Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 257/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] w P. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych decyzją z dnia [...] września 2016 r. – [...] – na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868 i 996), zwanej dalej "kpa", art. 207 ust.1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), zwanej dalej "ufp" oraz § 3 pkt 8 Porozumienia z dnia 18 września 2012 r. w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 – 2013 nr [...], zawartego pomiędzy [...] Jednostką Wdrażania Programów Unijnych a Zarządem Województwa [...] po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu w dniu [...] czerwca 2016 r. postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] w P., części przyznanego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa:

1) zobowiązała [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] w P. do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych,

2) wskazała rachunek bankowy i termin, w którym należało wpłacić należność.

W motywach decyzji Organ dokonał ustaleń faktycznych i zastosował adekwatne normy prawne. W szczególności wskazał podstawę prawną i powody żądania zwrotu środków dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację projektu "Przystosowanie byłego budynku gospodarczo-technicznego na cele medyczne (etap I) – utworzenie Centrum Radiologii oraz Oddziału VIIA Ogólnopsychiatrycznego wraz z zakupem aparatury medycznej w Szpitalu [...] w P." w ramach RPO Województwa [...] 2007-2013 – dalej RPOWM:

1) dla postępowania "Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w zakresie robót ogólnobudowlanych nad realizacją projektów" ([...]) zastosowano 25% korektę finansową wynikającą z naruszenia art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 164, poz. 1163 ze zm.) dalej "Pzp", poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE (tabela 1, poz. 2 Taryfikatora korekt),

2) dla postępowania "Dostawa i instalacja sprzętu informatycznego oraz RTV wraz z oprogramowaniem" ([...]) Organ I instancji zastosował 10% korektę finansową wynikającą z:

a) naruszenia art.7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania (postawienie nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej polisy OC); tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 5%),

b) naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można było opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, tabela 1, poz. 21 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%),

c) naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); Organ I instancji wskazał na Tabelę 2, poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

3) dla postępowania "Dostawa i montaż pierwszego wyposażenia dla obiektów objętych projektami współfinansowanymi przez UE ze środków EFRR z budżetu WM w ramach RPO WM na lata 2007 - 2013 oraz ze środków własnych" ([...]) Organ I instancji zastosował 25% korektę finansową wynikającą z:

a) naruszenia art.7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez postawienie nadmiernego doświadczenia oraz warunku ekonomicznego i finansowego; Tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25%),

b) naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); Organ I instancji wskazał na Tabelę 2, poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%),

c) naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń; tabela 1, poz. 22 Taryfikatora (korekta 10% obniżona do 5%),

d) naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można było opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń; Tabela 1, poz. 21 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%).

4) dla postępowania "Dostawa i instalacja sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem" ([...]) Organ I instancji zastosował 10% korektę finansową wynikającą z:

a) naruszenia art.7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; Tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 5%),

b) naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można było opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, Tabela I, poz. 21 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%),

c) naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); Organ I instancji wskazał na Tabelę 2 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%),

5) dla postępowania "Dostawa sprzętu i wyposażenie medyczne" ([...]) Organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

a) naruszenia art.7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; Tabela I, poz. 19 Taryfikatora,

b) naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); Organ I instancji wskazał na Tabelę 2, poz. 20 Taryfikatora.

6) dla postępowania "Dostawa sprzętu i wyposażenia medycznego" ([...]) Organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

a) naruszenia art.7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; Tabela 1, poz. 19 Taryfikatora,

b) naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); Organ I instancji wskazał na Tabelę 2, poz. 20 Taryfikatora.

7) dla postępowania "Dostaw sprzętu medycznego" ([...]) Organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

a) naruszenia art.7 ust. 1 w zw. z art, 22 ust. 4 Pzp poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; Tabela 1, poz. 19 Taryfikatora,

b) naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); Organ I instancji wskazał na Tabelę 2, poz. 20 Taryfikatora.

II. Strona, zachowując wymagany termin, złożyła do Zarządu Województwa [...] odwołanie wnosząc o uchylenie w całości skarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w pierwszej instancji jako bezprzedmiotowego, zarzucając:

1) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ufp poprzez błędne przyjęcie, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych oraz iż istnieją podstawy do wydania decyzji o zwrocie środków,

2) naruszenie art. 7, 8 oraz 11 w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i prawnych oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego.

III. Decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] listopada 2016 r. – [...] – stosownie do treści art. 138 § 1 pkt 2 i art. 268a kpa, w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r. poz. 1392, z późn. zm.) oraz art. 207 ust. 12 ufp i art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 poz. 383) – po rozpatrzeniu odwołania [...] Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. [...] otrzymanego za pośrednictwem IP II - [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej [...]JWPU) uchylono zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wysokości kwoty do zwrotu ([...] zł) i orzeczono, że kwota do zwrotu wynosi [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot:

- [...] zł od dnia 24.06.2011 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 26.08.2011 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 04.10.2011 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 25.11.2011 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 03.02.2012 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 02.04.2012 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 20.08.2012 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 11.09.2012 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 25.10.2012 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 19.12.2012 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 04.02.2013 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 11.03.2013 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 17.04.2013 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 24.05.2013 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 11.03.2014 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 26.05.2014 r. do dnia zwrotu środków,

- [...] zł od dnia 24.07.2014 r. do dnia zwrotu środków.

W motywach wskazano, że przedmiotowy projekt realizowany był na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] marca 2010 r. pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem - [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...], na podstawie której Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w wysokości [...] zł, stanowiące 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu określonych w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu i pochodzące z EFRR. W trakcie realizacji projektu zawarto piętnaście aneksów do umowy, w wyniku których m.in. zmianie uległy źródła finansowania projektu poprzez przyznanie Beneficjentowi uwzględnienie w ramach 85% dofinansowania, środków z BP (0,30%) oraz zmniejszeniu wysokości kwoty dofinansowania do poziomu [...] zł, z czego [...] zł to środki otrzymane z EFRR, natomiast kwota [...] zł stanowi wkład BP. Ww. umowa określiła m.in. warunki, cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia. Umowa zobowiązała Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem krajowym i unijnym, w tym odnoszącym się do zamówień publicznych. Umowa wskazała również, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp skutkuje zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. "taryfikatorem", tj. dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

Konieczność zwrotu przez [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] części dofinansowania, wynika ze stwierdzenia nieprawidłowości finansowych w ww. projekcie, wykrytych podczas przeprowadzonej przez [...]JWPU kontroli doraźnej w miejscu jego realizacji w dniach [...] lipca 2015 r. oraz w dniu [...] września 2015 r. w siedzibie [...]JWPU. Beneficjentowi zarzucono naruszenie przepisów Pzp w ośmiu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego objętych dofinansowaniem, co skutkowało kwotą nieprawidłowości w wysokości [...] zł (w tym EFRR [...] zł i BP [...] zł), natomiast podlegająca zwrotowi kwota EFRR [...] zł i BP [...] zł, wynikała z nieproporcjonalnego rozliczenia wydatków w projekcie. Ustalenia zespołu kontrolującego zostały zawarte w informacji pokontrolnej nr [...], do których Beneficjent pismem z dnia [...] października 2015 r. wniósł zastrzeżenia i które zostały w części uwzględnione. Efektem tego było obniżenie kwoty nieprawidłowości do wysokości [...] zł. Odmowa podpisania dokumentu pokontrolnego zawarta w piśmie z dnia [...] grudnia 2015 r. i podtrzymane zastrzeżenia do jego treści skutkowały kolejną zmianą ustaleń pokontrolnych, ujętą w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. i korekcie zaleceń pokontrolnych ([...]), które określiły kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł EFRR. Odstąpiono również od zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu nr [...], uznając tym samym, iż przy udzielaniu zamówienia nie wystąpiły nieprawidłowości finansowe. Odpowiedzią na dokonane przez zespół kontrolujący zmiany było pismo z dnia [...] grudnia 2015 r., w którym Beneficjent zgodził się z argumentacją kontrolujących i wyraził wolę zwrotu kwoty nieprawidłowości. Jednocześnie zawarł w piśmie prośbę o anulowanie kwoty odsetek naliczanych od kwoty korekty. Organ wskazał należy, iż rozstrzyganie kwestii dotyczącej udzielenia ulgi na podstawie art. 61 a kpa w sytuacji braku ostatecznej decyzji o zwrocie środków, która w sposób jednoznaczny i pewny (konkretny) określi kwotę do zwrotu (co do której będzie następnie odbywało się orzekanie w zakresie ulgi) było na tym etapie przedwczesne. Potwierdza to orzecznictwo sądowe, w tym m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 grudnia 2015 r. (I SA/G1 1152/15), zgodnie z którym "Nie jest bowiem dopuszczalne orzekanie w przedmiocie udzielenia ulgi, gdy brak jednoznacznego rozstrzygnięcia w kwestii wymiaru należności." Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowaną w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem w dniu [...] czerwca 2016 r. postępowania administracyjnego. Postępowanie zakończyło się wydaniem w dniu [...] września 2016 r. decyzji nr [...] orzekającej zwrot kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w związku z korektami finansowymi za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w siedmiu postępowaniach w trybie przetargów nieograniczonych.

W motywach decyzji nadto wskazano, że Organ odwoławczy nie mając wątpliwości co do ustalonego w zaskarżonej decyzji stanu faktycznego sprawy, jednak zakwestionował rozstrzygnięcie Organu I instancji. Zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego, z uwagi na fakt, iż Organ odwoławczy uznał, iż nie ma potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w myśl art. 136 Kpa, zastosował w swojej decyzji instytucję reformacji i orzekł co do istoty sprawy, zamiast uchylać decyzję Organu I instancji i przekazywać mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Oznacza to, iż Organ II instancji dokonał odmiennego od Organu I instancji rozstrzygnięcia. Przeprowadzone przez Organ II instancji postępowanie pozwoliło na odniesienie się do odwołania jak niżej.

Organ II instancji – w motywach rozstrzygnięcia – ocenił wnikliwie treść podnoszonych zarzutów nie dostrzegając w szczególności obrazy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp. W tym kontekście dokonano wnikliwej analizy zapisów umowy dotyczącej realizacji projektu, które Beneficjent musiał przestrzegać i wywiedziono wniosek – na bazie ustaleń poczynionych przez Organ I instancji – że powyższe przepisy mają w sprawie zastosowanie. Stanowisko to znajduje oparcie także w przepisach unijnych, w szczególności z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Obowiązek ten wynika także z art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który wymienia wprost zadania Instytucji Zarządzającej.

Organ odwoławczy podzielił zatem stanowisko Organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, że wykorzystanie, środków z naruszeniem procedur, powodujące obowiązek ich zwrotu w rozumieniu art. 207 ufp ma miejsce w sytuacji naruszenia przepisów Pzp. Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, a wydając ją zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Również postawiony przez Stronę zarzut naruszenia przez Organ art. 7, 8 i 11 w zw. art. 77 § 1 Kpa okazał się niezasadny. Organ I instancji dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, dokonał oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił w wydanej decyzji, czyniąc zadość przepisom Kpa. W uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji wyczerpująco wyjaśniono podstawy prawne oraz wskazano fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania Organ informował pisemnie stronę o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do Beneficjenta.

W dalszej kolejności dokonanej wnikliwej analizy poszczególnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych biorąc pod uwagę zarzuty Beneficjenta w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości oraz ustalenia I instancyjne. W przypadku niektórych postępowań Organ II instancji – biorąc pod uwagę wagę nieprawidłowości – uznał za stosowne obniżenie wskaźnika korekt – nawet do 5%.

Sąd odstępuje od szczegółowej relacji tych ustaleń, albowiem będą one przedmiotem ponownej analizy – z racji treści zarzutów podniesionych w skardze – w dalszej części uzasadnienia Sądu.

Określona w decyzji łączna kwota do zwrotu [...] zł EFRR wynika z nałożenia korekt na rozliczające kwalifikowalną wartość zamówienia, z uwzględnieniem nieproporcjonalnego rozliczania projektu i dofinansowania z EFRR na poziomie 85%. Data wypłaty kwoty dofinansowania w ramach danego wniosku o płatność warunkuje moment, od którego naliczane są odsetki jak dla zaległości podatkowych, tj.

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 24.06.2011, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 26.08.2011, do zwrotu EFRR [...]zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 04.10.2011, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 25.11.2011, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 03.02.2012, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 02.04.2012, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 20.08.2012, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 11.09.2012, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 25.10.2012, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 19.12.2012, do zwrotu EFRR [...]zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 04.02.2013, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 11.03.2013, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 17.04.2013, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 24.05.2013, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...]- dofinansowanie wypłacone w dniu 11.03.2014, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 26.05.2014, do zwrotu EFRR [...] zł,

- [...] - dofinansowanie wypłacone w dniu 24.07.2014, do zwrotu EFRR [...]zł.

IV. W skardze do Sądu – postulując uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez błędne przyjęcie, iż w sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 207 ufp poprzez błędne przyjęcie, iż w sprawie doszło do wydatkowania środków unijnych z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, a w konsekwencji poprzez błędne przyjęcie, iż środki te podlegają zwrotowi;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1) art. 8 Kpa poprzez naruszenie zasady zaufania powodującej nieprzewidywalność zachowań administracji publicznej i przerzucenie na Skarżącego skutków, przede wszystkim w wymiarze finansowym błędnych działań Organu II instancji, a także brak rozważenia przez Organ skutków, w tym w sferze prawnej oraz związanych z rozstrzygnięciem w indywidualnej sprawie, które wywoła wprowadzenie do obrotu prawnego zaskarżonej decyzji:

2) art. 7 i 77 a także art. 107 § 3 Kpa poprzez brak uzasadniania wydanego w sprawie rozstrzygnięcia w sposób wymagany przywołanym przepisem prawa.

W motywach przedstawiono argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi.

V. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Ad IV. 1. Skarżący zarzuca Organowi brak podstaw do uznania by środki przeznaczone na realizacja Projektu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez niego z naruszeniem procedur. Należy przypomnieć, że Organ w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił przyczyny wydania decyzji administracyjnej, w tym zawarł uzasadnienie dla obowiązku ich zwrotu w rozumieniu art. 207 ufp w sytuacji naruszenia procedur, o których mowa w art.184 ufp. Podkreślenia wymaga fakt, iż kwestia uznania postanowień umowy za procedury, o których mowa w art. 184 ufp znalazła także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym.

W kwestii ww. zarzutu naruszenia przez Organ art. 207 ufp, poprzez błędne przyjęcie przez Organ, iż w przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, wskazać należy, iż podpisana przez Beneficjenta umowa o dofinansowanie w § 3 ust.7 zobowiązała go do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO WM, ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, a w § 13 zobligowała go do stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych: "Beneficjent, realizując Projekt, stosuje przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Pzp i prawo unijne mają zastosowanie". Skoro Skarżący był zobowiązany do stosowania przepisów Pzp, to ustawa ta stanowi procedury, o których mowa w art. 184 ufp obowiązujące przy wydatkowaniu środków dotyczących zamówień, jej naruszenie stwierdzone przez zespół kontrolujący i potwierdzone w toku postępowania administracyjnego, stanowi naruszenie art. 184 ufp. Nie ulega zatem wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu następuje na podstawie umowy, to Beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie, zatem aby można było uznać dany wydatek za kwalifikowalny, musi on spełniać określone warunki, które umożliwiają jego pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego, pochodzących z budżetu UE. Są to m.in. warunki określone w postanowieniach umowy o finansowaniu i przepisach prawa, których Beneficjent musi przestrzegać przy podejmowaniu czynności faktycznych i prawnych w ramach realizacji projektu, do których umowa się odwołuje (wyrok WSA w Olsztynie z 03.06.2015 r., I SA/Ol 247/15).

Ponadto, zgodnie z art. 207 ufp decyzję administracyjną wydaje się w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

wówczas środki te podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W niniejszym przypadku powodem zwrotu części dofinansowania przez stronę było naruszenie przepisów Pzp, a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 ufp, co wiąże się z obowiązkiem ich odzyskania, wynikającym z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1 odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych). Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, prawidłowo zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące EFRR, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności. Obowiązek ten wynika również z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; art. 26 ust. 1 ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów lub projektów.

W tym miejscu warto przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjne z dnia 9 stycznia 2014 r. (II GSK 1546/12), zgodnie z którym "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". NSA stwierdził, że interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ufp należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych, co oznacza, iż obowiązek zwrotu środków powstaje także w przypadku naruszenia przez Beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie czy wytycznych i zasad wydanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi.

Powyższa argumentacja potwierdza, iż wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, powodujące obowiązek ich zwrotu w rozumieniu art. 207 ufp i ma miejsce w sytuacji naruszenia przepisów Pzp. Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, a wydając ją zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. W świetle powyższego, Sąd uznaje zarzuty Skarżącego w tym zakresie za bezzasadne.

Ad IV 2. Pozostałe zarzuty Skarżącego są powieleniem treści odwołania i użytej tam argumentacji. Skarżący szerzej odniósł się do trzech postępowań, dla pozostałych czterech - wskazał na zastosowanie tożsamego stanowiska zaprezentowanego w skardze w stosunku do innych postępowań i głównie odniósł się do stanowiska Organu i instancji i jego ustaleń, a nie do decyzji Zarządu WM i dokonanego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym. Skarżący w skardze wskazał również na postępowanie nr [...], w stosunku do którego w ramach niniejszego projektu nie postawiono zarzutów naruszenia Pzp, zatem nie stanowi ono przedmiotu niniejszego postępowania.

a) W kwestii postepowania "Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w zakresie robót ogólnobudowlanych nad realizacją projektów" Skarżący podkreślił, iż czynnikiem determinującym przeprowadzenie postępowania w tzw. procedurze krajowej, unijnej bądź z wyłączeniem reżimu Pzp jest szacunkowa wartość zamówienia. Jej ustalenie stanowi jedną z pierwszych czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a kolejne decyzje, takie jak wspomniany już wybór procedury, mają charakter następczy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 32 ust. 1 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez Zamawiającego z należytą starannością, co oznacza, iż obowiązek ustalenia szacunkowej wartości zamówienia spoczywa na Zamawiającym, który winien w tej kwestii dochować należytej staranności. Oznacza to, iż aby móc postawić zarzut Zamawiającemu w zakresie niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dz. U. UE w pierwszej kolejności Organ był zobowiązany do odniesienia się do oszacowania przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia i ustalenia, czy w tym zakresie Zamawiający dochował należytej staranności. Bowiem dopiero ustalenie ponad wszelką wątpliwość, iż Zamawiający prawidłowo ustalił szacunkową wartość zamówienia pozwoliłoby na postawienie Beneficjentowi zarzutu polegającego na naruszeniu przepisu art. 40 ust. 3 Pzp.

Tymczasem w zaskarżonej decyzji Organ w ogóle nie odniósł się do fundamentalnej w tym zakresie kwestii, tj. zupełnie pominął to, czy Zamawiający oszacował wartość zamówienia z należytą starannością. Co więcej - Organ całkowicie zignorował argumentację podnoszoną uprzednio przez Beneficjenta, w której to Zamawiający sam wskazał, iż uchybił wymogowi należytej staranności, do którego referuje przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto, wbrew twierdzeniom Organu, nie sposób przyjąć, iż argumentacja Beneficjenta w przedmiotowym zakresie zasadza się jedynie na rzeczywistej wartości zamówienia, niższej niż kwota podana przez Zamawiającego jako wartość szacunkowa zamówienia. Owszem, Skarżący referował i nadal referuje (o czym będzie mowa poniżej) do rzeczywistej wartości zamówienia. Niemniej, wartość ta stanowi jedynie pomocnicze kryterium o charakterze obiektywnym, mające wskazać na nieprawidłowości w oszacowaniu wartości zamówienia. Organ w zaskarżonym rozstrzygnięciu błędnie zakwalifikował rzeczywistą wartość zamówienia jako element, który - zdaniem Zamawiającego - rozstrzyga o publikacji ogłoszenia w BZP albo w Dz. U. UE. Beneficjent nie prezentował takiego poglądu i nie było jego intencją forsowanie takiego stanowiska.

O skorzystaniu z publikatora krajowego bądź unijnego rozstrzyga wartość zamówienia oszacowana z należytą starannością, którą to należytą staranność konsekwentnie milczeniem pominął zarówno Organ I instancji, jak i Organ wydający zaskarżoną decyzję. W zaskarżonej decyzji ograniczono się jedynie do prostego arytmetycznego zestawienia progów decydujących o przeprowadzeniu postępowania w procedurze krajowej ze wskazaną szacunkową wartością zamówienia. Tymczasem, aby przyjąć, iż Beneficjent uchybił przepisowi art. 40 ust. 3 Pzp niezbędne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość prawidłowego, tj. dokonanego z należytą starannością, szacowania wartości zamówienia, czego ewidentnie zabrakło w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Zaoferowane w postępowaniu ceny i wartość umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i uzupełniającego) stanowią - jak już wskazano - jedno z podstawowych kryteriów pozwalających na weryfikację wymogów z przepisu art. 32 ust. 1 Pzp. W tym miejscu warto podkreślić, iż rzeczywista wartość przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu zamówień uzupełniających nie przekroczyła progu, od którego Zamawiający był zobowiązany przekazać ogłoszenie o zamówieniu do Dz. U. UE. Obowiązek przeprowadzenia postępowania w procedurze unijnej istniał bowiem od kwoty [...] zł netto, a rzeczywista wartość zamówienia podstawowego i zamówień uzupełniających wyniosła [...] zł brutto. Powyższe stanowi czynnik o charakterze obiektywnym, potwierdzający, iż - jeżeli w sprawie można w ogóle mówić o jakimkolwiek uchybieniu - to na pewno nie o naruszeniu przepisu art. 40 ust. 3 Pzp, a jedynie o omyłce na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skarżący zauważył, iż przekazywanie ogłoszeń do publikatora unijnego ze swej istoty ma dotyczyć zamówień, które stanowią przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym. W niniejszej sprawie Organ nie wykazał, iż przedmiot zamówienia mógłby "przyciągnąć" wykonawców zagranicznych.

Odnosząc się do tej argumentacji Sąd zwraca uwagę, że przedmiotem postępowania było pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie robót ogólnobudowlanych nad realizacją projektów. Zgodnie z wnioskiem o wszczęcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, wartość zamówienia została oszacowana na kwotę [...] zł. Przy zastosowaniu kursu euro 3,839, określonego rozporządzeniem z dnia 23 grudnia 2009 r., wartość ta stanowiła równowartość [...] euro, co zgodnie z art. 40 ust. 3 Pzp zobowiązywało Zamawiającego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE, bowiem wartość ta przekroczyła kwotę, od której istniał tam obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Nie można zgodzić się z argumentacją Skarżącego, iż skoro nie zostało wykazane, jego zdaniem, że przedmiot zamówienia miał charakter trasgraniczy, to publikacja w Dz. U. UE. nie miała tu znaczenia. Podkreślenia wymaga bowiem fakt, iż to wartość szacunkowa zamówienia, a nie rzeczywista decyduje o obowiązku publikacji.

Również podnoszona przez Skarżącego kwestia niewłaściwego oszacowania nie znajduje uzasadnienia dla niniejszej sprawy. Jak wskazał Organ w zaskarżonej decyzji, publikacja ogłoszenia o zamówieniu następuje z chwilą jego wszczęcia, a nie z chwilą jego udzielenia. Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia należy bowiem do kategorii czynności przygotowawczych prowadzonych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustalenie tej wartości ma przede wszystkim znaczenie dla ustaleń proceduralnych co do zasad prowadzenia danego postępowania (m.in. kwota ta stanowi dla zamawiającego punkt odniesienia decydujący o kwalifikacji zamówienia powyżej lub poniżej progów unijnych, decyduje o wartości wadium etc.) i nie oznacza kwoty za jaką zostanie wykonane zamówienie. Zasadą przy szacowaniu tej wartości jest to, iż jeżeli w chwili wszczęcia postępowania nie jest możliwe dokładne określenie wartości przedmiotu zamówienia albo zakres zamówienia nie jest możliwy do przewidzenia, za podstawę ustalenia wartości zamówienia przyjmuje się najszersze możliwości określenia przedmiotu zamówienia lub najwyższy możliwy całkowity zakres, co ma zapewnić, iż nie doszło do zaniżenia jego wartości lub podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp. Sytuacje takie powodują często znaczne zawyżenie szacunkowej wartości w stosunku do fizycznie wydatkowanych środków finansowych, co wystąpiło w przedmiotowym zamówieniu i co nie jest sprzeczne z przepisami Pzp. Bowiem w ramach przepisów ustawy dopuszczalna jest sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie tych kwot, ustalanych w różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego, zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego. Zatem oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia na poziomie [...] zł. obligowało Zamawiającego do publikacji ogłoszenia zgodnie z Pzp, a jej zaniechanie doprowadziło do naruszenia ustawy, które w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE skutkuje korektą finansową w sytuacji wywołania takim działaniem szkody w budżecie UE. Skutki braku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE zostały opisane w zaskarżonej decyzji.

b) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy i instalacji sprzętu informatycznego oraz RTV wraz z oprogramowaniem".

Odnosząc się do postawienia warunku udziału w postępowaniu rzekomo prowadzącego do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Beneficjent wskazał, iż zarzut postawiony przez Organ zasadza się na przyjęciu, iż Zamawiający ustanowił wymagania dotyczące ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jako wymagania nieadekwatne do szacunkowej wartości poszczególnych części, na które został podzielony przedmiot zamówienia.

Nadmierność i nieadekwatność warunku udziału w postępowaniu Organ wywiódł z prostego, arytmetycznego zestawienia szacunkowej wartości poszczególnych części zamówienia z kwotą wymaganej polisy. W ocenie Zamawiającego takie podejście nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Związany z przedmiotem zamówienia to odnoszący się do przedmiotu zamówienia, dotyczący przedmiotu zamówienia. Natomiast proporcjonalność to współmierność do przedmiotu zamówienia, porównywalność z przedmiotem zamówienia. Kluczowe pozostaje tutaj posłużenie się przez ustawodawcę terminem przedmiot zamówienia - to przedmiot zamówienia jest kryterium pozwalającym na ocenę, czy warunek udziału w postępowaniu nie jest nadmierny. Ustawodawca nie ograniczył zatem tego kryterium jedynie do szacunkowej wartości zamówienia, ale odwołał się do przedmiotu zamówienia jako takiego, a zatem do opisu zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego.

Warunek proporcjonalny to warunek odpowiedni, konieczny i niezbędny dla osiągnięcia założonego celu. sankcjonowany przez przedmiot zamówienia, jego zakres, rozmiar, charakter, specyfikę, a nie tylko przez jego szacunkową wartość.

Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż Organ ograniczył się jedynie do prostego arytmetycznego zestawienia wysokości polisy i szacunkowej wartości poszczególnych części zamówienia. Organ - choć sam wskazał na konieczność referowania, przy ocenie adekwatności warunku, do rodzaju, zakresu, specyfiki zamówienia - zupełnie pominął specyfikę zamówienia, jego znaczenie dla zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego i konieczności urzeczywistnienia interesu publicznego, a tym samym nie dokonał wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Beneficjenta postawiony warunek nie uchybia przepisowi art. 22 ust. 4 Pzp. Należy go bowiem uznać za warunek konieczny i niezbędny dla osiągnięcia celu określonego przez Zamawiającego, a zatem warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przesądza o tym zakres zamówienia, jego specyfika i charakter, a także to, iż nie można wykluczyć sytuacji, w której ubezpieczyciel z danej polisy będzie musiał dokonać wypłat na rzecz innych podmiotów. Ponadto, nie można zignorować okoliczności, iż wykonawca mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia o łącznej szacunkowej wartości przekraczającej wymaganą sumę gwarancyjną.

Skarżący podkreślił, iż Organ w uzasadnieniu decyzji ograniczył się do rozważań natury ogólnej, akademickiej dyskusji na temat interpretacji przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, nie odnosząc w ogóle tych rozważań do zindywidualizowanych okoliczności konkretnej - niniejszej sprawy. Twierdzenia Organu cechuje lakoniczność, blankietowość i swojego rodzaju uniwersalność - z tak ogólnie postawionymi tezami nie sposób polemizować. Oczywistym jest, że warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, tj. nie mogą być nadmierne. Organ nie zestawił jednak ww., wyrażonych w Pzp, zasad ze zindywidualizowanym stanem faktyczny sprawy. Gdyby dokonał takiego zestawienia z pewnością nie doszedłby do wniosku, że warunek postawiony przez Zamawiającego nie wypełnia dyspozycji z przepisu art. 22 ust. 4 Pzp. Organ nie tyle nie udowodnił, co nawet nie uprawdopodobnił tezy, iż warunek postawiony przez Zamawiającego uniemożliwił ubieganie się o zamówienie podmiotom, które nie posiadały tak wysokiego ubezpieczenia, a dawałaby gwarancję należytego wykonania zamówienia. Warto zauważyć, iż w postępowaniu wpłynęło pięć ofert, co świadczy o zachowaniu konkurencyjności w postępowaniu.

W ocenie Beneficjenta nie zasługuje na uwzględnienie skupienie się przez Organ jedynie na wysokości polisy, przy pominięciu wysokości składki. Z ofert złożonych w postępowaniu wynikało bowiem, iż polisę na sumę dwukrotnie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego można było uzyskać już za składkę na poziomie 200 zł. Przy ocenie adekwatności warunku do przedmiotu zamówienia należy odwołać się do wysokości składki, a nie do wysokość polisy, gdyż to wysokość składki stanowi czynnik, który winien być rozpatrywany przez pryzmat ewentualnego ograniczenia konkurencji.

Organ wskazał także na zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie dokumentu, któremu należałoby odmówić waloru niezbędności, do której to cechy referuje wspomniany już przepis art. 25 ust. 1 Pzp.

Dokumentem, o którym mowa, miało być oświadczenie w przedmiocie dokonania wizji lokalnej.

W przedmiotowym zakresie w pierwszej kolejności należałoby wskazać na pewien dualizm w zakresie dokumentów, których może żądać Zamawiający od wykonawców. Otóż dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia mają charakter katalogu zamkniętego, tj. Zamawiający może wymagać tylko dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Dokumenty, o których mowa wyżej, określa się mianem tzw. dokumentów podmiotowych, gdyż dotyczą one sytuacji podmiotowej wykonawcy. Druga grupę stanowią tzw. dokumenty przedmiotowe, dotyczące oferowanych przez wykonawców rozwiązań i mające potwierdzać zgodność tych rozwiązań z wymaganiami Zamawiającego. Dokumenty te nie zostały enumeratywnie wymienione w rozporządzeniu w sprawie dokumentów - katalog tych dokumentów ma charakter otwarty. Oznacza to, iż Zamawiający może żądać także innych dokumentów niż te wskazane w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, o ile oczywiście są to dokumenty, które cechuje walor niezbędności z przepisu art. 25 ust. 1 Pzp.

Procedura udzielania zamówień publicznych jest procedurą sformalizowaną, ale nie można doprowadzić do nadmiernego zbiurokratyzowania tego procesu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można bowiem ignorować zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego i właśnie realizacji tych zobiektywizowanych potrzeb służy regulacja z przepisu art. 25 ust. 1Pzp.

Zamawiający podkreślił, iż oświadczenie w przedmiocie wizji lokalnej stanowi dokument przedmiotowy, potwierdzający, że oferowana dostawa spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, którego żądanie było niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Organ błędnie zakwalifikował oświadczenie w przedmiocie wizji lokalnej jako dokument o charakterze podmiotowym, który - z uwagi na brak jego wymienia w rozporządzeniu w sprawie dokumentów - nie mógł być wymagany przez Zamawiającego. Oświadczenie w przedmiocie wizji lokalnej nie referuje w jakimkolwiek stopniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dotyczy natomiast świadczenia oferowanego przez wykonawcę, a zatem warstwy przedmiotowej. W zaskarżonej decyzji ograniczono się jedynie do wskazania, że oświadczenie w przedmiocie wizji lokalnej nie dotyczy zakresu świadczenia/sposobu realizacji zamówienia, a tym samym nie ma waloru niezbędności. Powyższe nie zostało jednak w jakikolwiek sposób uzasadnione. Organ nie przedstawił żadnych argumentów potwierdzających ww. tezę, jak również nie wykazał, iż oświadczenie w przedmiocie wizji lokalnej nie stanowi dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zaskarżonym rozstrzygnięciu nie ustosunkowano się do stanowiska Beneficjenta, który wielokrotnie prezentował argumenty potwierdzające niezbędność wykonania wizji dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania oraz charakter oświadczenia jako dokumentu przedmiotowego.

W przedmiotowej sprawie nie sposób zignorować korzyści, które płyną z przeprowadzenia wizji, nie tylko dla Zamawiającego, ale także dla wykonawców. Wizja lokalna niewątpliwie pozwoliła wykonawcom uzyskać informacje potrzebne dla prawidłowego przygotowania oferty, a także uniknąć ewentualnych dodatkowych kosztów. Specyfika Zamawiającego, jak i charakter samego przedmiotu zamówienia w pełni uzasadniały wskazanie na dokument przedmiotowy w postaci oświadczenia o przeprowadzeniu wizji. Niezasadnym i nieracjonalnym pozostaje traktowanie wizji jako ciężaru dla wykonawców - wizja jest instrumentem korzystnym dla Zamawiającego i wykonawcy, w tym pozwała na uniknięcie sytuacji spornych w toku realizacji kontraktu. Wymóg przeprowadzenia wizji lokalnej, i w ślad za tym złożenie stosownego dokumentu przedmiotowego, nie stanowiło ograniczenia konkurencji, które winno skutkować nałożeniem korekty, a następnie wydaniem decyzji o zwrocie środków. Ograniczenia konkurencji są naturalnym i nieodzownym elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile są sankcjonowane przez cel, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej. Na gruncie zamówień nie istnieje i nie może być postulowana jakakolwiek konkurencyjność absolutna. O ile zatem dane rozwiązanie, konkretny wymóg Zamawiającego nie prowadzi do nadmiernego i niczym nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, o tyle nie sposób przyjąć, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, iż Zamawiający zastosował instrumenty prowadzące do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.

W kontekście powyższych rozważań Sąd wskazuje, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zażądał posiadania "ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 500 000,00 zł". Organ uznał, iż warunek ten narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, z czego każdy pojedynczy pakiet miał dużo niższą wartość niż postawiony wymóg w zakresie polisy OC (pakiet 1 - wartość szacunkowa [...] zł, pakiet 2 - [...] zł, pakiet 3 - [...] zł, pakiet 4 - [...] zł). Oznacza to, zdaniem Sądu, iż w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę jedynie na jeden pakiet (np. o wartości 60 000,00 zł), musiał wykazać się polisą OC o wartości 500 000,00 zł. Taka wartość była nieuzasadniona. W zaskarżonej decyzji natomiast szczegółowo uzasadniono przyczyny, dla których takie działanie narusza przepisy ustawy Pzp. Warto jednak jeszcze raz pokreślić nieproporcjonalność takiego warunku, albowiem Zamawiający opisując warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC nie może określać sumy gwarancyjnej w wysokości nieznajdującej uzasadnienia w rodzaju zakresie lub specyfice przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga to, iż polisa OC nie jest ubezpieczeniem danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.

Rzeczywiście przyjęcie definicji językowej "proporcjonalności" nie daje wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, dlatego niezbędne jest interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. (C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03. Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto National de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005, nr I OB, póz. 1-09315)), ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe zasady przyjąć należy, że w przypadku gdy wartość wymaganej polisy jest wyższa od wartości zamówienia, mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia.

Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] marca 2010 r. ([...]), Zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy jaką musi posiadać wykonawca. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych, niedozwolonych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nie znajduje uzasadnienia dla takiego warunku argumentacja Skarżącego, iż wartość polisy OC przy złożeniu przez wykonawcę oferty obejmującej wszystkie części zamówienia, nie przekroczyłaby szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Skoro dopuszczono składanie ofert częściowych, Zamawiający powinien był określić ten warunek odrębnie dla każdej części, uzależniając wysokość polisy od wysokości danego pakietu. Podkreślenia wymaga również fakt, iż wbrew twierdzeniom Skarżącego już sama potencjalność ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie nadmiernego warunku w zakresie Ubezpieczenia, jest wystarczająca do wypełnienia przesłanek nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Jeżeli chodzi o kwestię składek, których wysokość wg Odwołującego dla danej polisy nie powodowała nadzwyczajnych obciążeń po stronie wykonawcy, należy wskazać, iż to nie wysokość składki ale spełnienie warunku w zakresie wartości polisy podlegało ocenie i miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Przy wykonywaniu bowiem mniejszych zamówień, dany wykonawca nie musi posiadać wysokiej polisy OC, zatem aby wziąć udział w przetargu (na pakiet 60 000,00 zł) musiałby się doubezpieczyć. Brak jest zatem uzasadnienia dla takiego działania Zamawiającego.

Dostrzec też wypada, że w SIWZ wskazano bowiem kwotę polisy, a nie wysokość składki. Argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia, bowiem zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] marca 2010 r. ([...]), Zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy jaką musi posiadać wykonawca. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych, niedozwolonych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej stanowi naruszenie Pzp. Zastosowany przez Organ 5% wskaźnik korekty jest najniższy możliwych do nałożenia za przedmiotowe naruszenie. Biorąc pod uwagę powyższe zasady przyjąć należy, że w przypadku gdy wartość wymaganej polisy jest wyższa od wartości zamówienia, mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Niczym bowiem nie jest uzasadnione, przy roli jaką pełni żądanie polisy OC w SIWZ, aby jej wartość była nadmierna.

Kolejnym zarzutem, postawionym w przedmiotowym postępowaniu było naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania. Zamawiający zamieścił bowiem w Załączniku do SIWZ (Formularz oferty) zapis: "Dokonałem/-liśmy wizji lokalnej oraz wykonałem/-liśmy wszystkie niezbędne do realizacji zamówienia pomiary." Jako, że obowiązujące dla przedmiotowego postępowania rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, nie zawiera wymogu składania przez wykonawców oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej w celu zdobycia wszelkich informacji koniecznych do przygotowania oferty, Organ uznał je za naruszające art. 25 ust. 1 Pzp. Uznał, iż treść tego oświadczenia wyłącza możliwość złożenia go jako fakultatywny, co oznacza równocześnie wymóg dokonania wizji lokalnej. Dlatego też w oparciu o taryfikator z 2014 r. obowiązujący na dzień stwierdzenia nieprawidłowości, nałożona została 5% korekta.

Faktem jest, iż ww. rozporządzenie nie przewiduje złożenia przedmiotowego oświadczenia wśród dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym jest również, że Wykonawca winien złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem zawartym w SIWZ. Natomiast oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie określa zakresu świadczenia wykonawcy, nie potwierdza również, że oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Nie jest ono tym samym niezbędne do przeprowadzenia postępowania, na co wskazuje dyspozycja art. 25 ust. 1 Pzp.

Z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych z niezłożeniem ww. oświadczenia nie są związane żadne sankcje. Takie też stanowisko prezentuje KIO w swoich wyrokach, jednak zaznaczyć należy, iż ustalenia te obejmują jedynie zakres zgodności postępowania z krajowym prawem w zakresie zamówień publicznych, z uwzględnieniem wpływu naruszenia na wynik postępowania. Natomiast kontrola projektów unijnych realizowana przez instytucje systemu zarządzania i kontroli (w tym m.in. [...]JWPU, IZ RPO W[...]) jest szersza i dotyczy m.in. zgodności udzielonego zamówienia z prawem unijnym oraz aspektu szkody dla budżetu UE w związku z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Nie ulega wątpliwości, iż w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków UE, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, brak wpływu naruszenia przepisów Pzp na wynik postępowania nie jest równoznaczny z automatycznym stwierdzeniem, iż nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady 1083/2006.

Zdaniem Sądu przedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja sprzętu informatycznego oraz RTV wraz z oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia szczegółowo określał załącznik nr 2 do SIWZ. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób dokładny i wyczerpujący, umożliwiający złożenie porównywalnych ofert. Ciężar ten nie może być przerzucany na wykonawców, gdyż stanowi to również naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Przepis art.29 ust.1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje te powinny być zamieszczone w SIWZ. Warto przytoczyć tu wyrok WSA w Łodzi z dnia 3 lutego 2016 r. (III SA/Łd 943/15), zgodnie z którym "Zamawiający jest zatem zobowiązany zapewnić wszystkim wykonawców na równych zasadach wszelkie informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie natomiast od wykonawców dokonania wizji lokalnej stanowi "przerzucenie" na nich pozyskiwania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty w czasie wizji lokalnej. Wykonawcy winni opracować swoje oferty w oparciu o opis przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich. Niedopuszczalne jest natomiast żądanie od nich aby takie informacje pozyskiwali podczas oględzin przedmiotu zamówienia. Dodać również należy, że każdy wykonawca w czasie wizji lokalnej może pozyskać informacje o różnym poziomie szczegółowości co może mieć wpływ na treść składanej oferty. W takim przypadku nie jest możliwe zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania." Pogląd, iż wymóg odbycia wizji lokalnej nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji a ponadto narusza zasadę wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 7 maja 2015r. (I SA/Kr 360/15) oraz WSA w Gliwicach w wyrokach z dnia 19 listopada 2012 r. (III SA/GI 703/12) i z dnia 4 marca 2015r. (III SA/GI 107/15). Sąd nie neguje tego, iż w pewnych sytuacjach pożądane jest aby zamawiający umożliwił potencjalnym wykonawcom dokonanie oględzin w terenie, jednak niedopuszczalne jest wymaganie dokonania takich oględzin i złożenie oświadczenia w tej kwestii. Zamawiający nie może narzucić obowiązku oględzin, a jedynie ich możliwość. W niniejszej sprawie dokumentacja przetargowa nie wskazuje na fakultatywność takiego oświadczenia, ale jego obowiązek. Żądaniem od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Zamawiający mógł utrudnić uczciwą konkurencję. Przedmiotowy wymóg mógł mieć wpływ na to, iż potencjalny oferent nie spełniający wymogu zawartego w SIWZ (choć nie był on zgodny z przepisami), nie złożył korzystniejszej, także z punktu widzenia ceny, oferty. Sytuacja taka mogła mieć miejsce, a więc należy uznać, że zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie UE. Wskazać należy, iż uprawnienie Zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów nie oznacza jego pełnej swobody w tym zakresie. Przepis określa bowiem, że muszą to być dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, niedopuszczalne jest więc żądanie oświadczeń i dokumentów przekraczających ten zakres. Żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne, może wpływać zniechęcająco na wykonawców więc i na liczbę złożonych ofert, preferuje bowiem wykonawców lokalnych a dyskryminuje oferentów z dalszych rejonów kraju oraz z innych państw Unii Europejskiej, czyli pośrednio również na cenę oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji trafnie uznano, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006.

To, że wizja lokalna może być częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest bezsporne w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej {m.in. [...]). Wizja lokalna jest czynnością faktyczną i jest szczególnie uzasadniona w przypadku postępowań na roboty budowlane, zwłaszcza jeśli przedmiot zamówienia jest szczególny, zabytkowy lub skomplikowany. Zamieszczając w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia dotyczące wizji lokalnej, zamawiający nie może zobowiązać wykonawców do jej odbycia. Wizja lokalna może mieć charakter wyłącznie fakultatywny. Wykonawca może, ale nie musi brać w niej udziału. W niniejszej sprawie ma ona charakter obligatoryjny (por. [...]).

Wskazać należy również, iż Organ odwoławczy odmiennie od Organu I instancji uznał, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp, co zostało opisane w zaskarżonej decyzji i skutkowało obniżeniem wskaźnika korekty dla zamówienia do najniższego 5% poziomu wynikającego w Taryfikatora korekt z 2014 r., który ma zastosowanie dla niniejszej sprawy.

c) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy i montażu pierwszego wyposażenia dla obiektów objętych projektami współfinansowanymi przez linie Europejską ze środków EFRR, z budżetu województwa [...] z ramach RPO W[...] na lata 2007-2013 oraz ze środków własnych ([...]).

W motywach skargi dostrzeżono, że Organ I instancji wskazał na rzekome następujące naruszenia: postawienie nadmiernego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej lub ekonomicznej, żądanie dokumentów, które nie były niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp.

Nadmiernych warunków Organ upatrywał w wymaganiu polisy o wartości niezgodnej z szacunkową wartością poszczególnych części zamówienia oraz w żądaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw o wartości, która również nie referuje do szacunkowej wartości poszczególnych części zamówienia. Odnosząc się do powyższego, Beneficjent w pełni podtrzymał dotychczasowe stanowisko, podkreślając jednocześnie, iż Organ I instancji nie dokonał wnikliwej analizy sprawy, odnosząc się jedynie – przy ocenie prawidłowości postawionych warunków udziału w postępowaniu - do prostego zestawienia kwoty stanowiącej szacunkową wartość poszczególnych części zamówienia oraz kwot z warunków, co nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisu art. 22 ust. 4 Pzp.

Warunku niezbędności z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp miało nie spełniać wspomniane już oświadczenie w przedmiocie wizji lokalnej - w tej kwestii Beneficjent - aby nie powielać argumentacji zaprezentowanej już w niniejszej skardze - ograniczył się do wskazania, iż podtrzymuje dotychczas przedstawione stanowisko w zakresie wizji lokalnej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 i 3 Pzp Organ I instancji w ogóle nie odniósł się do argumentacji zaprezentowanej przez Zamawiającego. Nie wskazał, dlaczego dotychczasowe twierdzenia Beneficjenta uznał za niezasadne.

W przedmiotowym zakresie Zamawiający podkreślił, iż dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia czynił zadość wymogom z przepisu art. 29 ust. 1 i 3 Pzp. Opis nie wzbudził także wątpliwości po stronie wykonawców - pytania, które wpłynęły do Zamawiającego w trybie przepisu art. 38 ust. 1 Pzp potwierdzają, iż Zamawiający – w zakresie zakwestionowanym w decyzji – dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i klarowny. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż dopuścił rozwiązania równoważne, a wskazanie na konkretne nazwy miało stanowić jedynie wzorzec jakościowy, estetyczny. Konkretne meble stanowiły jedynie punkty odniesienia dla wykonawców, a Zamawiający dopuszczał zaoferowanie rozwiązań innych niż te wskazane bezpośrednio z nazwy.

Organ I instancji w żaden sposób nie udowodnił dokonania przez Zamawiającego naruszenia zasad dotyczący dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, przedstawiając jedynie ogólne rozważania na temat wymogów płynących z przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem autora skargi wskazać trzeba, iż na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje i nie może być postulowana jakakolwiek konkurencyjność absolutna. Nie można odmówić Zamawiającemu prawa do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego zobiektywizowane potrzeby i gwarantujący uwzględnienie interesu publicznego.

Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 Pzp Sąd pragnie wskazać, iż Skarżący odnosi się jedynie do ustaleń i argumentacji zastosowanej przez Organ I instancji, nie kierując głównych zarzutów pod adresem decyzji Zarządu WM, która jest przedmiotem skargi. Wskazać zatem należy, iż aktualne pozostaje stanowisko Zarządu WM odnośnie powyższych naruszeń, które zostało szeroko uzasadnione w zaskarżonej decyzji. Dotyczy to również naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp, co do którego Organ || instancji również szczegółowo odniósł się w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie wskazać należy, iż zarzuty Strony do ustaleń poczynionych przez Organ I instancji były już przedmiotem postępowania odwoławczego. Zarząd WM odniósł się do nich w wydanej decyzji i częściowo je uwzględnił uchylając w części decyzję Organu I instancji i orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy.

Podkreślenia wymaga fakt, iż naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonane przez Beneficjenta nie miały formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Przeciwnie, powodowały uzasadnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i wywołać skutek finansowy. Logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa jest przyjęcie, że mogło skutkować droższą ofertą, a tym samym - wobec wystąpienia przez Stronę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Podkreślenia wymaga również fakt, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia art. 36 ustawy PZP) jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Za prawidłowe sporządzenie SIWZ odpowiada zamawiający. W ocenie Zarządu Województwa [...] o w przedmiotowej sprawie stwierdzone wadliwości w treści SIWZ skutkujące nierównym traktowaniem wykonawców i ograniczeniem konkurencji winny być traktowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/06. Pomiędzy stwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy PZP, tj. art. art.7 ust. 1 w zw. żart. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 3, art. 40 ust. 3 Pzp a potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie UE wywołanym naruszeniem przepisów PZP zachodzi związek przyczynowo - skutkowy.

Także w ocenie Sądu prawidłowe zastosowanie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 winno wiązać się z jego zastosowaniem przy użyciu wykładni celowościowej a nie gramatycznej. Istotne znaczenie mają w tym zakresie postanowienia preambuły do w/w rozporządzenia, w tym pkt 66 "Powinno się określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający". Wykładnia celowościowa w/w przepisu zapewnia ochronę interesów finansowych UE, gdyż celem art. 2 pkt 7 ww. Rozporządzenia jest ochrona budżetu UE. Interpretując zapisy prawa unijnego, należy nie tylko koncentrować się na samej ich literze, ale również mieć wzgląd na ich "kontekst, system, funkcje i cel". Mało tego, to właśnie wykładni celowościowej ma tu przypaść rola szczególna i to ona, a nie któraś z innych metod powszechnie stosowanych przy interpretacji tekstów prawnych, ma być w przypadku prawa unijnego metodą naczelną, w odróżnieniu od krajowych porządków prawnych, w których pierwszeństwo zwykło przypadać wykładni językowej (Cezary Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej [w:] Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005, s. 130 - 131, 160 – 161).

Wprawie unijnym interpretacja celowościowa spełnia trzy funkcje: 1) promuje cel, 2) zapobiega niepożądanym rezultatom oraz 3) wypełnia tuki. Cel interpretowanych przepisów prawa wspólnotowego ustalamy w oparciu o postanowienia preambuły. Interpretacja rozszerzająca najpełniej realizuje postawiony przez unijnego prawodawcę cel. Organy stosujące prawo powinny stosować prounijną interpretację przepisów prawa krajowego tak dalece, jak to możliwe. Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 12 września 2012 r. (sygn. akt I FSK 1781/11) "Obowiązkiem sędziego krajowego jest interpretacja przepisów prawa krajowego tak dalece, jak jest to możliwe, w świetle treści i celu dyrektywy. Wzorcem interpretacyjnym - do którego odnieść należy wynik wykładni przepisów krajowych - jest stosowna norma prawa unijnego. Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest częścią." Organy krajowe mają obowiązek interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, do których przestrzegania w zakresie zamówień publicznych Skarżący zobowiązał się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu UE. Powyższe twierdzenie wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym Organy administracji mają obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy wskazać, że naruszenie przepisów Pzp w przedmiotowej sprawie stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dla zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. W sprawie Chabre de commerce et d'indust rie de l'Indre (C-465/2010), która miała za przedmiot odzyskanie subwencji unijnej przyznanej w ramach funduszy strukturalnych w związku z nieprzestrzeganiem przepisów Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych, Trybunał podkreślił, że fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem tych przepisów. Trybunał powołał tu art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2052/88 z dnia 24 czerwca 1988 r. W wyroku tym w pkt 40 Trybunał wskazał, że "choć z pewnością nie jest wykluczone, jak podkreśliła Komisja, że zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie drobnej nieprawidłowości może prowadzić tylko do częściowego zwrotu wypłaconych funduszy, to jednak należy zwrócić uwagę, że w każdym wypadku, gdy w ramach działania finansowanego z EFRR stwierdza się naruszenie przez beneficjenta jednego z podstawowych obowiązków przewidzianych dyrektywą 92/50, (...) możliwość, że taka nieprawidłowość zostanie ukarana przez całkowite zniesienie pomocy, jest w stanie sama w sobie wywołać odstraszający niezbędny do prawidłowego zarządzania funduszami strukturalnymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Conserve Italia przeciwko Komisji, pkt 101)" i dalej w pkt 46 "w związku w tym fakt, że beneficjent subwencji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, będący instytucją zamawiającą, przy wykonywaniu subwencjonowanego działania naruszył przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii. (...) nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii (zob. wyrok z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, Zb. Orz. S. 1-8027, pkt 31)". Powyższe znalazło odzwierciedlenie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 283/16.

Zbiorczo natomiast Sąd pragnie się odnieść do pozostałych zarzutów skargi a dotyczących:

d) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy i instalacji sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem" ([...]).

W skardze wskazano, że Zamawiającemu zarzucono postawienie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej, a także zażądanie dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie, o którym mowa Zamawiający odpowiednio podtrzymuje argumentację już wcześniej zaprezentowaną.

e) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy i instalacji sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem" ([...]).

Zamawiającemu zarzucono postawienie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej, zażądanie dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, Organ I instancji wskazał na naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Beneficjent - z uwagi na analogiczne okoliczności faktyczne jak przy poprzednio wymienionych postępowaniach – wskazał, iż podtrzymuje dotychczas zaprezentowane stanowisko. Podobnie w zakresie naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp oraz przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp - aktualna pozostaje argumentacja już ujęta w treści niniejszego odwołania, a także wielokrotnie prezentowania w formie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej.

f) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy sprzętu i wyposażenia medycznego"([...]).

Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp oraz naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę to, iż zarzuty te są tożsame z zarzutami szczegółowo opisanymi przy ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Beneficjenta, aby nie powtarzać treści już ujętych w niniejszym odwołaniu Skarżący wskazał, iż w tym zakresie aktualne pozostaje dotychczas zaprezentowane stanowisko w odniesieniu do ww. zarzutów.

g) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy sprzętu i wyposażenia medycznego" ([...]).

Beneficjent w skardze wskazał, iż odpowiednie zastosowanie znajdą tutaj argumenty dotychczas podnoszone przez Zamawiającego w związku zarzutem naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 4 Pzp oraz zarzutem naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp.

h) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy sprzętu i wyposażenia medycznego"([...]

Zamawiający w skardze podtrzymał stanowisko dotychczas zaprezentowane w związku zarzutem naruszenia przepisu art. 7 Pzp w związku z przepisem art. 22 ust. 4 Pzp oraz zarzutem naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się zbiorczo do tych zarzutów Sąd wskazuje, że zarówno naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp (warunek dotyczący polisy OC), jak i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp (oświadczenie dotyczące wizji lokalnej) wystąpiło również w pozostałych pięciu postępowaniach: nr [...],[...],[...],[...],[...], do których Organ szczegółowo odniósł się w zaskarżonej decyzji. Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w ślad za Skarżącym i z uwzględnieniem argumentów zawartych w zaskarżonej decyzji Zarządu WM, a także stanowiska Sądu zaprezentowanego wcześniej w niniejszym uzasadnieniu przyjął, iż należy zastosować powyżej zaprezentowane stanowisko również do tych pozostałych ww. pięciu postępowań.

Końcowo Skarżący zauważył, że Organ uchybił także określonym przepisom postępowania, w tym zasadzie zaufania wyznaczającej standardy funkcjonowania sfery administracji publicznej, a w szczególności zasadom dotyczącym uzasadniania wydawanych rozstrzygnięć. Zadaniem uzasadnienie decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, przedstawienie w sposób jasny, klarowny i precyzyjny jego motywów. To z uzasadnienia decyzji strona czerpie informację o ustalonym i przyjętym przez Organ do rozpoznania stanie faktycznym oraz o swojej sytuacji prawnej. Powyższych walorów należy odmówić uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 października 2016r., II SA/Kr 855/16: "Funkcją uzasadnienia decyzji administracyjnej jest wyjaśnienie faktycznych i prawnych przesłanek wskazanego w niej rozstrzygnięcia, co oznacza, że uzasadnienie wprowadzonej do obrotu prawnego decyzji korespondować musi z jej rozstrzygnięciem". Tymczasem zaskarżona decyzja z jednej strony rozstrzyga o obowiązku zwrotu określonej kwoty dofinansowania, a z drugiej w żaden sposób nie wykazuje prawidłowości takiego rozstrzygnięcia. Jak już podniesiono w skardze uzasadnienie ogranicza się do ogólnych twierdzeń i w żaden sposób nie odnosi ich do konkretnych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, nie czyniąc tym samym zadość zasadzie przekonywania. Owszem zdaniem Skarżącego Organ odnosi się do określonych przepisów Pzp, ale nie wykazuje, że w okolicznościach faktycznych sprawy Beneficjent dopuścił się naruszenia tych przepisów. Motywy decyzji nie odzwierciedlają racji decyzyjnej i nie wyjaśniają toku rozumowania prowadzącego do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do rzeczywistej sytuacji faktycznej. Nie ulega wątpliwości, iż naruszenie to miało nie tylko potencjalny, ale rzeczywisty wpływ na wynik sprawy. Stosownie do wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 lutego 2013r. VII SA/Wa 2542/12 "Uprawnień Organu administracyjnego nie można interpretować w ten sposób, że w razie wątpliwości należy sprawę rozstrzygać na niekorzyść strony", a takie właśnie stanowisko zdaje się prezentować Organ, który wydał zaskarżone rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu, wobec tego, że Organ II instancji w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez Stronę, a swoje stanowisko oparte na stanie faktycznym i prawnym szczegółowo przedstawił i uzasadnił w wydanej decyzji, zarzuty naruszenia przepisów czy zasad postępowania administracyjnego, takich jak zasada praworządności i prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania obywatela do Organów państwa, poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia sprawy czy brak działania wnikliwego nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 8 kpa, wyrażający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do Organów Państwa, nakłada na Organ administracji obowiązek prawidłowego rozważenia stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy. W postępowaniu prowadzącym do wydania zaskarżonej decyzji powyższa zasada nie została naruszona. Organ II instancji dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, dokonał oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił w wydanej decyzji, czyniąc zadość przepisom Kpa. W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa [...] uwzględnił również wskazania TSUE zawarte w wyroku wydanym w dniu 14 lipca 2016 r., w sprawie C - 406/14, dokonując miarkowania nałożonej korekty finansowej do minimalnego dopuszczalnego poziomu wynikającego z Taryfikatora z 2014 r., co skutkowało określeniem kwoty do zwrotu w wysokości niższej niż określonej w decyzji Organu I instancji.

Również postawiony przez Stronę zarzut naruszenia przez Organ art. 7, 77 oraz art. 107 § 3 Kpa należy uznać za niezasadny. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wyczerpująco wyjaśnił podstawy prawne oraz wskazał fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania Organ informował pisemnie stronę o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do Beneficjenta. Nie było to zatem naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a tym samym nie uzasadnia uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji. Także zarzut niedopełnienia wymogom art. 107 § 3 Kpa został podstawiony przez Stronę mechanicznie i w niniejszej sprawie nie ma on zastosowania. Organ każde wskazane naruszenie odniósł do definicji nieprawidłowości wyrażonej w rozporządzeniu 1083/2006. Oceniając, czy naruszenie skutkuje korektą finansową Organ każdorazowo brał pod uwagę charakter i wagę naruszenia oraz jego wpływ (również potencjalny) na budżet UE, czego skutkiem było obniżenie kwoty do zwrotu. Zatem nie może być tu mowy o niedokonaniu w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy. Ponadto, wskazać należy, iż wydanie przez Organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwań Skarżącego nie świadczy wcale o pominięciu złożonych przez niego wyjaśnień. Decyzja wydawana jest w oparciu o cały zgromadzony materiał w sprawie, a nie jedynie w oparciu o argumenty Strony.

Postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z Kpa. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy i swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez Stronę oraz obszerne stanowisko Organu odnośnie stwierdzonego naruszenia Pzp i wpływu jaki mogło mieć na wynik postępowania, wreszcie odniesienie powyższego do definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006. Na dodatek zarzuty Skarżącego zostały sformułowane w sposób ogólny i w większości są skierowane pod adresem Organu I instancji.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, w związku z powyższym skarga na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016, poz. 718 ze zm.) podlega oddaleniu.