Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 320/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2, art. 59, art. 59 a
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: par. 40 ust. 1, 2 i 3,  par. 19 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1065
law: Rozporządzenie Miniistra Infrastruktury  z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. sprawy ze skargi K. H. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] lutego 2021 roku numer [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego K. H. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U.2020.256) oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. 2020, poz. 1333 t.j. ze zm.) w związku z art. 25 ustawy z dnia 13.02.2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2020r. poz. 471), po rozpatrzeniu odwołania K. H. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...].02.2021 r. nr [...], orzekającej o odstąpieniu od nałożenia na właścicieli nieruchomości przy ul. [...] w B. - działki o nr ew. gr. [...] - obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia placu zabaw zlokalizowanego na działce nr ew. gr. [...] przy ul. [...] w B. do stanu zgodnego z prawem, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności sprawy:

W wyniku interwencji Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w B. w dniu [...].02.2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie placu zabaw zlokalizowanego na działce o nr. ew. gr. [...] przy ul. [...] w B.. W toku postępowania ustalił, iż objęty postępowaniem plac zabaw został wybudowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...] Prezydenta Miasta B. wraz z dwoma budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi, garażem podziemnym, murem oporowym, zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. Inwestycja obejmowała działki nr ew. gr. [...], [...], [...] i [...]. Decyzją z dnia [...].09.2017 r. znak: [...] Prezydenta Miasta B. działki nr ew. gr. [...], [...], [...] wraz z działkami sąsiednimi o nr ew. gr. [...] i [...] zostały połączone w jedną całość o nr ew. gr. [...]. Plac zabaw pozostał na odrębnej działce nr ew. gr. [...]. Do placu zabaw z działki nr ew. gr. [...] prowadzi ścieżka szerokości ok. 1,6 m, utwardzona kostką betonową. Plac zabaw składa się z piaskownicy w kształcie sześciokąta, otoczonej piaszczystą nawierzchnią z zewnętrznym obrysem w formie okręgu o średnicy 5 m. Wokół piaszczystej nawierzchni ułożono koliście chodnik o szerokości 1,1 m z kostki betonowej. W trakcie kontroli dokonano pomiarów usytuowania placu zabaw. Odległości mierzone od zewnętrznego obrzeża chodnika otaczającego plac zabaw wynoszą: 7,7m od ściany zewnętrznej śmietnika, 11,2 m od bramy garażu podziemnego na 10 stanowisk, 12,4 m od ściany zewnętrznej najbliżej położonego budynku przy ul. [...] 11,25 m od najbliżej krawędzi drogi prowadzonej do garażu podziemnego. Ustalono także, że właścicielem nieruchomości o nr ew. gr. [...] jest obecnie K. H.. Jednocześnie do akt sprawy załączono akt notarialny z dnia 28.10.2019 r., z którego wynikało, iż Spółdzielnia Mieszkaniowa "Z." w B., sprzedała K. H., nieruchomość oznaczoną nr ew. gr. [...], położoną przy ul. [...] w B. W dokumencie sprzedaży wskazano, iż działka nr ew. gr. [...] posiada ustanowioną na czas nieoznaczony, na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako dz. nr ew. gr. [...] odpłatną służebność gruntową polegającą na prawie korzystania z placu zabaw z jednoczesnym zastrzeżeniem, że właściciel nieruchomości władnącej jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacyjnych utrzymania placu zabaw.

Mając powyższe na uwadze Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. w dniu [...].08.2020 r. wydał decyzję nr [...] nakazującą K. H., jako właścicielowi działki nr ew. gr. [...], rozbiórkę placu zabaw będącego przedmiotem postępowania. W treści decyzji wskazał, iż obiekt nie spełnia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zaś właściciel działki nr ew. gr. [...] nie wyraża zgody na zmianę lokalizacji placu zabaw, więc jedyną drogą do doprowadzenia obiektu do zgodności z przepisami jest jego rozbiórka.

Z wydanym rozstrzygnięciem nie zgodził się W. M. reprezentowany przez radcę - prawnego E. M. oraz A. M. oraz A. M.

P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...].10.2020 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W treści rozstrzygnięcia wskazał, iż organ I instancji ponownie prowadząc postępowanie winien uzupełnić materiał dowodowy o stwierdzenie czy przedmiotowy plac zabaw jest wykonany zgodnie z pozwoleniem na budowę. W zależności zaś od ustaleń wszcząć procedurę naprawczą, bądź odstąpić od nałożenia na właścicieli nieruchomości władnącej tj. dz. nr ew. gr. [...] obowiązków.

Sprzeciw do decyzji P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].10.2020 r. złożył K. H.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku postanowieniem z dnia 3 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 787/20 odrzucił sprzeciw, z uwagi na uchybienie ustawowego terminu do jego wniesienia.

Mając na uwadze powyższe, w dniu [...].10.2020 r. PINB PG w B. ponownie przeprowadził kontrolę przedmiotowego obiektu. W jej trakcie ustalił, iż odległość wybudowanego placu zabaw od wiaty śmietnikowej równa jest 10,20 m. Natomiast odległość placu zabaw od wiaty śmietnikowej wskazana na projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...] wynosi 10,04 m (przyjęte punkty pomiarowe w terenie odpowiadały punktom pomiarowym na rysunku zagospodarowania projektu budowlanego). Na tej podstawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. w dniu [...].02.2021 r. wydał decyzję nr [...] orzekającą o odstąpieniu od nałożenia na właścicieli nieruchomości przy ul. [...] w B. - działki o nr ew. gr. [...] - obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia placu zabaw zlokalizowanego na dz. nr ew. gr. [...] przy ul. [...] w B. do stanu zgodnego z prawem. Organ bowiem uznał, że plac zabaw został wykonany zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzja Prezydenta Miasta B. o pozwoleniu na budowę z dnia [...] listopada 2015 r. zmienionej decyzją z dnia [...] lutego 2017 r.

Odwołanie od powyższej decyzji PINB PG w B. wniósł Pan K. H..

P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzja z dnia [...] kwietnia 2021 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu swego stanowiska wskazał, że decyzją z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...] Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółdzielni Mieszkaniowej "Z." pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym, murem oporowym, zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr ew. gr. [...], [...], [...] i [...] położonych przy ul. [...] w B.. Projekt zagospodarowania terenu załączony do udzielonego pozwolenia na budowę zawierał projektowany na działce nr ew. gr. [...] plac zabaw. Decyzja Prezydenta Miasta B. stała się ostateczna w dniu [...].11.2015 r. i pozostaje w obiegu prawnym. Natomiast decyzją z dnia [...].10.2017 r. znak: [...] PINB PG w B. wydał pozwolenie na użytkowanie wybudowanej inwestycji, bez uwag. W dalszym ciągu przedstawił tok podejmowanych czynności w sprawie oraz ponownie przytoczył powody uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji za pierwszym razem.

Wskazał, że ponowna kontrola wykonana w dniu [...].10.2020 r. przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wykazała, iż odległość wybudowanego placu zabaw od wiaty śmietnikowej równa jest 10,20 m, natomiast odległość placu zabaw od wiaty śmietnikowej wskazana na projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...] wynosi 10,04 m (przyjęte punkty pomiarowe w terenie odpowiadają punktom pomiarowym na rysunku zagospodarowania projektu budowlanego). Pozostałe odległości nie zostały domierzone, albowiem nie naruszały przepisów.

Podkreślił, że w tych okolicznościach organ I instancji prawidłowo uznał, że nie ma podstaw do nałożenia na właścicieli nieruchomości przy ul. [...] w B. - działki o nr ew. gr. [...] – obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, albowiem inwestycja nie narusza przepisów warunków technicznych. Ponadto zgodna jest z udzielonym przez Prezydenta Miasta B. pozwoleniem na budowę z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...]. W odniesieniu natomiast do podmiotu zobowiązanego decyzją organu I instancji wskazał, iż zgodnie z aktem notarialnym rep. [...] z dnia [...].10.2019 r., nieruchomość o nr ew. gr. [...], obciążona jest na czas nieokreślony służebnością na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako dz. nr ew. gr. [...]. W dokumencie tym wskazano, iż właściciel nieruchomości władnącej jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacyjnych utrzymania placu zabaw. Zatem jako zarządca obiektu jest adresatem wszelkich rozstrzygnięć wydanych przez organy nadzoru budowlanego.

Na tej podstawie stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł K. H. wnosząc o uchylenie decyzji organu II instancji oraz I instancji (wniosek zmodyfikowany na rozprawie k. 104), a także zasądzenie kosztów postępowania.

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (D2.U.2020.1333 z dnia 2020.08.03) poprzez niezastosowanie w prowadzonym postępowaniu przez organ II instancji tego przepisu prawa, który wskazuje, że w przypadku, gdy inwestycja istotnie odbiega od ustaleń i warunków określonych w przepisach, co ma miejsce w tym przypadku, ponieważ plac zabaw został zaprojektowany i wykonany niezgodnie z przepisami § 19 ust. 1, § 40 ust. 1, § 40 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065 tj.),

b. art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U.2020 r. poz. 1333) poprzez niezastosowanie w prowadzonym postępowaniu przez organ II instancji tego przepisu prawa, który wskazuje, że organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, co zostało w sposób prawidłowy dokonane w niniejszym postępowaniu przez organ I instancji, ponieważ plac zabaw został zaprojektowany i wykonany niezgodnie z przepisami § 19 ust. 1, § 40 ust. 1, § 40 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych,

c. art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, poprzez nie nakazanie organowi I instancji, w której w sposób zgodny z przepisami prawa budowlanego w szczególności z art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie nakazano rozbiórki placu zabaw zaprojektowanego i wykonanego wbrew obowiązującym przepisom prawa,

d. art. 52 Prawa budowlanego poprzez nieuprawnione określenie przez organ II instancji, iż adresatem obowiązków wynikających z postanowień lub decyzji organów nadzoru budowlanego są także osoby trzecie, niewymienione w zamkniętym katalogu adresatów określonym w tymże przepisie, z którego wynika, iż adresatem może być wyłącznie inwestor, a jeśli jest to niemożliwe wówczas adresatem jest właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Organ przyjął, iż adresatem decyzji organu nadzoru budowlanego może być także użytkownik zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacji, tj. w tym przypadku właściciele mieszkań, którzy mogą korzystać ze służebności, ale nie są jednocześnie właścicielami wynajętego placu zabaw zlokalizowanego na działce [...]; organ nieprawidłowo ustalił, iż zarządcą spornego terenu są użytkownicy, a nie przedsiębiorstwo (właściciel), do którego należy plac zabaw i który w sposób faktyczny i prawny zarządza placem zabaw,

e. § 19 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez przyjęcie, iż usytuowanie placu zabaw bezpośrednio przy wjeździe do garażu podziemnego nie wymaga podjęcia działań przez organ nadzoru budowlanego pomimo, iż przepis prawa wskazuje, że odległość winna wynosić minimum 10 metrów od zewnętrznej granicy wydzielonego placu zabaw,

f. § 40 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez przyjęcie przez organ II instancji, iż kontrolowany plac zabaw jest niezbędny na terenie inwestycji podczas, gdy - jak wynika z projektu budowlanego - inwestycja dotyczy jednego budynku, a nie jak sugeruje tytuł projektu budowlanego dwóch budynków wielorodzinnych (patrz strona 76 projektu budowlanego). Inwestycja ma jedną wspólną kondygnację podziemną i w rzeczywistości jest jednym budynkiem, w takim przypadku to stan faktyczny służy do określenia stanu prawnego, a nie odwrotnie - wadliwe określenie budynku w dokumentacji budowlanej nie tworzy w rzeczywistości dwóch oddzielnych budynków,

g. § 40 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, poprzez nieuwzględnienie tego przepisu przez organ II instancji i uznanie, iż plac zabaw nie podlega analizie pod kątem prawidłowego nasłonecznienia, podczas gdy plac zabaw nie spełnia standardów dotyczących prawidłowego nasłonecznienia.

h. § 40 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, poprzez nieprawidłowe ustalenie przez organ II instancji, iż odległość placu zabaw od miejsc gromadzenia odpadów (od śmietnika) może wynosić niespełna 1,5 metra licząc od ściany śmietnika do granicy wydzielonego w przestrzeni i w projekcie budowlanym lit. "H-I-J-K" placu zabaw albo 7,7 metrów licząc od ściany śmietnika do żółtego piasku wygrodzonego podłożem utwardzonym przeznaczonym do stawiania "babek z piasku", malowania kredą, gry "w klasy", miejsca dla opiekunów dzieci przy piaskownicy itp. i. art. 246 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) w zw. art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. 2019, poz. 2019) poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie nie doszło do zrzeczenia się przez dziesięcioro właścicieli z ustanowionej na rzecz ich nieruchomości służebności gruntowej w przepisanej przepisami prawa odpowiedniej formie podczas, gdy jak wynika z zapisów w księdze wieczystej nr [...] służebność gruntowa dotyczy wyłącznie właścicieli mieszkań nr 4,5,6 nieruchomości przy ul. [...].

2. naruszenie prawa procesowego:

a. art. 7 k.p.a. poprzez niestosowanie przez organ II instancji przepisów prawa budowlanego, w szczególności licznych przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie m.in. § 19 ust. 1, § 40 ust. 1, § 40 ust. 2, § 40 ust. 3,

b. art. 7a k.p.a. poprzez przyjęcie przez organ II instancji, iż interes społeczny polegający na zapewnieniu bezpieczeństwa hipotetycznym użytkownikom placu zabaw nie przemawia za niezwłocznym rozebraniem niebezpiecznego placu zabaw,

c. art. 8 k.p.a. poprzez przyjęcie przez organ II instancji, że nieprawidłowe ustalenia dot. stanu faktycznego i prawnego poczynione przez organ I instancji są błędne, podczas gdy zostały pierwotnie poczynione w sposób prawidłowy, a dopiero w ponownie prowadzonym postępowaniu w sposób nieprawidłowy,

d. art. 10 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stron postępowania. Organ II instancji pominął inwestora (Spółdzielnię Mieszkaniową "Z.") oraz właścicieli niektórych mieszkań z nieruchomości nr [...], ob. [...], a także uwzględnił osobę, która nie jest właścicielem nieruchomości sąsiedniej. Osoby pominięte: M. R., G. T., J. T.

e. art. 76 k.p.a. poprzez podważenie przez organ II instancji projektu budowlanego w zakresie zawartych ustaleń odnośnie określenia granic wydzielonego placu zabaw lit. "H-I-J-K", a także przyjęcie, że powierzchnia placu zabaw i odległości od śmietnika i wjazdu do garażu, które można odczytać z projektu budowlanego nie mają znaczenia w postępowaniu odwoławczym, a przez to w ustaleniu stanu faktycznego i prawnego,

f. art. 77 k.p.a. poprzez całkowicie dowolną i wybiórczą ocenę zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego, w szczególności pominięciu treści opisu i części graficznej projektu budowlanego, a także nieustosunkowanie się do ustaleń stanu faktycznego i prawnego poczynionych przez organ I instancji w pierwotnie prowadzonym postępowaniu - nie wyjaśnienie przez organ II instancji dlaczego pierwotnie plac zabaw został przeznaczony do rozbiórki, a następnie decyzja ta została zmieniona (negatywny wpływ organu II instancji na rozstrzygnięcie organu I instancji).

g. art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny materiału dowodowego i formułowanie twierdzeń niemających oparcia w dokumentach, np. dot. ustaleń zawartych w treści aktu notarialnego, z którego to aktu nie wynika, iż zarząd nieruchomością został scedowany przez właściciela gruntu na inny podmiot,

h. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe oznaczenie przez organ II instancji stron postępowania administracyjnego, w szczególności pominięciu 3 właścicieli,

i. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu przez organ II instancji i uchylenie w całości pierwszej zaskarżonej decyzji organu I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia podczas, gdy nie było ku temu podstawy faktycznej i prawnej, a samo odwołanie od pierwszej decyzji PINB PG w B. winno być rozpatrzone poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w całości, skutkującej rozbiórką placu zabaw przez właściciela gruntu.

W uzasadnieniu swego stanowiska skarżący rozwinął podniesione zarzuty.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Stanowisko w sprawie zajął również uczestnik postępowania W. M. wnosząc o oddalenie skargi i wskazując, że zaskarżone rozstrzygnięcie jest prawidłowe (k. 90). Natomiast skarżący w odpowiedzi na pismo uczestnika postępowania wskazał, że na datę wydawania decyzji przez organ II instancji plac zabaw nie istniał w rzeczywistości, przez co decyzja organu II instancji została wydana w oparciu o nieprawidłowe i błędne założenia dotyczące stanu faktycznego. Podkreślił także, że adresatem tej decyzji powinien być właściciel przedmiotowej działki, na której znajdował się plac zabaw o powierzchni 157 m2 (k. 106). Takie stanowisko skarżący podtrzymał także na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. (k. 199).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 t.j., zwanej dalej p.p.s.a) sądowa kontrola legalności orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach danej sprawy, lecz sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze - w granicach sprawy.

W przedmiotowej sprawie skarga podlegała uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca jej wydanie decyzja pierwszoinstancyjna zapadły z naruszeniem przepisów mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a także z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Przy czym podkreślić należy, że powodem uchylenia zaskarżonych decyzji było naruszenie dostrzeżone przez Sądu z urzędu, zaś argumenty podniesione w skardze – choć w znacznej części uzasadnione – pełnią w niniejszej sprawie rolę drugorzędną.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji z dnia 9 kwietnia 2021 r. stanowił art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333, dalej P.b.) w zw. z art. 103 P.b.w zw. z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 471), aczkolwiek wskazać należy, że organ II instancji niezasadne powołał się na przepisy obowiązujące przed zmianą z dnia 19 września 2020 r., bowiem postępowanie zostało wszczęte w dniu 25.02.2020 r., a więc już wejściu w życie ustawy nowelizacyjnej (tj. w dniu 19 września 2020 r.)., co wynika z treści art. 103 ust. 2 P.b. Chyba, że chodziłoby o rozbiórkę obiektu. Niemniej jednak okoliczność ta nie wpływa ostatecznie na istotę przedmiotowej sprawy.

Przedmiotem niniejszego postępowanie jest legalność, a w zasadzie zgodność z obowiązującymi przepisami placu zabaw zlokalizowanego na działce o nr ewid. gruntu [...] przy ul. [...] w B., będącej obecnie własnością skarżącego K. H..

W toku postępowania organ I instancji ustalił, iż objęty postępowaniem plac zabaw został wybudowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...] Prezydenta Miasta B. wraz z dwoma budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi, garażem podziemnym, murem oporowym, zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. Decyzja ta została zmieniona decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] (w zakresie elewacji). Inwestycja obejmowała działki nr ew. gr. [...], [...], [...] i [...]. Decyzją z dnia [...].09.2017 r. znak: [...] Prezydenta Miasta B. działki nr ew. gr. [...], [...], [...] wraz z działkami sąsiednimi o nr ew. gr. [...] i [...] zostały połączone w jedną całość o nr ew. gr. [...]. Plac zabaw pozostał na odrębnej działce nr ew. gr. [...]. Na stronie 8 projektu budowlanego dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną wskazano, że na działce nr ewid. [...] projektowany jest plac zabaw dla dzieci z miejscem rekreacji dla osób niepełnosprawnych. Miejsce zabaw jako powierzchnia piaszczysta, wyposażenie przeplotnia oraz huśtawka typu ważka. Miejsce zabaw otoczone chodnikiem z ławkami jako miejsce rekreacji. Wskazano także, że powierzchnia działki nr ewid. [...] przeznaczona pod rekreację wynosi 157 m2, z tego 125 m2 czyli 80% stanowi nawierzchnia trawiasta biologicznie czynna. Również mapa do celów projektowych zawarta na stronie 9 projektu określała teren wyznaczony pod projektowany plac zabaw określony literami "KHIJ" i wprost wydzielony z działki nr [...].

Zgodnie z art. § 40 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065, dalej rozporządzenie), w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę, stosownie do potrzeb użytkowych, przewidzieć należy place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych, przy czym co najmniej 30% tej powierzchni powinno znajdować się na terenie biologicznie czynnym, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.

W związku z powyższym realizując przedmiotową inwestycję zastosowano ten przepis i przewidziano plac zabaw z miejscem rekreacji, który został objęty projekt budowlany zatwierdzony ww. decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...].11.2015 r. nr [...]. Podzielić należy pogląd organów obu instancji, że wspólny garaż zaprojektowany pod inwestycją nie zmienia faktu, iż budynki mieszkalne były dwa i mają różne nr ewidencyjne, a zatem nie można przyjąć tak jak skarżący, że w tym przypadku plac zabaw nie był wymagany. Inwestycja została zrealizowana zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę, co potwierdza decyzja z dnia [...].10.2017 r. znak: [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. udzielająca pozwolenia na użytkowanie tej inwestycji.

W dniu [...].02.2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie placu zabaw zlokalizowanego na działce o nr. ew. gr. [...] przy ul. [...] w B., a następnie wydał decyzję z dnia [...].08.2020 r., znak: [...] o jego rozbiórce przez właściciela uznając, że odległość wskazana w § 40 ust. 3 rozporządzenia nie została zachowana.

P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...].10.2020 r. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W treści rozstrzygnięcia wskazał, iż organ I instancji ponownie prowadząc postępowanie winien uzupełnić materiał dowodowy o stwierdzenie czy przedmiotowy plac zabaw jest wykonany zgodnie z pozwoleniem na budowę. W zależności zaś od ustaleń wszcząć procedurę naprawczą, bądź odstąpić od nałożenia obowiązków, ale nie na właściciela nieruchomości (skarżącego), tylko na właścicieli nieruchomości władnącej tj. dz. nr ew. gr. [...], jako zarządców obiektu budowlanego. Zgodnie bowiem z dołączonego do akt sprawy aktu notarialnego z dnia [...].10.2019 r. wynikało, iż Spółdzielnia Mieszkaniowa "Z." w B. (inwestor przedmiotowej inwestycji), sprzedając K. H., nieruchomość oznaczoną nr ew. gr. [...], położoną przy ul. [...] w B. ustanowiła służebność. W dokumencie sprzedaży wskazano, iż działka nr ew. gr. [...] posiada ustanowioną na czas nieoznaczony, na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako dz. nr ew. gr. [...] odpłatną służebność gruntową polegającą na prawie korzystania z placu zabaw z jednoczesnym zastrzeżeniem, że właściciel nieruchomości władnącej jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacyjnych utrzymania placu zabaw.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że w ocenie Sądu faktyczny problem prawny wymagający rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy postepowanie dotyczące realizacji placu zabaw na działce nr [...], na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę przez Prezydenta Miasta B. z dnia [...].11.2015 r. nr [...], znak: [...] wraz z dwoma budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi i całą infrastrukturą techniczną, może być prowadzone przez organ nadzoru budowlanego w sytuacji istnienia w obrocie prawnym decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Mimo bowiem, że organy w swoich decyzjach podkreślały, że zostało wydanie pozwolenia na budowę i pozwolenie na użytkowanie, które obejmowało również plac zabaw, nie oceniły prawidłowo jaki skutek prawny ma ta okoliczność na prowadzenie niniejszego postępowania.

Stosownie bowiem do art. 59 ust. 1 – 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn. zm., według stanu prawnego na dzień wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie tj. na dzień [...] października 2017 r.), właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a (ust. 1). Właściwy organ może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych (ust. 2 ). Jeżeli właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany spełnia warunki, określone w ust. 1, pomimo niewykonania części robót wykończeniowych lub innych robót budowlanych związanych z obiektem, w wydanym pozwoleniu na użytkowanie może określić termin wykonania tych robót (ust. 3).

Zgodnie z art. 59a P.b., właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Kontrola ta obejmuje sprawdzenie:

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego,

c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych),

d) wykonania urządzeń budowlanych,

e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem,

f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego;

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu;

5) uporządkowania terenu budowy.

Podkreślić przy tym należy, że przepisy te w chwili obecnej mają niewielkie zmiany, które nie mają wpływu na niniejsze postępowanie.

W aktach sprawy (dołączonej do sprawy niniejszej) w zakresie udzielenia pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji tj. decyzji PINB nr [...] z dnia [...] października 2010 r. w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego odnotowano, że roboty budowlane zostały wykonane na podstawie decyzji z dnia [...].11.2015 r. zmienionej decyzją z dnia [...].02.2017 r. i obiekt nadaje się do użytkowania. Podkreślić należy, że w samej sentencji decyzji nie wskazano działki nr [...], jednakże nie ma wątpliwości, że sam protokół kontroli wskazuje również na tą działkę. Także wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie złożony przez inwestora wymienia tą działkę, która zresztą jest objęta w/w pozwoleniami na budowę. Organ w tym zakresie również nie miał wątpliwości wskazując na rozprawie, że decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obejmowała również plac zabaw (k.199). Okoliczności tych również nie podważa skarżący, choćby powołując się na fakt objęcia przedmiotowego placu zabaw projektem, gdzie wskazano powierzchnię całego placu zabaw na 157 m2.

Jak zatem wynika z przytoczonych wyżej przepisów, wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu oznacza, że został on wykonany zgodnie z projektem budowlanym, zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ nadzoru budowlanego przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie dokonał kontroli obiektu pod kątem zgodności wykonanych robót z projektem i pozwoleniem na budowę. Wydanie zatem pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, wskazuje na brak podstaw do prowadzenia w przedmiotowej sprawie postępowania naprawczego w zakresie ewentualnych odstępstw od projektu budowlanego. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 maja 2014 r., sygn. II OSK 2925/12 (CBOSA), "Jeżeli organ nadzoru budowlanego w trakcie postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie stwierdzi konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 p.b., to powinien z urzędu wszcząć takie postępowanie w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Wobec tego, że organ nadzoru budowlanego jest właściwy zarówno do prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie, jak i do prowadzenia postępowania naprawczego, to brak jest racjonalnych przesłanek do prowadzenia odrębnych postępowań." W niniejszej sprawie organ nie stwierdził nieprawidłowości, wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i pozostaje ona w obrocie prawnym.

Postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest końcowym etapem procesu inwestycyjnego skierowanym na sprawdzenie, czy zrealizowany obiekt jest zgodny z obiektem projektowanym, na który organ administracyjny udzielił pozwolenia budowlanego, a więc z tym, co zakładano na etapie wstępnym procesu inwestycyjnego. Instytucja pozwolenia na użytkowanie została wprowadzona między innymi w celu zagwarantowania inwestorowi takiego zakończenia prawnego procesu inwestycyjnego, aby mógł on korzystać ze zrealizowanej i zakończonej prawnie inwestycji - użytkować obiekt. Wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i uzyskanie przez tę decyzję przymiotu ostateczności, chronionego zasadą trwałości określoną w art. 16 k.p.a., stanowi dla inwestora ustawową gwarancję, iż może on prawnie korzystać ze zrealizowanego w sposób legalny obiektu budowlanego i to w pełnym znaczeniu tego "korzystania", jako korzystanie z rzeczy (obiektu stanowiącego nieruchomość lub jej część), tak w znaczeniu publiczno-prawnym jak i prywatno-prawnym (A. Plucińska-Filipowicz, Prawo Budowlane w Orzecznictwie Sądów Administracyjnych (w:) Nieruchomości 2012, nr 8). Istnienie w obrocie prawnym decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest swoistym potwierdzeniem legalności obiektu budowlanego, którego to pozwolenie dotyczy. Nie można prowadzić postępowania legalizacyjnego w stosunku do obiektu, którego legalność potwierdza inny akt administracyjny. Jest to sprzeczne z regułami porządku prawnego, zasadami legalności i praworządności - art. 6 i 7 k.p.a. i podważa zaufanie do organów państwa (tak: NSA w wyroku z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. II OSK 2012/11, CBOSA).

Jak wskazuje się w utrwalonym w tej kwestii orzecznictwie sądowym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie przesądza bowiem o zgodności z prawem wzniesionego obiektu i czyni bezprzedmiotowym ewentualne niezakończone postępowanie nadzorcze dotyczące procesu budowlanego oraz ma takie znaczenie, że wzniesione obiekty budowlane nie mogą podlegać ponownemu sprawdzeniu (pod kątem legalności wybudowania) przez organy nadzoru budowlanego - dotyczy to trybu zwykłego, jak i wznowieniowego. Ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie kończy postępowanie legalizacyjne oraz proces inwestycyjny i wyklucza możliwość ponownego prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50 i art. 51 p.b. (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 1051/18, z dnia 2 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1628/17 i z dnia 18 stycznia 2018 r. , sygn. akt II OSK 807/16, wszystkie opublikowane: CBOSA). Poglądy te Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela. Mając na uwadze również stwierdzenia organów obu instancji zawarte w uzasadnieniach, organy również tą okoliczność dostrzegały, niemniej jednak nie wyciągnęły z niej prawidłowych wniosków.

W tym stanie rzeczy organy powinny były rozważyć możliwość zastosowania art. 105 k.p.a. z uwagi na jej bezprzedmiotowość. Postępowanie takie może być prowadzone jedynie wtedy, gdy ma swój przedmiot określony hipotezą art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. Jeśli ustalono, iż przedmiotu takiego nie ma, a tak należy przyjąć wobec uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie obiektu po przeprowadzonej kontroli, to postępowanie powinno podlegać umorzeniu. Ewentualne prowadzenie postępowania w zakresie prawidłowości wykonanych robót byłoby możliwe dopiero po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże kwestia ta dalece wykracza poza przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego. Na marginesie należy jednak podnieść, iż w aktach sprawy znajduje się postanowienie Prezydenta Miasta B. z dnia [...] stycznia 2021 r. odmawiające wznowienia postępowania w sprawie zakończoną ostateczną decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...].02.2017 r. zmieniającą decyzję z dnia [...].11.2015 r. dotyczącą budowy przedmiotowych budynków, po rozpoznaniu wniosku K. H., jednakże obie te decyzje nadal istnieją w obrocie prawnym, jak również udzielone pozwolenie na użytkowanie.

Ponadto w toku prowadzenia postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie skarżący wskazał, iż na datę wydania decyzji przez organ II instancji plac zabaw już nie istniał. Na rozprawie w dniu [...] lipca 2021 r. wyjaśnił, że plac zabaw został rozebrany przez właściciela działki nr [...], czyli jego. Słusznie w tych okolicznościach podkreślił, iż skoro nie ma przedmiotu postępowania, to takie postępowanie powinno zostać umorzone, zaś Sąd nie podstaw, aby kwestionować na obecnym etapie prawidłowość tych czynności i ich zgodność z prawem. Powyższa okoliczność niewątpliwie powinna być również wzięta pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Powyższe okoliczności wskazują, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego polegającym na błędnym zastosowaniu przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., przy nieuwzględnieniu regulacji art. 59 i 59 a P.b.. Błędnie wykładając przepisy prawa materialnego wyżej wskazane, w sposób niewyczerpujący odniesiono się do stanu faktycznego, nie wyjaśniono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i w efekcie zastosowano art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., w sytuacji kiedy należało rozważyć zastosowanie art. 105 § 1 k.p.a.

Należy przy tym podkreślić, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie sygn. akt II OSK 947/16 "badanie zgodności wykonania, robót objętych pozostającym w obrocie prawnym pozwoleniem na budowę z prawem, w oderwaniu od warunków pozwolenia oraz projektu budowlanego stanowiłoby niedopuszczalne weryfikowanie ostatecznej decyzji administracyjnej (LEX nr 2469282).

Przechodzą w dalszym ciągu do zarzutów skargi wskazać należy, że mimo ich obszerności i wskazania naruszenia szeregu przepisów, zarówno Prawa budowlanego, czy też rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i przepisów k.p.a. faktycznie sprowadzały się one do kilku kwestii, a mianowicie: zachowania wymogów określonych dla placów zabaw określonych w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych (§ 19 ust. 1 odległość od garaży, § 40 ust. 2 i 3 odległość od miejsca gromadzenia odpadów oraz nasłonecznie), zastosowania prawidłowej procedury z prawa budowlanego (art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.), a także ustaleń w stosunku do kogo powinien mieć zastosowanie art. 52 P.b. Nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów oraz nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, w ocenie skarżącego doprowadziło do naruszenia szeregu przepisów postępowania administracyjnego wskazanych w skardze.

Sąd dostrzega, że znaczna część tych zarzutów zasługuje na uwzględnienie, jednakże z wyżej przedstawionych argumentów na datę orzekania nie będzie miała znaczenia. Należy jednak odnieść się zbiorczo to głównych zarzutów, bowiem kwesta stosowania właściwym przepisów prawa budowlanego została już wyżej omówiona.

Zgodnie z art. 3 pkt 4 lit. "c" P.b., który to przepis miał identyczne brzmienie w zadeklarowanej dacie powstania placu zabaw, obiektami małej architektury są niewielkie obiekty, a w szczególności użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Ustawodawca zatem z urzędu zakwalifikował elementy placu zabaw jako obiekty małej architektury czyli obiekty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 1 P.b. Zgodnie z kolei z tym przepisem, obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Wymienione w zaskarżonej decyzji piaskownica, w kształcie sześciokąta, otoczona piaszczystą nawierzchnią z zewnętrznym obrysem w formie okręgu o średnicy 5 m, wokół której ułożono koliście chodnik o szerokości 1,1 m z kostki betonowej oraz ławka na działce nr [...], stanowiły zatem ex lege obiekty małej architektury w rozumieniu art. 3 pkt 4 lit. "c" P.b., jako obiekty budowlane służące rekreacji codziennej. Do placu zabaw, z działki nr ew. gr. [...] prowadziła ścieżka szerokości ok. 1,6 m, utwardzona kostką betonową.

Wskazać należy w P.b. nie zdefiniowano pojęcia "plac zabaw". Wykładnia tego pojęcia jest obecna w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wskazuje się, że "plac zabaw" jest to niewielki zbiór obiektów małej architektury, wydzielony z przestrzeni za pomocą niewysokiego ogrodzenia (np. wyrok w sprawie II SA/Łd 1028/09, CBOSA). Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 2472/11 wskazał, że zespół trzech niewielkich obiektów takich jak huśtawka, zjeżdżalnia i piaskownica traktowany jako całość choć stanowi plac zabaw, to jednak z uwagi na niewielkie rozmiary i brak urządzenia jako całości, wyklucza kwalifikację jako budowli (CBOSA).

Z podobną sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej. Sporny plac zabaw zgodnie z projektem (strona 8) miał składać się z powierzchni piaszczystej, wyposażenia przeplotni oraz huśtawki typu ważka, a de facto została postawiona piaskownica, ławka i chodnik. Miejsce to nie było ogrodzone. Co do zasady plac zabaw nie stanowi zatem sam w sobie jako plac zabaw obiektu małej architektury (w odróżnieniu od jego poszczególnych elementów) oraz nie stanowi budowli jako całości użytkowej. Zgodnie z art. 3 pkt 3 in fine P.b., immanentną cechą budowli jest bowiem istnienie i funkcjonowanie jej jako całości użytkowej. Tymczasem poszczególne urządzenia spornego placu zabaw mogły stanowić przedmiot odrębnego wykorzystania zgodnie z ich celem, bez konieczności jednoczesnego korzystania z pozostałych. W efekcie najczęściej przyjmowano, że plac zabaw stanowi zestaw pojedynczych urządzeń oddzielnie będących obiektami małej architektury. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie jednak sytuacja wygląda inaczej, bowiem już z zapisów projektu budowlanego wynikało, że na przedmiotowej działce projektowany jest plac zabaw dla dzieci z miejscem rekreacji dla osób niepełnosprawnych. Wskazano przy tym jednoznacznie, że powierzchnia działki nr ewid. [...] przeznaczona pod rekreację wynosi 157 m2, z tego 125 m2 czyli 80% stanowi nawierzchnia trawiasta biologicznie czynna. Również mapa do celów projektowych zawarta na stronie 9 projektu określała teren wyznaczony pod projektowany plac zabaw literami "KHIJ" i wprost wydzielony z działki nr [...], co słusznie podnosi skarżący. Znamiennym przy tym jest, iż również odpłatna służebność gruntową ustanowiona na czas nieoznaczony, na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako dz. nr ew. gr. [...], polegająca na prawie korzystania z placu zabaw z jednoczesnym zastrzeżeniem, że właściciel nieruchomości władnącej jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacyjnych utrzymania placu zabaw wprost wskazywała o jakie elementy chodzi (k.18 akt admin.). Z aktu notarialnego wynika, że chodziło o piaskownicę, polbruk - chodnik, ławkę, ale także o powierzchnię trawiastą. Całość zatem obszaru o powierzchni 157 m2 była objęta służebnością. Powyższe w ocenie Sądu niewątpliwie uzasadnia stanowisko, że cała powierzchni projektowane placu zabaw, objęta służebnością musiała być traktowana jako plac zabaw. Kwalifikację tą należałoby zatem potraktować jako teren, który objęty były ogrodzeniem (zarówno w ustanowionej służebności jak i projekcie teren ten został w sposób jednoznaczny wyodrębniony). Dlatego zarzuty naruszenia art. 7, 8, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 K.p.a. – w zakresie kwestionującym kwalifikację placu zabaw są zasadne.

Powyższe nieprawidłowości powodują także, że ustalenia organów co do spełnienia wymogów z rozporządzenia w sprawie warunków technicznych tj. nie naruszenia przepisów, w tym techniczno-budowlanych (§ 19 ust. 1 - odległość od garaży, § 40 ust. 2 i 3 - odległość od miejsca gromadzenia odpadów oraz nasłonecznie), nie dają się w chwili obecnej zweryfikować, gdyż te odległości są nieznane. Pomiary dokonywane były od poszczególnych urządzeń i to zresztą w różny sposób na różnych etapach postępowania. Zgodzić jedynie można, iż ze zdjęcia (k.68) oraz mapy projektowej (k. 59) wynika, że zostały one wykonane w sposób wskazany na projekcie. Z uwagi na przedstawioną wcześniej argumentację związaną z udzielonym pozwoleniem na użytkowanie, a także brakiem obecnie wszystkich urządzeń przedmiotowego placu zabaw, ustalenia te jawią się bezprzedmiotowe i w zasadzie niewykonalne, z uwagi na rozbiórkę obiektu. To zaś czyni dalsze dywagacje w tym zakresie za bezcelowe.

Podobnie wygląda sytuacja w zakresie ostatniego z głównych zarzutów tj. naruszenia art. 52 P.b. zgodnie z którym, obowiązki określone w decyzjach, nakłada się na inwestora, a jeżeli roboty budowlane zostały zakończone lub wykonanie decyzji przez inwestora jest niemożliwe, obowiązki te nakłada się na właściciela lub zarządcę obiektu. Przepis ten w sposób jednoznaczny wskazuje kolejność nakładania obowiązków tj. inwestor, właściciel lub zarządca obiektu.

P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż zgodnie z aktem notarialnym rep. [...] w dniu [...].10.2019 r., nieruchomość o nr ew. gr. [...], została obciążona służebnością na rzecz każdoczesnego właściciela nieruchomości oznaczonej jako dz. nr ew. gr. [...]. W dokumencie tym wskazano, iż właściciel nieruchomości władnącej jest zobowiązany do ponoszenia kosztów eksploatacyjnych utrzymania placu zabaw. To w ocenie organu uzasadniało, że właściciele nieruchomości władnącej są zarządcami obiektu, a zatem powinni być adresatem wszelkich rozstrzygnięć wydanych przez organy nadzoru budowlanego.

W orzecznictwie wskazuje, że m.in. "nakaz rozbiórki powinien być w pierwszej kolejności nałożony na inwestora, który dopuścił się samowoli budowlanej i posiada tytuł prawny do nieruchomości. Jednak skierowanie decyzji do konkretnego podmiotu uwarunkowane musi być posiadaniem przez ten podmiot takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nałożonego obowiązku. Wobec tego, wybór podmiotu zobligowanego do wykonania określonych obowiązków powinien być zawsze determinowany możliwością ich legalnego wykonania, co zależy od konkretnego stanu faktycznego (wyrok NSA z dnia 24.11.2020 r. II OSK 1585/18, CBOSA). Wskazać przy tym należy, że ustalenia w tym zakresie na obecnym etapie postępowania nie mają racji bytu, ze względu na rozebranie placu zabaw.

Podkreślić należy, że zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej to organy administracji państwowej winny zebrać materiał dowodowy w sposób rzetelny i wyczerpujący, a następnie dokonać jego oceny. Brak odniesienia się do kwestii funkcjonowania w obrocie prawnym pozwolenia na użytkowanie przedmiotowych budynków mieszkalnych wraz z całą infrastrukturą techniczną, w tym placem zabaw, a zatem nieprawidłowe zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b przy uwzględnieniu braku ustaleń w zakresie możliwości zastosowania art. 105 k.p.a., należy uznać za naruszenie art. 7, 77 i 80 k.p.a. Ze względu na stwierdzone uchybienia Sąd uznał, że pozostałe zarzuty skargi, nie dają się jednoznacznie zweryfikować, tym bardziej, że dostrzeżone uchybienie z urzędu jest na tyle istotne, że wymagało uchylenia obu zaskarżonych decyzji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organy powinny wziąć pod uwagę wyżej przedstawione argumenty i rozważyć zasadność umorzenia postępowania z przyczyn wskazanych powyżej, czy też okoliczności ujawnionych na rozprawie w dniu [...] lipca 2021 r., a także mieć na uwadze skierowanie rozstrzygnięcia do prawidłowo ustalonego kręgu stron postępowania (należy wyjaśnić rozbieżności wskazywane przez skarżącego).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., a na ich wysokość składa się wpis od skargi.