Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2250/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: 302 ust. pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) sędzia del. WSA Izabela Bąk - Marciniak po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej O. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/Wa 155/16 w sprawie ze skargi O. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/Wa 155/16 oddalił skargę O. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Komendant Placówki Straży Granicznej w Poznaniu-Ławicy decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] orzekł o zobowiązaniu O. A. do powrotu w terminie 20 dni od dnia doręczenia ww. decyzji, o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania tej decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemka nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie dobrowolnego powrotu określonym w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłowała przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców po rozpatrzeniu odwołania O. A. decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej terminu dobrowolnego powrotu i wyznaczył nowy terminu dobrowolnego powrotu na 20 dni od dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, w pozostałej zaś części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W podstawie prawnej wydanego rozstrzygnięcia wskazano art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i 2 pkt 2 i art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013, poz. 1650 z późn. zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Przywołał art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2015 r., poz. 149 z późn. zm.) zawierający definicję nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, a także § 1 pkt 22 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015 r., poz. 95), który określa, że wykonywanie pracy przez cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców będących obywatelami m.in. [...], po spełnieniu określonych warunków, w tym zarejestrowania we właściwym powiatowym urzędzie pracy pisemnego oświadczenia podmiotu powierzającego wykonywanie pracy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi.

Dalej wskazał, że w dniach 8 i 10 lipca 2015 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w Poznaniu-Ławicy przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy w firmie [...] z siedzibą w S. W. W trakcie tej kontroli ustalono, że O. A. od 1 do 8 lipca 2015 r. wykonywała pracę na rzecz ww. pracodawcy, nie posiadając stosownego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi zarejestrowanego we właściwym miejscowo powiatowym urzędzie pracy. Cudzoziemka posiadała umowę o pracę na okres próbny zawartą 1 lipca 2015 r. z ww. podmiotem. W trakcie powyższej kontroli pracodawca przedstawił kontrolującym: umowę o pracę na okres próbny zawartą 1 lipca 2015 r. pomiędzy [...] w S. a O. A., druk zgłoszenia cudzoziemki do ZUS-u z 7 lipca 2015 r., w którym jako datę powstania obowiązku ubezpieczenia wskazano 1 lipca 2015 r. oraz oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy O. A. na rzecz ww. podmiotu, zarejestrowane w Powiatowym Urzędzie Pracy w S. 9 lipca 2015 r. W dniu 8 lipca 2015 r. A. G. złożył oświadczenie, w którym wskazał, iż w okresie od 1 lipca 2015 r. aż do chwili obecnej zatrudnił w prowadzonej przez niego firmie [...] w S. O. A. na podstawie umowy o pracę na okres próbny.

W toku wszczętego postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemki do powrotu podczas przesłuchania 13 lipca 2015 r. O. A. zeznała, że po raz ostatni wjechała na terytorium Polski 19 lutego 2015 r. przez drogowe przejście graniczne w M. w celu podjęcia pracy. Oświadczyła, że posiadała oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi od firmy zajmującej się obróbką mięsa w miejscowości G. Zeznała, że w firmie tej pracowała około 2 miesiące - do połowy kwietnia 2015 r., a następnie pojechała do swojej koleżanki H. D, która mieszkała w S. i tam razem z nią szukała pracy. Cudzoziemka przyznała, że razem z H. D. pracowała dorywczo w różnym charakterze - głównie na polach uprawnych w okolicy S. Wskazała, że pracę w firmie [...] podjęła na początku lipca 2015 r. a jej praca polegała na szukaniu pracy dla obywateli [...], którzy mieli przyjechać do Polski. Zapytana, czy podejmując pracę u A. G. posiadała zezwolenie na pracę lub oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, podała, że A. G. zarejestrował dla niej oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy (cudzoziemka nie potrafiła wskazać daty zarejestrowania ww. oświadczenia ani terminu jego ważności). O. A. zeznała, iż nie posiadała wiedzy na temat rodzaju dokumentów uprawniających ją do legalnego wykonywania pracy na terytorium Polski i nie była świadoma, że wykonuje nielegalnie pracę na rzecz firmy [...].

W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez O. A. przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez wykonywanie przez nią pracy na rzecz firmy [...] w S. bez zezwolenia na pracę i bez zarejestrowanego we właściwym powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. W związku z powyższym organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, przy czym podkreślił, że przepis ten ma charakter obligatoryjny.

Odnosząc się do zarzutu odwołania co do braku poinformowania przez organy administracji o obowiązkach związanych z zatrudnieniem organ stwierdził, iż odwołująca nie udokumentowała, że nie była informowana przez ww. organy o obowiązku posiadania stosownych zezwoleń na pracę lub oświadczeń o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, a ponadto wskazał, że to w interesie cudzoziemca leży zapoznanie się z przepisami obowiązującymi w kraju, do którego się udaje. Natomiast odnośnie do argumentu co do braku świadomości wykonywania przez cudzoziemkę pracy w sposób nielegalny organ wskazał, że w chwili przyjazdu do Polski posiadała ona oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi wystawione na firmę "[...] sp. z o.o." z siedzibą w J., zarejestrowane 12 listopada 2014 r. w Powiatowym Urzędzie Pracy w B., z terminem ważności od 19 listopada 2014 r. do 18 maja 2015 r., zatem powinna ona wiedzieć, że tylko u tego konkretnego pracodawcy może legalnie pracować.

Odnosząc się natomiast do wniosku cudzoziemki o przedłużenie terminu dobrowolnego powrotu orzeczonego w zaskarżonej decyzji organ wskazał, że cudzoziemka nie powołała żadnych okoliczności wskazanych w art. 316 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, które mogą skutkować przedłużeniem terminu dobrowolnego powrotu. Zaznaczył też, że przez stosunkowo krótki czas pobytu cudzoziemki w Polsce (ponad 8 miesięcy) nie zdążyła ona nawiązać w Polsce trwałych więzi, a ponadto nikt z jej rodziny nie zamieszkuje na terytorium Polski.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że wobec cudzoziemki nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i 351 ustawy o cudzoziemcach, uzasadniających udzielenie jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych albo zgody na pobyt tolerowany.

O. A. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego, tj. art. 302 ust. 1 pkt. 4 ustawy o cudzoziemcach, poprzez uznanie, że nielegalnie pracowała, co w konsekwencji było podstawą wyznaczenia terminu dobrowolnego opuszczenia Polski. W ocenie skarżącej niesłusznie przerzucono na nią wszelkie konsekwencje ewentualnych zaniechań pracodawcy, nie do końca decyzja jest też dla niej zrozumiała, co mogłoby uzasadniać zarzut niepełnego odniesienia się do okoliczności sprawy i nazbyt skrótowe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

W ocenie Sądu organy administracji w sposób wyczerpujący i rzetelny zebrały materiał dowodowy, a następnie dokonały prawidłowej jego oceny pod względem zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Przywołując ten przepis oraz art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2015 r., poz. 149 z późn. zm.; dalej: ustawa o promocji zatrudnienia) i § 1 pkt 22 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015 r., poz. 95) stwierdził, że wbrew zarzutom skargi organy zasadnie uznały, że znajdują one zastosowanie w odniesieniu do skarżącej.

Wskazał, że w trakcie kontroli legalności zatrudnienia w [...] w S. ustalono bowiem m.in., że skarżąca w okresie od 1 do 8 lipca 2015 r. (tj. do dnia rozpoczęcia kontroli legalności zatrudnienia) wykonywała pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy. Oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy skarżącej u A. G. zostało zarejestrowane dopiero następnego dnia po rozpoczęciu kontroli, tzn. 9 lipca 2015 r. a pracodawca przyznał, że oświadczeń takich nie rejestrował. Sąd wyjaśnił, że jak wynika z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy o promocji zatrudnienia jednym z koniecznych warunków legalnego wykonywania pracy na podstawie tego przepisu jest posiadanie przez cudzoziemca zezwolenia na pracę. Skarżąca w istotnym dla sprawy okresie od 1 do 8 lipca 2015 r. zezwolenia takiego nie posiadała. Sąd stwierdził, że brak wymogu posiadania zezwolenia mógł wynikać także z przywołanego § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015 poz. 588). Podkreślił jednak, że warunkiem koniecznym przyjęcia zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zarejestrowanie oświadczenia, o którym mowa w tym przepisie.

W ocenie Sądu w przypadku skarżącej nie mogły mieć zastosowania wyjątki, o których mowa w art. 88g i art. 87 ust. 2 pkt 5 ustawy o promocji zatrudnienia.

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy zasadnie uznały, iż skarżąca we wskazanym okresie wykonywała pracę nie posiadając wymaganego zezwolenia na pracę ani zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy. Tym samym wypełniła swoim postępowaniem przesłankę wskazaną wart. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Zdaniem Sądu podnoszona przez skarżącą okoliczność, iż nie miała ona świadomości, że wykonuje pracę nielegalnie, gdyż podpisała z pracodawcą umowę o pracę oraz została zgłoszona przez niego do ubezpieczenia, a także wystąpiła 15 maja 2015 r. do Wojewody Wielkopolskiego z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, nie mogło stanowić podstawy do zmiany rozstrzygnięcia w sprawie. Stwierdził, że nie mogło mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy również jej stanowisko, że to pracodawca winien ponosić odpowiedzialność za naruszenie przepisów prawa. Sąd wyjaśnił, że wydając rozstrzygnięcie w oparciu o art. 302 ust. 1 ustawy właściwy organ ma obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie i nie dysponuje tzw. uznaniem administracyjnym. Sąd nie zanegował oświadczeń skarżącej i przyjął, że rzeczywiście mogła ona nie posiadać wyczerpujących wiadomości w zakresie ustawodawstwa polskiego dotyczącego legalnego wykonywania pracy na terytorium Polski, jednak podkreślił, że taki brak wiedzy nie mógł sam w sobie uzasadniać odstąpienia od wydania zaskarżonej decyzji.

Sąd stwierdził, że na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia nie miał również wpływu fakt "konwalidacji" uchybienia polegającego na wykonywaniu przez skarżącą niezgodnie z przepisami poprzez zarejestrowanie 9 lipca 2015 r. wymaganego oświadczenia przez jej pracodawcę. Wskazał, że dla zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach istotne były jedynie ustalenia dotyczące wykonywania przez nią pracy od 1 do 8 lipca 2015 r. bez stosownego zezwolenia, które powinna posiadać już przed rozpoczęciem pracy.

Odnosząc się do argumentacji skargi Sąd wyjaśnił ponadto, że przypadek skarżącej różni się od przypadków określonych w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do którego odwołuje się m.in. art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd wskazał, że określając okres zakazu ponownego wjazdu do Polski w wymiarze roku organ zastosował okres najniższy z możliwych. Organ poinformował także skarżącą, że istnieje możliwość cofnięcia ww. zakazu wjazdu na jej wniosek. Tym samym Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Stwierdził, że dokonana przez organ odwoławczy zmiana rozstrzygnięcia dotycząca terminu opuszczenia przez skarżącą terytorium Rzeczypospolitej Polskiej miała jedynie charakter porządkujący i była korzystna dla skarżącej

Sąd uznał za prawidłowe stanowisko organów także w zakresie braku podstaw do udzielenia cudzoziemce zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy zgody na pobyt tolerowany.

Sąd nie dopatrzył się również w postępowaniu organów naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 12, art. 77, art. 80, art. 8, art. 11, art. 15, art. 107 § 3 oraz art. 10 § 1 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła O. A. Wyrok zaskarżyła w całości i zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisu prawa materialnego - art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U z 2013 r., poz. 1650 z późn. zm.) przez jego błędną wykładnię poprzez uznanie, że przepis ten rodzi skutki dla skarżącej w przypadku, gdy zawinienie z powodu niedopełnienia formalności ponosi pracodawca, a nie pracownik. W oparciu o powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej od organu zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł, że przepis z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie powinien tak samo traktować każdej osoby, która nie dopełniła formalności związanych z zatrudnieniem. W ocenie skarżącej kasacyjnie takie same skutki nie powinny dotyczyć osób świadomie i celowo pracujących "na czarno", jak i osób, które nie miały złych zamiarów, a w wyniku zaniechania pracodawcy nie dopełniły warunków formalnych. Wskazano, że to na pracodawcy ciążył obowiązek zapewnienia należytych warunków pracy, w tym dopełnienie obowiązków związanych z zatrudnieniem skarżącej. Skarżąca kasacyjnie podkreśliła, że nie jest ona osobą cyklicznie przebywającą w Polsce i obeznaną w procedurach prawnych. Wskazała, że jest w Polsce pierwszy raz a pracodawca zapewniał ją, że wszystko jest zgodne z prawem. Podniosła, że jak wskazuje się w doktrynie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się, gdy wykonywał on pracę niezgodnie z przepisami, ale rzeczywistą winę za taki stan rzeczy ponosi pracodawca.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W skardze kasacyjnej jej autor zawarł oświadczenie, iż zrzeka się przeprowadzenia rozprawy, a żadna z pozostałych stron nie zażądała jej przeprowadzenia. Wobec powyższego, działając w oparciu o art. 182 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionej podstawy.

Skarga kasacyjna zawiera jedynie zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego - art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Naruszenia tego jej autor upatruje w błędnej wykładni polegającej na braku rozróżnienia sytuacji, w których cudzoziemiec świadome podejmuje się pracy bez stosownych zezwoleń oraz tych, do których należy sytuacja skarżącej, kiedy to pracodawca, a nie cudzoziemiec nie dopełnił formalności związanych z zatrudnieniem.

Stanowiska prezentowanego w skardze kasacyjnej nie można podzielić. W ocenie Sądu wykładnia przepisu stanowiącego podstawę materialnoprawną orzekania w niniejszej sprawie nie pozostawia wątpliwości i wskazuje, że ma on zastosowanie do wszystkich przypadków gdy cudzoziemiec wykonywał (wykonuje) pracę bez wymaganego zezwolenia lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy (...). Decyzja wydana na podstawie ww. przepisu ma charakter obligatoryjny i nie jest zależna od woli organu orzekającego w sprawie. Wskazuje na to użyty w tym przepisie zwrot "wydaje się", tym samym organ pozbawiony został przez ustawodawcę swobody decyzyjnej i musi zobowiązać cudzoziemca do powrotu w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionej w przepisie. A zatem ocena legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz kontrolowanej przez Sąd pierwszej instancji decyzji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy w niekwestionowanych okolicznościach faktycznych sprawy skarżąca wykonywała pracę zgodnie z prawem czy też bez stosownych zezwoleń. Na tak zadane pytanie należało udzielić odpowiedzi, że praca cudzoziemki w Polsce od 1 lipca do 8 lipca 2015 r. była pracą nielegalną. Definicji legalności zatrudnienia należy poszukiwać, co trafnie wskazały organy administracji, w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2016 r. poz. 645 tj., ze zm., dalej: ustawa o promocji zatrudnienia). Art. 2 pkt 14 tej ustawy definiuje nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca jako takie wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Jednocześnie nie zostało przez skarżącą kasacyjnie skutecznie zakwestionowane, iż nie należy ona do kręgu podmiotów, które są zwolnione, na podstawie przepisów szczególnych, z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. W szczególności nie ma do niej zastosowania § 1 pkt 22 rozporządzenia w sprawie przypadków, w których potwierdzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium RP jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Przepis ten zezwala na podjęcie takiej pracy m.in. obywatelowi [...] pod warunkiem jednak spełnienia wymienionych w przepisie obowiązków, w tym m.in. wcześniejszego, to jest przed podjęciem przez cudzoziemca pracy zarejestrowania w powiatowym urzędzie pracy, pisemnego oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi. Rozporządzenie to zostało wydane w oparciu o delegację ustawową zawartą w ustawie o promocji zatrudnienia (art. 90 ust. 4) i określa wyjątki od wprowadzonej ustawą, w jej art. 87 ust. 1 pkt 12, zasady, że rozpoczęcie pracy przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej musi być poprzedzone uzyskaniem stosownego zezwolenia.

Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie umożliwia ograniczenia obowiązku jego zastosowania od wiedzy cudzoziemca o obowiązku dopełnienia formalności przez niego lub przez pracodawcę. Art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach również nie wskazuje, iż wykonywanie pracy bez zezwolenia musi być związane z uporczywym naruszaniem przepisów o zatrudnieniu lub też być związanym z wiedzą cudzoziemca o tym, że wykonuje pracę nielegalnie. Gdyby taki był zamysł ustawodawcy to z pewnością stosowny zapis zostałby umieszczony w jego treści. Co więcej pkt 4 art. 302 ust. 1 reguluje 3 niezależnie od siebie przypadki, których wystąpienie obliguje organ do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu:

- wykonywanie pracy bez zezwolenie,

- wykonywanie pracy bez zarejestrowanego oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy,

- ukaranie grzywną za nielegalne wykonywanie pracy.

Konstrukcja przepisu nie pozostawia zatem wątpliwości, że ustawodawca wprowadził tak daleko idącą sankcję zobowiązania cudzoziemca do powrotu we wszystkich przypadkach, w których cudzoziemiec wykonuje (wykonywał) prace niezgodnie z przepisami o zatrudnieniu na terytorium Polski niezależnie od stopnia zawinienia. Art. 125 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia wskazuje, że orzekanie w sprawach o czyny, o których mowa w art. 119-123, następuje w trybie przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. z 2013 r. poz. 395, z późn. zm.), co oznacza, że czyny określone w tych przepisach stanowią wykroczenie. Kodeks wykroczeń w art. 5 stanowi, że wykroczenie można popełnić zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, chyba, że ustawa przewiduje odpowiedzialność tylko za wykroczenie umyślne. Skoro ustawodawca nie określił w ustawie o promocji zatrudnienia, że ww. czyn może być popełniony jedynie w sposób kwalifikowany, to wskazuje to, że dla zastosowania omawianej sankcji stopień zawinienia cudzoziemca pozostaje bez znaczenia.

Takie stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie sądowo - administracyjnym oraz doktrynie. M.in. Komentatorzy ustawy cudzoziemcach wskazują, że "w orzecznictwie sądów administracyjnych problem pozostawiania cudzoziemca w nieświadomości odnośnie konieczności posiadania zezwolenia na pracę był niejednokrotnie poruszany czego ilustracją jest np. wyrok NSA z dnia 31.08.2011. IIOSK 1123/10. NSA stwierdził, że niezawinione pozostawanie w błędnym przekonaniu o braku wymogu uzyskania zezwolenia na wykonywanie pracy, konieczność niezwłocznego opuszczenia kraju, w którym koncentrują się czynności życiowe (....) nie stanowią okoliczności, które mogłyby przeciwdziałać wydaniu decyzji o wydaleniu cudzoziemca, który wykonywał prace niezgodnie z ustawa o promocji zatrudnienia (...)." [Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz pod redakcja J. Chlebnego. C.H.Beck Warszawa 2015r.]. Wprawdzie wskazany wyżej wyrok odnosił się do ustawy o cudzoziemcach z dnia 13 czerwca 2003 r. jednakże biorąc pod uwagę treść przepisów opisujących podobne instytucje (wydalenie i zobowiązanie cudzoziemca do powrotu) należało uznać, że prezentowane stanowisko nie straciło na aktualności.

Konkludując nie ma racji skarżąca kasacyjnie, iż w niekwestionowanych przez nią okolicznościach sprawy organy administracji dokonały błędnej wykładni (a nawet błędnego zastosowania) art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Wbrew bowiem zarzutom skargi kasacyjnej bez znaczenia pozostaje okoliczność, że skarżącej nie można zarzucić uporczywości działania oraz to, że to nie jej działanie (zaniechanie), ale pracodawcy spowodowało konieczność przyjęcia, że jej zatrudnienie nie spełniało warunków określonych w ustawie o promocji zatrudnienia i przepisach szczególnych.

Tym samym skargę kasacyjną jako nieuzasadnioną należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, działając w oparciu o art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, orzekł jak w sentencji.