Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1101/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2, art. 53, art. 57
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Matylda Arnold-Rogiewicz (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi W. w S. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej jest rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: "PARP") zawarte w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. o sygnaturze [...] w przedmiocie rozpatrzenia protestu złożonego przez lidera konsorcjum W. Sp. z o.o. w ramach działania 1.3 Ponadregionalne powiązania kooperacyjne, poddziałanie 1.3.2 Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP, stwierdzające, że ocena wniosku o dofinansowanie nr [...] pn. "[...]" (dalej: "wniosek" lub "Projekt") została przeprowadzona prawidłowo i że protest nie zostaje uznany.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

W dniu [...] listopada 2016 r. Lider Konsorcjum W. Spółka z o.o. w S. (dalej: "Wnioskodawca" lub "Skarżący") przystąpiła do konkursu organizowanego przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020, Oś priorytetowa I:Przedsiębiorcza Polska Wschodnia, Działanie 1.3. Ponadregionalne powiązania kooperacyjne, poddziałanie 1.3.2. Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP, składając projekt zatytułowany "[...]".

Pismem z dnia [...] marca 2017 r. PARP poinformowała o negatywnej ocenie projektu z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego rankingującego "Innowacyjność produktu"; za które projekt otrzymał 0 punktów. W szczegółowym uzasadnieniu oceny projektu wskazano, że ramach zaproponowanego projektu Wnioskodawca zakłada pozyskanie i stworzenie we własnym zakresie oraz wdrożenie pakietu innowacyjnych usług medycznych, obejmujących diagnostykę, rehabilitację i opiekę w postaci skoordynowanego, holistycznego podejścia do pacjentów w zakresie:

- geriatrii (Całościowa Ocena Geriatryczna - COG, jako innowacyjne podejście do leczenia uzdrowiskowego osób starszych);

- cukrzycy (Kompleksowy system edukacji i rehabilitacji pacjentów z cukrzycą w uzdrowisku S.);

- boreliozy (Kompleksowy system diagnostyki i rehabilitacji zaburzeń psychofizycznych w przebiegu schorzenia boreliozy w Centrum Rehabilitacyjnym w S.);

- rehabilitacji neurologicznej (Kine Assist - system do terapii chodu i treningu balansu);

- leczenia bólu (polegające na wprowadzeniu igły z lekiem w odpowiednie miejsce kręgosłupa - innowacyjna metoda obrazowania MR na otwartym rezonansie magnetycznym);

- innej kompleksowej rehabilitacji (narządów ruchu, psychologicznej, kardiologicznej, po boreliozie, po mastektomii i inne);

- dietetyki;

- stomatologii i implantologii;

- medycyny kosmetycznej.

Podkreślono, iż Wnioskodawca wskazuje, iż ważnym elementem innowacyjności produktu finalnego jest także unikalny portal internetowy, które zintegruje trzy grupy użytkowników: klientów/pacjentów, członków Konsorcjum oraz Agentów (firmy współpracujące).

W odniesieniu do powyższego stwierdzono, że rezultat projektu w postaci produktu sieciowego zawierającego pakiet usług medycznych/zdrowotnych wymienionych powyżej nie nosi znamion innowacji produktowej co najmniej w skali kraju. Zgodnie z podręcznikiem OECD "Podręcznik Oslo" przez innowację należy rozumieć wprowadzenie do praktyki w gospodarce nowego lub znacząco ulepszonego rozwiązania w odniesieniu do produktu (wyrobu lub usługi), procesu, marketingu lub organizacji. W ramach poddziałania pozytywną ocenę otrzymują projekty innowacyjne co najmniej na skalę krajową (Polski). W odniesieniu do wskazanych przez Wnioskodawcę usług medycznych nie uwiarygodniono, iż posiadają one cechy funkcjonalne stanowiące o ich nowości lub znaczącej zmianie w skali rynku polskiego. Przedstawiony przez Wnioskodawcę opis zakresu usług medycznych/zdrowotnych jest dostępny na rynku krajowym np. w obszarze geriatrii (oferta Uzdrowiska "Solanka" Inowrocław), stomatologii i implantologii (oferta systemu pracy protetycznej CAD/CAM, np. Rybnik), cukrzycy (urządzenia do pomiaru stężenia glukozy w ruchu dostępne są w ofercie rynkowej np. CGM - pomiar co 5 minut do 7 dni). Poszczególne składowe produktu sieciowego nie mają cech innowacyjnych. Dalej PARP stwierdziła, że rozpatrując produkt sieciowy jako całość należy zauważyć, że samo spakietyzowanie proponowanych usług medycznych także nie stanowi o innowacyjności. Na rynku krajowym powszechnie dostępne są pakiety zdrowotne/medyczne zawierające obszary wskazane przez Wnioskodawcę jak i wykraczające poza rezultat projektu. Dostępność oferty Wnioskodawcy w dwóch miastach Polski oraz sposób jego oferowania za pośrednictwem portalu internetowego wobec konkurencyjnych ofert obejmujących cały kraj (także z dostępem za pośrednictwem Internetu) również nie świadczy o innowacyjności.

Chociaż więc w wyniku oceny merytorycznej projekt Skarżącego uzyskał 38 punktów na minimalną liczbę 28 punktów, to niespełnienie powyższego kryterium skutkowało odrzuceniem projektu.

Pismem z dnia 30 listopada 2016 r. Skarżący wniósł protest kwestionując ocenę projektu w odniesieniu do wskazanego wyżej kryterium merytorycznego. Wnioskodawca zarzucił Komisji Oceny Projektów błędną ocenę w zakresie ustalenia, że oferowane w ramach projektu usługi medyczno-zdrowotne wzbogacone o usługi turystyczne nie stanowią innowacji produktowej, jak również, że przedstawiony w ramach projektu produkt sieciowy w postaci spakietyzowanych usług dostępnych i sprofilowanych na potrzeby indywidualnych pacjentów przez portal internetowy nie jest produktem innowacyjnym w skali kraju. Zdaniem Skarżącego przedstawione w projekcie usługi medyczno-zdrowotne wzbogacone o usługi turystyczne wykorzystują zarówno nową wiedzę i technologię, jak również zawierają znaczące udoskonalenia istniejących wyrobów i usług w zakresie cech funkcjonalnych i użytkowych oraz zawierają znaczące udoskonalenia w sposobie świadczenia usług w zakresie podniesienia sprawności i szybkości. Ponadto usługi te opierają się na technologiach i urządzeniach znanych zna rynku krócej niż trzy lata lub stopień ich nasycenia w branży jest bardzo mały (nie przekracza 15%). Najistotniejszym elementem innowacyjnym proponowanego projektu jest proponowana indywidualizacja (personalizacja) terapii behawioralnej cukrzycy. Dalej Skarżący opisał szczegółowo wprowadzone do praktyki nowe i znacząco ulepszone rozwiązania. Dodatkowo w proteście Skarżący wskazał, że projekt podlegający ocenie był wcześniej składany w ramach poprzedniego naboru 1 działanie 1.3.2 Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP o numerze [...], w którym usługi medyczno-zdrowotne w ramach złożonego projektu zostały uznane za innowację produktową i w tym kryterium uprzednio złożony projekt otrzymał 5 punktów (projekt ten nie spełnił wtedy innych kryteriów). Zdaniem Skarżącego obecne, oprotestowane wyniki oceny powinny być rozpatrzone także przez pryzmat wyników oceny w ramach naboru nr 1, gdyż rozpatrzony protest i jego uzasadnienie nie powinny pozostawać w sprzeczności z prawomocnymi wynikami oceny wniosku w ramach naboru nr 1.

Zaskarżonym pismem z dnia [...] marca 2017 r. PARP nie uwzględniła protestu. Wskazano, iż skład komisji zmieniono, zlecając wykonanie niezależnej opinii przez eksperta dotychczas niezaangażowanego w proces oceny wniosku. Mając na uwadze podnoszone w proteście argumenty zaangażowano oceniającego posiadającego bogate doświadczenie w zakresie innowacyjności, w tym szereg publikacji naukowych w dziedzinie medycyny, jak również posiadającego uprawnienia do rozstrzygania protestów w swojej specjalizacji. PARP odniosła się do zarzutów zawartych w proteście i uznała, że ocena projektu w zakresie kryterium "Innowacyjność produktu" została przeprowadzona prawidłowo. Przy ocenie powyższego kryterium PARP wzięła pod uwagę opinię ww. niezależnego eksperta, która potwierdziła brak innowacyjności zaproponowanego przez Skarżącego produktu.

W wyniku ponownej oceny stwierdzono:

1. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w podręczniku OECD innowacją należy tłumaczyć wprowadzenie do praktyki w gospodarce nowego lub znacząco ulepszonego rozwiązania w odniesieniu do produktu czyli wyrobu lub usługi a także procesu, marketingu lub organizacji.

2. W ramach przedmiotowego Konkursu ocenę pozytywną uzyskują projekty, spełniające kryterium innowacyjności produktowej co najmniej w skali Rzeczypospolitej Polskiej. Przedstawione przez Wnioskodawcę założenia do Projektu, zdaniem Komisji Oceny Projektów nie spełniają kryterium innowacyjności w skali rynku polskiego.

3. Przedstawiony przez Wnioskodawcę zakres oraz opis usług zdrowotnych i prozdrowotnych dostępny jest na rynku krajowym od paru lat, a w ostatnim czasie uległ gwałtownemu przyspieszeniu i rozwojowi stając się dostępnym dla społeczeństwa w szerokim zakresie.

4. Przytoczone przez Wnioskodawcę przykłady nie stanowią innowacji. Otwarte systemy obrazowania medycznego oparte o zjawisko rezonansu magnetycznego są dostępne kilku miejscach w Polsce a za chwile będą standardem i nie są niczym nowym.

5. Urządzenia do pomiaru stężenia glukozy w krwi są w ofercie rynkowej a nawet dostępne są usługi zdalne na bieżąco monitorujące nie tylko ten jeden parametr charakteryzujący stan pacjenta.

6. Technika oparta o projektowanie CAD/CAM w stomatologii wykorzystująca skanery 3D i frezarki CNC jest bardzo często stosowana i staje się standardem dostępnym dla coraz mniejszych gabinetów i pracowni protetycznych.

7. Koncepcja pakietyzacji poszczególnych usług medycznych i okołomedycznych, wsparta portalem internetowym jest atrakcyjna i w pełni możliwa do realizacji i nie można wykluczyć, że uzyska akceptacje społeczną. Jednak sam fakt pakietyzacji usług nie powoduje powstania innowacyjności produktu.

8. Innowacyjnością nie jest stworzenie oferty na terenie dwóch miast w obrębie jednego państwa. Nie jest też innowacyjnością stworzenie oferty przedstawionej za pomocą portalu internetowego oferującego usługi, które są już dostępne w skali całego kraju.

Zdaniem Komisji Oceny Projektów ponowna ocena wniosku wskazała, że urządzenia, które zamierza zakupić Wnioskodawca, nie mogą być uznane za innowacyjne. Wykazywane z nazwy urządzenia, a także oświadczenie producenta, iż takiego urządzenia na polskim rynku nie sprzedał, nie wykluczają istnienia na rynku krajowym analogicznej aparatury innych producentów. Dla procesu oceny nie mają również decydującego znaczenia oświadczenia o innowacyjności produktu wydawane przez firmę, w której interesie leży przecież sprzedaż urządzenia na danym rynku.

Także personalizacja diagnostyki i opieki nie może zostać uznana za argument przemawiający za innowacyjnością całego projektu. Indywidulane podejście do pacjenta i jego diagnozy powinno być sprawą naturalną, oczywistą i logiczną, a nie stanowić podstawy innowacyjności przedsięwzięcia.

Rozszerzenie usług medyczno-zdrowotnych o usługi turystyczne nie stanowi też o innowacyjności projektu. Samo powiązanie usług jest w branży turystycznej powszechne. "Turystyka medyczna", jako nowa gałąź gospodarki dynamicznie rozwija się w Polce od 2008 roku.

Reasumując PARP wskazała, że połączenie usług opartych na nowoczesnej aparaturze wespół z personalizacją diagnostyki, a także w powiązaniu z usługami turystycznymi oraz portalem nie zostało uznane za innowację. Pomysł na połączenie usług medycznych i turystycznych w jeden produkt oraz sprzedaż pakietów za pośrednictwem portalu także nie stanowi o innowacyjności. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż usług o dokładnie takim zakresie nie świadczy inny podmiot w kraju. Usługi o analogicznym zakresie (w innym układzie pakietów) bowiem są dostępne na rynku.

Za bezzasadny uznano również się zarzut, iż projekt powinien zostać oceniony w zakresie przedmiotowego kryterium w sposób tożsamy w obu naborach. Wskazano, że w każdym z przypadków ocena ekspercka kryterium "Innowacyjność produktu" dokonywana była w innym składzie i stąd wynika rozbieżność ocen między pierwszym a drugim naborem wniosków.

W związku z powyższym ocena kryterium pozostała bez zmian.

Pismem z 12 czerwca 2017 r. Lider Konsorcjum W. Spółka z o.o. w S. wniósł w imieniu Konsorcjum skargę na powyższe rozstrzygnięcie PARP do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący podniósł następujące zarzuty:

1) obrazy prawa materialnego, to jest art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 217 ze zm., dalej "ustawa wdrożeniowa"), tj. w zakresie uchybienia obowiązującej zasadzie przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz istniejącego nakazu zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, a w szczególności:

a) z naruszeniem postanowień zawartych w § 10 ust. 2 regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020 oś priorytetowa I: Przedsiębiorcza Polska Wschodnia poddziałanie 1.3.2 Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP konkurs nr 2 (dalej "regulamin konkursu") stanowiącego, że ocena merytoryczna projektów dokonywana w oparciu o kryteria merytoryczne, określone w załączniku nr 1 do przedmiotowego regulaminu PARP pominęła i nie odniosła się podczas oceny wniosku i rozpatrywania protestu do wszystkich przedstawionych wyjaśnień dotyczących innowacji produktowej usług medyczno/zdrowotnych w ramach projektu skarżącego;

b) z naruszeniem postanowień kryteriów wyboru projektów zawartych w załączniku nr 1 do regulaminu konkursu w zakresie kryterium merytoryczne rankingujące: nr 1. "Innowacyjność produktu" z uwagi, iż PARP podczas oceny kryterium innowacyjności produktu w ramach projektu Skarżącego na etapie oceny wniosku i rozpatrywania protestu błędnie zinterpretowała i nie uwzględniła pełnego pojęcia innowacji produktowej określonej w podręczniku OECD "Podręcznik Oslo" ("Proponowane zasady gromadzenia i interpretacji danych dotyczących innowacji technologicznej - Podręcznik Oslo", OECD/EUROSTAT 1997, dalej "Podręcznik Oslo"), przedstawionych we wniosku o dofinansowanie oraz w wyjaśnieniach w proteście Skarżącego, co spowodowało w konsekwencji uznaniową i arbitralną ocenę projektu przez PARP skutkującą negatywną oceną projektu Skarżącego w oparciu o kryterium merytoryczne, które de facto zostało przez Skarżącego spełnione i w dalszej kolejności spowodowało nieuwzględnienie protestu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

c) z naruszeniem Załącznika nr 3 do regulaminu konkursu, tj. Instrukcji wypełniania wniosku pkt. XV zawierającego definicję produktu sieciowego oraz pkt. VII dotyczącego miejsca realizacji projektu, przez co błędnie przyjęto, że spakietyzowane usługi medyczno/zdrowotne nie spełniają kryterium innowacyjności produktowej co najmniej w skali Rzeczypospolitej Polskiej oraz że przedstawione założenia projektu nie spełniają kryterium innowacyjności w skali rynku polskiego;

2) obrazy prawa materialnego, błędnej jego wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 44 ust. 6 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie w jakim PARP w ramach naboru nr 2 dokonała negatywnej oceny projektu, w zakresie kryterium wyboru projektów: Kryterium merytoryczne rankingujące: nr 1. "Innowacyjność produktu", podczas gdy projekt o dofinansowanie nr [...] pn."[...]" spełniał przedmiotowe kryterium i powinien otrzymać co najmniej 5 pkt. w tym kryterium, z uwagi iż ten sam wniosek złożony przez skarżącego w poprzednim naborze nr 1 w ramach tego samego kryterium "Innowacyjność produktu" został uznany za spełniony i otrzymał 5 pkt w tym kryterium, przez co PARP uchybiła obowiązkowi należytego sprawowania nadzoru nad wynikami prac Komisji Oceny Projektów w ramach naboru nr 1 jak i w ramach naboru nr 2 dopuszczając do sytuacji, gdy ten sam wniosek w ramach dwóch różnych naborów w zakresie tego samego kryterium został oceniony raz pozytywnie i raz negatywnie;

3) obrazy prawa materialnego, błędnej jego wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 57 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zakresie, w jakim PARP rozpatrując protest błędnie uznała, że projekt Wnioskodawcy nie zawiera innowacji produktowych na poziomie kraju, w zakresie oferowanych w ramach projektu innowacyjnych produktów sieciowych zawierających innowacyjne usługi medyczno/zdrowotne;

4) obrazy prawa materialnego, błędnej jego wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 57 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, ponieważ zgodnie z tym artykułem PARP powinna dokonać jedynie weryfikacji wyników oceny w zakresie kryteriów wyboru zawartych w wynikach oceny oraz zarzutów protestującego zawartych w proteście. Natomiast PARP wykroczyła poza ten zakres i w piśmie rozpatrującym protest powołała się na nowe okoliczności, tj. na innowacyjne usługi medyczne, które ponoć są świadczone przez portal Izby Gospodarczej Turystyki Medycznej (http://treatmentinpoland.com). Powołanie się na te usługi nie było uprzednio zawarte ani w wynikach oceny projektu ani w proteście, tym samym w rozstrzygnięciu protestu wykroczono poza zakres przysługującej weryfikacji rozpatrującego protest, który powinien być ograniczony do wyników oceny zawartych przy piśmie zawierającym wyniki oceny PARP z dnia [...] marca 2017 r. o sygnaturze znak: [...] oraz proteście z dnia 31 marca 2017 r. Na skutek takiego działania Skarżący nie miał możliwości odniesienia się do nowych elementów oceny podniesionych przez PARP na etapie rozpatrywania protestu od wyników oceny projektu;

5) obrazy prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy zasadach realizacji programów, gdyż informacja o wynikach rozpatrzenia protestu nie została należycie uzasadniona, w szczególności w zakresie dotyczącym kryterium merytorycznego rankingującego: nr 1. "Innowacyjność produktu", ponieważ ww. informacja nie zawiera szczegółowego odniesienia do zarzutów podniesionych przez Skarżącego w proteście, a w odniesieniu do niektórych usług medyczno/zdrowotnych nie zakwestionowano ich w ogóle ani nie przedstawiono żadnych argumentów na ich temat, co w rezultacie uniemożliwiło rzetelną kontrolę dokonanej oceny;

6) dokonanie oceny projektu w zakresie kryterium merytorycznego rankingującego: nr 1. "Innowacyjność produktu" w sposób niewszechstronny i pozbawiony odniesienia do całości zgromadzonego materiału, a to w wyniku pominięcia części istotnych informacji i danych zawartych we wniosku o dofinansowanie i dotyczących innowacyjności produktu oraz zignorowanie pełnego pojęcia innowacyjnego produktu zawartego w "Podręczniku Oslo";

7) wybiórczej oceny zgromadzonego w sprawie materiału oraz oczywiście błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, pozostających w opozycji do zgromadzonych materiałów;

8) niedostatecznego i nieprecyzyjnego wyjaśnienia podstaw i przesłanek utrzymania w mocy rozstrzygnięcia protestu;

9) arbitralnych i pozbawionych uzasadnienia oraz właściwych przykładów twierdzeń rozpatrującego protest, naruszający zasadę przejrzystości i utrudniających korzystanie przez Skarżącego ze środków odwoławczych;

Skarżący domagał się na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia PARP.

Nadto Skarżący domagał się przekazania informacji o kompetencjach, doświadczeniu i wykształceniu ekspertów i oceniających wniosek oraz rozpatrujących protest wraz z ich zawodowym CV, celem sprawdzenia, czy mieli oni wystarczającą wiedzę z zakresu pozwalającego na zrozumienie oraz rzetelną i prawidłową ocenę wniosku oraz rozpatrzenia protestu w aspekcie spełnienia właściwych kryteriów wyboru z uwagi na twierdzenia PARP zawarte w wynikach rozpatrzenia protestu zaistniałej konieczności zmiany składu komisji oraz zlecenia wykonania niezależnej opinii przez eksperta dotychczas niezaangażowanego w proces oceny wniosku, który miał posiadać jakoby bogate doświadczenie w zakresie innowacyjności, w tym szereg publikacji naukowych w dziedzinie medycyny, jak również posiadać uprawnienia do rozstrzygania protestów w swojej specjalizacji, a także udostępnienia zleconej do wykonania niezależnej opinii przez eksperta dotychczas niezaangażowanego w proces oceny wniosku

W ocenie PARP skarga jest niezasadna i powinna zostać oddalona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny - w takim przypadku uwzględniając skargę sąd przekazuje jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1; b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione - w takim przypadku uwzględniając skargę sąd przekazuje sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie - postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie Sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez PARP, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w rozstrzygnięciu z dnia [...] maja 2017 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu.

Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania PARP z prawem, w tym zgodności z:

- ustawą z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020;

- Regulaminem konkursu w ramach Programu Operacyjnego Polska Wschodnia 2014-2020, oś priorytetowa I: Przedsiębiorcza Polska Wschodnia, działanie 1.3 Ponadregionalne powiązania kooperacyjne, poddziałanie 1.3.2 Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP (dalej: "Regulamin") wraz z załącznikami, w tym: kryteriami wyboru projektów, wzorem wniosku o dofinansowanie projektu, instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, Sąd stwierdza, że wbrew twierdzeniom Skarżącego ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z tym przepisem tj. w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz z zapewnieniem wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Dokonując oceny, uwzględniono wszystkie informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie oraz wskazano, dlaczego w toku oceny wniosku przyznano określoną ilość punktów, w tym w odniesieniu do spornego kryterium, i dlaczego w toku rozstrzygnięcia protestu uznano ocenę tego kryterium za właściwą. Stanowisko oceniających jest jednoznaczne i wskazuje na podstawy jego przyjęcia.

Należy wskazać, że zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności zostały zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. a-c Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne"), za pomocą których na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych.

Zgodnie z Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem.

PARP w celu wyłonienia projektów ogłosił na swojej stronie internetowej (https://popw.parp.gov.pl/dokumentacja/dokumentacja-do-poddzialania-1-3-2-tworzenie-sieciowych-produktow-przez-msp-ii-2016) nabór wniosków do konkursu na wybór projektów do dofinansowania w ramach poddziałania 1.3.2 Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP. Obok wskazania niezbędnych informacji zamieszczono w nim odesłanie do dokumentacji konkursowej, m.in. regulaminu przeprowadzenia konkursu, kryteriów wyboru projektów, wzoru wniosku o dofinansowanie projektu, instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie. Pełna dokumentacja konkursowa była dostępna dla potencjalnych beneficjentów w dacie ogłoszenia o konkursie. Wszyscy aplikujący o środki mieli więc jednakową możliwość zapoznania się z zasadami przeprowadzania konkursu, zgodnie z zasadą równego dostępu do pomocy oraz zasadą przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Wskazana dokumentacja obowiązywała wszystkich wnioskodawców, również tych, którzy zostali rekomendowani do dofinansowania. Wszyscy uczestnicy konkursu mieli jednakową wiedzę co do sposobu wypełnienia wniosku oraz takie same szanse na spełnienie wymogów konkursu.

Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Ocena projektu Skarżącego (pismo z dnia [...] marca 2017 r.) zawiera pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełnienia każdego z ocenionych kryteriów, a każde uzasadnienie - w tym uzasadnienie odnoszące się do kryterium merytorycznego rankingującego nr 1 "Innowacyjność produktu" - zawiera wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o przyznaniu takiej a nie innej liczby punktów.

Bezstronność, zgodnie z pkt 1 lic c rozdziału 4 Wytycznych rozumiana jest jako zakaz indywidualnych preferencji w ramach grup czy typów wnioskodawców dopuszczonych do ubiegania się o dofinansowanie. Zasada ta jest realizowana poprzez przygotowanie kryteriów w taki sposób, aby ich stosowanie podczas wyboru projektów uniemożliwiało zastosowanie indywidualnych preferencji o charakterze podmiotowym. Dodatkowo zasada bezstronności odnosi się do stosowania mechanizmów gwarantujących bezstronność osób uczestniczących w wyborze projektów. W stosunku do ekspertów oznacza to złożenie przez nich oświadczenia dotyczącego bezstronności, o którym mowa w podrozdziale 9.3 pkt 4.

Sąd nie stwierdził, aby kryteria wyboru projektów dopuszczały możliwość różnicowania projektu w zależności od podmiotu, który go składa. Ponadto, każdy z ekspertów, którzy oceniali wniosek strony zobligowany był do złożenia oświadczenia o bezstronności, poufności oraz spełnianiu wymogów eksperta, o których mowa w art. 49 ust. 3 ustawy wdrożeniowej.

Ustosunkowując się do dalszych zarzutów dotyczących naruszenia ww. przepisu oraz innych przepisów ustawy wdrożeniowej i postanowień regulaminu konkursu, należy odnieść się do kwestionowanej przez Skarżącego oceny spornego kryterium merytorycznego rankingującego, która skutkowała brakiem wybrania projektu do dofinansowania.

Na wstępie należy podkreślić, że rozpoznawana skarga sprowadza się w istocie do próby merytorycznej polemiki z oceną, która została przeprowadzona w zgodzie z obowiązującymi procedurami. Przywołane przez Skarżącego w uzasadnieniu skargi zarzuty stanowią w dużej mierze powielenie zarzutów podniesionych w treści protestu, do których to zarzutów organ odniósł się w piśmie informującym o rozpatrzeniu protestu.

Kwestionowane kryterium zostało ocenione zgodnie z zapisami § 10 ust. 1 regulaminu konkursu, tj. przez Komisję Oceny Projektów w formie Panelu Ekspertów, a ocena ta została podtrzymana w toku rozstrzygnięcia protestu.

Przedmiotowe kryterium zostało ocenione w oparciu o kryteria merytoryczne, określone w załączniku nr 1 do regulaminu konkursu. Dokument ten, zatytułowany Kryteria wyboru projektów, Program Operacyjny Polska Wschodnia, Poddziałanie 1.3.2. Tworzenie sieciowych produktów przez MŚP, przewiduje, że ocenie podlega, czy projekt dotyczy innowacji produktowej. Do oceny kryterium przyjmuje się definicję innowacji określoną w podręczniku OECD "Podręcznik Oslo", zgodnie z którą przez innowację należy rozumieć wprowadzenie do praktyki w gospodarce nowego lub znacząco ulepszonego rozwiązania w odniesieniu do produktu (wyrobu lub usługi), procesu, marketingu lub organizacji.

Dalej w Kryteriach wyboru projektów stwierdza się, że mając na względzie realizację celów i osiągnięcie wskaźników przewidzianych w POPW, dofinansowanie może otrzymać wyłącznie projekt, który dotyczy innowacji produktowej. W ramach poddziałania będą wspierane projekty innowacyjne co najmniej na skalę krajową (Polski), natomiast premiowane będą projekty dotyczące innowacji na skalę europejską (rynki krajów członkowskich Unii Europejskiej oraz EFTA), tzn. produkt posiada nowe cechy i funkcjonalności w porównaniu do produktów dostępnych na rynku europejskim.

W Kryteriach wyboru projektów podkreślono, że nowe cechy produktu, niepowodujące zmiany przydatności użytkowej produktu, niezauważalne przez odbiorcę produktu oraz nieprzesądzające o jego konkurencyjności, nie będą stanowiły podstawy do uznania kryterium za spełnione. Wówczas tylko "formalnie" produkt jest znacząco zmieniony.

Ocenie podlegają cechy nowego produktu w oparciu o informacje przedstawione we wniosku.

Według kryteriów oceny projektów produkt charakteryzuje się nowością ze względu na posiadane przez niego nowe cechy i funkcjonalności, które mają znaczenie dla odbiorców produktu oraz wyróżniają go w stosunku do produktów konkurencyjnych:

- poniżej rynku krajowego – 0 pkt., kryterium niespełnione;

- przynajmniej na rynku krajowym – 5 pkt;

- na rynku europejskim – 10 pkt.

Aby projekt spełnił kryterium, musi uzyskać co najmniej 5 pkt.

Posiłkując się tymi wskazówkami eksperci oceniający wniosek uznali, że projekt Skarżącego nie dotyczy innowacji produktowej, i w związku z tym przyznali za to kryterium 0 punktów. Podkreślić należy, iż z uwagi na okoliczność, że eksperci uczestniczący w procesie oceny projektów zgłoszonych do dofinansowania dysponują wiedzą specjalistyczną, Sąd nie może kwestionować ilości punktów przyznanych przez nich w ramach danego kryterium i przesądzać, że tych punktów powinno być przyznanych więcej, aniżeli uczynił to ekspert. W orzecznictwie utrwalone jest stanowisko, że sądy administracyjne nie kontrolują poprawności opinii ekspertów pod względem merytorycznym, nie wkraczają w szczegółowe rozważania na temat przedłożonych przez wnioskodawcę rozwiązań technicznych w związku z aktualnym stanem wiedzy w tym zakresie (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 2937/12, wyrok NSA z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1783/12, wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 maja 2017 r., V SA/Wa 1348/16, wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazuje R. Poździk w Komentarzu do art. 49 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (publikowanym w Systemie Informacji Prawnej Lex Omega): "Podobnie sądy administracyjne nie mogą podejmować się próby merytorycznej oceny projektów (zob. uwagi do art. 61 ustawy wdrożeniowej). Sąd administracyjny nie może wejść w rolę eksperta, gdyż nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, takimi jak ekspert powołany na podstawie art. 49 ust. 1 komentowanej ustawy, ani też nie ma możliwości powołania biegłego w celu uzyskania opinii (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie I SA/Sz 781/09, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Zatem sądowo-administracyjna kontrola, czy w toku procedury konkursowej nie doszło do naruszenia prawa, odbywa się bez uprawnienia do kontrolowania wiedzy i umiejętności ekspertów (wyrok NSA w Warszawie z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie II GSK 177/11, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Nie jest rolą sądu administracyjnego weryfikacja merytoryczna dokonanych przez ekspertów ocen, o ile w działaniu tych ekspertów lub samych ich ocenach, nie można dopatrzeć się naruszeń prawa, w tym przepisów regulaminu przeprowadzenia konkursu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 listopada 2011 r. w sprawie V SA/Wa 1784/11, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych)."

Takich naruszeń prawa nie dostrzega Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Argumenty Skarżącego przedstawione w proteście zostały poddane analizie, przy czym zlecono wykonanie niezależnej opinii ekspertowi wcześniej niezaangażowanemu w proces oceny wniosku. Ekspert ten, mający wiedzę i doświadczenie w dziedzinie medycyny (szereg publikacji naukowych w tej dziedzinie), a zarazem w dziedzinie innowacyjności, stwierdził, że przedstawiony przez Skarżącego zakres i opis usług zdrowotnych i prozdrowotnych dostępny jest na rynku krajowym od paru lat, a w ostatnim czasie uległ gwałtownemu przyśpieszeniu i rozwojowi, stając się dostępny dla społeczeństwa w szerokim zakresie. Także sam fakt pakietyzacji usług nie powoduje powstania innowacyjności produktu. Nie jest też innowacyjnością stworzenie oferty przedstawionej za pomocą portalu internetowego oferującego usługi, które są już dostępne w skali całego kraju.

W ocenie eksperta urządzenia, które zamierzał kupić Skarżący, nie mogą być uznane za innowacyjne, nawet jeżeli Wnioskodawca dysponuje oświadczeniem o innowacyjności produktu i braku jego wcześniejszej sprzedaży w Polce, wydanym przez firmę dystrybuującą te urządzenia. Zasadnie PARP – w oparciu o opinię eksperta – przyjęła, że fakt, iż dotychczas dane urządzenie nie zostało sprzedane na polskim rynku nie wyklucza istnienia na rynku krajowym analogicznej aparatury innych producentów. Argument Skarżącego, iż poszczególne rozwiązania podlegają ochronie patentowej, w związku z czym trudno jest szukać analogicznych rozwiązań u konkurencji, nie jest trafiony, gdyż w tym przypadku przez analogiczną aparaturę należy rozumieć urządzenia nieidentyczne, lecz pozwalające osiągnąć analogiczny (taki sam lub bardzo zbliżony) skutek u pacjentów. W zaskarżanym rozstrzygnięciu oraz poprzedzającym je piśmie z dnia 16 marca 2017 r. zostały wymienione usługi analogiczne – w ocenie ekspertów – do usług proponowanych przez Skarżącego. Fakt, iż w pismach tych nie odniesiono się odrębnie i szczegółowo do innowacyjności każdego z urządzeń, jakie planował zakupić Wnioskodawca, jest nieistotny, gdyż z pism tych wynika, że opinia ekspertów o braku innowacyjności produktu dotyczy wszystkich usług, których świadczenie planował Skarżący. Podkreślić należy, iż w ramach danego kryterium innowacyjność projektu ocenia się przez pryzmat produktu (usługi) jako całości, a nie pojedynczych części składowych. Produkt ma być innowacyjny w końcowej postaci, nie zaś na poziomie danego urządzenia.

Podobnie, stwierdzenie, iż usługi medyczne i zdrowotne już są dystrybuowane za pomogą portali internetowych nie wymagało wskazywania takich portali, skoro w ocenie ekspertów usługi takie są dostępne w skali całego kraju, przy czym brak tożsamości świadczonych usług nie stanowi o innowacyjności projektu.

Z dokonanej przez ekspertów oceny projektu wynika, że urządzenia, które Skarżący zamierzał nabyć w celu świadczenia usług medycznych i zdrowotnych, umożliwiają zaoferowanie tych usług w standardzie nieróżniącym się od usług już dostępnych w Polsce lub też różniącym się w sposób niezauważalny przez odbiorcę. Tymczasem w przygotowanych dla konkursu kryteriach wyboru projektów wskazano, że "Nowe cechy produktu, niepowodujące zmiany przydatności użytkowej produktu, niezauważalne przez odbiorcę produktu oraz nieprzesądzające o jego konkurencyjności, nie będą stanowiły podstawy do uznania kryterium za spełnione". Ten właśnie dokument, stworzony w celu podania zasad, którymi należy się kierować przy wyborze projektów do dofinansowania, jest istotny w przedmiotowej sprawie. Kryteria wyboru projektów odwołują się przy tym do "Podręcznika Oslo", lecz ze zmianami przewidzianymi w tym dokumencie. Przygotowując regulamin konkursu wraz z załącznikami PARP miała prawo przyjąć, iż dofinansowanie będzie udzielane na wprowadzenie nowego lub znacząco udoskonalonego wyrobu/usługi, a nie na udoskonalenie pod względem specyfikacji technicznych, komponentów i materiałów, wbudowanego oprogramowania, łatwości obsługi lub innych cech funkcjonalnych wyrobów lub usług. Wreszcie podkreślić należy, że "Podręcznik Oslo" wymaga, aby udoskonalenie pod względem specyfikacji technicznych, komponentów i materiałów, wbudowanego oprogramowania, łatwości obsługi lub innych cech funkcjonalnych wyrobów lub usług było znaczące. Tymczasem eksperci oceniający projekt nie dostrzegli w przewidzianych w nim usługach medycznych i zdrowotnych takiego udoskonalenia, stwierdzając, że usługi o analogicznym zakresie są dostępne na rynku. Także połączenie usług medycznych i zdrowotnych opartych na nowoczesnej aparaturze wespół z personalizacją diagnostyki, a także w powiązaniu z usługami turystycznymi oraz portalem internetowym nie zostało uznane za innowację. Eksperci uznali, że bez znaczenia pozostaje fakt, iż usług o dokładnie takim zakresie nie świadczy inny podmiot w kraju - o braku innowacyjności decyduje fakt, że usługi o analogicznym zakresie (w innym układzie pakietów) są dostępne w Polsce.

Dodać należy, że zdaniem Sądu ocena dokonana przez ekspertów jest słuszna, a na jej zamianę nie mogą wpłynąć argumenty przedstawione w proteście oraz w skardze.

Nie jest zasadny także zarzut, iż błędnie przyjęto, że spakietyzowane usługi medyczno/zdrowotne nie spełniają kryterium innowacyjności produktowej co najmniej w skali Rzeczypospolitej Polskiej oraz że przedstawione założenia projektu nie spełniają kryterium innowacyjności w skali rynku polskiego. W uzasadnieniu tego zarzutu Skarżący wskazał, że zdaniem PARP dostępność jego oferty w dwóch miastach Polski oraz sposób jej oferowania za pośrednictwem portalu internetowego z uwagi na konkurencyjne oferty obejmujące cały kraj nie świadczy o innowacyjności. Dalej Skarżący wykazuje, że ustalone miejsce realizacji projektu wypełniło minimalny zasięg geograficzny w zakresie świadczenia usług. Tymczasem zdaniem Sądu użyte w zaskarżonym rozstrzygnięciu sformułowanie "Innowacyjnością nie jest stworzenie oferty na terenie dwóch miast w obrębie jednego Państwa. Nie jest też innowacyjnością stworzenie oferty przedstawionej za pomocą portalu internetowego oferującego usługi, które są już dostępne w skali całego kraju." nie dotyczy zasięgu geograficznego projektu, lecz PARP - po przedstawieniu oceny, że założenia do projektu nie mogą być uznane za innowacyjne w skali kraju, ponieważ zaproponowany zakres usług dostępny jest na rynku krajowym od kilku lat - stwierdziła, że o innowacyjności nie świadczy także stworzenie oferty na terenie dwóch miast ani też jej oferowanie za pośrednictwem portalu internetowego. Innymi słowy, stwierdzony brak innowacyjności w skali krajowej nie jest związany z lokalizacją projektu, lecz z występowaniem podobnych rozwiązań na terenie kraju, a o nowości nie świadczy sprzedaż pakietu usług za pośrednictwem portalu internetowego.

Dodatkowo, ponieważ Skarżący zarzuca PARP naruszenie załącznika nr 3 do regulaminu konkursu, to jest instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu, należy wskazać, że instrukcja wypełniania wniosku jest dokumentem adresowanym do wnioskodawców, określającym informacje, jakie powinien zawierać wniosek o dofinansowanie oraz warunki, jakie powinien spełnić wnioskodawca, aby cele Programu Operacyjnego w ramach danego konkursu zostały osiągnięte. Wobec tego PARP nie będąc związana treścią tego dokumentu, nie mogła dokonać oceny spornego kryterium w oparciu o zapisy instrukcji. Ocena merytoryczna projektów dokonywana jest - zgodnie z § 10 ust. 2 regulaminu konkursu - w oparciu o kryteria merytoryczne, określone w załączniku nr 1 do regulaminu – kryteria wyboru projektów.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 44 ust. 6 ustawy wdrożeniowej. Skarżący wywodzi naruszenie powyższego przepisu ustawy z odmiennej oceny tego samego kryterium w dwóch kolejnych konkursach dla poddziałania 1.3.2. W ramach pierwszego konkursu projekt Skarżącego za powyższe kryterium otrzymał 5 pkt, zaś w aktualnym konkursie podobny projekt otrzymał 0 pkt. Podkreślić w tym miejscu należy, iż różnica ocen w odniesieniu do tego samego kryterium nie świadczy o niewłaściwym nadzorze PARP nad postępowaniem konkursowym. Ingerowanie w ocenę eksperta dokonaną w drugim naborze w celu ujednolicenia z oceną wniosku w pierwszym naborze byłoby działaniem niedopuszczalnym w punktu widzenia niezależności oceny członków Komisji Oceny Projektów.

Wnioski o dofinansowanie były oceniane w dwóch konkursach przez różne Komisje i oceny członków Komisji Oceny Projektów w odniesieniu do podobnych projektów Skarżącego mogły się różnić. Rzetelna ocena merytoryczna projektu wymagała posiadania specjalistycznej wiedzy, stąd też regulamin konkursu przewiduje dokonywanie tej oceny w formie Panelu Ekspertów. Należy zaś podkreślić, że weryfikują oni wnioski o dofinansowanie na podstawie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia. Stąd ich ocena punktowa, jak i uzasadnienie wystawionej oceny mogą się od siebie różnić (wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 358/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Z istoty powierzenia ocen niezależnym ekspertom wynika, że oceny te mogą się różnić i taka okoliczność nie dyskwalifikuje poszczególnych ocen oraz nie czyni ich niezgodnymi z prawem (por. wyroki WSA w Krakowie z dnia 1 marca 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 81/11 oraz NSA z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 1001/11, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Takie rozbieżności w ocenie ekspertów nie świadczą o błędnie przeprowadzonej procedurze oceny projektu. Oczywiście różnice w ocenie nie powinny być zbyt duże, gdyż wówczas końcowa ocena projektu może budzić wątpliwości co do jej trafności. Zasadnicza zatem różnica w liczbie przyznanych punktów przez dwóch oceniających ekspertów w zakresie tego samego kryterium winna zostać zweryfikowana. W razie takiej istotnej rozbieżności rozstrzygająca powinna być ocena trzeciego eksperta. W niniejszej sprawie PARP przy rozpoznawaniu protestu w niniejszej sprawie zleciła wykonanie niezależnej opinii ekspertowi (członkowi Komisji), dotychczas niezaangażowanemu w proces oceny wniosku, posiadającemu bogate doświadczenie w zakresie innowacyjności, w tym szereg publikacji naukowych w dziedzinie medycyny, aby ustalić w sposób rzetelny, czy projekt Skarżącego spełnia sporne kryterium.

Na marginesie należy dodać, że eksperci wskazują, iż rynek usług medycznych i zdrowotnych, a także turystyki medycznej, rozwija się niezwykle dynamicznie. W tej sytuacji zdaniem Sądu możliwe jest, że coś, co było oceniane jako innowacyjne, kilka miesięcy później nie miało już takiego waloru.

Nie są zasadne także zarzuty naruszenia art. 57 (Skarżący błędnie wskazuje art. 57 ust. 1) oraz art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, celem wniesienia protestu jest ponowne sprawdzenie złożonego wniosku w zakresie spełnienia kryterium wyboru projektów. Wynik procedury odwoławczej ma co do zasady potwierdzić, że pierwotna ocena projektu była prawidłowa, albo doprowadzić do korekty tej oceny, jeśli była ona błędna. Zgodnie z art. 57 tej ustawy właściwa instytucja rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, oraz zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce.

Przy rozpatrywaniu protestu uwzględnia się zapisy wniosku oraz informacje przekazane przez wnioskodawcę w treści protestu. W rozpatrzeniu protestu odnosi się więc także do argumentów, jakie przestawiono w proteście, wskazując na ich zasadność lub jej brak. Jeżeli wyjaśnienia zawarte w proteście wykraczają poza zapisy wniosku o dofinansowanie, to rozpatrzenie protestu odnosi się także do tych dodatkowych argumentów.

W ocenie Sądu PARP w zaskarżonym rozstrzygnięciu dostatecznie wyjaśniła przyczyny odmowy uwzględnienia protestu. Zgodnie z § 14 ust. 3 regulaminu konkursu rozpatrując protest zweryfikowała prawidłowość pierwotnej oceny projektu w zakresie kryterium wyboru projektu, z którym nie zgodził się Skarżący, stosownie do wymogów określonych w art. 57 ustawy wdrożeniowej. PARP, będąc związana granicami protestu, dokonała ponownej analizy projektu wraz z załączoną dokumentacją konkursową pod kątem zakwestionowanego kryterium i uzasadniła przyczyny odmowy zamiany wcześniejszej oceny w tym zakresie. Co więcej, dokonała ponownej oceny projektu w granicach kryterium, nie ograniczając się tylko do okoliczności ujętych w proteście. Było to prawidłowe, gdyż w orzecznictwie przyjmuje się, że "Zarzut - wiążący Instytucję Rozpatrującą Protest i Instytucję Rozpatrującą Odwołanie oraz ograniczający zakres ponownej oceny projektu - dotyczy zatem kryterium (niezgodność projektu z którym to kryterium ujęto w proteście i odwołaniu) nie zaś argumentów oceny o niespełnieniu tego kryterium." (por. wyrok NSA z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1451/10, dostępny w Centralnej Bazie orzeczeń Sądów Administracyjnych). PARP odniosła się do zarzutów protestu.

Tak więc przytoczenie w rozstrzygnięciu protestu nowej argumentacji w odniesieniu do analizowanego kryterium w zakresie, w jakim turystyka medyczna nie świadczy o innowacyjności projektu i wskazanie w tym celu portalu internetowego prowadzonego przez Izbę Gospodarczą Turystyki Medycznej, nie stanowi wyjścia poza granice protestu i tym samym nie narusza art. 57 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Jak wskazuje się w judykaturze, trudno wymagać, aby kolejna, wydana w wyniku uwzględnienia protestu ocena projektu – w dalszym ciągu nieuprawniająca do dofinansowania – powielała argumentację oceny pierwotnej w części, co do której organ, korzystając z opinii eksperta zewnętrznego, podtrzymał punktację lub niewiele ją podwyższył. Fakt, iż przedmiotowe kryterium zostało ponownie ocenione, otrzymując tę samą punktację co wcześniej, nie oznacza, że uzasadnienie dla takiej punktacji nie może być uzupełnione lub że nie może być po części inne. W dalszym ciągu bowiem ocena dokonywana w ramach zaskarżonego kryterium dotyczy prawidłowości przyznanej w tych ramach punktacji, co nie oznacza wyjścia poza zakres protestu. Tak wskazano np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1535/12 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), stwierdzając tam także: "Nie stanowi o wyjściu poza zakres protestu, posiłkowanie się dodatkową w stosunku do pierwotnej argumentacją, bo przecież przedmiot protestu sprowadza się do kontestacji punktacji projektu w ramach określonych kryteriów i podkryteriów i w tych granicach powinno pozostawać jego rozstrzygnięcie, odpowiadając na konkretne zarzuty przy czym uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu może być różne." Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 2181/13 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), stwierdzając: "Należy stwierdzić, że przewidziany w § 9 Procedury odwoławczej obowiązek dokonania ponownej oceny projektu nie może polegać, w razie nieuwzględnienia protestu i zaaprobowania oceny pierwotnej, na powtórzeniu przez rozpatrujący protest organ argumentacji z tej pierwotnej oceny, lecz polega przede wszystkim na rozprawieniu się ze stanowiskiem składającego protest. Rozstrzygnięcie protestu z założenia powinno przedstawiać rozszerzoną w stosunku do pierwotnej oceny argumentację, wynikającą nie tylko z tzw. własnej oceny projektu dokonanej przez organ rozpatrujący protest w granicach określonych protestem, lecz również, a może przede wszystkim z rozważenia zarzutów zgłoszonych w takim środku odwoławczym jakim jest protest."

Reasumując stwierdzić należy, że w ocenie Sądu projekt Skarżącego nie spełniał merytorycznego rankingującego kryterium "Innowacyjność produktu", zaś jego ocena została dokonana przez PARP zgodnie z przyjętymi kryteriami wyboru projektów. Wobec powyższego zarzuty Skarżącego nie są zasadne.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy orzekł jak w sentencji.