Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 250/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 49 b
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Rynczak Sędziowie : WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2012 r. sprawy ze skargi J.T. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 13 stycznia 2012 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania skargę oddala


UZASADNIENIE

Sygnatura: II SA/Kr 250/12

UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , Powiat Grodzki wszczął postępowanie administracyjne w związku z pismem z dnia 26.09.2006 roku J.T., , dotyczącym budowy ogrodzenia działki nr [...] obr. [...] w K. od strony drogi publicznej ul. [...]- dz.nr [...] .. W piśmie z dnia 26.09.2006r. J.T. podniósł między innymi, iż przedmiotowe ogrodzenie posesji nr [...] przy ul. [...] w K. wykonane było w latach 1996 i 1997 bez wymaganego prawem dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, oraz, że inwestor budując w/w ogrodzenie dopuścił się naruszenia własności poprzez zajęcie części drogi publicznej ul. [...](dz. Nr [...]), będącej własnością Gminy Miejskiej K.

W PINB było wcześniej prowadzone odrębne postępowanie skargowe znak: [...] również z wniosku J.T. , który to wniósł o sprawdzenie legalności budowy ogrodzeń posesji przy ul. [...] w K. . Postępowanie to zostało zakończone zawiadomieniem z dnia 20.07.2006 r. na podstawie art. 237 § 3 w zw. z art. 238 kpa skierowanym do J.T. .

Z wyżej wymienionego odrębnego postępowania do akt niniejszego postępowania włączono protokół oględzin z dnia 29.11.2005 roku przeprowadzonych w sprawie ogrodzenia od strony dz. Nr [...] posesji nr [...] w K. . W trakcie przeprowadzonych oględzin ustalono, że posesja nr [...] przy ul. [...] jest ogrodzona od strony drogi publicznej ul. [...] ogrodzeniem o wysokości około I,60 m o konstrukcji stalowej (słupki), do której przymocowane są drewniane deski. Ogrodzenie to od strony ul. [...] nie posiada wjazdu. J.T. pismem z dnia 26.09.2006 roku zwrócił się do PINB, który przeprowadził kolejną kontrolę w terenie przy udziale stron postępowania.

Pismem z dnia 13.12.2006 r. PINB wezwał B.Z.M. i P. K.M. zam. ul. [...[ w K. (jako inwestorów przedmiotowych robót budowlanych) do kontroli robót budowlanych, która odbędzie się w dniu 11.01.2007 roku przed posesją przy ul. [...] w K. . Z kontroli wykonanej w dniu II.07.2007 roku sporządzono protokół nr [...] według którego wysokość ogrodzenia ustalona została na 1,80 m; stwierdzono nadto istnienie w ogrodzeniu furtki bez wjazdu. Ponadto inwestor oświadczył, iż ogrodzenie które istnieje w dniu kontroli (11.07.2007 r.) zrealizowano po dokonaniu zgłoszenia, a wykonane ogrodzenie zostało wykonane w linii istniejącego ogrodzenia prowizorycznego jako ogrodzenie docelowe. Inwestor oświadczył również, iż ogrodzenie jest zlokalizowane na terenie właściciela posesji i nie stoi na uzbrojeniu terenu. W oparciu o wypożyczone z organu administracji architektoniczno-budowlanej akta znak: [...] ustalono, że inwestor K.M. w dniu 27.06.2005 r. dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na "wykonaniu ogrodzenia działki nr [...] od strony drogi ul. [...]" do Wydziału Architektury i Urbanistyki Miasta K. . Na wyżej wymienione zgłoszenie właściwy organ nie wniósł sprzeciwu w drodze decyzji. W związku z pismem J.T. z dnia 26.09.2006 r., PINB postanowieniem z dnia [...].03.2007 r., znak [.l..], zażądał od P. K.M. - inwestora wykonanego ogrodzenia - przedłożenia dokumentów dotyczących wyżej wymienionej inwestycji tj.: - inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej wykonanego ogrodzenia posesji przy ul. [...] w K. , wykonanej na podkładzie mapy sytuacyjno-wysokościowej z zaznaczeniem przebiegu granic działki na [...] i działek do niej przylegających oraz działki nr [...] obr. [...] stanowiącej drogę. Zaznaczono również, iż wyżej wymieniona inwentaryzacja powinna jednoznacznie określić położenie w stosunku do granicy działki nr [...] obr. [...] w K. oraz działki nr [...]-droga. Ustalono termin wykonania obowiązku do dnia 07 kwietnia 2007 roku.

Dnia 10 kwietnia 2007 r. do PINB wpłynęło pismo od K.M. , w załączeniu którego przesłał operat pomiarowy z inwestycji powykonawczej ogrodzenia posesji (ul. [...]) przy ul. [...] działki nr [...]. . Operat pomiarowy został wykonany przez uprawnionego geodetę E.B. . Geodeta wskazał usytuowanie przedmiotowego ogrodzenia wyłącznie na terenie posesji nr [...] bez naruszenia działki nr [...], tj. drogi - ul. [...]. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy PINB w dniu 08.06.2007 r. wydał decyzję nr [...], którą umorzył postępowanie administracyjne w sprawie z powodu jej. bezprzedmiotowości.

Od powyższej decyzji PINB zostało wniesione odwołanie przez J.T. , który wniósł o uchylenie przywołanej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

MWINB decyzją z dnia [...].10.2008 roku, znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. MWINB uznał, iż organ l instancji nie uczynił zadość przepisom ustawy kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo budowlane.

PINB pismem z dnia 01.12.2009 r. wezwał B.Z.-M. i K.M. do przedłożenia dokumentu potwierdzającego jednoznacznie termin wykonania ogrodzenia działki nr [...] obr. [..] od strony drogi publicznej (ul. [...] ) w terminie do dnia 16.12.2009 r. PINB wezwał również J.T. , aby w terminie do 16.12.2009 r. przedłożył dokument potwierdzający prawo własności nieruchomości zlokalizowanej przy ul. [...] w K. K.M. . przedłożył w wymaganym terminie wyżej wymienione dokumenty.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB ustalił, że w niniejszej sprawie nie można mówić o samowoli budowlanej ogrodzenia posesji od strony drogi publicznej, bowiem inwestor dopełnił obowiązku wynikającego z zapisu art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Organ l instancji nie stwierdził ponadto naruszenia własności.

W toku postępowania wyjaśniającego ustalono także, iż ogrodzenie działki nr [...] obr. [...] faktycznie istniało już w dniu 11.08.2004r., co zostało potwierdzone w protokole sygn. akt [...] z dnia 11.08.2004 r. sporządzonym na posiedzeniu w Rejonowym dla [...]. . Jednak w powyższym protokole brak jest szczegółowego opisu, jak ówcześnie wyglądało ogrodzenie posesji przy ul. [...] w K. , co daje organowi tylko wiedzę, iż w 2004 roku posesja nr [...] posiadała ogrodzenie od strony ul. [...]. Fakt ten jest znany również organowi na podstawie przeprowadzonych w dniu 29.11.2005 r. oględzin w terenie w odrębnym postępowaniu znak: [...]. Wtedy to również ustalono, że ogrodzenie miało wysokość 1,60 m. Natomiast w dniu 11.01.2007 r. czyli w dniu kolejnej kontroli z udziałem stron, wysokość przedmiotowego ogrodzenia wynosiła już ok. 1,80 m. Dołączone przez inwestora dokumenty do dokonanego w dniu 27.06.2005 r. skutecznego zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia dz. nr [...] obr. [...] od strony ul. [...] obejmowały opis projektowanego ogrodzenia wraz z rysunkiem ogrodzenia o wysokości 1,82 m.

Jak wynika z powyższego:

- w dniu 27.06.2005 r. inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia o wysokości 1,82 m od strony ulicy [...]

- w dniu 29.11.2005 r. PINB przeprowadził oględziny w terenie stwierdzając istnienie ogrodzenia od strony ulicy o wysokości 1,60m

- w dniu 11.01.2007 r. PINB dokonał kolejnej kontroli w terenie, stwierdzając istnienie innego, bo o wysokości około 1,80 m ogrodzenia od strony ulicy

- inwestor na kontroli oświadczył, że istniejące obecnie, tj. w dniu 11.07.2007 roku ogrodzenie od strony ulicy jest nowym ogrodzeniem wykonanym w linii poprzedniego prowizorycznego ogrodzenia.

W ocenie organu l instancji na podstawie zebranego materiału dowodowego, przedmiotowe ogrodzenie aktualnie istniejące zostało zrealizowane po dacie 29.11.2005 r. i po uzyskaniu zgody z UMK WAiU - tym samym w niniejszej sprawie organ nie znalazł przesłanek do zastosowania art. 49b ustawy Prawo budowlane.

W dniu 19.04.2010 r. Sąd Rejonowy [...] Wydział VI Cywilny udostępnił organowi l instancji akta sprawy o sygn. [...], w których znajdowały się czarno-białe kserokopie fotografii, na które powoływał się w swych pismach J.T. Po analizie kserokopii fotografii ustalono, że na ich podstawie nie ma możliwości stwierdzenia, czy przedmiotowe ogrodzenie posesji przy ul. [...] w K. w ogóle istniało w dacie wykonywania fotografii, bowiem fotografie te nie przedstawiaj ą posesji nr [...] przy ul. [...] . . W dniu 8 lutego 2011 r. PINB wydał decyzję nr [...], znak: [...], którą umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w niniejszej sprawie z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Od decyzji tej odwołał się J.T. i, wniósł o uchylenie przywołanej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji, zarzucając naruszenie przepisów procedury administracyjnej oraz ustawy Prawo budowlane, a w szczególności:

1. art. 107 § 3 kpa - wobec uznania za prawdziwe oświadczenia inwestora K.M. -niepopartego żadnym dowodem materialnym

2. art. 105 kpa - przez uznania, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe wobec przyjęcia, iż roboty budowlane "prowizorycznych ogrodzeń" można rozpocząć przed dokonaniem zgłoszenia właściwemu organowi

3. art. 75 § 1 kpa - wobec nieprzeanalizowania gruntownie dowodu z przywołanych powyżej zdjęć fotograficznych jako kluczowego dowodu w sprawie

4. art. 77 § 1 kpa - wobec nie rozpatrzenia rzetelnie całego materiału dowodowego

5. art. 80 kpa - wobec wydania oceny na podstawie wybiórczego materiału dowodowego i uznaniu oświadczenia inwestora K.M. , iż posadowił ogrodzenie w październiku 2005 r. jako udowodnionego podczas gdy przywołane zdjęcia jednoznacznie obrazują tożsamość "ogrodzenia prowizorycznego" i "ogrodzenia obecnego".

6. art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane - wobec przyjęcia iż budowa "prowizorycznych ogrodzeń" od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych miejsc publicznych nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi

7. art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane - wobec przyjęcia, iż roboty budowlane "prowizorycznych ogrodzeń" można rozpocząć przed dokonaniem zgłoszenia właściwemu organowi.

Decyzją z dnia 13 stycznia 2012r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i na uzasadnienie wskazał, że zadaniem przepisu art. 49b ust. 1 ustawy prawo budowlane jest eliminowanie samowolnego wykonywania obiektów budowlanych w stosunku do których nie jest wymagane uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i wystarczające jest dokonanie zgłoszenia odpowiedniemu organowi, miedzy innymi obiektów budowlanych, które zostały wykonane bez zgłoszenia lub też z nieuwzględnieniem sprzeciwu, który wniósł organ nadzoru budowlanego. Inwestor może przystąpić do wykonywania robót budowlanych w wypadku niewniesienia przez organ, w formie decyzji, sprzeciwu a uprawnienie do rozpoczęcia robót przysługuje mu w okresie 2 lat od dokonania zgłoszenia. Organ nadzoru budowlanego może uruchomić procedurę legalizacyjną lub wydać decyzję nakazująca dokonanie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części jedynie wtedy, gdy stwierdzi, że obiekt ten powstał bez dokonania przez inwestora odpowiedniego zgłoszenia.

Podkreślił, ze niewątpliwie wykonanie ogrodzenia od strony drogi wymaga dokonania zgłoszenia odpowiedniemu organowi, a to zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane. Wymóg taki był też przewidziany przez prawo budowlane obowiązujące w momencie dokonania skutecznego zgłoszenia przez inwestora. W dniu 27 czerwca 2005 roku inwestor K.M. dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia. Zgłoszenie to miało formę pisemną, zawierało opis sposobu wykonania robót oraz rysunek. Organ l instancji nie wniósł sprzeciw w związku z tym uznać należy, że zgłoszenie zostało dokonane skutecznie. Prowadząc czynności wyjaśniająco-dowodowe organ l instancji zebrał materiał dowodowy w wyczerpujący sposób. Organ dokonał oględzin obiektu, zebrał i poddał analizie wymaganą dokumentację (także dokumentację zgromadzoną w toku postępowania cywilnego toczącego się przed Sądem Rejonowym dla K.-S. , sygn. akt: [...] ), a także zapoznał się z twierdzeniami stron. Wydając decyzję wziął pod uwagę istniejący stan faktyczny. W związku z powyższym organ II Instancji uznał, że PINB uczynił zadość normom określonym w art. 7 oraz 77 k.p.a.

Z ustaleń organu wynika, iż dnia 29 listopada 2005 roku posesja mieszcząca się przy ul. [...] posiadała ogrodzenie o wysokości 1,60m , natomiast podczas oględzin dokonanych w dniu 11 stycznia 2007 roku stwierdzono, iż wysokość ogrodzenia wynosiła 1,80 metra (Natomiast w dniu 27 czerwca 2005 roku inwestor dokonał skutecznego zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia, które obejmowało opis projektowanego ogrodzenia wraz z rysunkiem.

Oceniając, czy inwestor dokonał skutecznego zgłoszenia robót budowlanych należy wziąć pod uwagę, iż wydające decyzję organ I instancji bierze pod uwagę aktualny stan faktyczny a inwestor może dokonywać robót budowlanych w okresie 2 lat od dokonania zgłoszenia.

W związku z powyższym rozważając możliwość wykonania obiektu budowlanego w sposób samowolny stwierdzić należy, że ogrodzenie o wysokości 1,80 m jest nowym obiektem budowlanym w stosunku do ogrodzenia o wysokości 1,60 m. Ze względu na różnicę w konstrukcji oraz wysokości, która to jest jedną z charakterystycznych cech obiektu nie można uznać, iż istniejące obecnie ogrodzenie jest tym samym, które istniało przed dniem dokonania zgłoszenia przez inwestora. Jeżeli w dniu oględzin dokonanych 29 listopada 2005 roku (a więc już po dacie dokonania zgłoszenie) wysokość ogrodzenia wynosiła 1,60 m, a w styczniu 2007 roku- 1,80 m to oczywistym jest, że ogrodzenie, które powstało później objęte było skutecznie dokonanym zgłoszeniem i w związku z tym organ l instancji w prawidłowy sposób uznał, że nie może być mowy o wykonaniu go w sposób samowolny. Ponadto inwestor wykonał ogrodzenie w przysługującym mu 2 letnim czasie.

Oceniając aktualny stan faktyczny (a' więc biorąc pod uwagę istniejące w momencie wydawania decyzji ogrodzenie o wysokości 1,80 m) organ l instancji prawidłowo uznał, że obiekt jest zgodny ze zgłoszeniem. Odnosząc się do argumentów podniesionych przez wnoszącego odwołanie stwierdzono, że z przedstawionych fotografii nie wynika tożsamość ogrodzeń - nawet ewentualne podobieństwo wizualne nie może o tym stanowić.

Podniesiono, że art. 105 § 1 k.p.a. przewiduje możliwość umorzenia postępowania gdy z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub części. Organ II Instancji powołał orzecznictwo, zgodnie z którym "w rozumieniu art. 105 § 1 KPA sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej (w formie decyzji administracyjnej) ingerencji organu administracyjnego, co oznacza, że jakiekolwiek rozstrzygnięcie organu -pozytywne, czy negatywne - staje się prawnie niedopuszczalne" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 14 grudnia 2010 r. III SA/Kr 1019/09, LEK nr 756850) oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 grudnia 2010 r. (VII SA/Wa 1689/10, LEK nr 760038), w którym stwierdzono, że: "warunkiem uznania postępowania za bezprzedmiotowe jest jednoznaczne ustalenie przez organ administracyjny braku istnienia podstaw do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w danej sprawie ".

Z decyzją nie zgodził się Pan J.T... i wniósł o jej uchylenie. Decyzji Zarzucił naruszenie:

1. art. 107 § 3 kpa - wobec uznania za prawdziwe oświadczenia inwestora K.M. - niepopartego żadnym dowodem materialnym, a nieuwzględnienie twierdzeń Skarżącego, że jest z zgodne z doświadczeniem życiowym że inwestor dobudowuje 20 cm ogrodzenia lub buduje nowe w miejsce starego. 2. art. 105 kpa - przez uznania, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe wobec przyjęcia, iż roboty budowlane "prowizorycznych ogrodzeń" można rozpocząć przed dokonaniem zgłoszenia właściwemu organowi

3. art. 75 § 1 kpa - wobec nieprzeanalizowania zdjęć fotograficznych z 2004r.

4. art. 77 § 1 kpa - wobec nie rozpatrzenia rzetelnie całego materiału dowodowego

5. art. 80 kpa - wobec wydania oceny na podstawie wybiórczego materiału dowodowego i uznaniu oświadczenia inwestora K.M. ,. iż posadowił ogrodzenie w październiku 2005 r. jako udowodnionego podczas gdy przywołane zdjęcia jednoznacznie obrazują tożsamość "ogrodzenia prowizorycznego" i "ogrodzenia obecnego".

6. art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane - wobec przyjęcia iż budowa "prowizorycznych ogrodzeń" od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych miejsc publicznych nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi

7. art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane - wobec przyjęcia, iż roboty budowlane "prowizorycznych ogrodzeń" można rozpocząć przed dokonaniem zgłoszenia właściwemu organowi.

8. art. 49b poprzez przyjęcie, że nie należy legalizować "prowizorycznych ogrodzeń" Pismem z dnia 8 sierpnia 2012r. pełnomocnik Skarżącego w uzupełnieniu skargi ponownie podniósł zarzut naruszenia art. 7 i 77 KPA.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, póz. 1269), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związany granicami skargi (art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a także utrzymanej nią w mocy decyzji organu l instancji wykazało, że są one prawidłowe i nie zawierają uchybień uzasadniających ich wzruszenie, a tym samym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 nr 243 póz. 1623 ze zmianami) obejmuje swoją regulacją - zmierzającą do legalizacji samowoli budowlanej - roboty budowlane, które zostały zrealizowane bez wymaganego zgłoszenia lub są prowadzone pomimo zgłoszenia sprzeciwu przez organ (art. 30 ust. 1 i art. 30 ust. 6 p.bud.). Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Oznacza to, że dla zastosowania tego przepisu niezbędne jest w pierwszej kolejności stwierdzenie -w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego- istnienia samowoli budowlanej tj. zrealizowania obiektu budowlanego (lub jego części) bez wymaganego zgłoszenia lub realizowania robót pomimo zgłoszonego przez właściwy organ sprzeciwu.

W niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez organy nadzoru budowlanego obu instancji szczegółowe postępowanie dowodowe, w konkluzji którego stwierdzono, że kwestionowane przez Skarżącego ogrodzenie nie powstało w warunkach samowoli budowlanej, ale poprzedzone zostało zgłoszeniem, a zatem postępowanie dotyczące jego legalizacji jest bezprzedmiotowe i jako takie powinno było zostać umorzone. Okoliczności te zostały w decyzji szczegółowo uzasadnione.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe, zgodne z art. 7 i 77 § 1 KPA. Przeprowadzony został dowód z akt administracyjnych Wydziału Architektury i Urbanistyki UMK, dotyczących dokonanego zgłoszenia ogrodzenia (znak [...] ) na podstawie których ustalono, że inwestor K.M. w dniu 27.06.2005 r. dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na "wykonaniu ogrodzenia działki nr [...] od strony drogi ul. [...] ". Dokonane zgłoszenie co do rodzaju i parametru robót było zgodne ze stanem faktycznym ustalonym przez organ l Instancji w czasie wizji lokalnej w terenie w dniu 11 stycznia 2007r.

Po wtóre, w związku z zarzutami Skarżącego, że ogrodzenie narusza własność Gminy Miejskiej K. wkraczając na działkę stanowiąca jej własność, zobowiązano inwestora do przedłożenia dokumentu w postaci inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Inwentaryzacja wykazała, że zarzuty są bezpodstawne gdyż inwestor zrealizował ogrodzenie na własnej posesji.

Po trzecie przeprowadzono również dowód z akt sądu cywilnego - Sądu Rejonowego [...] w K. (sygn. [...] ) w których znajdowały się powoływane przez Skarżącego zdjęcia zrobione w 2004r. Organ stwierdził, że w aktach sądowych, wbrew twierdzeniom Skarżącego nie ma oryginalnych zdjęć ale ich czarno - białe kserokopie. Z akt tych wykonano fotografie, które załączono do akt sprawy. Z urzędu należy stwierdzić, że w protokole z przyjęcia strony z dnia 1 sierpnia 2007 i 6 sierpnia 2007r. organy posługują się sformułowaniami, że zdjęcia zostały "przedłożone" (protokół z dnia 1 sierpnia 2007r.) a następnie (protokół z dnia 6 sierpnia 2007r.) że zdjęcia zostały "ponownie okazane". W obu protokołu brak adnotacji o złożonych załącznikach w postaci zdjęć i ich ilości. Organ stwierdził, że nie jest możliwa identyfikacja i porównanie ogrodzenia na podstawie tych zdjęć, gdyż nie przedstawiają one posesji przy ul. [...].

Przeprowadzono także dowód z protokołu PINB z dnia 29 listopada 2005r. zgodnie z którym na posesji przy ul. [...] istniało ogrodzenie o wysokości około 160 cm.

Należy też stwierdzić, że dowody zgodnie z wnioskami dowodowymi składanymi przez Skarżącego zostały przez organ przeprowadzone, zaś niezadowolenie Skarżącego wynika z tego, że nie doprowadziły one organów do konkluzji zbieżnych z oczekiwaniami i zarzutami Skarżącego.

Sąd orzeka na podstawie akt sprawy.

Z akt tych wynika w sposób pewny, że zarzut Skarżącego dotyczący naruszenia własności Gminy Miejskiej K. poprzez wybudowanie ogrodzenia na działce gminnej był nieusprawiedliwiony, na co wskazuje inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza sporządzona przez geodetę uprawnionego. W aktach znajduje się też dokument z którego wynika, że w dniu 27.06.2005 r. inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia o wysokości 1,82 m od strony ulicy [...], w dniu 29.11.2005 r. istniało ogrodzenie o wysokości ok. 1,60m, zaś w dniu 11.01.2007 r. istniało inne ogrodzenie o wysokości ok. 180 cm - zgodne ze zgłoszeniem.

Tak więc niezależnie od treści oświadczeń stron (inwestora i skarżącego), pisemny materiał dowodowy w sprawie był wystarczający do ustalenia, że istniejące w dniu kontroli ogrodzenie powstało na podstawie przyjętego bez sprzeciwu zgłoszenia. Tak więc wbrew zarzutom Skarżącego zawartym w skardze, organy miały podstawy do uznania oświadczenia inwestora za wiarygodne. Jeśli zaś odnosić się do zarzutu, że nie jest zgodne z doświadczeniem życiowym, że można zbudować nowe ogrodzenie w miejsce starego, to trzeba stwierdzić że zdaniem Sądu jest wręcz odwrotnie. Możliwa i spotykana jest wymiana starego ogrodzenia na nowe.

Należy podkreślić, że organy nie naruszyły zasad postępowania zawartych w art. 7, art. 77 § 1, art. 75 oraz art. 80 KPA. Materiał dowodowy został zebrany i przeanalizowany w sposób wyczerpujący, organy przeprowadziły liczne dowody -zarówno z urzędu, jak i na wniosek. Zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego nie mógł doprowadzić organów do wniosku, że sporne ogrodzenie powstało w warunkach samowoli budowlanej. Zdaniem Sądu nie został również naruszony art. 107 § 3 KPA, gdyż uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest wyczerpujące zarówno co do wyjaśnienia stanu prawnego jak i omówienia stanu faktycznego, przebiegu postępowania i przeprowadzonych dowodów.

Odnosząc się natomiast do zarzutów Skarżącego dotyczących naruszenia art. 105 KPA, art. 30 ust. 1 pkt, art. 28 ust. 1 oraz art. 49b ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że "prowizoryczne ogrodzenie" nie wymaga zgłoszenia a jeśli zostało zrealizowane bez zgłoszenia to nie wymaga legalizacji, należy stwierdzić, co następuje. Niniejsza sprawa dotyczy istniejącego na dzień wydania decyzji ogrodzenia o wysokości 180 cm., które zostało zrealizowane legalnie. Nawet jeżeli zatem w miejscu obecnego ogrodzenia istniało poprzednio inne, samowolnie zrealizowane, to -wobec dokonanych prawidłowych zdaniem Sądu ustaleń organów- zostało zastąpione ogrodzeniem legalnym, co z kolei oznacza, że poprzednio istniejące ogrodzenie zostało rozebrane przed zrealizowaniem obecnego. Nie jest zatem możliwe nakazanie rozbiórki czy też prowadzenie postępowania legalizacyjnego wobec obiektu nieistniejącego.

Dlatego, na podstawie art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.