Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3172/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi F. w C. na decyzję Ministra Finansów ( obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w sprawie uznania planowanego konkursu za zakład wzajemny: uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2015 r.


UZASADNIENIE

Minister Finansów decyzją z dnia ... kwietnia 2011 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 6 w zw. z ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), rozstrzygnął, że planowany przez F. w C. (dalej jako F.) konkurs pn. "F." jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Decyzje wydano w następujących ustaleniach:

W dniu ... lutego 2011 r. F. złożyła wniosek o wydanie decyzji rozstrzygającej charakter "wirtualnych zakładów bukmacherskich polegających na odgadywaniu wyników współzawodnictwa sportowego" załączając do wniosku regulamin planowanej działalności.

Zgodnie z wnioskiem i regulaminem uczestnictwo w konkursie ma być nieodpłatne i następować ma po rejestracji na oficjalnej stronie internetowej przez podanie danych osobowych uczestnika. Po rejestracji każdy z uczestników otrzymałby określoną pulę punktów do wykorzystania jako stawka w zawieranych zakładach. Zakłady polegać mają na typowaniu wyników określonych zdarzeń – regulamin określa liczbę stawianych punktów na zdarzenie i wygrane w zakładach w postaci punktów, których liczba zależy od stosunku wpłaty do wygranej. Udział w konkursie umożliwia otrzymanie nagrody (I, II lub III) w zależności od zgromadzonej ilości punktów. Nagrody nie podlegałyby wymianie na równowartości finansowe.

Cytując przepis art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ podkreślał różnice pomiędzy jej przepisami a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych w ten sposób, że obecnie zakłady wzajemne przewidują wygrane rzeczowe, a takie wygrane przewiduje regulamin konkursu. Nie ma zatem znaczenia, czy uczestnik konkursu (wpłaca) stawkę punktami i czy punkty te otrzyma nieodpłatnie. Organizator przewiduje wygrane w postaci punktów, których wysokość zależy od umówionego stosunku wypłaty do wygranej, czyli od kursu. Suma punktów wygranej decyduje o rankingu uczestnika i przewidzianej wygranej. Zatem jest to typowy zakład bukmacherski, co zresztą potwierdza organizator, gdyż zasadniczym elementem konkursu jest mechanizm odpowiadający tym zakładom.

Od decyzji F. w C. złożyła odwołanie domagając się zmiany decyzji względnie jej uchylenia.

Zdaniem spółki organ błędnie zinterpretował ustawę o grach hazardowych, gdyż nie zauważył, że stawką w konkursie są punkty. Tymczasem ustawa określa ową stawkę kwotowo w wielkościach pieniężnych. Nadto wygraną są również punkty, które nie są wygraną pieniężną ani rzeczową, którą to wygraną można otrzymać w grach hazardowych. Możliwość otrzymania nagrody jest pochodną zdobytych punktów. Zatem możliwość otrzymania wygranej nie zależy od umówionego kursu, co jest istotną różnicą w stosunku do zakładów bukmacherskich, gdyż zwycięstwo w konkursie i otrzymanie wygranej nie zależy od prawidłowego wytypowania konkretnego zakładu, lecz zależy od ilości odgadniętych zdarzeń, ryzyka podjętego przez uczestnika i ilości uczestników. Wygrana uczestnika zależy więc od wyników innych uczestników konkursu.

Minister Finansów decyzją z dnia ... lipca 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Stwierdził, że ustawa wyróżnia zakłady o wygrane pieniężne i rzeczowe – te ostatnie nie zostały nazwane. Ustawa zdefiniowała dwa rodzaje zakładów wzajemnych: totalizator i bukmacherstwo. Oznacza to, że katalog wskazany w wymienionym przepisie jest otwarty, gdyż obok totalizatora i bukmacherstwa dopuszczono zakłady wzajemne o wygranych rzeczowych. O otwartości tego katalogu decyduje art. 2 ust. 6 ustawy dający uprawnienie Ministrowi Finansów do rozstrzygania m.in. o tym, czy zakład jest zakładem wzajemnym. Zatem konkurs nie posiadający cech wymaganych dla totalizatora lub bukmacherstwa nie oznacza, że nie może być uznany za zakład wzajemny, w którym można otrzymać wygraną rzeczową. Wpłacenie stawki nie jest niezbędnym elementem zakładu wzajemnego, jest to niezbędny element zakładu wzajemnego nazwanego (totalizatora oraz bukmacherstwa).

Przedmiotowe przedsięwzięcie (konkurs) zawiera wszystkie elementy zakładu wzajemnego. Polega ono na odgadywaniu zaistniałych zdarzeń (wyników współzawodnictwa sportowego) oraz na uzyskaniu wygranej rzeczowej.

Od decyzji F. w C. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Rozpoznając sprawę po raz pierwszy tutejszy sąd wyrokiem z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt VISA/Wa 1882/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, a nadto orzekł o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu w/w wyroku podkreślono m.in., że podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji były przepisy art. 2 ust. 2 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Następnie wskazano, że uczestnicy przystępujący do zakładu wzajemnego (zwanego totalizatorem lub bukmacherstwem) wpłacają stawki. Można by zatem przyjąć za Ministrem Finansów, iż uczestnicy konkursu niejako dokonują wpłaty owej wymaganej stawki, przez wniesienie określonej ilości punktów na konkretny "zakład" obstawiając wynik jakiejś konkretnej konkurencji (zdarzenia). Faktem jest, że owe punkty otrzymują nieodpłatnie od organizatora jedynie dlatego, że zgłosili się do konkursu. Jednakże w czasie konkursu dysponują tymi punktami wnosząc je na konkretny "zakład" analogicznie jak przy zakładzie wzajemnym. Sąd podnosi, że istotnego znaczenia nabiera to, według jakich kryteriów uczestnicy konkursu wygrywają konkurs, a przede wszystkim według jakich kryteriów otrzymują nagrodę, którą zapewnia regulamin konkursu. W przedmiotowym konkursie jest tworzony ranking uczestników, którzy otrzymali za prawidłowe obstawienia poszczególnych "zakładów" odpowiednią ilość punktów. Zgodnie z regulaminem (pkt 4.4) tylko uczestnicy konkursu, którzy zajęli I, II lub III miejsce, przez uzyskanie odpowiednio największej ilości punktów, otrzymują nagrody. Nie otrzymują więc nagrody uczestnicy konkursu za prawidłowe obstawienie każdego "zakładu". Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych każdy z uczestników zakładu wzajemnego otrzymuje wygraną (pieniężną lub rzeczową) jeżeli prawidłowo obstawił konkretny zakład. Na takie rozumienie tego przepisu wskazują jego punkty 1 i 2 określające wysokość wygranych zależną od łącznej kwoty wpłaconych stawek (totalizator) lub od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej (bukmacherstwo). Skoro zatem w przepisach tych określa się wysokość wygranych, to zasadnym jest przyjęcie, iż sama wygrana należy się za prawidłowe odgadnięcie wyników sportowych lub zdarzeń.

Zdaniem sądu w świetle powyższych regulacji oraz zawartych w regulaminie konkursu nie sposób nie dostrzec istotnej różnicy omawianego konkursu w stosunku do zakładu wzajemnego. Minister Finansów, rozstrzygając o tym czy przedmiotowy konkurs można zaliczyć do zakładów wzajemnych powinien kierować się definicją zakładu wzajemnego, wyrażoną w art. 2 ust. 2 – "Zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe (...)" sprecyzowane w pkt 1 i 2 jako "totalizator" lub "bukmacherstwo", których zasadniczym elementem, jest wygrana pieniężna lub rzeczowa w przypadku prawidłowego obstawienia zakładu. Brak zatem tego jednego z elementów tej definicji, dotyczącego otrzymania w każdym przypadku wygranej rzeczowej (wg regulaminu "nagrody"), za prawidłowe odgadnięcie wyników lub zdarzeń, czyni wątpliwym uznania przedmiotowego konkursu za zakłady wzajemne.

W następstwie rozpoznawania skargi kasacyjnej od wyżej opisanego wyroku wniesionej przez organ Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 473/12 skargę kasacyjną oddalił.

W uzasadnieniu własnego wyroku NSA wskazał m.in., że trafny jest zarzut dokonania przez Sąd I instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z ww. art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ustęp 2, do którego odsyła cytowane uregulowanie stanowi, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizator; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo. Zdaniem NSA w świetle wykładni powołanych uregulowań, dokonanej przez Sąd I instancji i zaprezentowanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz wobec podstaw skargi kasacyjnej, kwestią kluczową dla rozpoznania sprawy jest charakter katalogu zakładów wzajemnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wbrew wywodom Sądu I instancji – katalog ten nie może być uznany za katalog zamknięty. Z niewątpliwie otwartym zbiorem mielibyśmy do czynienia gdyby ustawodawca posłużył się określeniem: "w szczególności". Brak takiego literalnego zastrzeżenia nie przesądza jednak charakteru katalogu zawartego w ww. przepisie. Gdyby przyjąć, że określony ustawą katalog zakładów wzajemnych jest katalogiem pełnym, to regulacje zawarte w art. 2 ust. 2 i art. 2 ust. 6 pozostawałyby w wewnętrznej sprzeczności. Przy założeniu, że enumeratywnie wymienione zakłady wzajemne stanowią zamknięty zbiór, uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, które przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym, przyznane mu w sposób jednoznaczny w art. 2 ust. 6 byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe. NSA podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że stosownie do treści art. 2 ust. 2 ustawy zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe i z przepisu tego wynika wprost, że ustawodawca wyróżnia zakłady o wygrane pieniężne, takie jak totalizatory i bukmacherstwo oraz zakłady o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, które nie zostały nazwane. Zdaniem NSA niezależnie od powyższego, na tle stanu rozpoznawanej sprawy wyłania się także problem notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym, organ rozpoznając ponownie sprawę w pierwszej kolejności zobowiązany będzie do rozważenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych należą do przepisów technicznych, podlegających przekazaniu Komisji.

Po wyroku NSA przywołanym powyżej Minister Finansów decyzją z dnia ... lipca 2015 r. nr ... rozstrzygnął, że planowany przez skarżącą konkurs jest zakładem wzajemnym, a po wniesieniu odwołania od tej decyzji utrzymał ją w mocy (decyzją z dnia ... września 2015 r. nr ...).

W uzasadnieniu tej ostatniej decyzji wskazano m.in. że z przypisu art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wynika, że ustawodawca wyróżnia zakłady o wygrane pieniężne i rzeczowe. Zakłady o wygrane pieniężne (zakłady bukmacherskie i totalizatory) zostały w ustawie nazwane, natomiast zakłady o wygrane rzeczowe nie zostały nazwane. Nie ma więc wątpliwości, że katalog gier i zakładów wymienionych w przepisie art. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest katalogiem zamkniętym. Stanowisko powyższe potwierdza m.in. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 473/12 wydany w niniejszej sprawie. Organ II instancji wskazuje, że sądy administracyjne wielokrotnie orzekały, że katalog gier losowych wskazany w ustawie nie może być uznany za katalog zamknięty. Przy założeniu, że enumeratywnie wymienione gry losowe stanowią zamknięty zbiór tych gier, uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, która gra jest grą losową - przyznane mu w sposób jednoznaczny przepisem art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe (wyrok WSA z dnia 24 sierpnia 2004 r. sygn. akt II SA 2236/03 oraz wyroki NSA z dnia 5 lipca 2007r. sygn. akt II GSK 87/07 oraz z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 714/10). Zatem w kontekście ww. wyroków należy przyjąć, że przedsięwzięcia objęte rygorami ustawy można podzielić na takie, które mieszczą się w katalogu ustawowym oraz na takie, których charakter określono w wyniku rozstrzygnięcia. W przypadku przedsięwzięć pierwszego rodzaju możliwe jest wskazanie, do której z wymienionych gier losowych/zakładów wzajemnych ono się zalicza. W przypadku tych przedsięwzięć o ich charakterze przesądził ustawodawca i co do zasady nie ma potrzeby ich rozstrzygania przez organ w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Natomiast w przypadku przedsięwzięć niewymienionych w katalogu ustawowym, których charakter zostaje określony przez organ w drodze decyzji, takie przyporządkowanie nie jest z założenia możliwe.

Z uwagi na fakt, że niniejsze postępowanie prowadzone było w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a tym samym dotyczyło rozstrzygnięcia, czy opisane przez Stronę przedsięwzięcie posiada cechy zakładu wzajemnego, o którym mowa w art. 2 ust. 2 zdanie pierwsze, podjęte przez organ rozstrzygnięcie jest prawidłowe, zaś Minister Finansów był legitymowany do rozstrzygnięcia, iż przedmiotowe przedsięwzięcie stanowi zakład wzajemny określony w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreśla, że cechy zakładu wzajemnego zostały określone w art. 2 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych.

W myśl tego przepisu, zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Tym samym, aby określony zakład uznać za zakład wzajemny niezbędne jest łączne spełnienie przesłanek:

• możliwość uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej,

• zaistnienie zdarzenia, będącego przedmiotem zakładu.

A zatem, cechy zakładu, których wystąpienie determinuje uznanie danego przedsięwzięcia za zakład wzajemny zostały ściśle i jednoznacznie określone w powołanym przepisie. Tylko i wyłącznie wystąpienie tych cech przesądza o uznaniu określonego przedsięwzięcia za zakład wzajemny w rozumieniu ustawy.

Tym samym, całkowicie nieuzasadnione są dywagacje Strony odnośnie kwestii związanych z wniesieniem stawki oraz jej relacji do wartości wygranej.

Nie jest zatem cechą gry losowej/zakładu wzajemnego w rozumieniu powołanego przepisu - kwestia zarobkowego charakteru przedsięwzięcia. Podobnie jak podnoszona okoliczność braku ryzyka przegranej po stronie uczestnika. Ustawodawca nie powiązał uznania przedsięwzięcia za grę hazardową z kwestią występowania po stronie gracza ryzyka, albowiem wśród cech gry losowej określonych w art. 2 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych nie ma okoliczności związanych z odpłatnym uczestnictwem w zakładzie, co mogłoby pociągać takowe ryzyko. Co więcej, nawet w wypadku gier określonych w katalogu gier losowych, dla których wskazano, nabycie jako warunek udziału w takiej grze, nie można przyjąć, że wiąże się to z określonym ryzykiem dla gracza, jak również dochodem dla organizatora. Nabycie może być bowiem zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, należy przyjąć, za utrwalonym już orzecznictwem sądów administracyjnych, że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było odpłatne oraz faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 1998r. II SA 1396/98, z dnia 17 kwietnia 1998 r. II SA 231/98, z dnia 12 listopada 1997r. II SA 497/97, z dnia 5 stycznia 2000 r. sygn. akt II SA 1201/99). Tym samym, kategoria zysku nie ma żadnego znaczenia do kwalifikacji danej działalności jako hazardowej (wyrok NSA z dnia 13 maja 1998 r. sygn. akt II SA 362/98).

Jak wskazano we wniosku oraz załączonym regulaminie, uczestnictwo w przedmiotowym konkursie jest dobrowolne i nieodpłatne (pkt 2 regulaminu), a warunkiem udziału jest dokonanie rejestracji na oficjalnej stronie internetowej konkursu. Organizator przewiduje wygrane rzeczowe o planowanej wartości, która miałaby zostać określona w złotych polskich. Wygrane rzeczowe zostaną wydane po wpłaceniu przez laureata należnego podatku zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W myśl pkt 4.1 przedłożonego regulaminu, "konkurs polega na wirtualnych zakładach bukmacherskich polegających na odgadywaniu wybranego przez Organizatora współzawodnictwa sportowego ".

Każdy uczestnik po dokonaniu rejestracji otrzyma pulę punktów konkursowych wnoszonych jako stawka w wirtualnych zakładach bukmacherskich. Dokonując typowania uczestnik miałby sam zadeklarować wysokość wnoszonej stawki, określonej jako liczba punktów konkursowych. Uzyskanie wygranej zależne byłoby od trafnego wytypowania zdarzenia, a wartość wygranej, określona jako liczba punktów konkursowych, zależałaby od ustalonego kursu, tj. stosunku wpłaty do wygranej (pkt 4.3 regulaminu). Liczba tak uzyskanych punktów konkursowych byłaby podstawą stworzenia listy rankingowej uczestników. W przypadku uzyskania przez kilku uczestników jednakowej najwyższej liczby punktów konkursowych, wyłonieniu zwycięzcy służyłyby dodatkowe kryteria powiązane z typowaniem zdarzeń, takie jak liczba zawartych zakładów, czas zawarcia pierwszego zakładu itp. w przypadku braku możliwości wyłonienia jednego zwycięzcy, uczestnicy osiągający jednakową liczbę punktów zostaliby zwycięzcami ex aequo, a wygrana zostałaby podzielona pomiędzy nich. Zdaniem organu taki sposób wyłonienia zwycięzców w przypadku wygranych rzeczowych może być niemożliwy do zrealizowania. Zapewne z tego powodu Organizator przewiduje możliwość "ewentualnie wypłaty Zwycięzcom - jako współwłaścicielom równowartości narody w częściach równych" (pkt 4.4.3. regulaminu), co sugeruje, że Organizator przewiduje nie tylko wygrane rzeczowe, ale i pieniężne. Podważa to prawidłowość deklaracji Strony, że w przedmiotowym przedsięwzięciu wygrane mają wyłącznie charakter wygranych rzeczowych. Z powyższego wynika ponadto, że wygranymi w przedmiotowym konkursie nie są punkty konkursowe, a wygrane rzeczowe i pieniężne, uzyskiwane przez uczestników w wyniku zgromadzenia odpowiednio dużej bądź najwyższej liczby punktów.

Oceniając zatem mechanizm wyłaniania laureatów zastosowany w przedmiotowym przedsięwzięciu, polegający na nagradzaniu uczestników, którzy po trafnym wskazaniu wyników określonych zdarzeń zgromadzą największą liczbę punktów konkursowych, organ stwierdza, że wypełnia ono ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za zakład wzajemny.

Z powyższego w sposób bezsporny wynika, iż w oparciu o art. 2 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów był uprawniony do rozstrzygnięcia, że planowane przez F. Sp. z o.o. przedsięwzięcie, posiadające wszystkie cechy przedmiotowo istotne zakładu wzajemnego, jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powyższe rozstrzygnięcie oznacza, iż organ zakwalifikował planowane przez Stronę przedsięwzięcie jako zakład wzajemny nienazwany, do czego był w pełni uprawniony.

W odniesieniu do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 2, Minister Finansów wskazuje, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie orzekł, że wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Tym samym ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Zatem odnośnie podnoszonej przez Stronę kwestii bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji, Minister Finansów uznaje, że brak jest podstaw do formułowania takich wniosków.

Decyzję organu II instancji zaskarżyła F. w C. zarzucając jej:

1. naruszenie art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię, w szczególności poprzez przyjęcie, że stawka nie musi mieć charakteru odpłatnego;

2. naruszenie art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię, w szczególności przyjęcie, że wirtualne punkty przyznane graczom mogą stanowić wygraną w rozumieniu ustawy;

3. błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że konkurs pod nazwą "F." spełnia wszelkie przesłanki gry hazardowej i jest zakładem wzajemnym;

4. błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że art. 2 w szczególności art. 2 ust 2 i art. 2 ust 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi, podlegającymi obligatoryjnemu przekazaniu Komisji Europejskiej i tym samym wskazanie na ich obowiązywanie.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji Ministra Finansów z dnia ... lipca 2015 roku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Wniesienie skargi skutkowało koniecznością uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji jak i decyzji która ją poprzedzała.

Na wstępie przypomnieć jednak należy, że w przedmiotowej sprawie zajmował stanowisko zarówno WSA w Warszawie jak i Naczelny Sąd Administracyjny.

Zostało ono wyrażone przez te sądy w sprawach zakończonych wyrokami jakie zapadły odpowiednio w sprawach o sygn. akt VISA/Wa 1882/11 i II GSK 473/12. Ma to istotne znaczenie ze względu na treść dwóch przepisów ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270 ze zm. – dalej p.p.s.a). Chodzi mianowicie o art. 190 oraz 153 p.p.s.a.

Pierwszy z nich stanowi, że sąd któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, oraz że nie można wnieść skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po prawomocnym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustalaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Drugi zaś wskazuje, że ocena prawa i wskazania co do dlaczego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy których działania, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postepowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy chyba, że przepisy prawa uległy zmianie.

Oznacza to, że w niniejszej sprawie decydujące znaczenie ma wyrok NSA oraz stanowisko wyrażone przez ten sąd w uzasadnieniu tegoż wyroku. Co jednak nie mniej istotne i co wymaga przypomnienia NSA oddalił skargę kasacyjną organu od orzeczenia podjętego przez sąd I instancji, co oznacza iż co do zasady uznał jego słuszność. W związku z tym obecna ocena zaskarżonej decyzji musi być dokonana z uwzględnieniem stanowiska NSA oraz WSA w Warszawie w zakresie akceptowanym przez sąd II instancji.

Zatem przypomnieć należy, że zgodnie z art. 2 ust. 2 u.g.n. zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe polegające na odgadywaniu:

1. wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt w których uczestnicy wypłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wypłacanych stawek – totalizatory;

2. zaistnienia różnych zdarzeń w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego między przyjmującym zakład, a wpłacającym stawkę, stosunku do wygranej – bukmacherstwo.

Z kolei stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.n. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Zdaniem sądu skarżący ma rację podnosząc iż organ naruszył wyżej cytowany art. 2 ust. 2 u.g.n. wskazując iż nie ma znaczenia w jakiej formie wpłacana jest stawka o której mowa w regulaminie skarżącej spółki. Stawka ta nie ma charakteru pieniężnego. Uczestnicy konkursu dokonują "wpłaty" tejże stawki przez wniesienie określonej ilości punktów na konkretny zakład obstawiając wynik (wyniki)jakiegoś zdarzenia (konkurencji). Co jednak istotne punkty te otrzymują nieodpłatnie od organizatora i tylko dlatego, że zgłosili się do konkursu. W jego trakcie dysponują tymi punktami wnosząc je na konkretny zakład. Punkty te nie są jednak związane z konkretną kwotą pieniężną (gotówką) ani tez nie mają żadnej wartości materialnej. Podkreślenia wymaga również że wygrana w konkursie zależy wyłącznie od pozycji jaką dany gracz uzyska w zestawieniu z innymi uczestnikami konkursu, nie zaś od stosunku wpłaty do wygranej umówionego między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę. Skoro więc punkty mają znaczenie jedynie dla określonego miejsca gracza w konkursie, a otrzymanie nagrody nie zależy wyłącznie od ilości uzyskanych punktów to nie sposób uznać iż planowany przez skarżącą konkurs miał cechy zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.n.

Zgodnie z w/w przepisem każdy z uczestników zakładu wzajemnego otrzymuje wygraną (pieniężną lub rzeczową) o ile prawidłowo obstawił konkretny zakład.

W przypadku konkursu skarżącej taka sytuacja nie miała miejsca. Wygrana nie należała się bowiem tylko za prawidłowe odgadnięcie wyników lub zdarzeń, ale była obwarowana także miejscem w rankingu poszczególnego gracza. Z regulaminu (pkt 4.4) wynikało przecież że tylko uczestnicy konkursu którzy zajęli I, II lub III miejsce przez wskazanie odpowiednio największej ilości punktów otrzymują nagrody. Zatem nie otrzymują nagrody uczestnicy konkursu za prawidłowe obstawienie każdego "zakładu".

Sąd podkreśla również że kwestia techniczności przepisów u.g.n. bądź jej braku nie ma znaczenia dla możliwości ich stosowania.

Przypomnieć bowiem należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Mając na uwadze powyższe sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1 p.p.s.a. uchylił zarówno decyzję zaskarżoną jak i decyzję która ja poprzedzała.

Rozpoznając sprawę ponownie organ uzna iż planowany konkurs skarżącej pn. "F." nie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu przepisów u.g.n.