 i 2 pkt 7 Załącznika do Taryfikatora korekt.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że ta stawka powinna wynosić 5% a nie 25%, bo stawką taką określa tabela nr 4 pkt 7. Sąd stwierdza, iż jest to zarzut częściowo słuszny, ponieważ organy obu instancji choć prawidłowo wyliczyły stawkę korekty w wysokości 25%, to jednak wskazały na błędny numer tabeli podając tabelę nr 4 pkt 7 zamiast tabelę nr 1 i 2 pkt 7. Tabela nr 4 pkt 7 dotyczy "Ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców" i rzeczywiście określa stawkę korekty na 5%. Zdaniem Sądu biorąc jednak pod uwagę określenie przez organy prawidłowej nazwy naruszenia p.z.p. przez skarżącego ("Bezprawne udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki") i zastosowanie właściwej stawki (25%), przyjął, że jest to naruszenie ale nie mające wpływu na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, wobec naruszenia przez skarżącego prawa zamówień publicznych, a tym samym niezgodnego z prawem wydatkowania środków pomocowych, działanie orzekających w sprawie organów było prawidłowe, a okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że niezasadne są argumenty skarżącego zarzucające organom tym niewłaściwe i dowolne ustalenia. Fakt naruszenia przez skarżącego przepisów zamówień publicznych bezsprzecznie wynika bowiem z dokumentów zgromadzonych w sprawie. Tym samym Sąd za niezasadne uznał zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 77 ust. 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 ze zm.), bowiem Minister wydając zaskarżoną decyzję podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że organ zbadał wszystkie okoliczności faktyczne sprawy i dokonał obiektywnej ich oceny, przy tym odniósł się w zaskarżonej decyzji do wszystkich zarzutów odwołania.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.