Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 42/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a; art. 145 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 67; art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1, ust. 8 i ust. 10
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. z dnia [...] czerwca 2016 r., 2. umarza postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz H. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 4 707 zł (słownie: cztery tysiące siedemset siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi H. sp. z o.o. (dalej: "Strona", "Beneficjent", "Zamawiająca", "Skarżąca") jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: "organ odwoławczy", "Minister") z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "Fundusz", "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...]w sprawie zwrotu przez Beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Przebudowa instalacji do odparowania wód technologicznych w H. S.A.", nr [...].

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] maja 2009 r. Strona podpisała z Funduszem umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Przebudowa instalacji do odparowania wód technologicznych w H. S.A." w ramach działania 4.4. priorytetu IV Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013.

Dokonując kontroli umowy na wykonanie i dostawę aparatów wraz z dokumentacją, dofinansowanej w ramach w. wym. projektu, Fundusz stwierdził, że postępowanie o udzielenie tego zamówienia trwające od dnia 20 września 2007 r. do dnia 30 kwietnia 2008 r. prowadzone było przez Beneficjenta z naruszeniem zasady jawności określonej w "Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ" z dnia 19 czerwca 2007 r., dalej: "Wytyczne", obowiązujących w chwili wszczęcia przez Beneficjenta postępowania. Ogłoszenie o przetargu w tej sprawie zostało bowiem zamieszczone przez Beneficjenta wyłącznie w jego siedzibie, podczas gdy zgodnie z Wytycznymi powinno zostać zamieszczone również w prasie ogólnopolskiej lub lokalnej oraz w Internecie.

W związku z powyższym Fundusz nałożył korektę w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych (pisma z dnia 28 września i dnia 21 grudnia 2010 r.) wskazując, że nałożona korekta jest niższa od przewidzianej taryfikatorem korekt finansowych maksymalnej stawki korekty, wynoszącej 25%. Organ stwierdził, że w sprawie wystąpiły okoliczności łagodzące, tj.: Beneficjent zamieścił informację o przetargu w swojej siedzibie, wystąpił z zapytaniem ofertowym do 5 potencjalnych wykonawców, kupowane urządzenia są produktem wysoce specjalistycznym, produkowanym przez wąską grupę wytwórców,. Fundusz zaznaczył, że stawka korekty może zostać zmieniona przez Instytucję Zarządzającą.

Beneficjent zaakceptował nałożoną na niego korektę w wysokości 10% wydatków (pismo z dnia 4 października 2010 r.).

Pismem z dnia 19 lutego 2016 r. Instytucja Wdrażająca poinformowała Beneficjenta o podwyższeniu stawki korekty do 25%, w związku ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej przyjętym na skutek ostatecznego stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie wynikającej z zalecenia wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu nr [...]. W ocenie Instytucji Audytowej, ciężar nieprawidłowości, której dopuścił się Beneficjent przy przetargu czyni niedopuszczalnym wymierzenie mu korekty niższej niż 25% wartości wydatków.

W dniu 24 lutego 2016 r. Fundusz wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty 36 315 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 30 grudnia 2010 r., z tytułu podwyższonej stawki korekty finansowej. Beneficjent odmówił dokonania zapłaty, uznając ją za nieuzasadnioną. W dniu 18 kwietnia 2016 r. Fundusz wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu ww. należności, po czym w dniu 24 czerwca 2016 r. wydał decyzję zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu w.wym. kwoty wraz z odsetkami.

Strona wniosła odwołanie. Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. o numerze wskazanym wyżej, Minister Rozwoju i Finansów utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że stan faktyczny w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości. Beneficjent w piśmie z dnia [...] października 2010 r. milcząco przyznał wystąpienie tej nieprawidłowości, akceptując nałożoną na niego korektę. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L 210/25), dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006", nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W niniejszym przypadku, zdaniem organu odwoławczego, wszystkie powyższe przesłanki wystąpienia nieprawidłowości zostały spełnione. Beneficjent w dniu [...] września 2007 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie i dostawę aparatów wraz z dokumentacją, wywieszając w swojej siedzibie ogłoszenie w tej sprawie i występując z zapytaniem ofertowym do potencjalnych wykonawców. Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania przy tym przetargu prawa zamówień publicznych. Beneficjent powinien zastosować się do obowiązujących Wytycznych nakładających obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o przetargu w trzech miejscach, tj. w swojej siedzibie, w internecie oraz w prasie lokalnej lub ogólnopolskiej, a tego obowiązku nie dopełnił.

Zaniechanie to mogło spowodować szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość poniesienia przez UE wyższych kosztów niż w przypadku, gdyby przetarg został przeprowadzony prawidłowo. Opublikowanie ogłoszenia o przetargu w prasie i internecie mogło bowiem spowodować złożenie korzystniejszej finansowo oferty, dzięki czemu dofinansowanie ze środków europejskich byłoby niższe.

Organ podkreślił, że wydanie nowych Wytycznych w dniu 19 grudnia 2007 r., które zasadę jawności uregulowały w nieco odmienny sposób, dając beneficjentom możliwość wyboru między publikacją ogłoszenia w swojej siedzibie, prasie i internecie, zależnie od wartości i rodzaju zamówienia nie ma znaczenia dla sprawy bowiem Wytyczne te nie działały z mocą wsteczną.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent, zobowiązany był stosować Wytyczne w wersji obowiązującej na dzień dokonywania odpowiedniej czynności lub operacji związanej z realizacją projektu, tj. na dzień wszczęcia.

Następstwem stwierdzenia nieprawidłowości we wskazanym wyżej zakresie było nałożenie korekty finansowej w wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych. Jej wysokość została ustalona przy zastosowaniu metody wskaźnikowej w oparciu o taryfikator korekt finansowych, przypisujący określone stawki procentowe korekty do poszczególnych rodzajów nieprawidłowości, w zależności od ich szkodliwości. Kwota korekty w przypadku zastosowania metody wskaźnikowej stanowi iloczyn trzech wartości: faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych w ramach kontraktu, procentowej stawki korekty i procentowej stopy dofinansowania projektu.

Nakładając w 2010 r. korektę Instytucja Wdrażająca posłużyła się obowiązującym wówczas taryfikatorem, zgodnie z którym za naruszenie zasady jawności przewidziana została korekta w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Stawka ta została obniżona do 10 % ze względu na okoliczności sprawy.

Ustalenie to zostało zakwestionowane przez Instytucję Audytową, w ocenie której zaistniałe w sprawie okoliczności łagodzące nie uzasadniały dokonania obniżki, gdyż naruszenie zasady jawności, którego dopuścił się Beneficjent, mogło mieć istotny wpływ na wynik procedury udzielenia zamówienia.

Organ odwoławczy stwierdził, że obowiązkiem Funduszu jako Instytucji Wdrażającej było przywrócenie wysokości korekty do poprawnej stawki 25%, zgodnie ze wskazaniami Komisji. Podkreślił, że podwyższenie korekty jest uzasadnione, gdyż zasada jawności jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących przy zawieraniu umów objętych dofinansowaniem ze środków europejskich.

Organ II instancji nie podzielił stanowiska Beneficjenta, iż skierowane do niego w 2010 r. przez Fundusz pismo w sprawie nałożenia korekty jest decyzją administracyjną podnosząc, że postępowanie kontrolne, którego efektem jest nałożenie korekty finansowej, pomimo pewnych podobieństw nie jest postępowaniem administracyjnym, gdyż nie jest prowadzone na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, lecz na podstawie umowy o dofinansowanie oraz wytycznych ministra właściwego ds. rozwoju. Wydanie przez organ administracji publicznej decyzji o nałożeniu korekty finansowej byłoby działaniem bez podstawy prawnej, co czyniłoby taką decyzję nieważną. Organ wskazał, że właściwe organy administracji publicznej są natomiast uprawnione do wydawania decyzji administracyjnych określających kwotę środków przypadających do zwrotu, w przypadkach, gdy beneficjent dobrowolnie nie zwrócił należności.

Organ stwierdził, że różnica między kwotą korekty podwyższonej, a kwotą korekty dotychczas zapłaconej przez Beneficjenta wynosi 36 315 zł.

W ocenie organu II instancji Fundusz prawidłowo zakwalifikował powyższą kwotę korekty jako podlegające zwrotowi wraz z odsetkami. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2-3 i ust. 2a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.", środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków beneficjentowi, do dnia zwrotu przez niego środków.

Organ odwoławczy podkreślił, że Fundusz wydał decyzję w ramach posiadanych kompetencji zgodnie z zawartym w dniu 26 czerwca 2007 r. porozumieniem w sprawie realizacji POliŚ dla osi priorytetowych I-IV. pomiędzy Ministrem Środowiska (Instytucją Pośredniczącą), a NFOŚiGW (instytucją Wdrażającą)

Rozpatrując kwestię przedawnienia przedmiotowych należności organ stwierdził, że zgodnie z art. 70 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: "O.p.", termin przedawnienia zapłaty należności wynosi 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął 14 dniowy termin na dokonanie zwrotu środków określonego w ostatecznej decyzji zobowiązującej do zwrotu. W niniejszej sprawie przedawnienie zobowiązania nastąpi z dniem 1 stycznia 2022 r.

Od powyższej decyzji Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o:

stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z 156 § 1 pkt 4 K.p.a. i umorzenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., ewentualnie

uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i umorzenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., ewentualnie

uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia,

zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

naruszenie art. 15 i 16 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.); dalej: "K.p.a.", przejawiające się w utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji pomimo, że żądanie zwrotu środków było już przedmiotem ostatecznej decyzji administracyjnej, co narusza powagę rzeczy osądzonej i uzasadnia stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w myśl art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a.,

naruszenie art. 59 § 1 pkt 9 w związku z art. 70 § 1 O.p. w związku z art. 67 oraz w związku art. 60 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przejawiające się w utrzymaniu w mocy organu I instancji pomimo, iż roszczenie o zwrot środków uległo już przedawnieniu,

naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkującego obowiązkiem ich zwrotu,

naruszenie art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu tych przepisów, podczas gdy nie miało miejsca ani naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa wspólnotowego, ani spowodowanie bądź możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i 80 K.p.a., poprzez nieustalenie przez organy obu instancji wszystkich okoliczności niezbędnych do rozpatrzenia sprawy oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności poprzez zaniechanie ustalenia i wskazania w sposób jasny i jednoznaczny, jakie przesłanki faktyczne i prawne zadecydowały o nałożeniu obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania oraz o wysokości tej kwoty, jak również poprzez uchylenie się przez organy obu instancji od merytorycznej analizy podstaw i prawidłowości nałożenia korekty finansowej, dokonanej w sposób dowolny, pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, tj. przesłanek z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006,

naruszenie art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności zaniechanie wskazania metody i sposobu ustalenia przez organ korekty finansowej stwierdzonej nieprawidłowości, w szczególności błędna, sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego interpretacja postanowień "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POliŚ" z dnia 19 grudnia 2007 r.,

7) naruszenie art. 6, 7 i 8 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sprawie z naruszeniem zasad praworządności, prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa oraz poprzez brak wnikliwego działania w sprawie ze strony organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Skarżąca naruszyła zasadę jawności określoną w "Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ" z dnia 19 czerwca 2007 r., obowiązujących w chwili wszczęcia przez Beneficjenta postępowania.

Ogłoszenie o przetargu dotyczące umowy na wykonanie i dostawę aparatów wraz z dokumentacją, dofinansowaną w ramach projektu "Przebudowa instalacji do odparowania wód technologicznych w [...] S.A.", zostało bowiem zamieszczone przez Beneficjenta wyłącznie w jego siedzibie, podczas gdy zgodnie z Wytycznymi powinno zostać zamieszczone również w prasie ogólnopolskiej lub lokalnej oraz w internecie.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wynika, że instytucja zarządzająca przyjęła, że środki przekazane na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u. f. p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu.

Art. 184 ust. 1 u. f. p stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury wskazane w ww. umowie o dofinansowanie projektu zawartej w dniu 26 maja 2009 r. Treść umowy stanowi regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Zapisy te stanowiąc o sposobie wydatkowania pieniędzy są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków.

W związku z powyższym przesłanką żądania zwrotu środków jest ustalenie, że zostały one wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z § 6 umowy o dofinansowanie, wysokość dofinansowania zależna jest od wysokości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w toku realizacji projektu i zatwierdzonych przez Instytucję Wdrażającą zgodnie z obowiązującymi w systemie POliŚ regulacjami. Warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich w sposób zgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, postanowieniami umowy oraz "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POliŚ", wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego (§ 7 umowy).

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego wskazującego, że w sprawie doszło do naruszenia zasady jawności. Nie przytaczając ponownie uzasadnienia zawartego w decyzji Ministra Sąd jedynie wskazuje, że w całości podziela argumentację prawną i faktyczną zawartą w decyzji tego organu i traktuje to uzasadnienie jako swoje.

Te ustalenia zaakceptowała również Skarżąca, stwierdzając w piśmie z dnia [...] października 2010 r. nr [...], iż wyraża zgodę na dokonanie korekty, tj. obniżenie o 10% wydatków kwalifikowanych przedstawionych we wniosku o płatność końcową dotyczących wykonania i dostawy aparatów wraz z dokumentacją.

Reasumując tę część uzasadnienia Sąd stwierdza, że działanie Beneficjenta polegające na zaniechaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w prasie ogólnopolskiej lub lokalnej oraz w internecie mogło doprowadzić do zawężenia kręgu podmiotów ubiegających się o realizację umowy. Nie jest bowiem wykluczone, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w prasie ogólnopolskiej lub lokalnej oraz w internecie mogłoby pozytywnie wpłynąć na przebieg i wynik ww. postępowań przetargowych, a w szczególności na konkurencyjność cen ofertowych.

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W ocenie Sądu stwierdzone naruszenia uzasadniały zatem nałożenie korekty finansowej, gdyż naruszenia te wypełniały definicję nieprawidłowości zawartą w powołanym art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. Ponadto Strona na podstawie § 4 umowy o dofinansowanie zobowiązała się m.in. do przestrzegania przepisów prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności zasad polityk wspólnotowych, wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w wersji obowiązującej na dzień dokonywania odpowiedniej czynności związanej z realizacją projektu.

Mając powyższe na względzie niezasadne okazały się zarzuty skargi zawarte w punkcie 3 i 4.

Konsekwencją stwierdzonych przez kontrolę naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 10% na wydatki kwalifikowane z umowy, do zawarcia której doszło w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia dokonanego z naruszeniem prawa. Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej Funduszu zawartej w piśmie z dnia [...] września 2010 r.

W ramach prowadzonego audytu systemu zarządzania i kontroli Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Instytucja Audytowa (Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej) podzieliła ocenę prawną zespołu kontrolującego co do naruszeń przepisów przy udzielaniu zamówień w ramach projektów uznała, że Instytucja Pośrednicząca II stopnia powinna pomniejszyć wydatki zadeklarowane do Komisji Europejskiej z tych Kontraktów o różnicę wynikającą ze stawki korekty już zastosowanej przez Instytucję Wdrażającą (10 %), a stawki korekty zalecanej przez Instytucję Audytową (25% - nieprzestrzeganie procedur dotyczących ogłoszeń). Tym samym Instytucja Audytowa uznała, że Fundusz błędnie ocenił wagę tego naruszenia i nałożył zbyt niską korektę finansową. W podsumowaniu tym Instytucja Audytowa w związku ze stwierdzonym naruszeniem określiła błąd w wydatkach kwalifikowanych na poziomie 25% wydatków.

Fundusz przyjął rekomendację Instytucji Audytowej jako zasadną i pismem z dnia [...] listopada 2016 r. wezwał Stronę do zwrotu różnicy wraz z odsetkami pomiędzy korektą już nałożoną, a korektą rekomendowaną w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Strona odmówiła dokonania zwrotu środków, w związku z czym organ I instancji, po uprzednim wszczęciu postępowania, wydał decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 36 315 zł. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wywołanym odwołaniem Strony w tym zakresie, organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w ww. wysokości.

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia Sądu pozostaje zatem dopuszczalność wydania decyzji zobowiązującej Skarżącą do zwrotu środków, w sytuacji gdy Strona zgodziła się z ustaleniami kontroli i uregulowała środki w wysokości określonej w zawiadomieniu z dnia 28 września 2010 r. o nałożeniu korekty finansowej.

Zdaniem Sądu, w wypadku wcześniejszego nałożenia korekty za określoną nieprawidłowość i jej zaakceptowania przez stronę skarżącą (zgoda na pomniejszenie kolejnej płatności), niedopuszczalne jest późniejsze wydanie decyzji odnoszącej się do tej samej nieprawidłowości.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W art. 207 ust. 10 u.f.p. natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Zdaniem Sądu, fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez instytucję pośredniczącą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 u.f.p. w każdym przypadku stanowi przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej w sprawie, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 u.f.p.), co potwierdza wprost art. 207 ust. 10 u.f.p. Takie stanowisko zostało już zaakceptowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por.: wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1382/15, z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2728/14 oraz WSA w Gdańsku z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt I SA/Gd 620/17 (orzeczenia dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis art. 67 u.f.p. stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, dotyczącego zobowiązań podatkowych. W świetle powyższych regulacji należy przyjąć, że decyzje w sprawie zwrotu środków mają charakter decyzji administracyjnych, zapadają w postępowaniu jurysdykcyjnym i mają do nich zastosowanie przepisy K.p.a.

Możliwość ponownego nałożenia korekty organ odwoławczy uzasadnia odwołując się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn.akt II GPS 2/14, w której sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Należy podkreślić, że przedmiotem tej uchwały była odpowiedź na pytanie: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?". NSA w powyższej uchwale stwierdził, że: cyt. "stosownie do tego, na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie uregulowany w art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p. może mieć dwie formy: zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania i pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 u.f.p.). Odpowiednio do tego poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie wezwanie, o którym mowa w art. 207 ust. 8 tej ustawy może również polegać na wezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Tak rozumiany zwrot obejmuje zarówno zobowiązanie beneficjenta do "oddania" środków już pobranych, jak i pozbawienie go prawa do środków jeszcze niewypłaconych, określonych w umowie o dofinansowanie. Pozwala to stwierdzić, że przepisy art. 207 u.f.p. mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dokonuje się korekt przewidzianych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. niezależnie od tego, na jakim etapie dofinansowania projektu tej korekty dokonano".

W konkluzji rozważań NSA przyjął, że: cyt. "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie".

Przytoczony wywód uchwały nie obejmuje jednak sytuacji, w której wystąpił już stan faktyczny przewidziany w dyspozycji art. 207 ust. 10 u.f.p., a więc zwrot środków pieniężnych w żądanej kwocie, z czym ustawodawca jednoznacznie wiąże skutek w postaci obligatoryjnego umorzenia postępowania w tej sprawie.

NSA w powołanym wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1382/15 dokonał analizy uchwały z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14 i zasadnie zauważył, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, gdyż korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji – t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1201 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

W rozpoznawanej sprawie Skarżąca po przeprowadzonej kontroli, ostatecznie przychyliła się do oceny Funduszu zawartej w zawiadomieniu o nałożeniu korekty finansowej i zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości. Pismo Funduszu z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w całości wypełnia dyspozycję cytowanego wyżej art. 207 ust. 8 u.f.p., gdyż pochodzi od podmiotu uprawnionego do nałożenia korekty oraz wskazuje na możliwość pomniejszenia kolejnej płatności. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji uregulowanie należności poprzez pomniejszenie płatności końcowej o kwotę w żądanej przez instytucję pośredniczącą II stopnia wysokości, kończył procedurę dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą w związku ze stwierdzona nieprawidłowością.

Stwierdzenie przez instytucję audytową, że instytucja pośrednicząca II stopnia błędnie oceniła wagę naruszenia (w sposób nieuzasadniony obniżyła wartość korekty), po zakończeniu procedury zwrotu środków w kwocie ustalonej korektą (poprzez ich zwrot), nie uzasadniało zatem wszczęcia postępowania administracyjnego w celu określenia kwoty dofinansowania do zwrotu w związku z tym samym naruszeniem i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Podkreślić trzeba, że Beneficjent, który wezwany do zwrotu określonej korektą kwoty, zwrócił ją w żądanej przez instytucję zarządzającą wysokości, nie może znaleźć się w gorszej sytuacji aniżeli Beneficjent, który nie zwrócił środków i w związku z bezskutecznością wezwania została wobec niego wydana ostateczna decyzja administracyjna określająca kwotę przypadająca do zwrotu. Istnienie decyzji ostatecznej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiłoby przeszkodę do wydania kolejnej decyzji w tej samej sprawie.

Mając powyższe na uwadze w ocenie Sądu organy orzekające, jak zasadnie wskazała Skarżąca naruszyły art. 207 u.f.p. poprzez nieprawidłową wykładnię. Tym samym stwierdzić trzeba, że fakt rozliczenia żądanej kwoty stanowił przeszkodę do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji określającej kwotę zwrotu w wyższej wysokości aniżeli w pierwotnie nałożonej korekcie finansowej.

Natomiast ocena zarzutów dotyczące naruszenia art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który podważa zaufanie obywateli do władzy publicznej, nierozważenie całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującym zebraniu i ocenie materiału dowodowego, okazały się przedwczesne. Organy bowiem, w rozpoznawanej sprawie, nie powinny wszcząć i prowadzić postępowania w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Mając na uwadze, że powyższe wadliwości dotyczą decyzji wydanych przez organy obydwu instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji Funduszu z dnia [...] czerwca 2016 r. Należy także zaznaczyć, że wadliwości te dają podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego. Podkreślenia bowiem wymaga, że umorzenie postępowania jest rozstrzygnięciem formalnym, a stwierdzenie braku podstaw do wszczęcia postępowania skutkuje uznaniem bezprzedmiotowości tego postępowania w rozumieniu art. 105 K.p.a. Tym samym Sąd stosując art. 145 § 3 p.p.s.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.