Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 620/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Irena Wesołowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Gorzeń, Sędzia WSA Janina Guść, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Monika Fabińska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Powiatu na decyzję Zarządu Województwa z dnia 8 listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 8 listopada 2012r. Zarząd Województwa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązującą Powiat, jako beneficjenta, do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Jako podstawę prawną wydania decyzji wskazano przepisy art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.- dalej: K.p.a.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. 2001 Nr 142 poz. 1590 ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., nr 157, poz. 1241 ze zm.), na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa wynika, że wydana została w następujących okolicznościach:

W dniu 24 lutego 2009r. w G. zawarto umowę o numerze [...] o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych nr, nr "A" i "B" (S.-G.) - etap I" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 pomiędzy Województwem a beneficjentem - Powiatem.

Wyżej wymieniona umowa aneksowana była czterokrotnie, kolejno aneksami: z dnia 21 października 2009r., 10 marca 2010r., 24 sierpnia 2010r. oraz 13 grudnia 2010r., przy czym zgodnie z aneksem z dnia 10 marca 2010r.strony zastąpiły pierwotny tekst umowy, dostosowując ją do Przewodnika Beneficjenta w wersji z dnia 12 stycznia 2010 r., uwzględniającej zmiany wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

Zgodnie z umową, na realizację ww. projektu beneficjent otrzymał dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie łącznej nieprzekraczającej [...] złotych.

W dniach 18 lipca - 24 października 2011r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa na lata 2007-2013 (zwana dalej: IZ) przeprowadziła kontrolę realizacji projektu. Kontrola obejmowała zakres finansowy i rzeczowy, w tym kontrolę dokumentacji i sprawdzenie efektu rzeczowego w miejscu realizacji projektu. W wyniku przeprowadzonej kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził szereg nieprawidłowości skutkujących niekwalifikowalnością części wydatków w ramach projektu.

Mianowicie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) - etap I", zamawiający zarówno w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, zażądał na potwierdzenie spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej, dostarczenia dokumentu wykraczającego poza określony przez ustawodawcę zamknięty katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Beneficjent zamieścił bowiem następujący opis warunku:

" ... Jednocześnie do oferty należy załączyć: - polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie niższą niż 1 mln złotych oraz polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy na kwotę nie niższą niż 15 mln złotych".

Organ uznał, że w/w warunek wykracza poza katalog dokumentów, który został określony szczegółowo w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.) i jest katalogiem zamkniętym, oraz że narusza zasady uczciwej konkurencji, bowiem strona miała prawo żądać tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z treścią § 1 ust. 3 pkt 3 w/w rozporządzenia w celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej strona mogła żądać polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W związku z tym zamawiający nie mógł żądać polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy. Dlatego w ocenie organu, strona naruszyła zasadę uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione żądanie dokumentów, które to żądanie mogło utrudnić dostęp do zamówienia publicznego niektórym wykonawcom. Żądanie, nie przewidzianego przepisami ubezpieczenia na kwotę 15.000.000 zł powoduje, że nie wszyscy zainteresowani są w stanie spełnić ten warunek i wziąć udział w postępowaniu, a mieliby możliwość udziału w nim, gdyby jego warunki były zgodne z przepisami.

Tym samym, w ocenie organu, strona naruszyła 7 ust. 1 oraz art. 25 ust 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.1655 ze zm. - dalej: Pzp).

Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie prac geodezyjno-kartograficznych związanych z wydzieleniem projektowanego pasa drogowego drogi powiatowej nr "A", zamawiający nie ustalił warunków udziału w postępowaniu w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, czyli taki, który pozwoliłby na stwierdzenie potencjalnym wykonawcom czy są w stanie wykonać przedmiot zamówienia, co zdaniem organu stanowiło naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust 2 Pzp.

Konsekwencją stwierdzonych przez kontrolę naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 3 % na wydatki kwalifikowane z umów, do zawarcia których doszło w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego dokonanego z naruszeniem prawa tj. na umowę z dnia 13 maja 2009r. zawartą pomiędzy stroną postępowania a firmą "C" Sp. z o.o. na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) oraz na umowę zawartą dnia 21 grudnia 2007r. z "D" Sp. z o.o.

Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane w związku z nałożonymi przez zespół kontrolujący korektami finansowymi wyniosła [...] zł, co skutkowało zmniejszeniem dofinansowania o [...] zł.

Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej Zespołu Kontrolującego i podpisał informację pokontrolną nr [...] z dnia 10 listopada 2011r. oraz zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości.

W ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa, Instytucja Audytowa podzieliła ocenę prawną zespołu kontrolującego co do naruszeń przepisów Pzp wykrytych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) - etap I", przy czym uznała, że IZ błędnie oceniła wagę tego naruszenia - nałożyła zbyt niską korektę finansową. W podsumowaniu tym Instytucja Audytowa w związku ze stwierdzonym naruszeniem określiła błąd w wydatkach kwalifikowanych na poziomie 5% tych wydatków w umowie nr [...] przy zawieraniu, której doszło do naruszenia przepisów prawa.

Zarząd Województwa, przyjął rekomendację Instytucji Audytowej jako zasadną i na posiedzeniu z dnia 26 stycznie 2012r postanowił podnieść wysokość korekty finansowej z 3% do 5 % na umowę pn. "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) - etap I".

Tym samym całkowita wartość korekty nałożonej na w/w umowę ( 5 % ) wynosiła [...], zł, co skutkowało zmniejszeniem dofinansowania o [...] zł. Beneficjent dokonał zwrotu wynikającego z nałożenia korekty w wysokości 3% tj. kwoty [...] zł ([...] zł zostało za zgodą beneficjenta potrącone z wniosku o płatność końcową).

Instytucja Zarządzająca poinformowała o tym fakcie beneficjenta i zwróciła się do strony o zwrot środków w kwocie [...] zł.

Strona w piśmie z dnia 23 lutego 2012 roku odmówiła dokonania zwrotu środków, w związku z czym organ I instancji, po uprzednim wszczęciu postępowania, wydał decyzję z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wywołanym wnioskiem Powiatu w tym zakresie, organ II instancji utrzymał w mocy decyzję z dnia 31 maja 2012 r. i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wskazując, że na kwotę podlegającą zwrotowi składają się wydatki niekwalifikowalne wynikające z nałożonej korekty na umowę nr [...] i rozliczone w poszczególnych wnioskach o płatność:

1. [...] - kwota do zwrotu: [...] zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 30 listopada 2009 r.,

2. [...] - kwota do zwrotu: [...] zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 27 stycznia 2010 r.,

3. [...] - kwota do zwrotu: [...] zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 22 marca 2010 r.,

4. [...] - kwota do zwrotu: [...] zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 16 kwietnia 2010 r.,

5. [...] - kwota do zwrotu: [...] zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 17 września 2010 r.,

6. [...] - kwota do zwrotu: [...] zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 16 grudnia 2011 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przywołał § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu i wskazał, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp, stosuje się korekty finansowe obniżające poziom dofinansowania, zgodnie z "Taryfikatorem". Korektą nałożoną przez IZ objęte zostały wydatki poniesione w ramach umowy, przy wyborze której nastąpiło naruszenie prawa, tj. umowy nr [...] na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" (S.-G.)- etap F - w sumie 5% wydatków kwalifikowalnych, (za naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp ).

Jak wskazał organ odwoławczy, poprzez "Taryfikator" należy rozumieć dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Pzp ( § 1 pkt 28 umowy o dofinansowanie projektu).

Zgodnie z tym dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak - tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania ( występuje szkoda potencjalna) "Taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. W tym przypadku szkoda potencjalna polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, strona ograniczyła możliwość uczestnictwa tym wykonawcom, którzy gdyby takiego warunku nie ustanowiono, mogliby wziąć w nim udział zwiększając konkurencję, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny. To z kolei mogło mieć wpływ na zmniejszenie wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

Organ odwoławczy za prawidłowe uznał stanowisko kontrolujących oraz organu pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie winna być zastosowana metoda wskaźnikowa. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do Taryfikatora. Zgodnie z Taryfikatorem, dla umów nie objętych Dyrektywą 2004/18/WE, przewiduje się korektę w wysokości 5% zgodnie z tabelą nr 4 ( poz. 5), która to tabela, za naruszenia z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, przewiduje korektę w takiej właśnie wysokości.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ odwoławczy przyznał częściowo rację stronie skarżącej co do podania przez organ I instancji niewłaściwej podstawy prawnej w skarżonej decyzji i dlatego w swojej decyzji zamieścił obie podstawy prawne, tj. zarówno art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz. 2104 ze zm.) oraz art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 157 poz 1240 ze zm.).

Zdaniem organu, tak skonstruowana podstawa prawna decyzji znajduje swoje uzasadnienie w fakcie, że co prawda strona zawarła umowę o dofinansowanie projektu w dniu 24 lutego 2009 r., czyli w chwili obowiązywania ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych i część środków wynikających z umowy została stronie wypłacona również w momencie obowiązywania tejże ustawy, jednakże w/w umowa była zmieniana kolejnymi aneksami, i tak § 8 pkt 1 aneksu nr [...] z dnia 13 grudnia 2010r. (czyli podpisanego w momencie obowiązywania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych) przewiduje, że do zwrotu środków powinien być stosowany art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

W związku z powyższym dla środków wypłaconych do dnia 31 grudnia 2009r organ wskazał jako podstawę prawną decyzji art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, zaś dla środków wypłaconych po tej dacie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych. Zdaniem Zarządu Województwa takie rozwiązanie znajduje również poparcie w stanowisku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym w przypadku gdy przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych została zawarta umowa dotacji i nastąpiło przekazanie środków na rzecz podmiotów uprawnionych, ich zwrot powinien nastąpić na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 2005r.

Ponadto organ podzielił pogląd strony, że z uwagi na praktycznie identyczną treść zapisów obu ustaw o finansach publicznych w zakresie dotyczącym zwrotu kwot dotacji, kwestia podstawy prawnej w tym zakresie pozostaje bez znaczenia dla meritum sprawy.

Odnośnie zarzutu jakoby decyzja wydana przez organ pierwszej instancji była nieważna z tego powodu, że sprawa dotycząca naruszeń przez Powiat ustawy Pzp przy przeprowadzaniu postępowania przetargowego została wcześniej zakończona poprzez podpisanie przez stronę informacji pokontrolnej i wystawienie przez IZ deklaracji zamknięcia pomocy dla projektu, tym samym zakończone zostało postępowanie kontrolne i administracyjne w przedmiocie nieprawidłowości przy wykorzystaniu kwoty dofinansowania, organ odwoławczy nie podzielając takiego stanowiska, powołał się na orzecznictwo NSA i wskazał, że za datę wszczęcia postępowania z urzędu przyjmuje się pierwszą czynność wobec strony. Tym samym niemożliwe było zakończenie postępowania administracyjnego w momencie podpisania informacji pokontrolnej, czy też nawet deklaracji zamknięcia projektu, gdyż na ten czas postępowanie nie było jeszcze wszczęte, a jedynie prowadzono czynności kontrolne zgodnie z § 13 umowy o dofinansowanie projektu. Organ za rozpoczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków, wykorzystanych niezgodnie z procedurami przez Powiat uznał dzień 26 kwietnia 2012r. (doręczenie zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego), a tym samym wykluczył możliwość aby sprawa mogła być zamknięta przed tą datą.

Jak wskazał organ, z treści art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006r. (Dz.U. z 2009r. Nr.84. poz.712 ze zm.) wynika, że nie było możliwe potraktowanie postępowania kontrolnego jako postępowania administracyjnego, ani też informacji pokontrolnej jako decyzji administracyjnej, gdyż ustawa ta nie przewiduje takiej formy postępowania przy udzielaniu dofinansowania beneficjentom.

Organ podzielił zdanie strony co do faktu, że ostateczna decyzja w kwestii wymierzania korekt finansowych (zgodnie z przyjętym przez obie strony w umowie o dofinansowanie "Taryfikatorem") należy do IZ, ale za taką decyzję uznaje właśnie postanowienie Zarządu Województwa, o podniesieniu korekty finansowej z 3% do 5 % , które zapadło na posiedzeniu tegoż Zarządu w dniu 26 stycznia 2012r.

Odnośnie zaś kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Audytową organ podkreślił, że strona wyraziła zgodę na przeprowadzenie tego typu kontroli w § 13 pkt 1 umowy o dofinansowanie. Zdaniem organu ten zapis potwierdza, że strona powinna mieć świadomość, iż zakończenia realizacji projektu nie można traktować jako zakończenia "sprawy" i na tym opierać zarzut nieważności decyzji administracyjnej.

Dodatkowo, strona powinna być świadoma, że jednorazowa kontrola dokonana przez IZ, nie wyłącza możliwości dokonania kolejnych kontroli projektu, zarówno przez nią jak i inne podmioty do tego uprawnione, ponieważ obowiązek poddania się takim kontrolom wynika bezpośrednio również z art. 35e ustawy o zasadach polityki rozwoju.

Zarząd Województwa zauważył, że negatywne konsekwencje w przypadku zignorowania przez niego zaleceń Instytucji Audytowej przewidziane są w art. 99 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25.), który umocowuje Komisję do nałożenia korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz całego programu operacyjnego i to niezależnie od tego czy beneficjent dokona zwrotu środków w konkretnym projekcie, czy też nie. Oznacza to, że IZ będzie musiała zwrócić do budżetu unijnego środki, niezależnie od tego, czy żądała ich zwrotu od beneficjenta pomocy i czy beneficjent te środki faktycznie zwrócił.

Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Ponadto Zamawiający w sposób błędny przeprowadził zamówienie publiczne, a wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, wskazaną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej. Oznacza to, że działanie strony spowodowało zagrożenie niewłaściwego wydatkowania środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa. Tym samym naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp (art. 7, art. 25 ust. 1) wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art.207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 211 ust. pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych jako "wykorzystane z naruszeniem procedur" zwłaszcza, że przy zastosowaniu wykładni przepisów regulujących zamówienia publiczne należy kierować się ogólnymi zasadami dyrektyw, w szczególności wskazanymi w pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), tj.: "Udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu". Nie ulega wątpliwości, że zasada uczciwej konkurencji i niedyskryminacji jest zasadą naczelną w interpretacji przepisów regulujących zamówienia publiczne na szczeblu wspólnotowym (unijnym), jak i krajowym.

Mając na uwadze treść przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowiącego, że "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, organ zauważył, że definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i (3) które powoduje lub mogłoby spowodować wystąpienie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Po omówieniu tych przesłanek, organ odwoławczy doszedł do przekonania, że naruszenie przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Żądanie od potencjalnych wykonawców nieprzewidzianego przepisami ubezpieczenia narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz ogranicza liczbę podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Ograniczenie przez zamawiającego liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, tym samym nie ma pewności, że oferty, które okazały się najkorzystniejsze w przedmiotowych postępowaniach, byłyby ofertami najkorzystniejszymi, gdyby beneficjent nie naruszył przepisów ustawy Pzp.

Podsumowując, organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów zgłoszonych we wniosku strony o ponowne rozpoznanie sprawy i uznał, że nałożenie opisanej wyżej korekty finansowej było zasadne i konieczne.

Powiat w skardze na powyższą decyzję wniósł:

1) o stwierdzenie nieważności w całości decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia 8 listopada 2012 r. i poprzedzającej ją decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia 31 maja 2012 r. i umorzenie postępowania w sprawie;

2) o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w sprawie według norm przepisanych.

Zaskarżona decyzja, zdaniem pełnomocnika strony, narusza następujące przepisy prawa:

- art.107 §1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie podpisanie zaskarżonej decyzji przez wszystkich członków Zarządu Województwa;

- art.156 §1 pkt 2) K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE", który nie stanowi powszechnie obowiązującego źródła prawa;

- art.62 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że instytucja audytowa jest upoważniona do wydawania instytucji zarządzającej wiążących rekomendacji dotyczących konkretnych postępowań kontrolnych, jak również poprzez przyjęcie, iż takie rekomendacje mogą stanowić podstawę zmiany wysokości korekty finansowej, i tym samym jednocześnie naruszenie art.156 §1 pkt 2) K.p.a. poprzez wydanie "rekomendacji" nakazującej zmianę korekty finansowej przez instytucję zarządzającą bez podstawy prawnej;

- art.37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż do dochodzenia zwrotu dofinansowania przez instytucję zarządzającą nie znajdują zastosowania przepisy Kodeksu Postępowania Administracyjnego;

- art. 207 ust.10 ustawy o finansach publicznych (z roku 2009) poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż dopuszczalne jest wielokrotne wzywania beneficjenta do zwrotu coraz to wyższych korekt finansowych, w oparciu to samo naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, w sytuacji, gdy beneficjent zwrócił część dofinansowania, zgodnie z pierwszym wezwaniem instytucji zarządzającej;

- art.156 §1 pkt 3) w zw. z art.104 §1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie przez instytucję zarządzającą decyzji w sprawie, która uprzednio została ostatecznie zakończona poprzez wezwanie skarżącego do zwrotu części dofinansowania i dokonania płatności przez skarżącego.

Uzasadniając skargę pełnomocnik strony skarżącej w pierwszej kolejności wskazał, że obie decyzje zostały wydane przez Zarząd Województwa działający na podstawie art.5 ust.2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz.712) w charakterze Instytucji Zarządzającej w ramach regionalnego programu operacyjnego. Do zadań wykonywanych przez zarząd województwa w ramach tej funkcji należy prawidłowa realizacja regionalnego programu operacyjnego i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi m.in. poprzez wydawanie decyzji o zwrocie środków w trybie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

W postępowaniu tym Zarząd Województwa nie działa jako organ jednostki samorządu terytorialnego, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590), lecz jako instytucja zarządzająca w rozumieniu przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych. Te akty zawierają normy kompetencyjne do podejmowania decyzji przez ten organ w sprawach dotyczących dofinansowania projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Brak w tych przepisach jednak normy prawnej, stanowiącej odpowiednik art. 46 ust.2a ustawy o samorządzie województwa, upoważniających marszałka do podpisywania decyzji organu kolegialnego - Instytucji Zarządzającej, jakim jest zarząd województwa w tej sytuacji. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w fakcie, że w podstawach prawnych obu decyzji Zarząd Województwa nie wskazał żadnego z przepisów ustawy o samorządzie województwa, jako podstawy wydania decyzji obu zaskarżonych decyzji (I i II instancji).

Zgodnie z ogólną normą zawartą w art. 107 §1 K.p.a. wymóg podpisu z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, odnoszących się do organu kolegialnego oznacza, że uchwała takiego organu, będąca decyzją administracyjną, powinna być podpisana przez wszystkich członków organu kolegialnego, którzy brali udział w podejmowaniu tej uchwały, z podaniem ich imion i nazwisk oraz funkcji pełnionych w tym organie. W tej kwestii strona skarżąca powołała się na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 14 listopada 2012 r., sygn. akt, I SA/Bk 306/12.

W dalszej kolejności strona wskazała, że na podstawie umowy z Instytucją Zarządzającą skarżący otrzymał dofinansowanie na realizację projektu w łącznej kwocie [...] złotych. W dniach 18 lipca - 24 października 2011 r. Zarząd Województwa przeprowadził kontrolę realizacji projektu. W trakcie kontroli organ stwierdził rzekomy "szereg nieprawidłowości", które na skutek wyjaśnień skarżącego ograniczyły się ostatecznie do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Nieprawidłowość wskazana przez organ w trakcie kontroli była kwestionowana przez skarżącego w trakcie trwania kontroli, jak i po jej zakończeniu, a przed sporządzeniem informacji pokontrolnej. Skarżący jednak, mając na uwadze dalszą współpracę z organem przy realizacji projektów dofinansowanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, ostatecznie podpisał informację pokontrolną Nr [...] i tym samym zgodził się z oceną zespołu kontrolującego, że przy realizacji projektu doszło do naruszeń opisanych w tym dokumencie i wyraził zgodę na zaproponowaną przez IZ korektę finansową w wysokości 3% wartości iloczynu wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, czyli zmniejszenie dofinansowania o kwotę [...] złotych.

Zastosowanie w tym przypadku przez organ korekty finansowej w wysokości 3%, znajduje uzasadnienie w treści dokumentu nazwanego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej Taryfikator ), który przewiduje, że przewidziane w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować, jako zalecane stawki maksymalne, mogące ulec obniżeniu do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Dla naruszenia, którego według informacji pokontrolnej dopuścił się skarżący tabela nr 4, stanowiąca załącznik do przywołanego dokumentu - Taryfikatora, przewiduje maksymalny wskaźnik korekty w wysokości 5%. A więc IZ była uprawniona do jego pomniejszenia do 3% z uwagi na fakt popełnienia tylko jednego naruszenia, zwłaszcza, że naruszenie to nie doprowadziło bezpośrednio do wykluczenia wykonawcy (powody zastosowania zmniejszonego wskaźnika wskazane w treści informacji pokontrolnej.

Zdaniem strony skarżącej stanowisko organu wyrażone w tej informacji nie jest do końca prawidłowe, gdyż Taryfikator w swojej treści w sposób bardziej dowolny określa przesłanki zastosowania obniżenia wysokości korekty, wskazując jedynie, że "do okoliczności tych (przemawiających za obniżeniem stawki korekty ) zaliczyć należy m.in. poziom korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej (...) ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do IZ właściwym programem operacyjnym". Według strony, z przytoczonego fragmentu Taryfikatora wynika jednoznacznie, że nie jest warunkiem obniżenia wskaźnika korekty stwierdzenia wyłącznie jednego naruszenia przez instytucję zarządzającą. Instytucja zarządzająca posiada bowiem dużą swobodę w określaniu przesłanek uzasadniających obniżanie wskaźnika korekty i nie jest związana w tym zakresie, jakimiś sztywnymi wytycznymi.

W związku z powyższym nie może budzić wątpliwości, że organ dokonując w przypadku skarżącego obniżenia wysokości korekty finansowej do 3%, i nakazując zwrot kwoty [...] złotych działał zgodnie z zapisami Taryfikatora.

Skarżący wskazał również, że sam Taryfikator nie jest powszechnie obowiązującym źródłem prawa, a jego zastosowanie do określenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przepisów Pzp przez beneficjentów programów Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynika z treści umów o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z zapisem §11 ust.7 Umowy: "W przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z Taryfikatorem". Definicję pojęcia "Taryfikator" zawiera natomiast § 1 pkt 28 Umowy, który wyjaśnia, że należy przez to pojęcie rozumieć: "dokument, opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Pzp". Taryfikator stanowi wyłącznie opracowanie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, które nie zostało w żaden sposób wprowadzone do źródeł powszechnie obowiązującego prawa (nie zostało wydane w formie ustawy, rozporządzenia, ani nawet zarządzenia).

Powyższe zapisy jednoznacznie przesądzają, że Taryfikator stanowi element prawa kontraktowego, które wiąże beneficjentów programów Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wyłącznie na podstawie zapisów umownych. Brak jest jednak jakichkolwiek norm prawnych pozwalających na wydanie przez organ decyzji administracyjnych w oparciu o art.207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo art.211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w których wysokość zwrotu środków przyznanych w ramach dofinansowania z uwagi na naruszenie norm Pzp będzie określana na podstawie Taryfikatora. Taryfikator, jako część prawa kontraktowego, mógłby co najwyżej stanowić podstawę roszczeń instytucji zarządzającej dochodzonych w trybie procesu cywilnego.

Podobny charakter, jak Taryfikator posiada również dokument komisji Europejskiej, na który powołuje się organ w treści uzasadnienia, nazwany "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Dokument ten również nie posiada statusu powszechnie obowiązującego przepisu prawa, a więc nie może stanowić podstawy wydania jakiejkolwiek decyzji administracyjnej.

Zdaniem strony skarżącej wydanie przez organ decyzji administracyjnych, w których wysokość nakazanych zwrotów dofinansowania z uwagi na naruszenie przepisów Pzp nie znajduje oparcia w żadnym powszechnie obowiązującym przepisie prawa, a jest uzasadniana wyłącznie Taryfikatorem, tj. elementem prawa kontraktowego, uzasadnia stwierdzenie nieważności wydanych decyzji w oparciu o art.156 §1 pkt 2) K.p.a. Podkreślono również, że pomimo faktu, iż Taryfikator stanowi de facto podstawę, na jakiej organ określił wysokość zwrotu dofinansowania, to jednak nie został on wskazany w podstawach prawnych rozstrzygnięcia.

Jak dalej wskazano, Zarząd Województwa wielokrotnie powołuje się na ustalenia audytu dokonanego przez Instytucję Audytową, czyli zgodnie z art.35d ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju na ustalenia dokonane przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej. Organ ten zgodnie z treścią uzasadnienia miał stwierdzić w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym - Regionalny Program Operacyjny Województwa za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r.", że IZ błędnie oceniła wagę naruszeń prawa zamówień publicznych i nałożyła zbyt niską korektę finansową.

Zdaniem skarżącego po pierwsze Instytucja Audytowa nie jest upoważniona do kwestionowania korekt finansowych nałożonych przez IZ w związku z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, o ile mieszczą się one w granicach wyznaczonych przez Taryfikator. Po drugie zaś należy stwierdzić, że ewentualne wskazania Instytucji Audytowej w żadnym zakresie nie upoważniają IZ do "podnoszenia wysokości korekty finansowej" w zakończonych już postępowaniach kontrolnych.

Wskazując na treść art.62 rozporządzenia z dnia 11 lipca 2006 r. Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, strona wskazała, że zadaniem instytucji audytowej jest przede wszystkim zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego. Wszystkie pozostałe zadania wyznaczone instytucji audytowej mają na celu zapewnienie prawidłowej oceny systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego. Żaden z zapisów w/w Rozporządzenia, ani tym bardziej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie daje instytucji audytowej prawa do merytorycznej weryfikacji korekt finansowych nałożonych przez instytucje zarządzające i wydawania jakichkolwiek rekomendacji w tym zakresie.

W uznaniu skarżącego błędna praktyka organu w tym zakresie spowodowana jest faktem, że instytucją audytową w Polsce jest Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej. Kontrole przeprowadzane przez tę instytucje są zatem wykonywane przez pracowników kontroli skarbowej, którzy do wyników audytu przeprowadzanego na podstawie art.62 Rozporządzenia stosują normę prawną art.27 ust.3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214). Przywołany przepis nakłada na kontrolowanego, w tym przypadku na IZ - Zarząd Województwa, obowiązek usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli. Zdaniem skarżącego niedopuszczalne jest stosowanie przepisów dotyczących wyników kontroli do audytu przeprowadzanego na podstawie Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Audyt ma na celu ocenę funkcjonowania systemu, a nie bezpośrednio usuwania stwierdzonych nieprawidłowości.

Zdaniem skarżącego upoważnienie instytucji audytowej do weryfikacji nałożonych przez instytucje zarządzającą korekt finansowych nie znajduje uzasadnienia w istniejących przepisach prawnych, zatem niedopuszczalne jest wskazywanie przez Audytora na konieczność nałożenia przez IZ korekty finansowej w wyższej wysokości, o ile korekta ta mieści się w zakresie określonym w Taryfikatorze.

Skarżący wskazał, że nieprawdziwe jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakoby w przypadku zignorowania zaleceń Instytucji Audytowej przez Zarząd Województwa miał on ponieść negatywne konsekwencje, polegające na anulowaniu całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz całego programu operacyjnego. Zgodnie z przywołanym w uzasadnieniu art.99 Rozporządzenia Komisja może dokonywać korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu operacyjnego, jeżeli w wyniku niezbędnego badania stwierdzi zaistnienie sytuacji określonych w przywołanym artykule. W sytuacji opisanej w niniejszej sprawie mogłaby co najwyżej ziścić się przesłanka polegająca na ujęciu w dokumentacji rozliczeniowej nieprawidłowego wydatku. Jednak wydatki poniesione przez skarżącego są prawidłowe, gdyż korekta 3% nałożona przez organ jest zgodna z Taryfikatorem. Fakt, że Instytucja Audytowa nie podziela subiektywnych przesłanek zastosowania takiej wysokości korekty przez IZ nie powoduje, że rozliczenie projektu dokonane przez skarżącego jest nieprawidłowe, i tym samym nie może stanowić podstawy dochodzenia zwrotu jakichkolwiek środków przez organ.

Nadto strona skarżąca wskazała na błędną wykładnię przez organ odwoławczy art.37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przywołany przepis wyłącza możliwość stosowania przepisów K.p.a. w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza natomiast przepisów K.p.a. w zakresie postępowania dotyczącego dochodzenia przez IZ zwrotu udzielonego dofinansowania. Stanowisko takie zajął m.in. WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 23 października 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1263/12. W tej sytuacji strona uznała, że do dochodzenia zwrotu dofinansowania przez instytucję zarządzającą zastosowanie znajdują przepisy K.p.a.

W dalszej kolejności strona wskazała, że zgodnie z treścią art.207 ust.10 "nowej" ustawy o finansach publicznych, organ nie miał prawa wydać w przedmiocie ustalonych w informacji pokontrolnej nieprawidłowości żadnej decyzji nakazującej skarżącemu zwrot jakichkolwiek dodatkowych kwot. Na gruncie "starej" ustawy o finansach publicznych nie było odpowiednika art.207 ust.10 tej ustawy w nowym brzmieniu, jednak analogiczne zapisy zawierał § 8 ust. 4 umowy. Ponadto na skutek odesłania do przepisów działu III Ordynacji podatkowej zawartego w art.211 ust.5 "starej" ustawy i treści art. 59 Ordynacji podatkowej, wobec dokonania przez skarżącego płatności kwoty korekty wskazanej w informacji pokontrolnej, zobowiązanie do zwrotu części dofinansowania związanego z konkretnymi nieprawidłowościami wygasło i również niezgodne z prawem jest wydawanie przez organ decyzji nakładającej na skarżącego dalej idące zobowiązania w tym zakresie.

Strona podkreśliła, że decyzja organu I instancji została wydana w związku z tymi samymi naruszeniami, które wcześniej były podstawą nałożenia na skarżącego korekty finansowej w wysokości 3%. Jak przyznaje to wielokrotnie organ wydanie decyzji zwiększającej wysokość korekty finansowej było spowodowane wyłącznie stanowiskiem Instytucji Audytowej, która stwierdziła, że w przypadku naruszeń dokonanych przez skarżącego właściwe jest zastosowanie korekty finansowej w wysokości 5%. Brak jest jednak jakichkolwiek przepisów prawnych uprawniających organ do dokonania "podniesienia" nałożonej uprzednio korekty finansowej, w sytuacji gdy dotyczy ona poprzednio stwierdzonych nieprawidłowości.

Ponadto, niedopuszczalne jest w uznaniu skarżącego prowadzenie ponownego postępowania administracyjnego (a do tego postępowania należy także wydawanie decyzji określonej przez art. 211 starej lub art. 207 nowej ustawy o finansach publlicznych) w przedmiocie stwierdzonych uprzednio naruszeń w wydatkowaniu środków otrzymanych z dofinansowań z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, które to postępowanie zostało wcześniej ostatecznie zakończone, poprzez dokonanie przez beneficjenta zwrotu części dofinansowania i wyrażenie zgody na obniżenie ostatniej płatności, zgodnie z wezwaniem IZ. Okoliczności tej nie zmienia fakt, że po dokonaniu zwrotu części dofinansowania, organ doszedł do wniosku, iż należało dokonać korekty finansowej w większym zakresie i ponownie wezwał skarżącego do dokonania zwrotu kwoty, stanowiącej różnicę pomiędzy korektą 3% i 5%. Zgodnie z treścią nowej ustawy o finansach publicznych postępowanie to kończy się z chwilą dokonania płatności przez beneficjenta.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając skargę wyrokiem z 13 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) uznał, że zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania w zakwestionowanej wysokości, a w rzeczy samej, czy organy: po pierwsze dopuściły się takiego naruszenia prawa, które mogłoby skutkować stwierdzeniem nieważności zakwestionowanych decyzji, a po drugie, czy prawidłowo uznały, że skarżący uchybił warunkom umowy, co skutkowałoby koniecznością zwrotu uzyskanych środków. Wreszcie, czy w świetle obowiązujących przepisów prawa, pomimo przeprowadzenia kontroli przez IZ, dopuszczalne było zobowiązanie Powiatu do zwrotu dodatkowej kwoty, która wynikła z postępowania przeprowadzonego przez instytucję Audytową.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). W myśl art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: z.p.p.r.) szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy między beneficjentem, a instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.) i określa min. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania. Jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich, jest przewidziany w art. 35 lit. e) z.p.p.r., obowiązek beneficjenta poddania się kontroli przeprowadzonej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą, weryfikującą, audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz inne uprawnione instytucje) w zakresie prawidłowości realizacji projektu.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że Powiat będący stroną umowy w charakterze beneficjenta projektu, umową tą poddał się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości (postanowienia § 13 i § 8 umowy w pierwotnym brzmieniu). Z kolei postanowieniami § 11 pkt 7 umowy beneficjent poddał się - w wypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, odpowiedniemu procentowemu pomniejszeniu kwot kwalifikowanych o wskaźniki procentowe określone w tym dokumencie. Sąd stanął na stanowisku, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie następuje w formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez organ poprzedza wszczęcie, we właściwym trybie, postępowania administracyjnego sensu stricto zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Sąd nie zgodził się z zarzutem, że decyzję wydano w oparciu o akt niebędący źródłem powszechnie obowiązującego prawa - "Taryfikator". Stwierdził, że zanegowanie zapisów Taryfikatora prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił również poglądu skarżącego, że po doręczeniu protokołu kontroli i rozliczeniu środków finansowych wynikających z ustaleń kontroli kończy się ostatecznie postępowanie kontrolne i administracyjne i brak jest możliwości weryfikacji stanowiska zawartego w protokole kontroli. W ocenie Sądu, Zarząd Województwa był nie tylko uprawniony, ale wręcz zobligowany, po uzyskaniu informacji od Instytucji Audytowej, do ponownego wezwania beneficjenta do zwrotu korekty W wysokości 5% (ściślej rzecz ujmując, różnicy pomiędzy 5% a 3%), w oparciu o to samo naruszenie prawa zamówień publicznych, i w konsekwencji, po zachowaniu procedur, do wydania władczego rozstrzygnięcia, co czyni zarzut strony skarżącej w tym zakresie nieuzasadnionym.

Jako zupełnie bezzasadne Sąd ocenił twierdzenia skarżącego, że zwrotu środków wynikających z naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych należy dochodzić przed sądem powszechnym.

Powiat od powyższego wyroku wniósł skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2728/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

Naczelny Sąd Administracyjny uznając za uzasadnione zrzuty nie przeprowadzenia kontroli w zakresie ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów p.z.p. i z tego też względu uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 1 k.p.a., a także art. 141 § 4 p.p.s.a., oraz naruszenia art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych w zakresie braku wykładni tego przepisu. W pozostałym zakresie uznał zarzuty za nie uzasadnione.

Sąd I instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 23 czerwca 2016r. uchylił zaskarżoną decyzję.

Wskazał, że Powiat przy udzieleniu zamówienia publicznego, zarówno w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu zażądał dokumentów wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów określonych w akcie wykonawczym do ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem Sądu, organ ograniczył się w tej kwestii wyłącznie do stwierdzenia, że między nim a Powiatem, sporu w tym zakresie nie ma, albowiem beneficjent podpisał informację pokontrolną godząc się z zastrzeżeniami. Organ natomiast jest zobowiązany do pełnego i wyczerpującego rozpatrzenia całości sprawy i dokonania ustaleń co do przyczyn uznania wydatków za niekwalifikowane.

W ocenie Sądu I instancji nierozważenie tych okoliczności w zaskarżonej decyzji, stanowi uchybienie przepisom art. 7 k.p.a., art.77 § 1 k.p.a. i 107 § 1 k.p.a.

Wskazał również, przywołując pojęcie nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że niezbędne dla uznania jakiegokolwiek naruszenia przepisów za nieprawidłowość jest wykazanie, iż działanie lub zaniechanie powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Sąd I instancji przypomniał również, że przepisy art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych określają tryb zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, który musi być wyczerpany przed ewentualnym wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności ( wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności – decyzja) dotyczy tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty.

W ocenie Sądu I instancji, interpretację art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych kształtuje tak gramatyczna wykładnia tego przepisu, jak i uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. w sprawie II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy".

Uznał również, że powyższa uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). i ma tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a.. W związku z tym za prawidłowe uznał stanowisko co do braku prawnych przeszkód do wszczęcia postępowania i wydania decyzji, mimo zwrotu przez Powiat części żądanej kwoty i zgody na potrącenie pozostałej części z ostatniej płatności, o ile ulegnie zmianie na wyższą kwota do zwrotu, a decyzja dotyczyć będzie różnicy, i o ile okoliczność tej zmiany będzie uzasadniona.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył zarówno Powiat jak i też Zarząd.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że obie skargi kasacyjne okazały się uzasadnione i wyrokiem z dnia 31 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 2951/15 uchylił wyrok WSA w Gdańsku z dnia 23 czerwca 2015 r. sygn.. akt I SA/Gd 793/15 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Co do skargi kasacyjnej Zarządu, Naczelny Sad Administracyjny zauważył, że uzasadniony okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. Powyższy zarzut odnosił się do warunku określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:SIWZ), dotyczącego załączenia do oferty polisy, czy innego dokumentu dotyczącego ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Co do skargi kasacyjnej Powiatu, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy obowiązany był uwzględnić ocenę prawną przedstawioną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2015r. r. (sygn. akt II GSK 2728/14).

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym powyżej wyroku, uznając za usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych uznał, że zaniechanie dokonania wykładni i ewentualnej subsumcji powyższego przepisu stanowi o wadliwości zaskarżonego wyroku.

Wskazał, iż Sąd I instancji zobligowany był ocenić, na tle art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, w jakiej sytuacji występuje negatywna przesłanka wydania decyzji określającej wysokość zwrotu środków. Podkreślił, iż powyższy przepis, jest konsekwencją przyjęcia przez ustawodawcę braku podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy beneficjent w określonym w wezwaniu terminie, zwrócił środki lub wyraził zgodę na pomniejszenie kolejnej płatności (art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych). Wezwanie do zwrotu środków kierowane jest bowiem do beneficjanta w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 207 cytowanej ustawy, a więc m.in. w sytuacji ich wykorzystania z naruszeniem procedur.

Wskazane wyżej przepisy określają tryb zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, który w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego musi być wyczerpany przed ewentualnym wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Zgodnie z oceną prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji winien był rozważyć, czy przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności (wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności - decyzja) dotyczy konkretnej nieprawidłowości, której efektem jest określenie jej finansowych skutków w sprecyzowanej wysokości, czy też tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty. Przy wykładni regulacji prawnych przyjętych przez ustawodawcę, Sąd I instancji winien również uwzględnić sytuację, w której beneficjenta wezwano by do zwrotu określonej kwoty i w związku z bezskutecznością wezwania, wydano ostateczną decyzję administracyjną określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości określonej w wezwaniu, a następnie organ wydałby decyzję administracyjną dotyczącej tej samej nieprawidłowości, ale w wyższej kwocie, niż określona w poprzedniej decyzji administracyjnej.

Natomiast, Sąd I instancji stosując się do oceny prawnej wyrażonej przez Naczelny Sąd Administracyjny, w zakresie wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych wskazał, iż przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności ( wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności – decyzja) dotyczy tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty. Jego zdaniem, interpretację art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych kształtuje gramatyczna wykładnia tego przepisu, jak i uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. w sprawie II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy".

Sąd I instancji ograniczył się więc jedynie się do stwierdzenia, iż przyjęte rozwiązanie obejmujące ciąg czynności, a więc wezwanie a w sytuacji jego bezskuteczności, decyzja, dotyczy wysokości żądanej kwoty. Nadto odwołał się do oglądu wyrażonego w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014r., wskazującego, iż ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie.

Zaznaczyć należy, iż wskazana uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014r., II GPS 2/14, dotyczyła następującego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego, " Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którem mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U 2009 nr 84 poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej"

Naczelny Sąd Administracyjny w wyniku rozpoznania powyższego zagadnienia prawnego podjął uchwałę o następującej treści " Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U 2009 nr 84 poz. 712 ze zm.) nie wymaga decyzji administracyjnej". Tym samym wskazana uchwała nie dotyczyła możliwości wydania przez organ decyzji określającej wysokość zwrotu środków w zaistniałych w sprawie okolicznościach.

Sąd I instancji wskazując na powyższe uznał, iż prawidłowe jest stanowisko co do braku przeszkód prawnych do wszczęcia postępowania i wydania decyzji mimo zwrotu przez Powiat części żądanej kwoty i zgody na potrącenie pozostałej części z ostatniej płatności, o ile ulegnie zmianie na wyższa kwota do zwrotu, a decyzja będzie dotyczyła różnicy, i o ile okoliczność tej zmiany będzie uzasadniona.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, powyższe nie czyni zadość dokonania wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, którą winien dokonać Sąd I instancji. Wskazane w uzasadnieniu motywy odnoszące się do wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych mogą być ewentualnie uznane jedynie za wskazanie rezultatu wykładni, a nie wykładnię wskazanego przepisu. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny może dokonać oceny zasadności dokonanej wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, jedynie w sytuacji gdy w uzasadnieniu zaprezentowany zostanie tok rozumowania Sądu I instancji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Na wstępie rozważań nad zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy wskazać, że niniejsza sprawa była przedmiotem wyrokowania Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyniku złożonych przez Zarząd Województwa oraz przez Powiat skarg kasacyjnych, wyrokiem z dnia 31 stycznia 2017 r. uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 czerwca 2015 r.i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi.

W związku z powyższym, w rozpatrywanej przez Sąd orzekający sprawie zachodzi sytuacja przewidziana w art. 190 zdanie pierwsze P.p.s.a., zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Powołany wyżej przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania sądu pierwszej instancji, który nie posiada już na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku Sądu wyższej instancji.

Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa może nastąpić jedynie w sytuacjach wyjątkowych w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r., sygn. akt I PKN 226/98, OSNAP 1999, nr 15, poz. 486), jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny (tak: H. Knysiak - Molczyk [w:] H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska, T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005).

Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonego aktu muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Sądu wyższej instancji.

Oznacza to, że ponowne rozpoznanie sprawy polega na realizacji wytycznych wskazanych w uzasadnieniu wyroku sądu kasacyjnego. Z nich natomiast wynika konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Przypomnieć bowiem należy, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wynika, że instytucja zarządzająca przyjęła, że środki przekazane na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a więc, że wystąpiła przesłanka, o której mowa odpowiednio w art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., jak i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Oba te przepisy stanowią o obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. W art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. odesłanie do procedur obejmuje art. 208, przy czym stosownie do jego ust. 1, w zakresie istotnym dla rozważanego problemu, wydatki związane z realizacją programów operacyjnych są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ustawie o finansach publicznych z 2009 r. przepis art. 207 ust. 1 pkt 2, stanowiący o zwrocie przez beneficjenta środków w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, odsyła do art. 184. W myśl art. 184 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wobec tożsamej treści zacytowanego przepisu i art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r, nie powinno budzić wątpliwości, że przesłanką żądania zwrotu środków jest ustalenie, że zostały one wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zasadna jest zatem teza, że pod pojęciem procedur, o których mowa w obu przepisach, mieszczą się m.in. przepisy prawne obowiązujące przy realizacji projektu, a więc w określonych sytuacjach przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca przyjęła, że skarżący powiat przy udzieleniu zamówienia publicznego, zarówno w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu zażądał dokumentów wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów określonych w akcie wykonawczym do ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 tej ustawy. W świetle zacytowanej uprzednio treści przepisów określających przesłankę zwrotu środków, uprawniony jest pogląd, że podstawową kwestią, którą należałoby rozstrzygnąć dokonując kontroli zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków jest problem zgodności z prawem przyjęcia, że przy ich wykorzystaniu doszło do naruszenia procedur - w tym wypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo - zamówień publicznych.

W tym zakresie należy zaakceptować stanowisko Zarządu uznające za naruszający zasady uczciwej konkurencji warunek, zawarty w punkcie 5.1.3 SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" (S.-G.) - etap I", załączenia do oferty polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą, niż 1 mln PLN oraz polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy na kwotę nie niższą niż 15 mln PLN.

Żądanie od oferentów polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy, jest nieuzasadnione, gdyż dokument ten nie został wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605). Tak więc żądanie zawarte w SIWZ narusza zdaniem organu art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych.

Zgodnie bowiem z § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzania Prezesa Rady Ministrów w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.

Natomiast żądana przez Powiat polisa ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy stanowi odrębny rodzaj polisy ubezpieczeniowej, a nie rodzaj ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Tak więc, zdaniem Sądu niedopuszczalne jest stawianie takich wymagań potencjalnym wykonawcom.

Stwierdzone naruszenia uzasadniały zatem nałożenie korekty finansowej.

Konsekwencją stwierdzonych przez kontrolę naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 3 % na wydatki kwalifikowane z umów, do zawarcia których doszło w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego dokonanego z naruszeniem prawa tj. na umowę z dnia 13 maja 2009r. zawartą pomiędzy stroną postępowania a firmą "C" Sp. z o.o. na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) oraz na umowę zawartą dnia 21 grudnia 2007r. z "D" Sp. z o.o.

Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane w związku z nałożonymi przez zespół kontrolujący korektami finansowymi wyniosła [...] zł, co skutkowało zmniejszeniem dofinansowania o [...] zł.

Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej Zespołu Kontrolującego i podpisał informację pokontrolną nr [...] z dnia 10 listopada 2011r. oraz zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości.

W ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa, Instytucja Audytowa podzieliła ocenę prawną zespołu kontrolującego co do naruszeń przepisów Pzp wykrytych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) - etap I", przy czym uznała, że IZ błędnie oceniła wagę tego naruszenia - nałożyła zbyt niską korektę finansową. W podsumowaniu tym Instytucja Audytowa w związku ze stwierdzonym naruszeniem określiła błąd w wydatkach kwalifikowanych na poziomie 5% tych wydatków w umowie nr [...] przy zawieraniu, której doszło do naruszenia przepisów prawa.

Zarząd Województwa, przyjął rekomendację Instytucji Audytowej jako zasadną i na posiedzeniu z dnia 26 stycznie 2012r postanowił podnieść wysokość korekty finansowej z 3% do 5 % na umowę pn. "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr "A" i "B" ( S.-G.) - etap I".

Tym samym całkowita wartość korekty nałożonej na w/w umowę ( 5 % ) wynosiła [...], zł, co skutkowało zmniejszeniem dofinansowania o [...] zł. Beneficjent dokonał zwrotu wynikającego z nałożenia korekty w wysokości 3% tj. kwoty [...] zł ([...] zł zostało za zgodą beneficjenta potrącone z wniosku o płatność końcową).

Instytucja Zarządzająca poinformowała o tym fakcie beneficjenta i zwróciła się do strony o zwrot środków w kwocie [...] zł.

Strona w piśmie z dnia 23 lutego 2012 roku odmówiła dokonania zwrotu środków, w związku z czym organ I instancji, po uprzednim wszczęciu postępowania, wydał decyzję z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wywołanym wnioskiem Powiatu w tym zakresie, organ II instancji utrzymał w mocy decyzję z dnia 31 maja 2012 r. i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wskazując, że na kwotę podlegającą zwrotowi składają się wydatki niekwalifikowalne wynikające z nałożonej korekty na umowę nr [...] i rozliczone w poszczególnych wnioskach o płatność.

Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia Sądu pozostaje zatem możliwość wydania decyzji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu środków, w sytuacji gdy beneficjent zgodził się z ustaleniami kontroli i zwrócił środki w wysokości określonej w informacji pokontrolnej.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9 lub 11 wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W myśl art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W ust. 10 art. 207 ustawy o finansach publicznych natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Zdaniem Sądu należy stanąć na stanowisku, iż fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez instytucję zarządzającą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 u.f.p. w każdym przypadku stanowi przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej wydanie decyzji w sprawie, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 u.f.p.), co potwierdza wprost ust. 10 art. 207 ustawy o finansach publicznych, w którym wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. (identycznie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1382/15).

Przepis art. 67 u.f.p. stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa., dotyczącego zobowiązań podatkowych. W świetle powyższych regulacji należy przyjąć, że decyzje w sprawie zwrotu środków mają charakter decyzji administracyjnych, zapadają w postępowaniu jurysdykcyjnym i mają do nich zastosowanie przepisu Kodeksu postępowania administracyjnego

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 27 października 2014r. pojął uchwałę sygn. akt II GPS 2/14, której przedmiotem było zajęcie stanowiska w sprawie "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?"

NSA w powyższej uchwale stwierdził, że stosownie do tego, na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie uregulowany w art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p. może mieć dwie formy: zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania i pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 u.f.p.). Odpowiednio do tego poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie wezwanie, o którym mowa w art. 207 ust. 8 tej ustawy może również polegać na wezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Tak rozumiany zwrot obejmuje zarówno zobowiązanie beneficjenta do "oddania" środków już pobranych, jak i pozbawienie go prawa do środków jeszcze niewypłaconych, określonych w umowie o dofinansowanie. Pozwala to stwierdzić, że przepisy art. 207 u.f.p. mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dokonuje się korekt przewidzianych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. niezależnie od tego, na jakim etapie dofinansowania projektu tej korekty dokonano.

W konkluzji rozważań NSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Przytoczony wywód uchwały nie obejmuje jednak sytuacji, w której wystąpił już stan faktyczny przewidziany w dyspozycji art. 207 ust. 10 u.f.p., a więc zwrot środków pieniężnych w żądanej kwocie, z czym ustawodawca jednoznacznie wiąże skutek w postaci obligatoryjnego umorzenia postęowania w tej sprawie.

Jak wynika z dalszej części uzasadnienia uchwały, ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

W rozpoznawanej sprawie Powiat po przeprowadzonej kontroli, ostatecznie przychylił się do oceny prawnej Zespołu Kontrolującego, podpisał informację pokontrolną z dnia 10 listopada 2011 r. i zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji zwrot środków w żądanej przez instytucję zarządzająca wysokości kończył procedurę dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą w związku ze stwierdzona nieprawidłowością.

Stwierdzenie przez instytucję audytową, że instytucja zarządzająca błędnie oceniła wagę naruszenia, po zakończeniu procedury zwrotu środków w kwocie ustalonej korektą (poprzez ich zwrot), nie uzasadniało zatem wszczęcia postępowania administracyjnego w celu określenia kwoty dofinansowania do zwrotu w związku z tym samym naruszeniem i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Podkreślić trzeba, że beneficjent, który wezwany do zwrotu określonej korektą kwoty, zwrócił ją w żądanej przez instytucję zarządzającą wysokości, nie może znaleźć się w gorszej sytuacji aniżeli beneficjent, który nie zwrócił środków i w związku z bezskutecznością wezwania wydana została wobec niego ostateczna decyzja administracyjna określająca kwotę przypadająca do zwrotu. Istnienie decyzji ostatecznej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiłoby przeszkodę do wydania kolejnej decyzji w tej samej sprawie.

Reasumując, stwierdzić trzeba, że fakt dokonania zwrotu żądanej kwoty stanowił przeszkodę do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji określającej kwotę zwrotu w wyższej wysokości aniżeli w pierwotnie nałożonej korekcie finansowej.

Pozostałe argumenty skargi zostały ocenione przez Naczelny Sąd Administracyjny i Sąd obecnie sprawę rozpoznający ocenę tę podziela uznając, że nie stanowią one o naruszeniu prawa.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a.

W sentencji wyroku zawarto także rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 200 p.p.s.a. Z uwagi na nakład pracy pełnomocnika, w tym udział w trzech postępowaniach przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym oraz w dwóch postępowaniach przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, zwrot kosztów zastępstwa procesowego zasądzono w kwocie odpowiadającej podwojonej stawce minimalnej.