Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1218/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp.k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania M.H.L. Sp.k. w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. w sprawie nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", kary pieniężnej w wysokości 36.000,00 zł w związku z eksploatacją automatów do gier o nazwach MULTIGAME nr [...], MULTIGAME nr [...] oraz HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry - Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że w dniu 18 maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu G., mieszczącym się w miejscowości J.Ś., przy ul. [...], czynności kontrolne w zakresie działalności dotyczącej urządzania gier na automatach. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w miejscu znajdują się w/w urządzenia do gier, zaś w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia były podłączone do sieci energetycznej i włączone. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gry dostępne na w/w urządzeniach do gier wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Kontrolujący stwierdzili także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.. W trakcie kontroli ustalono na podstawie ujawnionej w lokalu dokumentacji oraz informacji podanych przez pełnomocnika Spółki, że dysponentem urządzeń jest firma M. w W..

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 22 marca 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia - wobec M. Sp.k. w W. - kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach do gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Postanowieniem zaś z dnia 13 kwietnia 2016 r. włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z dnia 28 listopada 2015 r. z ekspertyzy przedmiotowych urządzeń do gier, przeprowadzonej w równolegle toczącym się dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził - zdaniem organu pierwszej instancji -, że na zatrzymanych urządzeniach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h. (dodatkowo stwierdzono także spełnienie przesłanki definicyjnej gier wskazanych w art. 2 ust. 4 u.g.h.). Mając to na uwadze, decyzją z dnia [...] r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na M. Sp.k. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła skarżąca Spółka, zarzucając jej naruszenie: art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, nie wskazuje, że na zatrzymanym i poddanych kontroli celnej urządzeniu Spółka urządzała gry; art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-212/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 81 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów u.g.h. do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że w wyniku podjętych czynności wyjaśniających oraz prowadzonego postępowania karnego skarbowego ustalono, iż zatrzymane urządzenia są w dyspozycji (własnością) skarżącej Spółki, która w lokalu przy ul. [...] w J.Ś. urządzała gry na automatach bez zezwolenia. Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dokonując oceny prawnej zebranego w sprawie materiału dowodowego należy organ wskazał również, że przesłankę dotyczącą elementu losowości gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., potwierdziły w odniesieniu do automatów zgromadzone w sprawie materiały dowodowe, tj. protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu oraz ekspertyza biegłego sądowego. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że grający nie ma wpływu na wynik gry. Kontrolujący (funkcjonariusze celni) w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in., że: w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia podłączone było do sieci i gotowe do gry; urządzenia umożliwiały gry po wpłaceniu środków płatniczych; poza wyborem wysokości zakładu gracz nie ma wpływu na przebieg gry, a zwłaszcza na uzyskiwane rezultaty; gry rozgrywane na automatach w pełni odzwierciedlają gry na automatach, posiadających poświadczenie rejestracji automatu wystawione przez ministra finansów właściwego do spraw finansów publicznych; zainstalowane gry dają możliwość uzyskiwania premii punktowych tym samym umożliwiają graczowi przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze; kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.. Natomiast biegły sądowy w swojej opinii stwierdził, że: badane automaty są urządzeniami elektronicznymi udostępniającymi gry o charakterze losowym; wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 5 PLN - 50 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) - 0,10 PLN; gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia klawisza "START". Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Kredyt (GREDIT); zainstalowane w automatach oprogramowanie Hot Spot udostępnia różne gry losowe; z analizy danych wynika, że na badanych automatach prowadzone były gry losowe, w których wygrane punktowe pozwalały na przedłużenie gry (brak ogranicznika czasowego) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Ponadto, ze sformułowanego we wskazanej opinii wniosku końcowego jednoznacznie wynika, że na badanych urządzeniach były prowadzone gry losowe, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle powyższych ustaleń wyraźnie – zdaniem Dyrektora - wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 u.g.h.). Nadto, z uwagi na fakt, że zainstalowane gry na w/w urządzeniach, dają graczowi możliwość uzyskiwania premii punktowych przedłużających czas gry spełniona jest także przesłanka z art. 2 ust. 4 u.g.h.. Przepis ten określa, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystywanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dodatkowo, gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. była organizowana w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Skoro zatem gry na przedmiotowych urządzeniach były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to ich urządzanie po 1 stycznia 2010 r. (data wejścia w życie u.g.h.) dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 36.000 zł z tytułu ich urządzania. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie, organ podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach gry, prowadzone były w celach komercyjnych i zawierały element losowości.

Odnosząc się do zarzutów strony, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowe automaty w momencie przystąpienia przez funkcjonariuszy celnych do czynności kontrolnych były włączone do sieci elektrycznej (wraz z włączonym akceptorem) i dostępne dla klientów. Możliwość przeprowadzenia na kontrolowanych automatach eksperymentu, rozegrania gry, a zatem sam fakt stwierdzenia, że automaty były aktywne, dostępne dla klientów, jednoznacznie wskazuje na urządzanie na nich gier przez dysponenta, który w związku z tym jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h.. Ponadto, żaden przepis u.g.h. nie przewiduje, aby w sytuacji prowadzenia postępowania o wymierzenie kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "opiniowanie" w powyższym zakresie musiało być wykonane przez odpowiedni instytut, posiadający upoważnienie Ministra Finansów do dokonywania takich czynności. Badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie może być uznane za opinię biegłego (skoro biegły to osoba fizyczna), a nadto zostało przewidziane z mocy art. 2 ust. 6 u.g.h. wyłącznie dla postępowania prowadzonego przed Ministrem Finansów w przedmiocie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z uwagi na brak takiego przepisu szczególnego w stosunku do spraw o wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, zastosowanie znajdują przepisy Ordynacji podatkowej, która dopuszcza dowód z opinii biegłego w sprawie w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne, którymi danym biegły dysponuje. Stąd nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego zwłaszcza, że służy ona wyjaśnieniu sprawy podatkowej i dokonaniu wymaganym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustaleń faktycznych. Reasumując - w ocenie organu - powyższe ustalenia jednoznacznie świadczą nie tylko o możliwości, ale przede wszystkim o fakcie urządzania gier na przedmiotowych automatach. Zatem zarzut w tym zakresie uznał za nietrafiony.

W dalszej kolejności odnosząc się w najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji do zarzutu dotyczącego kwestii notyfikacji u.g.h. Dyrektor - po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – skonkludował, że w przedmiotowej sprawie sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach strona nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem. W świetle powyższego, nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione.

W skardze na powyższą decyzję strona skarżąca zarzuciła jej naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano; art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji. Tak stawiając zarzuty, Spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymują stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", w tym także na decyzje wydawane przez organy celne. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 P.p.s.a.. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 P.p.s.a.).

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca uczyniła zarzutem niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, dlatego należy stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

– nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

– w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

– nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

W tym stanie rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się wskazanymi w tych przepisach cechami. Potwierdzają to, w odniesieniu do przedmiotowych automatów, zgromadzone w sprawie materiały dowodowe - przede wszystkim protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu oraz ekspertyza biegłego sądowego.

Funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili (w stosunku do urządzeń) m.in., że:

1. w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia podłączone było do sieci i gotowe do gry;

2. urządzenia umożliwiały gry po wpłaceniu środków płatniczych;

3. poza wyborem wysokości zakładu gracz nie ma wpływu na przebieg gry, a zwłaszcza na uzyskiwane rezultaty;

4. gry rozgrywane na automatach w pełni odzwierciedlają gry na automatach, posiadających poświadczenie rejestracji automatu wystawione przez ministra finansów właściwego do spraw finansów publicznych;

5. zainstalowane gry dają możliwość uzyskiwania premii punktowych tym samym umożliwiają graczowi przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze;

6. kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h..

Natomiast biegły sądowy w swojej opinii stwierdził, że:

1. badane automaty są urządzeniami elektronicznymi udostępniającymi gry o charakterze losowym;

2. wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 5 PLN - 50 pkt;

3. stawka za jeden punkt (pkt) - 0,10 PLN;

4. gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia klawisza "START". Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Kredyt (GREDIT);

5. zainstalowane w automatach oprogramowanie Hot Spot udostępnia różne gry losowe;

6. z analizy danych wynika, że na badanych automatach prowadzone były gry losowe, w których wygrane punktowe pozwalały na przedłużenie gry (brak ogranicznika czasowego) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze;

7. gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h..

Ponadto, we wniosku końcowym stwierdził, że na badanych urządzeniach były prowadzone gry losowe (co najmniej w ilości wynikającej z odczytanych przez biegłego statystyk zapisanych w pamięci zainstalowanej w przedmiotowym automacie), które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Jak zasadnie wskazał organ celny, z powyższych ustaleń wyraźnie wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.). Zainstalowane gry dają graczowi możliwość uzyskiwania premii punktowych przedłużających czas gry - spełniona jest także przesłanka z art. 2 ust. 4 u.g.h.. Gry spełniają także kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. były organizowane w celach komercyjnych. Gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Z powyższych materiałów dowodowych wynika, że przedmiotowe urządzenia nie tylko umożliwiały gry hazardowe, ale niewątpliwie były na nich takie gry przez Spółkę urządzane. Potwierdza to, że przedmiotowe automaty w momencie przystąpienia przez funkcjonariuszy celnych do czynności kontrolnych były włączone do sieci elektrycznej (wraz z włączonym akceptorem) i dostępne dla klientów. Możliwość zaś przeprowadzenia na kontrolowanych automatach eksperymentu, rozegrania gry, a zatem sam fakt stwierdzenia, że automaty były aktywne, dostępne dla klientów, jednoznacznie wskazuje na urządzanie na nich gier przez dysponenta, który w związku z tym jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h..

Powyższe niewątpliwie pokazuje, że spółka urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 i dodatkowo w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Skoro strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., poza kasynem gry, przeto takie działanie wypełniło – w ocenie Sądu – znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2 pkt 2 powyżej wskazanego artykułu.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.