Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 173/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 23 października 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1263/12 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej Ż. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od Gminy Miejskiej Ż. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 12 291 (słownie: dwanaście tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt jeden) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 23 października 2012 r., sygn.akt III SA/Gl 1263/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpatrzeniu skargi Gminy Miejskiej Ż. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (RPO W[...]) na lata 2007 – 2013 uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 30 listopada 2009 r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą RPO W[...] (dalej IZ RPO) a Beneficjentem – Gminą Miejską Ż. umowa o dofinansowanie projektu "Usprawnienie ruchu tranzytowego w Subregionie Zachodnim – budowa obwodnic w R. i Ż. wraz z modernizacją [...]. Budowa północnej obwodnicy miasta Ż. w ciągu [...]". W ramach tej umowy beneficjent otrzymał środki funduszu w łącznej kwocie 32 267 515,84 zł. W trakcie realizacji projektu IZ RPO przeprowadziła w dniach 20-21 kwietnia 2011r. kontrolę, w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako P.z.p.). oraz ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy odcinek I" i "Budowa obwodnicy odcinek II" w trybie przetargu nieograniczonego, termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 8 i 2 dni, a treść ogłoszeń o zamówieniach w pkt IV.3.4 i IV.3.8. pozostała bez zmian. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, na podstawie "Taryfikatora" Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. – równe traktowanie wykonawców, ustalono wskaźnik korekty 5%; IZ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk = Wkw x W% x Wś = 1 288 644,44 zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych. Pismem z 18 maja 2011 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej Zespołu Kontrolującego z 2 czerwca 2011 r. i wnioskował o odstąpienie od naliczania jakiejkolwiek korekty finansowej, gdyż uchybienie jest wynikiem brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 38 ust. 4a) niedostosowanych do wymogów unijnych do czasu nowelizacji ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz.1778). Jednocześnie podkreślił, ze nie miał obowiązku stosowania Dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L z 30 kwietnia 2004 r., dalej Dyrektywa).

IZ RPO nie uwzględniła powyższych zastrzeżeń. Uzasadniając swoje stanowisko IZ RPO wskazała na interpretację Instytucji Audytowej zawartą w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO W[...], zgodnie z którą brak zmiany ogłoszenia w sytuacji przedłużenia terminu składania ofert narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania wynikającą z Traktatu WE.

Pismem z dnia 26 lipca 2011 r. IZ RPO wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz.1240, dalej u.f.p. z 2009r.) do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Termin do dokonania zwrotu upłynął 11 sierpnia 2011 r., a z uwagi na brak wykonania wezwania, w dniu 3 listopada 2011 r. IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii.

Decyzją Nr [...] z [...] grudnia 2011 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Gminę Miejską Ż. do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości 1 288 644,44 zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 16 marca 2010 r. do 29 marca 2011 r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną organ orzekający wskazał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, dalej k.p.a.), art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, w skrócie z.p.p.r.) oraz art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu odwołał się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm., dalej rozporządzenie 1083/2006). Podkreślił, że w przypadku, gdy informacja o zmianie terminu składania ofert nie została opublikowana tak jak pierwotne ogłoszenie, Komisja Europejska stosuje 5% wskaźnik do ustalenia korekty wydatków kwalifikowanych w przypadku, gdy przedłużenie terminu składania ofert było nie dłuższe niż 10 dni. Opiera się w tym zakresie na "Wytycznych do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszy spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02-EN, wersja z 29 listopada 2007 r. Organ orzekający stwierdził, że zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie strony umówiły się, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO może stosować korekty finansowe, a dla ich ustalenia stosować "Taryfikator - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego. W związku z tym nałożono sporną korektę finansową.

Za bezsporne Zarząd Województwa [...] uznał ustalenia faktyczne, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy – odcinek I" zamawiający w dniu 20 maja 2009 r. przesunął termin składania i otwarcia ofert z dnia 21 maja na 29 maja 2009 r. (o 8 dni). Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa obwodnicy – odcinek II" zamawiający w dniu 10 lipca 2009 r. przesunął termin składania i otwarcia ofert z 13 na 15 lipca (o 2 dni). W obu przypadkach treść ogłoszenia o zamówieniu nr 2009/S 105-151950 z 4 czerwca 2009 r. i nr 2009/S 72104267 z 15 kwietnia 2009 r. w pkt IV.3.4 i IV.3.8 pozostała bez zmian, czym naruszono art. 38 ust. 4a P.z.p. Organ wskazał, że ustawa ta stanowi implementację Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi, której regulacje mają moc wiążącą nawet przy braku definicji zasad określonych w jej Preambule. Naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania, poprzez brak zmiany ogłoszenia o przetargu w sytuacji zmiany terminu składania ofert, potwierdziła w rekomendacji z dnia 7 lipca 2011 r. Instytucja Audytowa.

Prezydent Miasta Ż. pismem z dnia 23 grudnia 2011 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i zmianę decyzji poprzez stwierdzenie braku podstaw do nałożenia korekty z uwagi na brak nieprawidłowości w realizowanym projekcie. W uzasadnieniu wniosku podkreślił, że nowelizacja art. 38 ust. 6 P.z.p. polegająca na dodaniu treści "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., a zatem w dacie postępowań przetargowych zastosowanie miał art. 38 ust. 6 w brzmieniu sprzed nowelizacji i wystarczające było, przy wydłużeniu terminu składania ofert w związku z pytaniami uczestników przetargu, poinformowanie ich o tym fakcie oraz na stronie internetowej beneficjenta. Nie zgodził się także z twierdzeniem o obowiązku bezpośredniego stosowania Dyrektywy 2004/18/WE w przypadku braku jej pełnej implementacji do prawa krajowego. Nie zgodził się również z korektą finansową ustaloną w oparciu o Taryfikator (Tabela 1 pkt 15) odnoszącą się do naruszenia art. 7 P.z.p. - równego traktowania wykonawców, której zastosowania organ nie wyjaśnił, nie rozważył tez możliwości obniżenia korekty wynikającej z Tabeli.

Decyzją Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia 24 stycznia 2012 r. uchylono powyższą decyzję i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia celem uzupełnienia materiału dowodowego, w szczególności przez zwrócenie się o wszczęcie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 165 ust. 4 P.z.p. oraz w przypadku wydania nowej decyzji przedstawienie dokładnych wyliczeń obrazujących sposób naliczenia korekty i uzasadnienia braku możliwości jej obniżenia.

Kolejną decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu kwoty 1 378 099,84 zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków europejskich. Decyzją objęto okres od 16 marca 2010 do 29 marca 2011 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano na podstawy prawne działania IZ RPO i obowiązki nałożone na nią art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wynikające z art. 60 i 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podkreślono, że bezspornymi pozostają ustalenia faktyczne, co do zmiany terminu składania ofert. Zmiana ta bez zmiany ogłoszenia, zdaniem IZ RPO narusza art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż brzmienie tego przepisu z dniem 24 października 2008 r. było w pełni zgodne z przepisami unijnymi (pismo MRR z dnia 10 lutego 2012 r. nr DKR-IV-82638-(12)-1-EŚ/12 NK 18837/12). Nadto art. 7 P.z.p. wyraża zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie zobowiązuje Beneficjenta do przestrzegania przepisów prawa, co należy rozumieć przez prawo krajowe i wspólnotowe. Podkreślono, że wskazanie rekomendacji Instytucji Audytowej stanowiło wyłącznie potwierdzenie naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania. Natomiast Taryfikator został wskazany Beneficjentowi w Umowie. IZ RPO wyjaśniła także, że Prezes UZP nie ma obowiązku przeprowadzenia kontroli doraźnej, ustalenia IZ są wystarczające. Dodatkowo wyjaśniono, że stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5% procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia – art. 7 ust. 1 P.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25% a korekta została powiązana z wypłatą środków. Podkreślono, że Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008 r. w zakresie regulowanym art. 38 ust. 4a P.z.p. jest zgodne. Nadto sposób określenia warunków udziału w przetargu, w sposób który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców uzasadnia nałożenie korekty, gdyż wpisuje się w tego typu naruszenie. Przyjęty wskaźnik był zaś najniższy z możliwych i nie podlegał obniżeniu z racji określenia widełkowego.

Strona skarżąca pismem z 14 kwietnia 2012 r. wezwała Zarząd Województwa [...] do ponownego rozpoznania sprawy odnosząc się szeroko do wykładni art. 38 ust. 4a i 6 ustawy o zamówieniach publicznych i jego zgodności z prawem wspólnotowym oraz braku podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektywy unijnej w dacie przetargów. Podkreśliła, że jedyną przyczyną zmiany terminu składania ofert była duża ilość pytań, które wpłynęły od wykonawców zainteresowanych przetargiem, którzy pobrali SIWZ. W przypadku przetargu ogłoszonego 15 kwietnia 2009 r. wpłynęło 13 zestawów pytań w terminie pierwotnym i 3 w terminie wydłużonym. W drugim przetargu wpłynęło 79 pytań (14 zestawów). W ich wyniku Beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ, która nie miała wpływu na treść ogłoszenia, a niezawinione działanie beneficjenta nie może być podstawą nałożenia kary finansowej. Działanie Beneficjenta miało na celu umożliwienie wykonawcom złożenia porównywalnych ofert. Beneficjent podkreślił również, że w przypadku pierwszego przetargu złożono 9 ofert a w drugim 2 oferty. Nie można zatem stosować Tabeli 1 pkt 15 Taryfikatora.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] maja 2012 r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji, dokonano ponownej oceny umowy o dofinansowanie projektu z 30 listopada 2011 r. (wraz z aneksami) oraz zgromadzonego materiału dowodowego.

Zdaniem organu stanowisko strony jest konsekwencją błędnej interpretacji obowiązującego w dacie przetargów art. 38 ust. 4a i ust.6 P.z.p., którego brzmienie z dniem 24 października 2008 r. było w pełni zgodne z przepisami unijnymi. Wszystkie zastrzeżenia Komisji do tego przepisu zostały usunięte nowelizacją, która weszła w życie z tą datą (pismo UZP z 7.10.2011 r. nr UZP/DUEWM/AK/31392/9852/11). Obowiązek zmiany ogłoszenia został wprowadzony ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), jednakże zmiana ta miała charakter doprecyzowujący, a nie dostosowawczy, jej celem było usunięcie wątpliwości interpretacyjnych. Z racji bezsporności ustaleń faktycznych, a sporności ich oceny IZ RPO odstąpiła od wystąpienia o przeprowadzenie kontroli doraźnej do Prezesa UZP w trybie art. 165 P.z.p. Organ stwierdził, że brak zmiany ogłoszenia o przetargu narusza ogólne zasady traktatowe, zasadę przejrzystości i równego traktowania wskazane w art. 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz art. 7 P.z.p. Organ podkreślił, że strona korzystająca z dotacji unijnych jest zobowiązana do przestrzegania prawa krajowego i unijnego, w tym zasad ogólnych w nim określonych ze szczególnym uwzględnieniem zasady przejrzystości i równego traktowania. Nadto z zapisów umowy o dofinansowanie wynika, że Beneficjent zgodził się ze stosowaniem korekty na podstawie Taryfikatora. Organ uznał, że wydłużenie terminu składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia spowodowało potencjalne ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. Ograniczyło potencjalną liczbę uczestników przetargu i możliwość złożenia korzystniejszej oferty. Tym samym uzasadniało nałożenie korekty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności względnie uchylenie decyzji nr [...] z [...] maja 2012 r. jako wydanej z naruszeniem prawa:

- art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych przez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67 u.f.p. z 2009 r.,

- art. 25 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. i art. 207 ust. 12 u.f.p. przez ponowne rozpatrzenie sprawy przez tych samych członków Zarządu województwa podlegających wyłączeniu z mocy prawa,

- art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w związku z art. 154 pkt 11 i art. 161 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez rozstrzygniecie sprawy bez przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP,

- art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. przez wydanie decyzji bez rozpatrzenia wszystkich zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nieujawnieni motywów wydanej decyzji,

-art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. poprzez zaniechanie ponownego rozpatrzenia sprawy,

- art. 38 ust. 4a i ust. 6 w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. i przyjęcie konieczności zmiany ogłoszenia w przypadku zmiany terminu składania i otwarcia ofert,

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/1006 przez bezzasadne uznanie, że Gmina naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p., co uzasadniało nałożenie korekty,

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez przyjęcie, że Gmina Miejska Żory jest podmiotem gospodarczym,

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez bezzasadne nałożenie korekty finansowej w kwocie 1 378 099,84 zł w związku z zastosowaniem Taryfikatora,

- art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. z 2009 r. poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina jest zobowiązana do zwrotu kwoty dofinansowania określonej korektą.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wymienionym na wstępie wyrokiem, uchylił zaskarżoną decyzję, wskazując, że kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

W pierwszej kolejności Sąd I instancji rozważył kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych z dnia 29 sierpnia 2009 r., w sytuacji gdy umowa o dofinansowanie została podpisana 30 listopada 2009 r. czyli pod rządami ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wg stanu prawnego z daty umowy a w konsekwencji ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Zdaniem Sądu do rozliczenia przedmiotowej umowy, wbrew twierdzeniu Zarządu Województwa Śląskiego ma zastosowanie ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej jako u.f.p. z 2005r.), a w szczególności art. 211, który obowiązywał w dniu 29 grudnia 2008 r. Nie ma znaczenia dla powyższej konstatacji okoliczność podpisania Aneksu nr 1 do umowy w dniu 25 marca 2010 r., który w swej treści nie jest aneksem ale nową umową podobnie jak Aneks nr 3 z 11 marca 2011 r., a w których wskazano jako akt obowiązujący ustawę o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. i na jej podstawie wydano zaskarżoną decyzję (art. 209 u.f.p.). WSA wskazał, że w Aneksie nr 3 zmieniono nie tylko terminy realizacji projektu ale także wskazano, że jego całkowita wartość wynosi 68 262 524,78 zł (41 169 944,76 zł). Nie uległy zmianie wydatki kwalifikowane. Pierwsze wydatki zostały poniesione wg umowy w dniu 5 czerwca 2008 r., w Aneksie nr 3 - 6 czerwca 2008 r., a rzeczowe rozpoczęcie realizacji inwestycji nastąpiło 29 maja 2009 r. (w Aneksie 10 lipca 2009 r.). Dotacja stanowiła 85% wydatków kwalifikowanych i ten wskaźnik nie uległ zmianie.

Sąd I instancji stwierdził, że w umowie (§ 1 pkt 22) i aneksach (§ 1 pkt 29), podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Dlatego Sąd uznał, że słuszne jest stanowisko skarżącej, że Taryfikator nie stanowił załącznika do umowy i nie wiadomo czy jego treść była tożsama z Taryfikatorem zastosowanym przy ustalaniu korekty finansowej.

Dalej WSA wskazał, że skoro podstawą prawną skarżonej decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. to on winien być przedmiotem rozważań zawartych w wydanej decyzji. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009 r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa.

W związku z podniesionym przez stronę skarżącą zarzutem naruszenia art. 25 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. Sąd zauważył, w art. 25 k.p.a. zawarto ustawowe przesłanki wyłączenia organu, które w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły, bowiem wyłączenie organu a pracownika to dwie różne kwestie. Nadto art. 207 u.f.p. stanowi, że "Od decyzji, o której mowa w ust. 9 , tj. decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy." Trudno zatem zarzucić organowi, że ponownie rozpatrywał sprawę z naruszeniem prawa.

Sąd I instancji zauważył, że ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p., są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą (ust. 4 art. 211 u.f.p.) określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Z mocy art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w tym ustawą prawo zamówień publicznych. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa, w drodze rozporządzenia, szczegółowy sposób dokonywania wydatków związanych z realizacją programów operacyjnych, z wyłączeniem programu operacyjnego finansowanego z udziałem środków z Europejskiego Funduszu Rybackiego, w tym sposób i tryb udzielania zaliczek beneficjentom lub wykonawcom, mając na względzie: 1) rodzaje realizowanych projektów; 2) koszt projektu; 3) konieczność zagwarantowania prawidłowości dokonywania wydatków.

Następnie WSA przytoczył treść art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Wskazał, że rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Z mocy z art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wobec powyższego WSA stwierdził, że trudno zgodzić się z IZ, że wystąpienie straty nie ma znaczenia dla nałożenia korekty finansowej. Istotnie nie zawsze nieprawidłowość powoduje stratę ale stwierdzona nieprawidłowość ma wpływ na decyzję o nałożeniu korekty i jej wielkość, co organ musi szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić.

Sąd I instancji stwierdził, że nie ma też sporu, że w przedmiotowej sprawie stwierdzono nieprawidłowość, która miała charakter formalny, nie powodowała straty ani szkody. Środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie i na cel nią określony.

Wskazał, że zgodnie z definicją pojęcia "nieprawidłowości", która została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta także odwołuje się do nieuzasadnionego wydatku a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame. Nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Może naruszać ustawę o finansach publicznych i podlegać zwrotowi.

WSA wyjaśnił, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. stanowi, ze za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Instytucja zarządzająca może zatem sama ustalać naruszenia warunków umowy o dofinansowanie, w tym naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma obowiązku zlecania kontroli w tym zakresie ani posiłkowania się orzeczeniami wydanymi przez Prezesa UZP. Jednakże w swoich działaniach instytucja zarządzająca jest niekonsekwentna, czego dowodzi uzasadnienie decyzji kasacyjnej nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r i treść jej uzasadnienia a w szczególności wskazania, co do uzupełnienia materiału dowodowego.

WSA stwierdził, że nie budzi wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Tym samym należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 211 u.f.p. z 2005r. spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym i prawnym sprawy - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej w dniu 30 listopada 2009 r. umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a z.p.p.r.).

Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji Projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 pkt 1 Umowy) a przypadku naruszenia ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie tzw. Taryfikatorem – dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§ 13 ust. 7 Umowy).

Tak więc strona, jako Beneficjent, została zobowiązana zapisem umowy z dnia 30 listopada 2009 r. do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu, a stwierdzenie przez IZ RPO naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych.

Należało zatem odpowiedzieć na następne pytanie czy beneficjent uchybił obowiązkom wynikającym z § 13 Umowy.

W rozpoznawanej sprawie projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą w dniach 20-21 kwietnia 2011 r. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ramach 2 przetargów nieograniczonych na roboty budowlane, ale przeprowadzonych w maju i lipcu 2009 r. czyli przed podpisaniem umowy. Beneficjent przedłużył odpowiednio o 8 i 2 dni termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia o danym przetargu w tej części. Powiadomił o zmianie terminu tylko aktywnych uczestników przetargu, tzn. tych którzy pobrali SIWZ i ogłosił na stronie internetowej. Zdaniem IZ RPO to uchybienie stanowi jednocześnie naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., t.j. przejrzystości i równego traktowania.

Sąd I instancji stwierdził, że nie podziela zasadności zarzutów skargi dotyczących braku zgodności art. 38 Pz.p. z prawem wspólnotowym i zgodził się z argumentacją IZ RPO, która w sposób jednoznaczny wykazała, iż Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Równocześnie Sąd stwierdził, że nie dowodzi to zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy P.z.p.

W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna dla której Beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazywał, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 P.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%.

WSA stwierdził, że analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO, np. poz. 14, poz. 31 Tabeli 1 czy następne dotyczące błędów w ogłoszeniach, które przewidują korektę w wysokości 5% z możliwością obniżenia o 50%, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające".

Sąd stwierdził również, że nie zna treści Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Z treścią Taryfikatora obowiązującego w dacie nakładania korekty Sąd zapoznał się po wezwaniu do jego przedstawienia Sądowi na rozprawie. Widniejąca na stronie internetowej tabela odzwierciedla stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010 r. Z decyzji natomiast nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IZ RPO nie wyjaśniła też dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 - Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Sąd wskazał, że jest niedopuszczalne, aby różne IZ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach P.z.p. określały korektę w różnych wysokościach posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora.

Sąd stwierdził, że podziela w całości pogląd wyrażony w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 21 czerwca 2012 r. sygn. akt I SA/Ol 153/12, że Wytyczne MRR stały się wiążące na mocy wpisania ich w treść umowy, jednakże muszą one być skonkretyzowane i nie można do umowy z 2009 r. stosować wytycznych z roku 2010 r. Nadto wydanie wytycznych miało cel ujednolicenia działań IZ w tym zakresie. Należy też przy ustalaniu korekt pamiętać o definicji uchybienia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06. Bez oceny wagi naruszenia nałożenie korekty jest niedopuszczalne. Oceny takiej w zaskarżonej decyzji nie zawarto. Nie rozważano też możliwości obniżenia korekty mimo, że przyjęto podstawę jej nałożenia posiłkując się korektą dla innego naruszenia P.z.p.

WSA stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji brak jest przekonujących argumentów uzasadniających nałożenie korekty we wskazanej wysokości, tym bardziej, że stwierdzone naruszenia prawa miały miejsce przed podpisaniem umowy i jak wynika z informacji Instytucji Audytowej Beneficjent nie był jedyny w błędnej interpretacji art. 38 ust. 4a i ust. 6 P.z.p. Dodatkowym potwierdzeniem wątpliwości interpretacyjnych było doprecyzowanie treści tego przepisu nowelizacją obowiązującą od 29 stycznia 2010 r.

WSA podkreślił, że w każdej indywidualnej sprawie winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców, a jeżeli tak to z jakiej przyczyny oraz czy naruszenie mające miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie może skutkować jego obniżeniem po jej podpisaniu.

Zdaniem organu, postępowanie strony skarżącej jako zamawiającego naruszyło wskazane w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. procedury. WSA stwierdził, że organ zasadnie wskazał, że strona podczas przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p. a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., bowiem przedłużono termin składania i otwarcia ofert informując o tym fakcie tylko na stronie internetowej i odbiorców SIWZ, a nie publikując sprostowania ogłoszenia z dnia 15 kwietnia 2009 i 30 czerwca 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Sąd podkreślił, że uzasadnienie decyzji winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 K.p.a). Wskazał, że IZ RPO w decyzji właściwie nie wskazuje podstawy prawnej nałożonej korekty. Odwołuje się do art. 98 rozporządzenia 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, jak sama mówi adresowanym do Państwa członkowskiego, które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze.

Sąd stwierdził z urzędu, że załączono do akt Taryfikator wraz z pismem przewodnim Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. nr DKF-IV-8121-28-GB/10. Z jego treści wynika jednoznacznie, że Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty. Podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Powyższe stanowisko wskazuje, na konieczność wnikliwego uzasadnienia wydanej decyzji i wykazania przez IZ RPO zasadności nałożonej korekty. Nie powinien też umykać z pola widzenia tej oceny efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Zwłaszcza, gdy ma czynienia z szacowaniem potencjalnej szkody i posiłkowym korzystaniem z taryfikatora.

Rozważenia wymaga, zdaniem Sądu I instancji, czy zdaniem IZ RPO uchybienie P.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny, a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty. Nielogicznym wydaje się, że działanie mające na celu uniknięcia uchybienia skutkującego nałożeniem korekty, określonego wprost w Taryfikatorze skutkuje nałożeniem korekty (w wyżej kwocie) przy zastosowaniu analogii, na podstawie innej pozycji Taryfikatora. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli IZ stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Musi to jedynie przekonująco uzasadnić. W tym kontekście drugorzędne znaczenie ma stwierdzenie instytucji audytowej o stwierdzonym uchybieniu.

Sąd przypomniał, że zgodnie z dyspozycją art. 37 z.p.p.r., tylko do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Tym samym podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę.

Nie ulega wobec tego wątpliwości, że zarówno postępowanie jak i wydana decyzja winna odpowiadać wymogom tej ustawy, a przedstawione akta postępowania administracyjnego umożliwiać Sądowi kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentowały ani uzasadnienia takiego stanowiska organu ani też nie zawierają szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

Brak również przeprowadzenia wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

Bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że nie toczyło się i nie toczy postępowanie kontrolne, również w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy o zamówieniach publicznych. Uprawnienia kontrolne w pełnym zakresie posiada bowiem IZ RPO oraz instytucja audytowa.

Reasumując WSA wskazał, że skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Również analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze.

Sąd I instancji wskazał, że organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści, formy przetargu, wartości objętych nim robót i ich charakteru.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta części przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego, bez podania przyczyny stwierdzonego uchybienia. Brak też wyjaśnienia wysokości przyjętej korekty wskaźnikowej.

Zarząd Województwa [...] zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi Gminy Miejskiej Ż., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie przepisu art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił:

1 . Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. 157 poz. 1241) i przyjęcie, że przez "dotacje udzielone" należy rozumieć dotacje, co do których została zawarta umowa o dofinansowanie, bez uwzględnienia faktu i daty przekazania beneficjentowi środków z dotacji, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd wskazał, iż organ jako podstawę wydania decyzji powinien był zastosować przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), w szczególności art. 211, podczas gdy prawidłową podstawę wydania decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) w szczególności art. 207 ust. 1 i 9 ww. ustawy.

2 . Naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak szczegółowego uzasadnienia stanowiska o konieczności zastosowaniu do niniejszej sprawy przepisów Ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005r. Nr 249,poz. 2.104 ze zm.).

3 . Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) i przyjęcie, że zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania za dokonanie oceny wagi i charakteru naruszenia.

4 . Naruszenie prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 145 par 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art.107par.1 i 3 , art.8 i 10 k.p.a., a w konsekwencji uwzględnienie skargi oraz uchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organ było prawidłowe, a uzasadnienie decyzji miało charakter wyczerpujący, przekonywujący oraz budzący zaufanie do władzy publicznej.

5 . Naruszenie prawa materialnego tj. przepisu art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) oraz art. 211 ustawy z dnia ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) poprzez biedną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że nałożenie kary finansowej w postaci korekty nie ma umocowania w ustawie, w sytuacji gdy podstawę prawną nałożenia kary (korekty finansowej) stanowi art. 207 ust. 1 i 9 (odpowiednio art. 211 Ustawy z 2005r.), a zastosowanie "Taryfikatora'' miało charakter pomocniczy i służący do miarkowania wagi i charakteru naruszenia, o którym mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, oraz poprzez przyjęcie, że organ nie wskazał podstawy prawnej nałożenia korekty.

6 . Naruszenie prawa materialnego poprzez wskazanie, że organ jako podstawę prawną nałożenia korekty powinien był zastosować art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (Dz.U.UE.L.1999.161.1) w sytuacji, gdy przepis ten został uchylony z dniem 1 stycznia 2007r. na mocy art. 107 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, , Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

7 . Naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1998 w związku z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przy ocenie wagi i charakteru naruszenia organ powinien brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta, a także indywidualną sytuację beneficjenta oraz inne elementy tj. formę przetargu, wartość i charakter robót.

8 . Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię pojęcia "szkody", o której mowa w art.7 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd przyjął, iż w sprawie nie wystąpiła szkoda, a ustalenie to w oczywisty sposób pozostaje w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, czym Sąd naruszył art, 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.

9 . Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 38 ust. 4 a Pzp tj. przyjęcie przez Sąd. że przesunięcie terminu składania ofert poprzez zmianę treści SIWZ, bez dokonania przez zamawiającego zmiany treści ogłoszenia, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wyłącznie w sytuacji gdy zostanie wykazane, że w konkretnych okolicznościach i biorąc pod uwagę przyczyny przesunięcia terminu składania ofert doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji, podczas gdy w istocie sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż naruszenie to miało charakter obiektywny.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, Instytucja Zarządzająca podniosła, że przez udzieleni dotacji należy rozumieć sytuację, w której zostaje zawarta umowa o dofinansowanie i równocześnie następuje wypłata środków, jeżeli więc umowa o dofinansowanie została zawarta przed datą wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z 2009 r., ale środki nie zostały wypłacone beneficjentowi przed tą datą, nie można mówić o udzieleniu dotacji w rozumieniu art.113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Podkreśliła, że na rzecz tej wykładni przemawia dodatkowo fakt, że środki unijne wypłacane od dnia wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych nie stanowią dotacji rozwojowej, lecz mają charakter tzw. "środków europejskich".

Odnosząc się do kwestii przyjęcia przez Sąd I instancji, że organ w wydanej decyzji nie dokonał oceny wagi i charakteru naruszenia prawa, skarżący kasacyjnie wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, a więc to Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz starty finansowe poniesione przez fundusze, a więc adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, a nie inne organy takie jak instytucje zarządzające.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Naczelny Sąd Administracyjny uznał za usprawiedliwione.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji.

Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec takich regulacji poza sporem pozostaje okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Wobec podniesienia zarówno zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega drugi z zarzutów. Zasadniczo bowiem, dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane przez sąd I instancji przepisy prawa materialnego.

Przedmiotem oceny w postępowaniu sądowoadministracyjnym była decyzja Zarządu Województwa [...] wydana w przedmiocie zobowiązania Gminy Miejskiej Ż. do zwrotu części dofinansowania w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO W[...] nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 – 2013. Jako podstawa prawa decyzji wskazane zostały przepisy art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju, art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. z 2009 r. oraz art. 104 k.p.a.

W rozpoznanej sprawie, z zaakceptowanego przez Sąd I instancji i nie zakwestionowanego w skardze kasacyjnej stanu faktycznego sprawy wynika, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania oraz prawa i obowiązku beneficjenta – Gminy Miejskiej Ż., a umowa jest zgodna z systemem realizacji programu operacyjnego (art.30 i 30a z.p.p.r.). Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu Prawa zamówień publicznych (§13 pkt.1 umowy), a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem, t.j. dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§13 pkt.7 umowy).

Ponadto WSA za prawidłowe uznał stanowisko organu orzekającego, iż strona podczas prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art.38 ust.4a P.z.p., bowiem przedłużyła termin składania i otwarcia ofert, informując o tym fakcie tylko na stronie internetowej i odbiorców SIWZ, a nie publikując sprostowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a zatem nie dopełniła obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Sąd I instancji stwierdził również, że w konsekwencji strona naruszyła zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art.7 ust.1 P.z.p. Stanowisko Sądu w tym zakresie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w punkcie 1 skargi kasacyjnej, określonego jako zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art.113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. 157 poz. 1241, dalej przepisy wprowadzające u.f.p. z 2009r. ) i przyjęcie, że przez "dotacje udzielone" należy rozumieć dotacje, co do których została zawarta umowa o dofinansowanie, bez uwzględnienia faktu i daty przekazania beneficjentowi środków z dotacji, i w konsekwencji przyjęcie przez Sąd I instancji, iż podstawą wydania decyzji powinny być przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, NSA wskazuje, że zarzut ten jest w istocie zarzutem naruszenia przepisu prawa procesowego jakim jest ww. art. 113, przez błędne jego zastosowanie. Powyższy błąd w określeniu zarzutu nie stanowi przeszkody do jego rozpoznania. Art.113 nie zawiera definicji "dotacji udzielonej", wskazuje natomiast (ust.1), że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, dalej u.f.p. z 2009 r.) podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Ani przepisy wprowadzające u.f.p. z 2009 r. ani przepisy ustaw o finansach publicznych z 2005 i 2009 roku nie zawierają definicji "dotacji udzielonej". Analiza przepisów ustawy o finansach publicznych z 2009 r. wskazuje, że przez dotację udzieloną należy rozumieć dotację nie tylko przyznaną, ale i faktycznie wypłaconą; przykładowo art.168 ust.1 stanowi, że dotacje udzielone z budżetu państwa w części niewykorzystanej do końca roku budżetowego lub w terminie określonym w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 181 ust. 3 podlegają zwrotowi do budżetu państwa w określonych terminach, w ust.2 ustalono, że dotacje udzielone z budżetu państwa na realizację zadań za granicą w części niewykorzystanej do końca roku budżetowego podlegają zwrotowi do budżetu państwa do dnia 28 lutego następnego roku. Analogiczne zapisy zawierał art. 144 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Niewątpliwie podlegać zwrotowi mogą tylko te dotacje, które zostały faktycznie wypłacone, a nie tylko przyznane. Przez dotację udzieloną należy więc rozumieć, w kontekście dochodzenia jej zwrotu, dotację przyznaną i wypłaconą.

Ponieważ decyzje poddane kontroli sądowoadministracyjnej w tym postępowaniu dotyczą środków przyznanych na podstawie umowy zawartej 30 listopada 2009 r. ale wypłaconych po 1 stycznia 2010r. w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o finansach publicznych z 2009 r., a zatem błędne jest stanowisko Sądu I instancji, iż w sprawie należało zastosować przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Tym samym uzasadniony jest zarzut naruszenia art.113 przepisów wprowadzających u.f.p. z 2009 r.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art.141§ 4 p.p.s.a. poprzez brak szczegółowego uzasadnienia przez WSA stanowiska o zastosowaniu w sprawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 2005r. Sąd I instancji uzasadnił stanowisko w tej kwestii, a fakt, iż w ocenie NSA jest ono błędne nie jest podstawą do uznania, iż uzasadnienie zostało sporządzone z naruszeniem określonych w art.141§4 p.p.s.a. zasad sporządzania uzasadnień.

Nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie art.145§1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w związku z art.107§1 i 3, art. 8 i 10 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom art.107§3 k.p.a., chociaż nie wszystkie zastrzeżenia Sądu I instancji sformułowane w tym zakresie NSA uznał za słuszne. Przede wszystkim Sąd I instancji trafnie zauważył, że z decyzji nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawę określenia korekty, a z treścią zastosowanego Taryfikatora Sąd mógł się zapoznać dopiero żądając jego przedstawienia przez organ.

NSA zauważa, że w § 13 ust.7 pierwotnej wersji umowy zapisano, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzając RPO W[...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO W[...] może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem" – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. W §13 ust.7 umowy zmienionej aneksem nr 3 zapisano, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych lub Wytycznych dotyczących udzielania zamówień, IZ RPO W[...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO W[...] może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem" lub Wytycznymi KE COCOF 07/0037/03-PL.

Z przytoczonych zapisów umowy istotnie nie wynika, czy zastosowanie do obliczania korekty finansowej powinien mieć Taryfikator z daty podpisania umowy (aneksu), czy z daty dokonanego naruszenia, a z uzasadnienia decyzji

Należy podkreślić, co trafnie zauważył WSA, że Taryfikator nie stanowi załącznika do umowy. Brak też jego jakiejkolwiek identyfikacji zarówno w umowie jak i w decyzji, np. miejsca publikacji, daty sporządzenia. NSA zwraca uwagę, że w uzasadnieniu decyzji Taryfikator powinien zostać określony, np. przez wskazanie daty jego sporządzenia oraz powinien bezwzględnie znaleźć się w aktach administracyjnych sprawy. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której stronie postępowania nie jest znany, stosowany przez organ Taryfikator będący podstawą stosowania w sprawie korekt finansowych.

NSA nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem WSA, iż w sprawie winien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy. Jeżeli organ orzekający zastosował Taryfikator w wersji korzystniejszej dla strony, brak jest podstaw do zakwestionowania takiego działania.

Trafnie WSA stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji brak jest wyjaśnienia, dlaczego organ zastosował Tabelę 1 Taryfikatora. Taryfikator zawiera 4 tabele dotyczące zamówień publicznych w zależności od tego czy są one objęte w całości lub w części dyrektywą 2004/18/WE lub dyrektywą 2004/17/WE, lub nie są nimi objęte. Uzasadnienie decyzji powinno wyjaśniać zastosowanie konkretnej tabeli.

Trafne jest również stanowisko WSA, iż organ w zaskarżonej decyzji w sposób niewystarczający uzasadnił dlaczego zastosował korektę w oparciu o punkt 15 tabeli 1 Taryfikatora. Wobec podniesienia przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestii prawidłowości zastosowania podstawy korekty z punktu 15, organ ponownie rozpoznając sprawę winien był uzasadnić tę kwestię, w szczególności wobec faktu, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli i stosowano najbliższą rodzajowo, w ocenie organu, kategorię naruszenia.

Prawidłowo natomiast Organ orzekający wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko. Wskazał również, że w rozpoznanej sprawie skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania, co uzasadnia posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora. Wyjaśnił, że przyjęty zakres wskaźnika procentowego dla przyjętego naruszenia wynosi od 5 do 25%, a więc nakładając stawkę 5% przyjął najniższą i najbardziej korzystną stawkę.

Stwierdził również, że obniżenie wskaźnika wyjściowego nie jest możliwe, dla tych kategorii nieprawidłowości, dla których zostały przypisane stawki wyrażone w postaci przedziałów.

Organ nie wskazał jednak z jakich zapisów zastosowanego Taryfikatora wywodzi takie stanowisko, co stanowi istotny brak uzasadnienia decyzji.

Skarżący kasacyjnie nie wyjaśnił na czym miałoby polegać naruszenie art.145§1pkt 1 lit.c w związku z art. 10 k.p.a., dlatego NSA nie może odnieść się do tej części zarzutu.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, NSA stwierdza, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych oraz art. 211 ustawy z dnia ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych poprzez biedną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że nałożenie kary finansowej w postaci korekty nie ma umocowania w ustawie, w sytuacji gdy podstawę prawną nałożenia kary (korekty finansowej), w ocenie skarżącego kasacyjnie, stanowi art. 207 ust. 1 i 9, bowiem Sąd I instancji nie dokonywał wykładni ww. przepisów ustaw o finansach publicznych z 2005 i 2009 r. Sąd I instancji wskazał na przepis art.211 ust.1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. stwierdzając (błędnie), że przepis ten powinien być podstawą wydania zaskarżonej decyzji, tj. decyzji orzekającej o obowiązku zwrotu środków.

Należy w tym miejscu przywołać treść art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności (15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; (15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Przepis ten określa dwie odrębne sytuacje i w związku z tym dwie podstawy prawne działania Instytucji Zarządzającej: sytuację orzekania o obowiązku zwrotu przekazanych środków i sytuację orzekania o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

W rozpoznanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją pierwszą – orzekania o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu.

Przypomnieć należy, że przepis art.207 ust.1 u.f.p. z 2009r. stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Ust. 9 stanowi podstawę do wydania przez instytucję zarządzającą lub instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wskazane przepisy stanowią podstawę do orzeczenia o obowiązku zwrotu środków w sytuacjach określonych w art.207 ust.1, nie stanowią natomiast podstawy do stosowania korekt finansowych.

Ustalenie korekty finansowej, w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby przypadać do zwrotu w oparciu o art.207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. gdyby korekty nie zastosowano.

WSA prawidłowo odwołał się do rozporządzenie 1083/2006, w szczególności jego art.98 i stwierdził, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej.

Równocześnie, co trafnie zarzucono w punkcie III skargi kasacyjnej, WSA dokonał błędnej wykładni przepisu art.98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006 nie uznając, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", oraz w tzw. "Taryfikatorze" zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia.

Jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej przepis art.98 ust.2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków.

Art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że:

1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z brzmienia zacytowanego przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta (dalej jako: "Taryfikator"). Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/regional_policy/ sources/ docoffic/ official /guidelines/ financial_ correction/correction_2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźnikami korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. "Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości"

Jak wynika z treści Taryfikatora załączonego do akt sprawy, stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE.

Zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe.

Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem.

Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

NSA stwierdza, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak np. zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia, czy błędne wpisanie kodu CPV.

W ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania.

Dokonując ponownej oceny zaskarżonej decyzji WSA weźmie pod uwagę powyższe wyjaśnienia dotyczące charakteru dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Taryfikatorem jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. W tym kontekście uwzględni, że organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustala czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa (co organ w rozpoznaje sprawie wykonał), a oceny wagi naruszenia dokonuje tylko w celu wyboru stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz w celu rozważenia możliwości obniżenia korekty jeżeli taka możliwość istnieje. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody.

Uzasadniony jest również zarzut skargi kasacyjnej, iż przepis cyt. wyżej art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót.

Nieuprawniony jest zarzut, iż Sąd I instancji wskazał jako podstawę prawną nałożenia korekty art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (Dz.U.UE.L.1999.161.1), które to rozporządzenie zostało uchylone z dniem 1 stycznia 2007 r. przez art. 107 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Przepis art.39 ust.1 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 WSA wymienił przywołując treść pisma przewodniego Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. nr DKF-IV-8121-28-GB/10 dotyczącego stosowania Taryfikatora. Sąd wskazał, że z pisma tego wynika, że Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze, nie powinien być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty, a podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Z uzasadnienia wyroku WSA wynika, co wyżej wyjaśniono, że Sąd ten jako podstawę prawną nałożenia korekty wskazał przepis art.98 rozporządzenia 1083/2006 oraz zapisy umowy o dofinansowanie projektu.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędną wykładnię pojęcia "szkoda", bowiem wskazany przepis nie zawiera definicji szkody. Przepis ten zawiera definicję "nieprawidłowości" i stanowi, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

NSA podziela stanowisko kasatora, zgodnie z którym sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i wskazuje, że Sąd I instancji uznał, iż strona podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art.38 ust.4a P.z.p. a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art.7 ust.1 P.z.p.

Równocześnie NSA stwierdza, że wyrażając w uzasadnieniu wyroku pogląd, iż ".. w każdej indywidualnej sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena, czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji, przez zawężenie kręgu wykonawców... .", Sąd I instancji, wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej, nie dokonywał wykładni art.7 P.z.p. w związku z art.38 ust.4a tej ustawy. Dlatego zarzut sformułowany w punkcie 9 skargi kasacyjnej NSA uznał za nieuzasadniony.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.