Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 946/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7,  art. 77  par. 1,  art. 84  par. 1,  art. 105  par. 1,  art. 107  par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie: Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 listopada 2013r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lipca 2013r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B., nakazał J.T. (jako sprawcy samowoli budowlanej), w terminie po prawomocności decyzji, rozbiórkę dwóch murków oporowych z betonu przed budynkiem od frontu, od strony ul. S. [...] w B. Następnie pismem z dnia [...] lutego 2010 r. PINB skierował do J.T. upomnienie z zagrożeniem wszczęcia postępowania egzekucyjnego.

W związku z oświadczeniem zobowiązanego o wykonaniu obowiązku wynikającego ww. rozstrzygnięcia, decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] PINB dla Miasta B., na podstawie art. 104 i 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego umorzył postępowanie administracyjne "wszczęte na wniosek Wydziału Administracji Budowlanej w zw. z postanowieniem z dnia [...]września 2009 r. o przekazaniu sprawy do załatwienia wg właściwości przez organ nadzoru budowlanego w sprawie likwidacji zjazdu na działkę na [...] dla obsługi komunikacyjnej działki nr [...] przy ulicy S. [...] w B. i wydaną decyzją z dnia [...] października 2009 r. znak: [...] nakazującą J.T. rozbiórkę dwóch murków oporowych przed ww. budynkiem". W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż wjazd garażowy pod budynkiem przy ul. S. [...] został skutecznie zlikwidowany.

W następstwie wniesionego odwołania powyższe rozstrzygnięcie uchylone zostało decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...]. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB dla Miasta B. decyzją z dnia [...] września 2010 r. ponownie umorzył ww. postępowanie administracyjne. Następnie WINB w B. decyzją z dnia [...] października 2010 r. [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji przekazując mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując na niedostateczne ustalenie stanu faktycznego przez organ pierwszej instancji. Wyrokiem z dnia 15 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 1385/10. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę J.T. na decyzje WINB w B. z dnia [...] października 2010 r. W uzasadnieniu wyroku Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, iż stan faktyczny sprawy nie został dostatecznie wyjaśniony. Sąd stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest mało wiarygodny, wskazując jednocześnie, iż organ winien dokonać oględzin celem ustalenia czy obowiązek rzeczywiście został wykonany.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak [...] dla Miasta B., na podstawie art. 104 i 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, umorzył postępowanie administracyjne prowadzone "w stosunku do J.T. w związku z decyzją z dnia [...] października 2009 r. znak: [...] nakazującą ww. zobowiązanemu rozbiórkę dwóch murków oporowych przed budynkiem przy ul. S. [...] w B.". W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż w związku z wyrokiem WSA w Bydgoszczy z dnia 15 marca 2011 r., w dniu 19 czerwca 2012 r. dokonał oględzin w terenie. Na oględzinach nie można było stwierdzić czy ławy fundamentowe po rozebranych dwóch murkach oporowych zostały rozebrane, czy też nie. W oględzinach uczestniczył T.G. pełnomocnik J.T., który oświadczył, że murki oporowe (szt 2) wykonane z bloczków fundamentowych zostały rozebrane do poziomu uprzednio wykonanych ław fundamentowych. Organ wskazał również, że w dniu [...] czerwca 2012 r. T.G. złożył uzupełnienie wyjaśnień i uwag do protokółu oględzin z dnia [...] czerwca 2012 roku, a z wyjaśnień tych wynika, że był on jako autor projektu budowlanego zjazdu do garażu obecny przy rozbiórce murków oraz, że przy kapitalnym remoncie budynku mieszkalnego przy ul. S. [...] została wykonana nowa instalacja kanalizacji deszczowej, którą ułożono w nowym miejscu. Wykonanie kanalizacji było możliwe po uprzednim wyburzeniu części płyty betonowej istniejącej na głębokości posadowienia całego budynku w części budynku zarówno po stronie J.T. jak i po stronie D.S.. Powyższe, oznacza, że wyburzenie części istniejącej płyty betonowej spowodowało osłabienie tarczy wspornej wątłych istniejących ław fundamentowych pod budynkiem. W sprawie rozbiórki ław fundamentowych wyjaśnił, że na ten temat wydał opinię techniczną, w której stwierdził, że rozbiórka ław fundamentowych (pod murkami oporowymi) może zagrozić "wątłym" fundamentom pod budynkiem oraz, że pozostawienie ław fundamentowych po rozebranych murkach oporowych w miejscu skutej płyty ma na celu uniemożliwienie poślizgu pozostałego fragmentu płyty na zawilgoconym podłożu gliniastym. Nadto organ wyjaśnił, że w decyzji z dnia [...] października 2009 r. nakazano J.T. rozbiórkę jedynie dwóch murków oporowych, a nie odrębnie również ław fundamentowych pod murkami, które zostały wcześniej wykonane jako uzupełnienie fragmentu istniejącej płyty stabilizującej fundamenty pod budynkiem, a rozebranie fragmentów ław fundamentowych pod rozebranymi murkami oporowymi spowodowałoby destabilizację statyczną ściany frontowej budynku.

W odwołaniu od powyższej decyzji D.S. podniósł, iż sporne ławy fundamentowe wykonane zostały razem z objętymi nakazem rozbiórki murkami oporowymi. Nie można więc mówić o wykonaniu obowiązku określonego w decyzji z dnia [...] października 2009 r. i w jego opinii mylne jest stanowisko organu o bezprzedmiotowości postępowania. Dokonane przez organ oględziny, stanowiące najistotniejszy dowód w sprawie, nie pozwoliły stwierdzić czy murki oporowe zostały rozebrane. Nie zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy, bowiem ławy fundamentowe znajdują się pod ziemią i organ nie mógł stwierdzić wykonania obowiązku. Stanowi to zdaniem odwołującego się naruszenie art. 7, art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 85 K.p.a. Nadto wskazał, że zgodnie z art. 80 K.p.a. organ administracji publicznej ocenia sprawę na podstawie całokształtu materiału dowodowego, tymczasem organ pierwszej instancji oparł swoje rozstrzygnięcie jedynie na twierdzeniach pełnomocnika J. T.. Jego zdaniem decyzja organu nie zawiera uzasadnienia prawnego wymaganego przez art. 107 § 3 K.p.a.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., na podstawie art. 104, 105 § 1 i 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że wobec braku jednoznacznego stwierdzenia przez organ pierwszej instancji podczas przeprowadzonych oględzin w dniu [...]czerwca 2012 r. o wykonaniu nakazanego obowiązku rozbiórki murków oporowych, korzystając z przepisu art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego, nakazał powiatowemu organowi nadzoru budowlanego przeprowadzenie dodatkowych oględzin w przedmiotowej sprawie. W dniu [...] marca 2013r. przeprowadzone zostały kolejne oględziny, teren przed nieruchomością został odkopany i stwierdzono, że widoczna płyta betonowa nie jest odrębnym fundamentem pod murkami oporowymi. Według oceny przedstawicieli PINB murki oporowe zostały postawione na istniejącej płycie betonowej, która została wykorzystana jako fundament pod sporne murki oporowe. Nadto organ odwoławczy wskazał, że na podstawie art. 84 § 1 K.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalistyczne, może zwrócić się do specjalisty o wyrażenie swojej opinii, wobec czego zwrócił się do T.G. (pełniącego obowiązki kierownika budowy w trakcie realizacji robót budowlanych) o przedłożenie skróconej w tym zakresie opinii. Z opinii tej organ wywiódł, iż wykonanie kanalizacji deszczowej spowodowało konieczność wyburzenia płyty betonowej stabilizującej fundament budynku. Na pozostałości płyty inwestor postawił samowolnie murki oporowe, które następnie zostały rozebrane. Rozebranie pozostałych części płyty betonowej spowoduje osłabienie fundamentów budynków, z kolei pozostawione części płyty betonowej nadal wzmacniają fundament budynku. Organ odwoławczy wskazał, że przyjął wyjaśnienia inż. T.G. zawarte w opinii za wiarygodne i zgodne z oględzinami powiatowego organu nadzoru budowlanego. Zdaniem organu drugiej instancji rozbiórka ław fundamentowych, która nie była objęta nakazem rozbiórki mogłaby spowodować zachwianie statyki budowli i mogłaby doprowadzić do katastrofy budowlanej, natomiast w wyniku wykonania przez zobowiązanego nakazanego obowiązku poprzez rozbiórkę dwóch murków oporowych, organ pierwszej instancji miał podstawę umorzyć postępowanie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem WINB domaganie się przez skarżącego rozbiórki ław fundamentowych jest naddaniem nakazanego obowiązku jak również jest niezasadne ze względów bezpieczeństwa i ewentualnego zagrożenia mienia. Zarzut naruszenia art. 67, 68 i 69 K.p.a. ze względu na dołączenie przez organ pierwszej instancji do protokołu oględzin "notatki służbowej" jest w opinii organu niezasadny, bowiem przywołana "notatka służbowa", jest oceną stanu faktycznego stwierdzonego przez organ pierwszej instancji w trakcie przeprowadzonych oględzin.

D.S. zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zarzucając naruszenie przepisów art. 67, 68, 69, 77 § 1 w zw. z art. 85, art. 107 § 1 oraz § 3 K.p.a. Zdaniem skarżącego organy rozpatrujące sprawę pozostawiły bez analizy czy usunięciu podlegały ławy fundamentowe wykonane wraz z murkami oporowymi. Przypomniał, że pismem z dnia [...] czerwca 2012 r. złożył zastrzeżenia dotyczące postępowania organu drugiej instancji wskazując w nich, iż kopie zdjęć załączonych do akt są nieczytelne i nie pozwalają na ich rzetelną analizę. Nadto w piśmie tym kwestionował wartość dowodową notatki służbowej z dnia [...] marca 2013 r. bowiem jej treść stanowi uzupełnienia protokołu z oględzin. Wskazał również, że załączona do akt opinia techniczna sporządzona przez T.G. w sposób nieuprawniony zawiera stwierdzenia rozstrzygające istotę sprawy. Odnosząc się do stwierdzenia ww. kierownika budowy, iż ławy fundamentowe nie zostały rozebrane na jego wniosek, skarżący podniósł, że biegły nie posiada uprawnień do decydowania czy ławy fundamentowe należy pozostawić czy rozebrać. Skoro rozbiórka jest obowiązkowa, to oczywistym jest, że rozebranie murków dotyczy całej ich konstrukcji. Ponadto zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia prawnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn.zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Rozpoznawanie skarg na decyzje organów administracji nie ma charakteru merytorycznego orzekania w sprawie. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn.zm.) - zwanej dalej "P.p.s.a.", decyzja administracyjna podlega uchyleniu wówczas, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga jest zasadna, bowiem organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie administracyjnej dopuściły się zarzucanego naruszenia przepisów postępowania, co w ocenie Sądu miało istotny wpływ na jej wynik.

Bezspornym w rozpoznawanej sprawie jest, że J.T. na działce nr [...] obr. [...] przy ul. S. [...] w B. rozpoczął roboty budowlane bez wymaganego pozwolenia na budowę, decyzją z dnia [...] października 2009 r. PINB w B. nakazał J.T. rozbiórkę dwóch murków oporowych przed budynkiem od strony ul. S. [...]. Spór dotyczy natomiast, kwestionowanych konsekwentnie przez skarżącego, ustaleń organów nadzoru budowlanego dotyczących wykonania orzeczonego ostatecznie obowiązku rozbiórki i jego rzeczywistej treści, w kontekście zakresu wykonanych przez inwestora samowolnie robót budowlanych.

Na wstępie dalszych rozważań wskazać przyjdzie, że sprawa zakończona wydaniem zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej jako: "WINB") z dnia [...] lipca 2013r., jak wynika z analizy akt administracyjnych przedłożonych ze skargą, dotyczyła w istocie jedynie pośrednio kwestii wykonania przez J.T. obowiązku rozbiórki dwóch murków oporowych przed budynkiem od frontu od strony ul. S. [...] w B., nałożonego ostateczną decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. (dalej "PINB") z dnia [...] października 2009 r. Zważyć bowiem należy, że we wrześniu 2009r., po przekazaniu sprawy do załatwienia zgodnie z właściwością przez Prezydenta Miasta B. prowadzącego postępowanie w sprawie ustalenia na wniosek J.T. warunków zabudowy i zagospodarowania dla inwestycji polegającej na budowie zjazdu na działce nr ewid. [...], obręb [...], dla obsługi komunikacyjnej działki nr ew. [...] przy ul. S. w B., PINB dokonał oględzin nieruchomości w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych – terenu wjazdu przed budynkiem. W trakcie oględzin [...] października 2009 r. organ stwierdził, że J.T. (na swojej części) wykonał murki betonowe stanowiące zjazd do garażu aktualnie użytkowanego jako pomieszczenie gospodarcze na poziomie piwnicy bez wrót garażowych. Na roboty te inwestor nie posiadał stosownej decyzji (k. 1 -5). To współwłaściciel nieruchomości – D.S. w toku postępowania o ustalenie warunków zabudowy poinformował organ, że inwestor na działce rozpoczął już roboty budowlane związane z budową zjazdu do garażu.

PINB decyzją z dnia [...] października 2009 r., po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej "wykonania murków oporowych z betonu przed budynkiem z wjazdem do garażu bez zgody właściwego organu", nakazał J.T. rozbiórkę wyłącznie dwóch murków oporowych z betonu przed budynkiem od frontu od strony ul. S. [...] w B.. Z analizy akt sprawy, w szczególności protokołu oględzin z [...] października 2009 r. oraz uzasadnienia ww. decyzji nie wynika, iżby organ ustalił szerszy zakres wykonanych przez inwestora w związku z przedmiotową inwestycją robót budowlanych, w szczególności brak jakichkolwiek ustaleń co do posadowienia murków oporowych na ławie fundamentowej bądź płycie, ich związania itp.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż decyzja PINB z [...] października 2009 r. uzyskała przymiot ostateczności, nie została przez żadną ze stron wyczerpana droga jej zaskarżenia w administracyjnym toku instancji. Oznacza to, iż nie może ona podlegać kontroli Sądu w toku niniejszego postępowania. Na marginesie wskazać można jedynie, iż prawidłowość i zgodność z przepisami prawa ww. decyzji może budzić wątpliwości, tak co do treści rozstrzygnięcia (kwalifikacji obiektu budowlanego, precyzji określenia przedmiotu rozbiórki), zakresu dokonanych ustaleń stanu faktycznego, jak i wywodów uzasadnienia dotyczących braku możliwości legalizacji robót budowlanych. Mając jednakże na uwadze zasadę trwałości decyzji ostatecznych, wyrażoną w art. 16 K.p.a., na obecnym etapie sprawy uchylenie lub zmiana tej decyzji, stwierdzenie jej nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego lub ustawach szczególnych.

W dalszej kolejności stwierdzić przyjdzie, że przedmiotem szczegółowych wyjaśnień przed wydaniem ww. decyzji winien być między innymi zakres wszystkich robót budowlanych wykonanych samowolnie przez inwestora w związku z realizacją zamierzenia polegającego na budowie zjazdu na działkę i zmiany sposobu użytkowania pomieszczenia gospodarczego na garaż wraz ze zjazdem do tego garażu, w szczególności wszechstronne wyjaśnienie charakteru i parametrów technicznych konstrukcji oporowej mającej na celu, jak twierdzi inwestor, między innymi wzmocnienie i stabilizację budynku mieszkalnego. Nie można bowiem jednoznacznie stwierdzić jak organ rozumiał pojęcie "murków oporowych z betonu przed budynkiem", których rozbiórkę nakazał, w szczególności z decyzji ani też zgromadzonej przed jej wydaniem dokumentacji nie wynika, iżby objął tym nakazem także ławy fundamentowe bądź ich fragmenty, czyli ewentualnie całe konstrukcje oporowe jako pewną wieloelementową całość techniczno-użytkową.

Dopiero z treści pisma inwestora z [...] stycznia 2010r. wraz z załączonym dokumentem prywatnym - protokołem kontroli obiektu z [...] grudnia 2009 r. dokonanej przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane (T.G.) wynika znacznie szerszy zakres robót związanych z przystąpieniem do wykonania na działce nr [...] zjazdu do garażu, w szczególności wyburzenie płyty poziomej stanowiącej dla ław fundamentowych ceglanych podporę. Wykonane murki oporowe, które miały stanowić zjazd do garażu, tworzą zdaniem ww. specjalisty podpory ław i ściany fundamentowej o bardzo słabej konstrukcji. Ponadto dokonano wymiany instalacji deszczowej naruszając strukturę podłoża gruntowego. Kontrolujący stwierdził, że zgodnie z art. 70 pkt 1 i 2, jest uzasadnione pozostawienie murków do wysokości poziomu ukształtowania terenu przed budynkiem.

Wskazać przyjdzie, iż w piśmie tym J.T., powołując się na w. protokół kontroli, wniósł o "umorzenie decyzji nakazującej rozbiórkę murków oporowych na terenie posesji gdyż stanowią one podpory ław i ściany fundamentowej". Poinformował, że murki oporowe zostaną pozostawione do wysokości ukształtowania terenu przed budynkiem tak, aby stanowiły podporę budynku i jednocześnie nie wpływały na estetykę dzielnicy.

W odpowiedzi PINB pismem z dnia [...] lutego 2010r. "upomnienie z zagrożeniem" poinformował inwestora, że brak jest podstaw do umorzenia postępowania dotyczącego nakazanej rozbiórki murków oporowych z uwagi na fakt niewykonania obowiązku nałożonego decyzją z dnia [...].10.2009r. Jednocześnie stwierdzając upływ terminu wykonania nałożonego decyzją obowiązku, organ wezwał zobowiązanego – J.T., na podstawie art. 15 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 1015), do wykonania ww. decyzji w ostatecznym terminie do [...] marca 2010r. – po ustaniu trudnych warunków pogodowych związanych z obfitymi opadami śniegu przed budynkiem, z zagrożeniem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego w administracji łącznie z nałożeniem grzywny w celu przymuszenia. Postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r. organ, na wniosek inwestora, zmienił termin wykonania obowiązku rozbiórki murków oporowych do dnia [...] kwietnia 2010r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2010r. J.T. poinformował PINB, o wykonaniu obowiązku określonego ww. decyzją. Organ pismem z [...] kwietnia 2010r., na podstawie art. 50 i art. 51 K.p.a. wezwał do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez dostarczenie "fotografii wykonanej rozbiórki murków" z uporządkowaniem terenu po rozbiórce, informując, że brak tych fotografii uniemożliwia organowi nadzoru budowlanego umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie. Po przesłaniu zdjęć, PINB decyzja z dnia [...] maja 2010 r., powołując się na art. 104 i art. 105 § 1 K.p.a., "po rozpatrzeniu z urzędu sprawy likwidacji niedokończonego zjazdu garażowego do piwnicy pod częścią mieszkania nr 1 w budynku przy ul. S. [...] w B.", umorzył postępowanie administracyjne "wszczęte na wniosek Wydziału Administracji Budowlanej w zw. z postanowieniem z dnia [...].09.2009r. o przekazaniu sprawy do załatwienia według właściwości (...) w sprawie likwidacji zjazdu na działkę nr [...] dla obsługi komunikacji działki nr [...] przy ul. S. [...] i wydana decyzją z dnia [...].10.2009r. nakazującą J.T. rozbiórkę dwóch murków oporowych przed ww. budynkiem". W uzasadnieniu organ stwierdził, że z materiału dowodowego wynika, że zjazd garażowy do piwnicy pod lokalem mieszkalnym został skutecznie zlikwidowany. Zjazd do piwnicy zasypano przywracając teren przed budynkiem do poprzedniego stanu, Z fotografii dołączonej do sprawy i kontroli sprawdzającej wynika, że w ścianie zewnętrznej piwnic zamiast planowanych wrót garażowych pozostawiono istniejące pierwotnie piwniczne otwory okienne, co uniemożliwia korzystanie z piwnicy jako pomieszczenia garażowego. Ponadto stan ten po likwidacji zjazdu i przywróceniu terenu do pierwotnego stanu (zasypanie zjazdu piaskiem z utwardzeniem terenu) powoduje wyłączenie z obiegu prawnego art. 35 ust. 5 Prawa budowlanego, zgodnie z którym właściwy organ wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia, jeżeli na terenie znajduje się obiekt, w stosunku do którego znajduje się obiekt w stosunku do którego orzeczono nakaz rozbiórki.

Już w odwołaniu od tej decyzji (brak w aktach sprawy), jak wynika z uzasadnienia decyzji kasacyjnej WINB z dnia [...] czerwca 2010r. skarżący jako współwłaściciel nieruchomości podnosił zarzut, że samowola budowlana przy budowie zjazdu do garażu nie została zlikwidowana, bowiem murki oporowe nie zostały rozebrane a jedynie zasypano ziemią zjazd do budynku. Jak wynika z uzasadnienia ww. decyzji WINB uchylającej decyzję PINB i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy właściwie zwrócił wówczas uwagę na brak tożsamości pomiędzy samym nakazem rozbiórki murków oporowych przed budynkiem, a kwestią samowoli budowlanej związanej z rozpoczęciem robót budowlanych przy budowie zjazdu do garażu, aczkolwiek na tej podstawie dokonał błędnej i zawężającej ramy pierwotnego postępowania wykładni i wskazań, nakazując wyłącznie dokonanie organowi pierwszej instancji ustalenia na terenie nieruchomości faktu wykonania obowiązku rozbiórki nałożonego decyzją z dnia [...].10.2009r.

Należy jednoznacznie wskazać, iż analiza zgromadzonego materiału dowodowego oraz zakresu inwestycji rozpoczętej (i częściowo wykonanej) przez inwestora, w stosunku do której sprawę przekazał PINB Prezydent Miasta B., jak zasadnie pierwotnie określał to PINB prowadzi jednoznacznie do stwierdzenia, że PINB wszczął i prowadził postępowanie co do samowolnie wykonywanych robót budowlanych związanych z budową zjazdu na nieruchomość i zjazdu do garażu. W dotychczasowym postępowaniu, zakres wykonanych samowolnie robót budowlanych w związku z realizacją tego zamierzenia budowlanego nie został jednak wszechstronnie ustalony. Podkreślić należy, mając na uwadze analizę całokształtu materiału dowodowego sprawy, w szczególności toczący się spór co do podstaw umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych, że nie sposób twierdzić, iż zakres tych robót ograniczał się wyłącznie do wybudowania przez inwestora dwóch murków oporowych przed budynkiem, rozumianych jako samodzielne obiekty budowlane. Nadto z treści spornej, aczkolwiek ostatecznej decyzji PINB z dnia [...].10.2009r. wynika w istocie, że organ nadzoru budowlanego ograniczył to rozstrzygnięcie wyłącznie do nakazania rozbiórki betonowych murków oporowych. Uwzględniając fakt braku jakichkolwiek ustaleń co do sposobu ich związania z ewentualną ławą fundamentową, a także wykonania samej ławy fundamentowej, czy też zjazdu do planowanego garażu (w pomieszczeniu obecnie użytkowanym dotychczas jako gospodarcze), nie sposób twierdzić, iż organ orzekł również w takim zakresie.

Jak już wspomniano kwestionowanie oraz ewentualna zmiana treści tej decyzji może obecnie nastąpić wyłącznie w trybach nadzwyczajnych postępowania administracyjnego. Odrębnym zagadnieniem pozostają jednak, w nieuprawniony sposób łączone przez organy nadzoru budowlanego, wykonanie ostatecznej decyzji nakazowej przez adresata tego obowiązku oraz sporna nadal kwestia zakresu samowolnie dokonanych robót budowlanych przy przedmiotowym zamierzeniu inwestycyjnym. Wyjaśnienia i ustalenia wymaga bowiem to czy nastąpiło w istocie, zgodne z obowiązującymi przepisami "zlikwidowanie" bądź zalegalizowanie samowoli budowlanej, rozumianej jako wszelkie roboty budowlane związane z rozpoczęciem przez J. T. bez wymaganego pozwolenia realizacji inwestycji, w tym dotyczące ław fundamentowych i zjazdu. W świetle bowiem nawet zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego nie budzi wątpliwości, iż zasypanie warstwą piachu, czy ziemi wykonanego uprzednio samowolnie zjazdu do pomieszczeń piwnicznych, oraz rozebranie wyłącznie części (wystającej ponad poziom gruntu) pewnej konstrukcji zbudowanej w tym celu dalekie jest od rozumienia pojęcia usunięcia skutków samowoli budowlanej, tak w znaczeniu potocznym jak również w myśl obowiązujących przepisów Prawa budowlanego. Aby można było w ogóle rozstrzygnąć sprawę samowolnie wykonanych robót budowlanych, konieczne jest właściwe i pełne ustalenie stanu faktycznego i ustalenia konkretnie jakie roboty budowlane wykonano, a następnie dopiero ocena możliwości ich legalizacji czy też innych czynności celem ewentualnego przywrócenia stanu poprzedniego. Temu służą procedury legalizacyjne, szczegółowo uregulowane w ustawie Prawo budowlane, związane także z ewentualnym obowiązkiem uiszczenia stosownych opłat. Organy nadzoru budowlanego nie mogą akceptować takiej sytuacji, w której dojść miałoby jedynie do pozornego usunięcia stanu samowoli budowlanej np. poprzez zasypanie, celem następnego ubiegania się o udzielenia w normalnym trybie pozwolenia na wykonanie robót budowlanych (inwestycji) już częściowo wykonanych. Podkreślić bowiem przyjdzie, że zgodnie z art. 32 ust. 4a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1

Wskazać również przyjdzie, że przedmiotowa sprawa stanowiła już przedmiot kontroli sądowoadministracyjnej, w wyniku której WSA w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 15 marca 2011r. sygn. akt II SA/Bd 1385/10 oddalił skargę na uprzednią decyzję WINB z dnia 2[...]października 2010r. uchylającą decyzje PINB z dnia [...] września 2010 r. o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd stwierdził, że materiał dowodowy w postaci dokumentacji fotograficznej, na którym bazował organ pierwszej instancji był mało wiarygodny, i trudno było na tej podstawie stwierdzić, czy obowiązek rozbiórki murów oporowych został w pełni czy tylko w części wykonany. Wobec tego Sąd podzielił pogląd organu odwoławczego co do konieczności przeprowadzenia oględzin. Dodatkowo wskazał, że przemawia za tym fakt, iż istniała możliwość "zamaskowania" przez skarżącego zakresu faktycznie wykonanych prac, co można będzie jednoznacznie wykluczyć jedynie w drodze oględzin. Nadto Sąd stwierdził, że organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie de facto w całości, co sprowadzało się do konieczności dokonania oględzin.

Podkreślenia wymaga, iż stosownie do dyspozycji przepisu art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Istotą tej zasady jest to, że dotyczy wykładni prawa materialnego, jak i procesowego oraz braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu istotnych okoliczności stanu faktycznego, zaś obowiązek podporządkowania się zarówno sądu, jak i organu tak rozumianej ocenie prawnej, może być wyłączony jedynie w razie istotnej zmiany stanu faktycznego lub prawnego, czyli jest ona wiążąca o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. W takiej sytuacji organ, któremu sprawa została przekazana, związany jest wskazaniem sądu co do uzupełnienia postępowania. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania stanowią konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w danej sprawie. Mają one wytyczać kierunek działania organów przy ponownym rozpoznaniu sprawy, określają sposób ich postępowania w przyszłości. Zmierzają do uniknięcia błędów już popełnionych oraz wskazują kierunek, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości.

W ocenie Sądu zarówno ocena prawa, jak i wskazania co do dalszego trybu postępowania wyrażone w powyższym wyroku sądu z dnia 15 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 1385/10 były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości interpretacyjnych.

Po wydaniu ww. wyroku WSA w Bydgoszczy, do dnia wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, nie nastąpiła zmiana stanu prawnego wpływająca na treść rozstrzygnięcia w sprawie usunięcia samowoli budowlanej (rozbiórki murków oporowych). W istocie zważyć przyjdzie, że organ pierwszej instancji wydał decyzję bez uwzględnienia wskazań sądu wyrażonych w ww. wyroku, co mogło wynikać z jego błędnego wąskiego rozumienia. Decyzja PINB została zatem wydana z naruszeniem art. 153 P.p.s.a. co miało wpływ na wynik sprawy.

Dopiero na etapie postępowania odwoławczego organ dokonał wskazanej przez sąd czynności procesowej – oględzin terenu przedmiotowych robót budowlanych, zmierzających do ustalenia stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, WINB dokonał jednakże niewłaściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i nie wyjaśnił wszechstronnie w sposób wymagany przepisami procedury administracyjnej, zgodnie ze wskazaniem sądu ww. wyroku, okoliczności faktycznych sprawy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy na skutek przeprowadzonych oględzin zostały bowiem potwierdzone okoliczności faktyczne dotychczas pomijane przez organy bądź błędnie oceniane, które mogą być istotne dla rozstrzygnięcia meritum sprawy związanej z legalnością robót budowlanych przy budowie spornego zamierzenia inwestora - zjazdu na działkę nr 74 i "wjazdu do garażu". Ponownie wskazać należy, że już w toku przystąpienia przez inwestora do wykonania ostatecznej decyzji z [...] listopada 2009 r. informował on PINB, ze murki oporowe stanowią podpory ław i ściany fundamentowej (pismo z [...].01.2010r. wraz z protokołem kontroli obiektu z [...].12.2009r.). Z treści tegoż protokołu wynika, dużo szerszy zakres robót niż wzniesienie samych murków oporowych nadto wynika zamiar inwestora "pozostawienia murków do wysokości poziomu ukształtowania terenu przed budynkiem". Nadto J. T. wniósł o "umorzenie decyzji nakazującej jej rozbiórkę". Organ nie wyjaśnił treści tego żądania, aczkolwiek nie jest ono jednoznaczne. Nie można bez wyjaśnienia intencji inwestora stwierdzić, czy domagał się on uchylenia decyzji o nakazie rozbiórki np. z tego powodu, że jej wykonanie stanowi niebezpieczeństwo dla budynku, czy też domagał się ewentualnego umorzenia postępowania zmierzającego do przymusowego jej wykonania. Już treść powyższego pisma winna skutkować podjęciem przez organ wszelkich czynności zmierzających do rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, także z urzędu rozważenia podstaw do zweryfikowania treści decyzji nakazującej rozbiórkę spornych murków oporowych, bez bliższego sprecyzowania, czy też jakiegokolwiek wyjaśnienia ich konstrukcji, gabarytów itd. Konieczne było co najmniej rozważenie, czy nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a., zgodnie z którym organ wznawia postępowanie administracyjne zakończone decyzją ostateczną, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję.

W ocenie Sądu, niezależnie od innych uchybień procesowych obecnie zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że decyzją nakazującą w tak nieprecyzyjny i ogólnikowy sposób rozbiórkę PINB nie załatwił całości sprawy, a wyłącznie nakazał rozbiórkę murków oporowych rozumianych jako odrębne konstrukcje na, co wskazuje jej treść. Wskazać także należy, że skoro po wydaniu tej decyzji powstała wątpliwość, na co zdaje się również wskazywać działanie WINB w niniejszej sprawie, co do istoty i charakteru konstrukcji przedmiotowych dwóch murków oporowych, konieczne było jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie przez wierzyciela - PINB czy obowiązek rozbiórki, który wszakże określił we własnym ostatecznym rozstrzygnięciu władczym uważa za wykonany, czy nie. Co nie stanowi jednakże jakiejkolwiek podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego, w szczególności postępowania zakończonego ostatecznie wydaniem decyzji z [...] listopada 2009r. Po wtóre, jak wynika z powyższych wywodów, w niniejszej sprawie nie oznacza to jednocześnie, że organ rozstrzygnął tą decyzją, aczkolwiek powinien, istotę całego objętego pierwotnym postępowaniem w sprawie samowolnie prowadzonych robót budowlanych zamierzenia inwestycyjnego. Takie stwierdzenie, w ocenie Sądu, jak zasadnie kwestionuje to skarżący, jest nieuprawnione i co najmniej przedwczesne, w świetle analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym twierdzeń obydwu stron sporu. Nie jest zadaniem organów nadzoru budowlanego bezrefleksyjne egzekwowanie obowiązku nieprecyzyjnie określonego w decyzji, bez względu na ewentualne podnoszone przez zobowiązanego niebezpieczeństwo dla stabilności budynku mieszkalnego. Nie jest jednakże rolą tego organu rozstrzyganie sporów co do sposobu korzystania z nieruchomości wspólnej przez jej współwłaścicieli (w tym zabudowy), a kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego, w szczególności robót budowlanych prowadzonych w warunkach samowoli budowlanej.

Niezależnie od powyższego, mając na uwadze treść rozstrzygnięć organów podkreślić przyjdzie, iż jak już wskazano powyżej, przedmiotu postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego w związku z samowolnie podjętymi robotami budowlanymi nie stanowiło wyłącznie wzniesienie "dwóch betonowych murków oporowych przed budynkiem", jak zdają się to interpretować obecnie zawężająco organy. Nie może zmienić tego treść niepodlegającej kontroli w niniejszym postępowaniu decyzji PINB dla Miasta B. z [...] października 2009 r. wydanej na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Wobec powyższego zważyć należy, że odrębne zagadnienie stanowi obowiązek wszechstronnego ustalenia okoliczności faktycznych sprawy spornych robót budowlanych, zwłaszcza iż już od 2010 r. ustalenia organu ograniczające się do dwóch murków oporowych były kwestionowane zarówno przez inwestora, jak i skarżącego (aczkolwiek w odmiennym zakresie). Odrębną kwestią pozostaje natomiast przymusowe egzekwowanie obowiązku rozbiórki objętego decyzją. To natomiast czy obowiązek ten został wykonany uzależnione jest od prawidłowego zebrania materiału dowodowego. W ocenie Sądu, ustalenia dokonane przez organy prowadzące niniejsze postępowanie z pewnością nie pozwalają na jednoznaczne przesądzenie, iż nie istnieje nierozstrzygnięty dotąd we właściwym trybie przedmiot postępowania w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych. Zgromadzony materiał dowodowy z pewnością nie pozwala również na bezsprzeczne stwierdzenie, iż w okolicznościach tej sprawy - nawet tak wąsko określony w decyzji z dnia [...] października 2009 r. obowiązek - został w pełni wykonany. Nadto stan faktyczny sprawy przyjęty w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego nie znajduje pełnego potwierdzenia w aktach administracyjnych sprawy.

Z załączonego do akt administracyjnych sprawy protokołu oględzin obiektu budowlanego z dnia [...] marca 2013 r. wynika, iż po wykonaniu wykopu stwierdzono, że "w prawym wykopie do szer. 1,20 m występuje beton. W wykopie lewym poszerzonym o 0,75 m natrafiono na beton, który od strony środka budynku przeszedł w grunt nieutwardzony". Ponadto w notatce służbowej stanowiącej "uzupełnienie protokołu z oględzin w dniu [...].03.2013 r." z dnia 11 marca 2013 r. sporządzonej przez inspektorów dokonujących ww. oględzin zawarto stwierdzenie, iż w wykopach natrafiono na płytę betonową po rozebranych murkach oporowych. W notatce tej przedstawiono również stanowisko, że jest to płyta betonowa, a nie odrębny fundament pod murkami oporowymi o czym świadczy "brak śladów przewiązania betonu jako monolit z murkami oporowymi". W opinii inspektorów najbardziej prawdopodobną wersją jest, że murki oporowe zostały posadowione bezpośrednio na istniejącej płycie betonowej, wykorzystując ją jako fundament.

Jak wskazuje w uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy, nieograniczając się do ustaleń poczynionych w trakcie oględzin, zwrócił się on na podstawie art. 84 § 1 K.p.a. do specjalisty celem uzyskania wiadomości specjalnych. O te informacje zwrócił się do projektanta, a zarazem kierownika przedmiotowych robót budowlanych. Z wyjaśnień specjalisty wynika, że na jego wniosek rozebrane zostały jedynie murki oporowe. Pozostawione zostały ławy oporowe, które stanowią zaporę dla ścian fundamentowych budynku w związku ze skuciem płyty stabilizacyjnej. Natomiast ławy fundamentowe murków oporowych nie zostały posadowione na płycie tylko bezpośrednio na gruncie. Z kolei w uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołując się na ww. opinię techniczną, wbrew temu co zostało w niej stwierdzone wskazuje, że murki oporowe zostały posadowione na pozostałości płyty betonowej. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że niemożliwym jest stwierdzenie, które stanowisko dotyczące posadowienia murków oporowych wraz z ich fundamentami organ przyjął za wiarygodne i w oparciu o jakie dowody podjął ostateczne rozstrzygnięcie. Organ przywołując w uzasadnieniu decyzji ww. opinię techniczną przywołuje fakty odmienne od stwierdzonych przez autora tej opinii, a w przypadku uznania wykonania nakazu rozbiórki fakty te nie powinny budzić jakiejkolwiek wątpliwości. Czyni to uzasadnionym zarzut naruszenia przepisów 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a.

Podkreślenia również w tym miejscu wymaga, iż stosownie do art. 84 § 1 K.p.a., na który powołuje się WINB w B., organ może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Chodzi tu zatem o przypadki, w których dla rozstrzygnięcia sprawy potrzebna jest szczególna wiedza, której organ nie posiada. Powszechnie przyjmuje się, iż ekspertyza biegłego przygotowana powinna być w sposób obiektywny, przez osobę nie mającą interesu w konkretnym rozstrzygnięciu sprawy. W tym celu w § 2 wskazanego artykułu ustawodawca zaznaczył, że biegły podlega wyłączeniu na zasadach i w trybie określonym w art. 24 K.p.a. W art. 24 § 1 K.p.a. wskazano natomiast, iż wyłączeniu od udziału w postępowaniu podlega osoba będąca stroną postępowania lub pozostająca ze stroną w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki. Nadto w § 4 wskazano, iż wyłączeniu od udziału w postępowaniu podlega osoba będąca przedstawicielem jednej ze stron postępowania. W orzecznictwie przyjmuje się, że nie może brać udziału w charakterze biegłego (rzeczoznawcy, eksperta) osoba występująca w niej już uprzednio jako inny uczestnik procesu inwestycyjnego, np. jako kierownik budowy. Kumulacja funkcji uczestnika procesu inwestycyjnego i roli biegłego w jednej osobie podważa bowiem zaufanie obywateli do organów państwa i nie pogłębia świadomości i kultury prawnej obywateli (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt II SA/Bk 498/10, wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 1072/05, wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2007 r., sygn. akt II SA/Kr 965/06). Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie biegłym nie mógł być T.G., na którego opinii opiera się organ w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, bowiem osoba ta na podstawie art. 84 § 2 podlegała wyłączeniu od udziału w postępowaniu w charakterze biegłego. O ile Sąd nie kwestionuje specjalistycznej wiedzy autora opinii technicznej i jego uprawnień, to fakt, iż jest on projektantem oraz kierownikiem robót budowlanych, a nadto występował w trakcie oględzin jako przedstawiciel strony postępowania, nie pozwala na uznanie tej opinii za bezstronną. Niewątpliwie miał on interes w uznaniu przez organ, iż nakaz nałożony decyzją z [...] października 2009 r. został wykonany i kończy sprawę, a to prowadzi do podważenia waloru sporządzonej przez niego opinii jako obiektywnej, czy też oddającej rzeczywisty stan faktyczny. Nieprawidłowo, zdaniem Sądu, organ powołał się na przepis art. 84 § 1 K.p.a. bowiem opinia techniczna przedstawiona przez ww. kierownika budowy w niniejszej sprawie nie mogła stanowić opinii biegłego, a ewentualnie mogła zostać uznana przez organ jako dokument prywatny mający potwierdzić stanowisko jednej ze stron postępowania.

Nie do zaakceptowania jest również bezkrytyczne przyjęcie przez organ opinii kierownika budowy, iż usunięcie ław fundamentowych spowodować mogłoby zachwianie statyki budynku i w konsekwencji doprowadzić do katastrofy budowlanej, bez jakiejkolwiek weryfikacji i obiektywnej oceny takiego stanowiska. Sąd nie posiadając specjalistycznej wiedzy nie kwestionuje, iż rzeczywiście tego typu okoliczności mogą wystąpić, jednak stwierdzenie tych okoliczności uzasadnione byłoby w przypadku dokonania i przedstawienia stosownych obliczeń oraz pełnego uzasadnienia takiego stanowiska. Organ wprawdzie zwrócił się do T.G. celem wyjaśnienia jakie zadanie spełnia betonowa płyta, której obecność stwierdzono w trakcie oględzin oraz o dołączenie do opinii stosownych przeliczeń, jednak te nie zostały przez niego przedstawione. Nie dokonując weryfikacji stanowiska zajętego w imieniu inwestora przez T.G:, oraz dalszych prób ustalenia funkcji spełnianej przez wskazane w opinii ławy fundamentowe, organ bezrefleksyjnie przyjął stanowisko zajęte przez kierownika budowy. Z uzasadnienia decyzji nie wynika, by organ podjął próbę skonfrontowania sprzecznych ze sobą informacji zawartych w notatce służbowej z dnia [...] marca 2013 r. oraz opinii technicznej z dnia [...] maja 2013 r., co doprowadziło WINB do zajęcia stanowiska niemającego pełnego odzwierciedlania w aktach administracyjnych.

Zasadnie podniesiono w skardze zarzuty podważające wartość dowodową notatki służbowej z dnia [...] marca 2013 r., stanowiącej uzupełnienie protokołu oględzin z dnia [...] marca 2013 r. W notatce tej zawarto dopiero jakiekolwiek ustalenia faktyczne co do stwierdzonej w wykopie płyty betonowej. Protokół z oględzin stanowić powinien potwierdzenie stanu faktycznego zastanego na miejscu tych oględzin w dniu ich przeprowadzenia. Przepis art. 68 § 1 K.p.a. wskazuje, że protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły osoby biorące udział w oględzinach. W § 2 natomiast wskazano, że protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole. Obowiązek odczytania protokołu w obecności osób biorących udział w oględzinach jest konsekwencją prawa tych osób do zakwestionowania ustaleń dokonanych w trakcie tych oględzin. Strona może więc wyrazić swoje odmienne stanowisko w stosunku do ustaleń dokonanych przez organ w trakcie oględzin. Ze stanem faktycznym ustalonym przez osoby dokonujące oględzin i zapisanym w protokole, któraś ze stron może nie zgodzić się i w takim przypadku zgłosić swoje uwagi. Uzupełnienie protokołu w sposób dokonany w niniejszej sprawie może poważnie ograniczyć wskazane powyżej uprawnienia strony. W ocenie Sądu, nie jest dopuszczalna praktyka uzupełnienia przez organ protokołu z oględzin w postaci notatki służbowej sporządzonej kilka dni po przeprowadzeniu oględzin, w sytuacji gdy dopiero w tej notatce zawarto ustalenia mające wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Uzupełnienie protokołu zostało dokonane bez udziału osób biorących udział w tych oględzinach. Z akt administracyjnych sprawy nie wynika również, by organ powiadomił uczestników oględzin o tych okolicznościach. Niezrozumiałym jest twierdzenie organu odwoławczego, iż owa notatka służbowa została jedynie w taki sposób niefortunnie nazwana, w sytuacji gdy w innej części uzasadnienia decyzji organ wskazuje na ustalony w trakcie oględzin stan faktyczny, przywołując treści zawarte właśnie w owej notatce. Dodać należy, że bez znaczenia jest fakt, na który powołuje się organ, iż skarżący opuścił miejsce oględzin w trakcie ich trwania i nie podpisał protokołu.

Ponadto konieczność ustalenia czy w ziemi rzeczywiście znajdują się dodatkowe elementy konstrukcji skutkować powinno przekazaniem przez WINB sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W prawdzie organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a. zlecił PINB przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w postaci dokonania oględzin, to w ocenie Sądu waga tych ustaleń dla rozstrzygnięcia sprawy wymagała przeprowadzenia postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji. Zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego obejmującego ustalenie kwestii zakresu wykonanych prac ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części skutkować powinno wydaniem decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy, tak ażeby zapewnić stronom postępowania możliwość pełnego i wyczerpującego ustosunkowania się do "nowego" materiału dowodowego, a także zagwarantować im prawo do oceny tego dowodu przez organy obu instancji.

W okolicznościach niniejszej sprawy wobec ustalenia w wyniku dokonanych w dniu [...] marca 2013 r. nowych okoliczności faktycznych w postaci znajdujących się w ziemi ław fundamentowych organ winien ustalić czy te zostały tam posadowione w ramach inwestycji polegającej na budowie zjazdu do planowanego garażu wraz z urządzeniami, które określił jako murki oporowe, czy też ewentualnie wykonane zostały w innym czasie, w ramach odrębnego zamierzenia inwestycyjnego. Takie ustalenia powinny pozwolić organowi na ukierunkowanie dalszego toku postępowania, bądź w kierunku ewentualnego wzruszenia ostatecznej decyzji o nakazie rozbiórki z dnia [...] października 2009 r. celem pełnego ustalenia i określenia przedmiotu tej decyzji, bądź też w przypadku ustalenia, iż przedmiotowa ława fundamentowa stanowi odrębną inwestycję wszczęcia postępowania mającego na celu ustalenie zgodności robót budowlanych z prawem. W szczególności organ winien dokonać analizy stwierdzonych i wykonanych lub rozpoczętych robót budowlanych, które wskazuje inwestor w kontekście obowiązku uzyskania na ich wykonanie pozwolenia właściwego organu lub zgłoszenia.

Odnieść się również należy, do stanowiska organu, iż zalecenie zawarte w wyroku z marca 2011 r. zostało wykonane przez dokonanie oględzin. Owszem rację ma organ, iż Sąd podzielił zajmowane w zaskarżonej w tamtej sprawie decyzji stanowisko organu, iż niezbędnym do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy jest dokonanie oględzin. Niemniej istotą dokonanych oględzin nie jest sam fakt ich przeprowadzenia, a ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy. Rola organu nie może ograniczać się jedynie do samego faktu przeprowadzenia oględzin. Ich przeprowadzenie miało być jedynie środkiem służącym do ustalenia stanu faktycznego i podjęcia stosownych dalszych działań, w tym ustalenia konstrukcji przedmiotowych murków oporowych i tego czy zostały rzeczywiście rozebrane.

Nie zasługuje również na akceptację stwierdzenie organu o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w związku z wykonaniem nakazu określonego w decyzji z [...] października 2009 r., co uzasadnia umorzenie postępowania administracyjnego. Abstrahując od lakonicznego uzasadnienia samej bezprzedmiotowości postępowania, zauważyć należy, iż organ nie dostrzegł, że postępowanie w przedmiocie nakazu rozbiórki kończy się wydaniem decyzji na podstawie art. 48 ust. 1. Prawa budowlanego, w rozpatrywanej sprawie decyzji z dnia [...] października 2009 r. Wykonanie zawartego w takiej decyzji obowiązku nie wymaga od organu podejmowania dodatkowego postępowania administracyjnego kończącego się wydaniem decyzji administracyjnej, w tym decyzji o umorzeniu postępowania.

Z kolei niewykonanie przez adresata obowiązku objętego decyzją nakazową skutkuje wszczęciem postępowania mającego na celu przymusowe wyegzekwowanie wykonania tego obowiązku. Postępowanie to prowadzonej jest już jednak na podstawie przepisów ustawy 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. z 2012 r. poz. 1015). Taki tryb postępowania zakłada w pierwszej kolejności skierowanie do zobowiązanego wezwanie do wykonania obowiązku z zagrożeniem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego, a w przypadku niewykonania nakazu rozbiórki zastosowanie przez organ egzekucyjny sankcji w postaci grzywny w celu przymuszenia lub też wykonania zastępczego. W niniejszej sprawie PINB skierował do J.T. już pismem z dnia [...] lutego 2010 r. upomnienie z zagrożeniem, o którym mowa w art. 15 § 1 wymienionej ustawy. O ile przepis art. 18 ww. ustawy dopuszcza w postępowaniu egzekucyjnym w przypadku braku przepisów szczególnych stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, to już jednak rozstrzygnięcie i zajmowane przez organ egzekucyjny lub wierzyciela (w sprawach wykonania nakazu rozbiórki powiatowy inspektor nadzoru budowlanego jest jednocześnie wierzycielem i organem egzekucyjnym) stanowisko w sprawach dotyczących postępowania egzekucyjnego następuje w formie postanowienia. Ustawodawca przewidział w przypadku wykonania obowiązku zawartego w decyzji przez zobowiązanego przed wszczęciem postępowania egzekucyjnego umorzenie takiego postępowania jednak na podstawie art. 59 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, a nie art. 105 § 1 K.p.a. z powodu jego bezprzedmiotowości.

Doręczenie upomnienia jest czynnością poprzedzającą wszczęcie postępowania egzekucyjnego, które może mieć miejsce po upływie 7 dniu od doręczenia upomnienia i wymaga wystawienia przez wierzyciela tytułu wykonawczego spełniającego wymogi określone w art. 27 ustawy, według wzoru stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 listopada 2001 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. Nr 137, poz. 1541 ze zm.) oraz doręczenia go zobowiązanemu, stosownie do art. 26 § 5 ustawy.

W rozpoznawanej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. jest jednocześnie wierzycielem i organem egzekucyjnym, w związku z czym winien przystąpić z urzędu do egzekucji na podstawie tytułu wykonawczego wystawionego przez siebie po bezskutecznym upływie 7 dniu od doręczenia upomnienia, o ile stwierdziłby brak wykonania obowiązku. W przedmiotowej sprawie czynności organu I instancji dokonane w trybie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji ograniczyły się do wysłania wskazanego wyżej upomnienia.

Należy podkreślić, że przedmiotem postępowania egzekucyjnego w administracji jest sprawa odmienna od sprawy będącej przedmiotem administracyjnego postępowania jurysdykcyjnego. Bez wątpienia decyzje administracyjne będące efektem postępowania jurysdykcyjnego są źródłem obowiązków dochodzonych następnie w postępowaniu egzekucyjnym, nie zmienia to jednak okoliczności odmienności przedmiotowej obydwu postępowań, także w sytuacji tożsamości organów administracji właściwych do ich prowadzenia. W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, iż nawet w sytuacji, gdyby nie istniał spór co do rozmiaru i zakresu robót budowlanych oraz interpretacji określenia użytego w decyzji "murków oporowych" i ich konstrukcji, w przypadku wykonania przez inwestora obowiązku określonego decyzją, nie byłoby podstaw do wydania w tej samej sprawie decyzji o umorzeniu postępowania, rozumianego jako wszczęte pierwotnie postępowanie administracyjne jurysdykcyjne.

Z kolei w toku postępowania egzekucyjnego w administracji nie wydaje się decyzji rozstrzygających o prawach i obowiązkach stron wynikających z przepisów prawa materialnego oraz nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny prawidłowości ostatecznych decyzji administracyjnych podjętych na podstawie art. 104 K.p.a., wymienionych w tytule wykonawczym. W myśl art. 17 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r., o ile jej przepisy nie stanowią inaczej, rozstrzygnięcie i zajmowanie przez organ egzekucyjny - wierzyciela stanowiska w sprawach dotyczących postępowania egzekucyjnego następuje w formie postanowienia. Także forma postanowienia przewidziana jest dla umorzenia postępowania egzekucyjnego, którego podstawy określono jednoznacznie w art. 59 § 1 cyt. ustawy.

Według tego przepisu postępowanie egzekucyjne podlega umorzeniu m.in. jeżeli obowiązek został wykonany przed jego wszczęciem (pkt 1), jeżeli obowiązek nie jest wymagalny, został umorzony lub wygasł z innego powodu albo jeżeli obowiązek nie istniał (pkt 2), jeżeli obowiązek o charakterze niepieniężnym okazał się niewykonalny (pkt 5), na żądanie wierzyciela (pkt 9). Postanowienie w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego wydaje się na żądanie zobowiązanego lub wierzyciela albo z urzędu. Zażalenie na postanowienie w sprawie umorzenia postępowania egzekucyjnego w niniejszej sprawie przysługiwałoby wyłącznie zobowiązanemu – J. (art. 59 § 4 i 5).

Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. w postępowaniu egzekucyjnym mają odpowiednie zastosowanie, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej, przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Niewątpliwie w wymienionym postępowaniu należy kierować się sformułowaną w art. 7 i 77 § 1 kpa zasadą prawdy obiektywnej obligującą organ administracji publicznej do wszechstronnego wyjaśnienia i rozważenia okoliczności sprawy przed wydaniem przezeń rozstrzygnięcia. Dotyczy to zatem, między innymi ustaleń, co do wykonania wynikającego z tytułu wykonawczego obowiązku. W przeprowadzonym postępowaniu, abstrahując od niewłaściwego trybu, organ odwoławczy zasadę tę naruszył.

Podkreślić dodatkowo trzeba, że w postępowaniu egzekucyjnym w administracji stronami postępowania są tylko wierzyciel i pomiot zobowiązany, a gdy wierzyciel jest jednocześnie organem egzekucyjnym – tylko podmiot zobowiązany, a więc wówczas tylko on może korzystać z przewidzianych w ustawie z 17 czerwca 1966 r. środków zaskarżenia. Natomiast w myśl art. 6 § 1a wymienionej ustawy dodatkowo podmiotowi, którego interes prawny lub faktyczny został naruszony w wyniku niewykonania obowiązku, służy do organu wyższego stopnia skarga na bezczynność wierzyciela w podejmowaniu czynności zmierzających do wykonania obowiązku. Przyjmuje się, iż skarga na bezczynność wierzyciela może być wniesiona, gdy organ egzekucyjny jest równocześnie wierzycielem i nie wszczyna z urzędu postępowania egzekucyjnego. Celem skargi na bezczynność wierzyciela jest bowiem ochrona obiektywnego porządku prawnego.

Wobec powyższego należy zakwestionować jako przedwczesne i naruszające w istotny sposób przepisy postępowania (art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84, art. 107 § 3 K.p.a.) rozstrzygnięcie niniejszej sprawy poprzez wydanie decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, w trybie art. 105 § 1 K.p.a. ze wskazanych przez organy przesłanek. W okolicznościach niniejszej sprawy podkreślenia dodatkowo wymaga, iż organy nadzoru budowlanego prowadzą postępowanie w sprawie, prowadzonych w warunkach samowoli budowlanej robót budowlanych przy budowie zjazdu na nieruchomość oraz wjazdu do garażu od września 2009 r., a okoliczności sprawy (zakres robót budowlanych) nie zostały wszechstronnie wyjaśnione pomimo upływu niemal 4 lat.

Ponownie prowadząc postępowanie organ winien zastosować się do wskazań wynikających z niniejszego wyroku. W szczególności w pełni wyjaśnić charakter i zakres wykonanych w warunkach samowoli robót budowlanych, w tym rzeczywistej konstrukcji "murków oporowych", następnie na podstawie wszechstronnej i obiektywnej oceny pełnego materiału dowodowego, zgromadzonego zgodnie z przepisami procedury administracyjnej ocenić, czy obowiązek wynikający z decyzji z dnia [...] października 2009 r. został wykonany. Nadto organ winien ocenić również kwestię robót prowadzonych w stosunku do konstrukcji ław fundamentowych, także to czy murki oporowe stanowiły odrębne od budynku mieszalnego budowle (konstrukcje oporowe) czy stanowiły całość techniczno-użytkową wybudowaną wraz z ławami fundamentowymi, i ewentualnymi innymi elementami w celu wykonania zjazdu do zamierzonego garażu w kontekście przepisów prawa, w tym norm techniczno-budowlanych. Okoliczności podawane w tym zakresie przez inwestora i jego pełnomocnika w toku postępowania są niejednoznaczne i nietożsame, a nadto wymagają zweryfikowania przez organy. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego umożliwi podjęcie adekwatnych dalszych czynności procesowych i rozstrzygnięć władczych, przy czym koniecznym będzie rozważenie podstaw wzruszenia bądź zmiany ostatecznej decyzji o nakazie rozbiórki murków oporowych, tak aby jej przedmiot określić w sposób w pełni sankcjonujący ewentualne nieprawidłowości. Rozważenia wymaga również właściwy tryb orzekania w sprawie spornych samowolnych robót budowlanych, uwzględniający ich charakter i możliwość legalizacji w świetle stosownych przepisów prawa.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze wskazane wyżej uchybienia przepisom procedury, które mają istotny wpływ na wynika sprawy administracyjnej, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku, a o wykonalności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 152 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 200 w związku z art. 210 § 1 P.p.s.a., wobec braku żądania skarżącego o zwrot kosztów postępowania, nie orzeczono w tym zakresie.