Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1621/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 106 par. 3, art. 133 , art. 141 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Jan Bała (spr.) Joanna Zabłocka Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 14 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 543/12 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od G. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 370 (trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 543/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., po rozpoznaniu skargi "G." Spółki z o.o. w W., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] lutego 2011 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] listopada 2010 r. oraz zasądził od organu zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wnioskiem z [...] listopada 2009 r. "G." Sp. z o.o. w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w G. o przedłużenie terminu ważności zezwolenia z [...] listopada 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Decyzją z [...] listopada 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. odmówił przedłużenia zezwolenia.

Decyzją z [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ stwierdził, że dokonując rozstrzygnięcia według stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. miał obowiązek zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) i w rezultacie wydania rozstrzygnięcia negatywnego dla strony. W ocenie organu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma zaś charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. s. 37; dalej dyrektywa 98/34). W istocie więc przepis ten nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględnił skargę na powyższą decyzję.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE, jest to, czy przepisy u.g.h. wywarły kwalifikowany, "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż automatu o niskich wygranych.

Sąd I instancji, przywoławszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznał, że ocena, czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz .UE L z dnia 21 lipca 1998 r. s. 37; dalej dyrektywa 98/34) nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego, a okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz. U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650 ze zm.; dalej u.g.z.w.) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny, na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy.

Sąd I instancji stwierdził, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 u.g.z.w. pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 u.g.h. kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, co sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą. W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty.

WSA uznał, że, zgodnie z art. 2 ust. 1 i 2b u.g.z.w., istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych.

WSA, mając na uwadze maksymalną liczbę kasyn, stwierdził, że łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi (maksymalnie) 3.640 sztuk. Wobec tego na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (86.059).

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów – zdaniem WSA – jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

W ocenie WSA dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione przez organ administracji dotyczące towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010. Zestawienie to nie daje istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 automatami do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Sąd I instancji uznał, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, ponieważ rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Polski. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

WSA uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Wobec tego zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, więc Sąd uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

W ocenie WSA odstąpienie od zastosowania wyłącznie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zmieniłoby sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań o tyle, że wobec braku w nowej ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego, pozwalających na przedłużenie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji. Należy dostrzec zatem, że norma prawna uniemożliwiająca przedłużenie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 138 ust. 1, ale także art. 118, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 ustawy, który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy łączy znaczenie pojęcia przepisu technicznego z jego skutkami w postaci zakazów lub ograniczeń. Tego rodzaju skutki przypisać należy oddziaływaniu normy prawnej, zbudowanej z szeregu obowiązujących, wyżej wymienionych przepisów prawa. Skoro skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazane sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił:

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

3) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

4) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

oraz na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

2) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;

3) art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w związku z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej p.u.s.a.) oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 138 ust. 1 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w G. w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] listopada 2010 r. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w relacji do przedmiotu sprawy administracyjnej z wniosku skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, stanowiące podstawę wydania kontrolowanej decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych - a mianowicie art. 138 ust. 1 tej ustawy w związku z jej art. 129 ust. 1 i art. 144 - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznać należało za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, które wobec braku ich notyfikacji nie mogły być stosowane w rozpatrywanej sprawie. Oznaczało to - zdaniem Sądu I instancji – brak podstaw do odmowy przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 1 wymienionej ustawy, a w konsekwencji obowiązkiem organu rozpatrzenia wymienionego wniosku na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Prezentując stanowisko odnośnie do technicznego charakteru przywołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i podkreślając, że ocena odnośnie do takiego właśnie ich charakteru stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji odwołał się do przedstawionych przez organ administracji danych i dokumentów, które w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia we wskazany powyżej sposób, uznał tylko w części za przydatne (por. s. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Uwzględniając przedstawiony powyżej - w jego zasadniczym zarysie - sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, przede wszystkim za usprawiedliwione uznać należało te zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., a które niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie upatrywały w wadliwości jego uzasadnienia.

Do sytuacji, gdy wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy uzasadnienie to utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1174/14).

Za oczywiste uznać należy, że zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 1 p.p.s.a. upatrywać należy nie dość, że w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, to przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Uzasadnienie wyroku powinno w jednoznaczny sposób odnosić się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11).

Uzasadnianie zaskarżonego wyroku nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie ani odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a co przy tym niemniej istotne, prowadzi również do wniosku o braku konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii.

Powyższe, wyraźnie rysuje się na tle tych już powyżej przywołanych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z których wynika, że przyjmując z jednej strony, iż ocena odnośnie do technicznego charakteru sporych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji z drugiej jednak strony, w oparciu o przedstawione przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywał daleko idących ustaleń (faktycznych) – bo tak należałoby to właśnie określić – w zakresie odnoszącym się do liczby rejestrowanych w poszczególnych latach automatów do gier o niskich wygranych, ich cech i charakteru, w tym w relacji do innych automatów do gier, w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie, gdy chodzi o zebrane w toku przeprowadzonej kwerendy (por. pismo z dnia [...] września 2012 r.) dane, pisma i stanowiska organu administracji, Sąd ten potraktował je – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – zasadniczo, jako nieprzydatne, co polegało na tym, że nie odniósł się do wszystkich spośród nich w celu wykazania braku ich istotnego znaczenia dla oceny odnośnie do technicznego charakteru spornego w sprawie przepisu. Nie odniósł się również do argumentacji organu, którą ten prezentował na okoliczność, że w świetle przedstawionych danych i dowodów, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - gdy chodzi o jego stosowanie - nie ma istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Powyższe świadczy o daleko idącym braku konsekwencji w podejściu do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia, a ponadto i o tym, że w zakresie odnoszącym się do oceny jego charakteru, równie daleki od konsekwencji był dokonany przez Sąd I instancji dobór metody (metod) mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska. W świetle istoty sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, którego rolą nie jest zastępowanie, ani też wyręczanie organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, nie pozostaje bez wpływu na krytyczną ocenę przydatności metody, którą posłużył się Sąd I instancji, a przez to i na rezultat kontroli zaskarżonego wyroku. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego. Podkreślenia wymaga przy tym, że celem uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05).

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji (nie korespondujące ze stanowiskiem odnośnie do wyłącznie jurydycznego charakteru spornej w sprawie kwestii), w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat - jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne - stanowi w istocie rzeczy niewiadomą, ocenić należy więc krytycznie. Zwłaszcza, że konfrontując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w tym formułowane na jego podstawie wnioski, z zawartym w skardze kasacyjnej stanowiskiem organu administracji, należałoby przyjąć, że w analizowanym zakresie mamy do czynienia z sytuacją, która wyraźnie wskazuje na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego. Wobec tego, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, co oznacza, że stanowi ono rekapitulację przebiegu tego postępowania oraz prezentację stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami, to w sytuacji takiej, jak ta w rozpatrywanej sprawie, powinno ono zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego, a przede wszystkim w jednoznaczny sposób wyjaśniać dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 352/13).

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

Przypomnienia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis powiązał z art. 133 p.p.s.a. i stwierdził, że norma prawna uniemożliwiająca przedłużenie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, do wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r. skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 138 ust. 1, ale także art. 118 oraz art. 144 ustawy o grach hazardowych, co w konsekwencji wobec oceny o technicznym charakterze przepisów o grach hazardowych uniemożliwiło merytoryczne rozważenie wniosku złożonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i dlatego brak możliwości stosowania przepisów o grach hazardowych powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązuje w dacie złożenia wniosku. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, tego rodzaju stanowisko nie może być uznane za prawidłowe. Przede wszystkim dlatego, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 tej ustawy, który z kolei, jako typowy przepis końcowy, deroguje przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za przepisy techniczne. W analizowanym zakresie, stanowisku Sądu I instancji odnośnie do przyjętego w zaskarżonym wyroku podejścia do rekonstrukcji normy technicznej - to jest, jak to określił "normy prawnej uniemożliwiającej wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej" - przeciwstawić należy i ten argument, że przecież, co do zasady nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W świetle powyższego, uznanie stanowiska Sądu I instancji za prawidłowe, w niczym nieuzasadniony sposób podważałoby istnienie suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. Zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistego rodzaju restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych, zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej - ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego i obowiązku rozpatrywania na jego podstawie wniosku strony z pominięciem konsekwencji wynikających z przepisów przejściowych i końcowych, które nie mają technicznego charakteru - lecz odmowa ich zastosowania. W związku z tym, odpowiedzi na pytanie odnośnie do konsekwencji odmowy zastosowania art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej – w sytuacji przyjęcia jego technicznego charakteru – poszukiwać należałoby na gruncie tych unormowań Ordynacji podatkowej, jako ustawy procesowej, które regulują sposób załatwienia sprawy przez organ administracji publicznej.

Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji powinien więc w jednoznaczny i wyczerpujący sposób - wolny od wskazanych powyżej niekonsekwencji - odnieść się do spornego w sprawie zagadnienia, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 tej ostatniej ustawy.