Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1259/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2012-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1 pkt 12, ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c,art. 152,  art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 grudnia 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Protokolant referent-stażysta Anna Zofia Głażewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2012 roku sprawy ze skargi M. C. i L. C. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących M. C. i L. C. solidarnie kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Z przedstawionych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że Dyrektor Zarządu Dróg i Mostów w O. (dalej: MZDM, poprzednio: Miejski Zarząd Dróg, Mostów i Zieleni - MZDMiZ), działający

z upoważnienia Prezydenta Miasta O., decyzją z dnia 1 lipca 2009 r. wymierzył M.C. i L.C. karę pieniężną w wysokości 4.292,50 zł, za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego ulicy "[...]", położonej w ciągu drogi gminnej, o powierzchni 7,0834 m2, w okresie od dnia 1 września 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r., poprzez umieszczenie kiosku handlowego. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 40 ust.12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm., dalej jako: "u.d.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ powołał się na następujący stan faktyczny:

Z dniem 31 sierpnia 2008 r. wygasła umowa, zawarta w dniu 30 sierpnia 2000 r. pomiędzy MZDMiZ w O. a M. i L.C., uprawniająca do usytuowania w w/w pasie drogowym kiosku typu A., zespolonego z wiatą przystankową typu G. w okresie od 1 września 2000 r. do dnia 31 sierpnia 2008 r. W odpowiedzi na wniosek strony o przedłużenie w/w umowy, pismem z dnia 12 maja 2008 r. poinformowano stronę, że zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta O. na terenie Centrum obowiązuje zakaz sytuowania drobnych obiektów usługowych, poza obiektami związanymi z obsługą komunikacji masowej. Jednocześnie poinformowano stronę, że umowa z dnia 30 sierpnia 2000 r. nie zostanie przedłużona a pas drogowy, po jej wygaśnięciu, należy przywrócić do poprzedniego stanu użyteczności. W piśmie z dnia 26 maja 2008 r. M. i L.C. ponownie zwrócili się z prośbą o rozpatrzenie możliwości przedłużenia wymienionej umowy twierdząc, że w ich ocenie, prowadzona działalność w punkcie handlowym spełnia wymogi określone w § 4 ust. 1 pkt. 5 uchwały Rady Miasta O. Nr XIII/212/03 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta "[...]". Pismem z dnia 18 czerwca 2008 r. Miejski Zarząd Dróg, Mostów i Zieleni poinformował stronę, iż zgoda na lokalizację kiosku handlowego w pasie drogowym nastąpi po uzyskaniu i przedstawieniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla realizowanej inwestycji wraz z potwierdzeniem przez Wydział Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu Miasta O., że jest ona zgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Pismem

z dnia 23 lipca 2008 r. M.C. zwróciła się z prośbą do MZDM o przedłużenie umowy z dnia 30 sierpnia 2008 r., dotyczącej lokalizacji kiosku. W piśmie tym poinformowała również o toczących się rozmowach w sprawie ewentualnej wymiany kiosku typu A. na kiosk innego typu. Pismem z dnia 12 sierpnia 2008 r. MZDiZ poinformował stronę, że podtrzymuje swoje warunki, na lokalizację kiosku handlowego w pasie drogowym ulicy P., zawarte w piśmie z dnia 18 czerwca 2008 r. Pismem z dnia 23 lipca 2008 r. strona zwróciła się prośbą, za pośrednictwem MZDiM, do Prezydenta Miasta O. o wyrażenie zgody na wymianę kiosku typu A., na kiosk typu E. zlokalizowanego

w pasie drogowym ulicy P. Pismo to ZDMiZ przesłał do Prezydenta Miasta O., informując jednocześnie ten organ, iż obecnie kiosk jest usytuowany w innym miejscu, gdyż został przesunięty w związku z przebudową ulicy P., w związku z czym konieczne jest opracowanie nowego projektu oraz pozwolenia na budowę.

Pismem z dnia 5 listopada 2008 r. strona została zawiadomiona o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego.

W dniu 17 grudnia 2008 r., z udziałem M.C., przeprowadzono oględziny zajętego pasa drogowego i dokonano obmiaru kiosku. Postępowanie zakończone zostało wydaniem w dniu 1 lipca 2009 r. przez Dyrektora MZDiM, działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta O., decyzji wymierzającej karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia przedmiotowego pasa drogowego w okresie od dnia 1 września 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. poprzez umieszczenie kiosku handlowego.

W wyniku złożonego odwołania przez M.C. od wydanej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. decyzją z dnia 2 marca 2010 r. uchyliło tę decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu powołano się na brak w aktach sprawy mapy geodezyjnej z oznaczeniem linii granicznych pasa drogowego oraz posadowionego w pasie drogowym obiektu, z podaniem jego dokładnych parametrów. Ponadto organ odwoławczy zarzucił, że organ pierwszej instancji nie ustalił, co jest faktycznie przedmiotem wniosku M.C. z dnia 23 lipca 2008r. i nie podjął stosownego rozstrzygnięcie w tej sprawie.

Ponownie rozpatrując sprawę MZDiM zwrócił się do M.C. o sprecyzowanie żądania zawartego w piśmie z dnia 23 lipca 2008r. Pismami z dnia 15 lipca 2010 r. M.C. i Pan L.C. wyjaśnili, iż sprawa, której dotyczy pismo z dnia 23 lipca 2008 r. została zakończona decyzją z dnia 2 marca 2009 r. w wyniku ponownego złożenia wniosku z dnia 25 stycznia 2009 r. w tej sprawie, w którym określiła treść swojego żądania. Pismem 17 sierpnia 2010 r. organ zwrócił się do Pani M. i L.C. o wyjaśnienie treści żądania zawartego w piśmie z dnia 15 lipca 2010 r. W odpowiedzi, pismami z dnia 6 września 2010 r., strona, wskazała, aby jej sytuację rozpatrywać w kontekście art. 106 kpa Jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ, decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Taką sytuacją, zdaniem strony, jest wydanie pozwolenia na budowę kiosku typu A., który to ma być następcą obecnego obiektu. Strona podniosła, że w sprawie nie ma mowy

o nowej inwestycji, wniosła o zawieszenie postępowania uzasadniając wniosek trwającym postępowaniem sądowoadministracyjnym, dotyczącym zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę kiosku handlowego

w miejscu istniejącego kiosku w pasie drogowym, co rozstrzygnie sytuację prawną istniejącego kiosku. Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. organ odmówił zawieszenia postępowania stwierdzając, że rozstrzygnięcie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę kiosku handlowego

w miejscu istniejącego kiosku nie zmieni statusu prawnego kiosku w okresie objętym postępowaniem, a jedynie jego pozytywne dla strony zakończenie będzie podstawą do uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia kiosku handlowego. Po przeprowadzeniu kolejnych oględzin zajętego przez kiosk handlowy pasa drogowego, z udziałem geodety, który dokonał pomiarów geodezyjnych, ustalono, że obecna lokalizacja kiosku handlowego jest odmienna od lokalizacji sprzed roku 2004, zaś kiosk posiada wymiary: 3,31 m x 2,14 m. Postępowanie zostało zakończone wydaniem w dniu 18 listopada 2010 r. przez Dyrektora MZDiM, decyzji, wymierzającej karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia przedmiotowego pasa drogowego.

Na skutek odwołania M.C. od tej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. decyzją z dnia 20 kwietnia 2011 r. uchyliło przedmiotową decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazano, iż organ pierwszej instancji nadal nie wyjaśnił co było przedmiotem wniosku strony z dnia 23 lipca 2008 r. Wskazano, iż sprawy tej nie wyjaśnia pismo z dnia 15 lipca 2010 r. Stąd też, jak stwierdziło Kolegium, wobec nie wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji w sposób jednoznaczny treści wniosków strony nie wiadomo jednoznacznie czy decyzja z dnia 2 marca 2009 r. wydana została zgodnie z żądaniem strony.

Ponownie rozpatrując sprawę, MZDiM pismem z dnia 7 czerwca 2011 r. zwrócił się do strony o jednoznaczne sformułowanie żądania zawartego w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., poprzez określenie czy wniosek ten dotyczył wydania zezwolenia na lokalizację kiosku w pasie drogowym ul. P. w O., czy też dotyczył wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia kiosku. W piśmie tym zakreślono termin do sprecyzowania wniosku oraz pouczono, że nie usunięcie braków w terminie spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpoznania. Z uwagi, iż w piśmie z dnia 13 czerwca 2011 r. strona poruszyła inne sprawy, natomiast nie okresliła jednoznacznie zakresu żądania zawartego w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., organ pismem z dnia 21 czerwca 2011 r. ponownie zwrócił się do strony o określenie żądania zawartego w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r. W piśmie tym wyjaśniono, jakie sprawy z zakresu zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia kiosku prowadzone są przez organ w oparciu o przepisy ustawy o drogach publicznych, jaki tryb postępowania stosowany jest przy ich załatwianiu i jakie dane winien zawierać wniosek strony w każdej ze wskazanego rodzaju spraw. W związku z tym, iż kolejne pismo strony z dnia 13 lipca 2011 r. nie wskazało jednoznacznie zakresu żądania zawartego w piśmie z dnia 23 lipca 2008 r., organ pismem z dnia 23 sierpnia 2011 r. zawiadomił stronę, iż wniosek z dnia 23 lipca 2008 r. pozostawia bez rozpoznania. Zdaniem organu ustalony stan faktyczny sprawy wskazuje bezspornie, że strona zajmowała pas drogowy bez stosownego zezwolenia. Organ przywołał treść art. 40 ust 12 u.d.p. stwierdzając, że bezwzględnie obowiązujący charakter tego przepisu, obliguje organ administracji publicznej do nałożenia odpowiedniej kary pieniężnej w razie zaistnienia określonych przesłanek. Wyjaśniono, że obecna lokalizacja kiosku jest przesunięta o ok. 0,5 m w stosunku do lokalizacji, na którą strona posiadała pozwolenie na budowę z dnia 6 września 1999r., a prawo do dysponowania terenem stanowiła umowa zawarta w dniu 30 sierpnia 2000r., która wygasła z dnie 31 sierpnia 2008r. Konieczność przesunięcia kiosku wynikała z kolizji pomiędzy dotychczasową lokalizacją kiosku a przebudową ul. P., rozpoczętą w 2004r. Stwierdzono, że pozostawienie kiosku w obecnej lokalizacji, czy to w dotychczasowej formie, czy też w zmienionej, wymagało uprzedniego uzyskania zezwolenia na jego lokalizację w pasie drogowym w trybie art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985r. u.d.p., który w brzmieniu sprzed 17 lipca 2010r. stanowił, iż w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Organ przytoczył tez treść art. 39 ust. 3a tej ustawy stwierdzając, że otrzymanie przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia obiektu budowlanego w trybie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 u.d.p. wymagało uprzednio uzyskania kolejno: zezwolenia na jego lokalizację, uzgodnienia z zarządcą drogi projektu budowlanego i następnie uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych. Organ wskazał, że w/w przepisy ustawy jak też przepis § 1 ust. 5 pkt 5 rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. 2004 nr 140 poz. 1481 szczegółowo określają nie tylko tryb postępowania w celu uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia kiosku handlowego, ale także wskazują, w którym momencie zarządca drogi może takie zezwolenie stronie wydać. Do tego czasu pas drogowy powinien być wolny od zabudowy, a w przypadku pozostawania obiektu w pasie drogowym bez zezwolenia, zarządca drogi zobowiązany jest do wymierzenia z tego tytułu kary pieniężnej. Bez znaczenia jest tu sytuacja strony w postępowaniu w sprawie uzyskania pozwolenia na budowę tegoż kiosku. Zaznaczono, że wydanie zgody na lokalizację kiosku w pasie drogowym winno być zgodne z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego. Z uwagi na brak możliwości oceny przez MZDiM w kwestii, czy przedmiotowy kiosk jest obiektem, związanym z obsługą komunikacji masowej, zobowiązano stronę aby uzyskała takie potwierdzenie w Wydziale Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu Miasta O. Kwestia ta wyczerpująco nie została rozstrzygnięta przez wskazany wydział, zarządca drogi w oparciu o przepisy ustawy o drogach publicznych, wydał w dniu 2 marca 2009 r. zezwalającą na lokalizację kiosku handlowego w pasie drogowym ul. P. w O. wskazując stronie m.in., iż planowana inwestycja musi być zgodna z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, a forma architektoniczna kiosku winna być dostosowana do istniejącej zabudowy. Zaznaczono, iż uzyskanie zgody na lokalizację kiosku w przedmiotowym miejscu nie uprawnia strony do dalszego zajmowania pasa drogowego ul. P. przez dotychczasowy kiosk, gdyż umowa z dnia 30 sierpnia 2000 r. regulująca zasady usytuowania dotychczasowego kiosku wygasła z dniem 31 sierpnia 2008r, a wydzierżawiający pismem nr z dnia 12 maja 2008 r. wezwał stronę do wydania zajmowanego terenu. Nie ma znaczenia

w sprawie stan spraw prowadzonych przez organ architektoniczno-budowlany zarówno w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia polegającego na budowie kiosku handlowego, jak

i w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę kiosku. Organ wskazał, że do naliczenia kar zastosowano stawkę w wysokości 0,20 zł za 1 m2 dziennie, ustaloną przez Radę Miasta O. uchwałą nr XXXV/442/04 z dnia 27 października 2004 r. (Dz.Urz. Woj. Warm.-Maz. Nr 156, poz. 1942). Powołano się też na uchwałę nr XXXI/416/04 Rady Miasta O. z dnia 25 sierpnia 2004r. w sprawie ustalenia przebiegu i zaliczenia dróg do kategorii dróg gminnych na obszarze Miasta O. (Dz. Urz. Woj. Warm.- Maz. Nr 127, poz. 1625), w której ulica P. została zaliczona do kategorii dróg gminnych. Wysokość kary została ustalona jako dziesięciokrotność opłat za zajecie pasa drogowego o powierzchni 7,0834 m2. Okres zajęcia przyjęto od dnia upływu umowy nr 151 z dnia 30 sierpnia 2000 r. tj. od dnia 1 września 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. (303 dni), gdyż kolejny okres objęty jest następnym postępowaniem administracyjnym.

W odwołaniu od powyższej decyzji M.C, zarzucała, że organ I instancji nie wziął pod uwagę, że strona w okresie objętym decyzją posiadała zezwolenie na loklaizację kiosku w pasie drogowym. Podnosiła, że jako podmiot ubiegający się o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie może ponosić konsekwencji wadliwego działania organu. Wywodziła, że dla zastosowania przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. nie wystarcza stwierdzenie faktu, że upłynął już okres dotychczasowego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego a dany podmiot nadal go zajmuje. Podkreśliła, że w wymaganych terminach składała wnioski o przedłużenie umowy, o ponowna zgodę na zajęcie pasa drogowego i zgodę taką uzyskała, terminowo uiszczała opłatę do Urzędu Miejskiego zgodnie ze stawkami, określonymi w umowie. Urząd ten, przyjmując należności, godził się na ponoszenie opłat zwiazanych z zajęciem pasa drogowego. Strona wskazywała na różne interpretacje przepisów dokonywane przez komórki Urzędu Miasta w tej samej sprawie, co jej zdaniem narusza nie tylko art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. ale także art. 2

i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady sprawiedliwości społecznej

i zasadę praworządności. Ponadto odwołująca się powoływała się na domniemanie nieprzerwanego posiadania. Podniosła, że skoro władała gruntem od 8 lat

i zgodnie z umową nadal wypełniała obowiązki z niej wynikające, to mogła domniemywać, że dopóki nie wyczerpie środków prawnych w zakresie wymaganych pozwoleń, może nadal gruntem władać. Strona odwołujaca się zarzuciła organowi

I instancji naruszenie art. 7 i art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stwierdziła, że organ zarzucił stronie przesunięcie przedmiotowego kiosku o 0,5 m

w stosunku do lokalizacji, na którą posiadała zezwolenie. Tymczasem przesunięcia dokonał inwestor "[...]". Skoro odbiór budowlany nastąpił przez pracowników Urzędu Miasta (bez względu na to, którego wydziału), to organ nie powinien o to zgłaszać pretensji do odowłującej się. Odwołujaca się podała też, iż organ nie dopuścił jej wniosku dowodowego, przez co naruszył art. 10 K.p.a.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O., po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia 31 sierpnia 2012 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał się na treść art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. oraz art. 40 ust. 12 tej ustawy. Organ stwierdził, że M.i L.C. nie posiadali zezwolenia na zajęcie pasa drogowego we wskazanej wyżej lokalizacji od dnia 1 września 2008r. do dnia 30 czerwca 2009r. Zaistniały zatem przesłanki obligujące organ do naliczenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, bez względu na to, jaki był tego powód. Oprócz przypadków określonych w ust. 14 art. 40 u.d.p. ustawa nie przewiduje, bowiem żadnych innych zwolnień od opłat i kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego. Organ wyjaśnił również sposób naliczenia kary pieniężnej. Odnosząc się do argumentów podniesionych w odwołaniu wyjaśniono, że decyzja z dnia 2 marca 2009r., zezwalająca na lokalizację kiosku handlowego w pasie drogowym ulicy P., wydana została na podstawie art. 39 ust. 3 i ust. 3a u.d.p. i nie stanowiła jednocześnie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Powyższe wynika jednoznacznie z rozstrzygnięcia tej decyzji, w której wskazano, iż zezwolenie na lokalizację kiosku handlowego w pasie drogowym ulicy P. wymaga zachowania szeregu warunków, w tym - uzyskanie zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego umieszczenia w nim obiektu handlowego. Powołano się na orzecznictwo sądów administracyjnych, w którym przyjmuje się, że zajęcie pasa drogowego pod niedozwolony co do zasady obiekt, wymaga uzyskania dwóch związanych ze sobą rozstrzygnięć: decyzji na lokalizację (art. 39 ust. 3 u.d.p.) i równolegle decyzji na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p.), a po jej wygaśnięciu kolejnej takiej decyzji. Odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. w związku z art. 39 ust. 3 tej ustawy, zaś okoliczności, które uzasadniają lokalizowanie obiektu odnoszą się również do zajęcia pasa drogowego pod ten obiekt. Decyzje wydane na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p. i art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. nie są treściowo tożsame, jednak decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego wydana na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p., wynika niejako z uprzedniej decyzji zezwalającej na lokalizację i jest zależna od istnienia przesłanek niezbędnych dla jej wydania, określonych wart. 39 ust. 3 u.d.p. Decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego, oparta o wcześniejszą decyzję zezwalającą na lokalizację, może być wydana na różne okresy. Każdorazowo, przed upływem terminu, na który opiewa zezwolenie, podmiot zainteresowany dalszym bytem obiektu w pasie drogowym, będzie zmuszony do uzyskania kolejnego zezwolenia i każdorazowo organ będzie badał, czy w dalszym ciągu istnieją przesłanki dla możliwości dalszego trwania obiektu w danym miejscu pasa drogowego. Ze względu na charakter wydawanego zezwolenia, które w razie jeśli zostanie udzielone, stanowi odstępstwo od zasady, że w pasie drogowym nie wolno sytuować żadnych niezwiązanych z drogą budowli czy urządzeń, nie znajduje oparcia w przepisach oczekiwanie, iż w przypadku jednorazowego udzielenia przez właściwy organ zezwolenia, następne jest wydawane automatycznie.

Wskazano ponadto, iż w rozpatrywanej sprawie nie ma znaczenia kto przesunął przedmiotowy kiosk w stosunku do poprzedniej lokalizacji, bowiem zarówno przed jak i po przesunięciu znajdował się on w pasie drogowym. W ocenie Kolegium, odmowa przesłuchania świadków w celu wyjaśnienia stanu prawnego lokalizacji kiosku, nie miała znaczenia dla prawidłowości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W skardze na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego

w O. M.C. wnosiła o jej uchylenie jak też o uchylenie utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postepowania. W uzasadnieniu skargi strona podtrzymała staanowisko zawrte w odwołaniu od decyzji z dnia 9 stycznia 2012 r. a ponadto wskazała na różnice regulacji prawnych zawartych w art. 40 ust. 12 pkt 1 i art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. Podniosła, iż w sprawie ma to istotne znaczenie z uwagi na to, że do dnia 31 sierpnia 2008 r. posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego a na skutek korespondencji z organem w dniu 2 marca 2009 r. strona uzyskała zezwolenie na lokalizację kiosku w pasie drogowym. Skarżąca zakwestionowała także prawidłowość obliczenia wysokości nałożonej kary. Wskazała, że – przy niezmienionym stanie faktycznym – posługiwał się dwiema wartościami powierzchni zajętego pasa drogowego t.j. 7,029 m 2 oraz 7,0824 m 2. Zdaniem strony skarżącej wynikało to z wykonanych ponownie obmiarów w dniu 17 grudnia 2008 r. , po przesunięciu kiosku w ramach realizacji sąsiedniej inwestycji. W ocenie strony, prawo nie powinno działać wstecz i do dnia 17 grudnia powinny obowiązywać ustalenia, wynikające z umowy z dnia 30 sierpnia 2000 r. Ponadto skarżąca zarzuciła organom naruszenie art.7, art. 77 i art. 80 K.p.a. poprzez nierozważenie relacji postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego

z postępowaniem w sprawie usytuowania kiosku i wszczęta procedurą związana

z uzyskaniem pozwolenia na budowę (wymianę) kiosku oraz wymaganych prawem uzgodnień i pozwoleń. M.C. zarzucała ponadto naruszenie art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 3 u.d.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i nałożenie opłaty karnej w sytuacji, gdy strona dopełniła wszelkich czynności w celu uzyskania stosownego zezwolenia, zaś wyłącznie z winy organu i wskutek dualizmu podejścia do stanu faktycznego przez MZDiM i Wydział Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego w Olsztynie, wydanie zezwolenia nie nastąpiło , przy czym okres braku wydania decyzji przeciągnął się poza dopuszczalną długość terminu przewidzianego do załatwienia sprawy. Strona skarżąca wskazała także, że sam organ traktował przedmiotowy obiekt jako legalny, co wynika m.in, z pisma z dnia 5 maja 2011 r.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. wniosło o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej jako: "p.p.s.a.") w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm. ) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem legalności zaskarżonego aktu, to znaczy jego zgodności z obowiązującym prawem. Sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie oraz utrzymane nim w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji zostały podjęte z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego, wyrażonych w art. 7, art. 8 i art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) – Kodeks postępowania administracyjnego, dalej jako: "K.p.a.") oraz innych przepisów postępowania,

a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną pomiędzy stroną a organami orzekającymi w sprawie było to, czy

w ustalonych przez organy okolicznościach zasadne było nałożenie na stronę, na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, dla zastosowania wymienionego przepisu konieczne jest przesądzenie, że inwestor podjął działanie wymagające zezwolenia (wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1 - 4 ustawy), ale uczynił to bez jego uzyskania, ponieważ albo w ogóle nie występował o zezwolenie albo też występował, ale go nie uzyskał. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, poczynione dotychczas przez organy ustalenia, nie pozwalają na ocenę, że sytuacja taka miała miejsce. Nie budzi wątpliwości to, że strona podjęła w pasie drogowym działania, wymagające zezwolenia a mianowicie umieściła w pasie drogowym obiekt budowlany niezwiązany z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zaistniała zatem przesłanka, określona w art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. Nie jest wątpliwe także i to, że stronie nie odmówiono zajęcia pasa drogowego. W aktach sprawy brak jest bowiem jakiejkolwiek decyzji, dotyczącej odmowy zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego i organy na taką decyzję w ogóle się nie powołują. Organy orzekające w sprawie zbyt powierzchownie natomiast oceniły kwestię występowania przez stronę o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Stosownie do treści art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, jak też mają obowiązek w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Nadto zgodnie z art. 9 K.p.a. organy te są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych

i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek a stosownie do art. 8 K.p.a. prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

W postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie przepisy te zostały naruszone. W sprawie istotne znaczenie ma, iż – jak to wynika z akt sprawy -

w okresie od 1 października 1999 r. do 30 września 2000 r. skarżąca posiadała zezwolenie na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego, wynikające z decyzji administracyjnej (k. 5 akt administracyjnych). Zezwolenie to na kolejny okres od

1 września 2000 r. do 31 sierpnia 2008 r. wynikało z umowy, zawartej przez MZDMiZ oraz M.C. i L.C. (k. 11 akt administracyjnych). Samorządowe Kolegium Odwoławcze oraz organ I instancji wiązały w sprawie niniejszej przesłankę "samowolnego zajęcia pasa drogowego" z faktem, że umowa ta nie została przedłużona. Organy pominęły jednak to, że zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Sprawa dotycząca zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest niewątpliwie sprawą administracyjną, której załatwienie wymaga wydania decyzji. Tymczasem po dniu 31 sierpnia 2008 r. w sprawie zezwolenia lub odmowy zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego żadna decyzja nie została wydana mimo, że przed upływem terminu, na który została zawarta w/w umowa M.C. i L.C. z dużym wyprzedzeniem, bo w dniu 4 kwietnia 2008 r., złożyli wniosek o przedłużenie umowy. Wniosek ten, mimo, że formalnie dotyczył przedłużenia umowy, to faktycznie zainicjował sprawę administracyjną w przedmiocie zezwolenia na dalsze zajmowanie pasa drogowego. Sprawę tę należało rozpatrzyć w przewidzianej prawem formie aż do wydania decyzji ostatecznej, kończącej to postępowanie w administracyjnym toku instancji. Tymczasem organ prowadził ze stroną obszerną korespondencję, dotyczącą lokalizowania w pasie drogowym nowego obiektu budowlanego, jego zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, potrzeby uzyskania pozwolenia na budowę nowego obiektu, pomijając zupełnie wniosek o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, wynikającego z umowy. W ocenie Sądu, treść tego wniosku pozwalała na odczytanie intencji wnioskodawców, szczególnie w sytuacji, gdy postanowienia umowy odnosiły się do usytuowania w pasie drogowym kiosku handlowego oraz opłat związanych z jego umieszczeniem w pasie drogowym. Należy mieć na względzie, że art. 7 K.p.a., w powiązaniu z regulacjami zawartymi w art. 8 i 9 K.p.a., stanowi podstawę do interpretowania wniosku strony z uwzględnieniem intencji strony a nie literalną treść pisma, jeżeli miałoby to przysłużyć się słusznemu interesowi obywatela. Organ administracji nie jest władny do zmiany kwalifikacji żądania strony lub jej arbitralnego przyjmowania. Jednak, gdyby organ powziął wątpliwości co to tego, jaka była wola strony, to winien tę kwestię wyjaśnić w trybie art. 64 § 2 K.p.a. Z akt sprawy nie wynika jednoznacznie

w jakim przedmiocie organ prowadził postępowanie. Aż do dnia 5 listopada 2008 r., kiedy to zawiadomiono stronę o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego, organ nie wypowiadał się konkretnie, w jakim przedmiocie prowadzi postępowanie. Prowadzona ze stroną korespondencja tej wątpliwości nie wyjaśnia. Trudno w tej sytuacji przyjąć, że strona samowolnie zajęła pas drogowy po dniu 31 sierpnia 2008 r. skoro jej wniosek z dnia 4 kwietnia 2008 r., w trybie administracyjnym dotychczas nie został rozpoznany. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można postawić stronie zarzutu, że nie podejmowała przewidzianych prawem środków, zmierzających do przymuszenia organu do załatwienia tegoż wniosku. Skoro zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pierwotnie wynikało z decyzji administracyjnej, a potem z umowy, to strona nie będąc prawnikiem, nie musiała zdawać sobie sprawy z tego, w jakim trybie sprawa powinna być załatwiona. W rozpoznawanej sprawienie ulega wątpliwości, że wniosek skarżącej o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego po dniu 31 sierpnia 2008 r. złożony przed upływem terminu określonego w poprzednim zezwoleniu, wynikającym z umowy, nie został rozpoznany i w tej sprawie wnioskodawcy nie zostali zawiadomieni o sposobie załatwienia wniosku z dnia 4 kwietnia 2008 r. Wprawdzie postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, to w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uchybienia procesowe organu w załatwieniu wniosku o przedłużenie zezwolenia były o tyle istotne, że gdyby nie zaistniały, to strona skarżąca mogłaby otrzymać w odpowiednim czasie przedłużenie zezwolenia, lub też dostosować się do decyzji odmownej, co pozwoliłoby uniknąć jej zarzutu przekroczenia terminu zajęcia określonego w zezwoleniu i odpowiedzialności karno - administracyjnej na podstawie art. 40 ust.12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Przy czym zasadne jest zwrócenie uwagi na to, że – jak podnosiła to strona - wymierzenie kary pieniężnej jest możliwe w razie zaistnienia jednej z przesłanek, wymienionych w art. 40 ust. 12 pkt 1- 3 u.d.p. Odrębną przesłanką jest zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (pkt 1) i zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi (pkt 2). Zdaniem organów, w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, a nie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, ponieważ kiosk został przesunięty o ok. 0,5 m w stosunku do ustalonej lokalizacji. Jest to istotna kwestia dla rozpatrzenia wniosku o przedłużenie zezwolenia, która nie jest jednak przedmiotem niniejszej sprawy. Jak już bowiem stwierdzono kwestią zasadniczą w tej sprawie jest zbadanie i dokonanie oceny, czy skarżący, nie pozostając bezczynni w ubieganiu się o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, mieli obiektywne podstawy do tego, aby pozostawać w przekonaniu, że organ w sposób dorozumiany zgodził się na dalsze zajmowanie pasa drogowego przez istniejący kiosk, przynajmniej do czasu zakończenia sprawy dotyczącej pozwolenia na budowę nowego kiosku, która zakończyła się dopiero wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2299/10. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy - jak twierdzi strona - przez cały czas po 31 sierpnia 2008 r. aż do marca 2012 r. uiszczała do MZDiM opłaty za grunt zajmowany przez kiosk i opłaty nie były odsyłane. Kwestia ponoszonych opłat, ich wysokości i tytułu zapłaty winna być przedmiotem ustaleń i oceny przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Przy ocenie obiektywność przekonania o legalnym zajmowaniu pasa drogowego pomocne może być i to, że jeszcze w maju 2011 r. MZDiM kierował do M.C. pismo dotyczące poprawy estetyki istniejącego kiosku handlowego. Jako kryterium obiektywności należy uwzględnić fakt, że strona skarżąca nie jest prawnikiem, a jej działania zmierzały do uzyskania określonego skutku, jakim było dalsze prowadzenie działalności handlowej w kiosku usytuowanym przy ul P. w O.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ II instancji analizował treść przepisów art. 39 ust. 3 oraz art. 40 ust.1 i 2 pkt 3. Rozważania te nie są jednak bezpośrednio związane z niniejszym postępowaniem, albowiem istotną kwestią dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy nie jest samo to, czy dochowana została przewidziana prawem procedura, ale to, czy w prowadzonym wielopłaszczyznowo postępowaniu skarżący mieli podstawy do pozostawania w przekonaniu, że zajmują pas drogowy legalnie. Organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien w tej kwestii mieć na uwadze, że decyzja lokalizacyjna z dnia 2 marca 2009 r., wydana na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. (dotycząca lokalizacji nowego kiosku, który ostatecznie nie został w pasie drogowym usytuowany) nie zawierała pouczenia, że nie stanowi ona podstawy do dalszego zajmowania pasa drogowego przez dotychczas istniejący kiosk handlowy. Zawarta w niej była tylko informacja, że zezwolenie na lokalizację nie jest równoznaczne z pozwoleniem na wykonywanie robót w pasie drogowym. Ta informacja zaś dotyczyła aspektu sprawy związanego z planowaną wymianą istniejącego kiosku na nowy. Z akt sprawy nie wynika natomiast, aby na jakimkolwiek etapie postępowania organ informował stronę o skutkach prawnych braku decyzji

w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie w nim istniejącego od kilku lat kiosku handlowego. Ponadto organ winien też mieć na uwadze, że zgodnie z dokonaną wykładnią przez Naczelny Sąd Administracyjny

w wyroku z dnia 7 maja 2008 r. sygn. akt II GSK 128/08 , art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, nie można wszczynać postępowania o przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi w czasie, kiedy toczy się postępowanie z wniosku skarżącego o przedłużenie powyższego terminu, gdyż te postępowania wzajemnie się wykluczają.

Niewątpliwie mają rację organy orzekające w sprawie, że przepisy dotyczące wymierzania kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego mają charakter obligatoryjny. Nie oznacza to jednak, że organy są uprawnione do nałożenia takiej kary w sytuacji, gdy zachodzą wątpliwości co do tego, czy zajęciu pasa drogowego można przypisać cechę samowolności.

Reasumując, Sąd stwierdził, że organy orzekające w sprawie nie podjęły wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony, nie zebrały w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzyły całego materiału dowodowego oraz nie oceniły całokształtu materiału dowodowego w łączności, czym naruszyły

art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Sąd stwierdził też, że organy prowadziły postępowanie w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej, przez co naruszyły art. 8 K.p.a. Nie sposób bowiem dziwić się stronie, że zarzucała organom naruszenie tej zasady w sytuacji, gdy w przedmiocie dalszego istnienia w pasie drogowym kiosku handlowego toczyło się kilka postępowań administracyjnych,

w których właściwym był ten sam organ (Prezydent Miasta O.), w imieniu którego działali kierownicy różnych jednostek organizacyjnych a w toku tych postępowań strona nie uzyskała od pracowników organu pouczeń co do jej sytuacji prawnej. Przepis art. 9 K.p.a. wyraźnie nakazuje organom administracji publicznej należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony

i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. Z zasady zaufania obywateli do organów państwa wynika natomiast, że jeśli charakter i zakres żądania zawartego we wniosku strony budzi wątpliwości, to organ administracji ma obowiązek z urzędu wyjaśnić rzeczywistą wolę strony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w całości podziela stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2012 r. II GSK 472/12, w którym wyrażono pogląd, iż: "w przypadku ustalenia błędu ze strony organu, Sąd winien rozważyć na ile – zgodnie z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawnego i wynikającą z niej zasadą zaufania do działania organów państwa – strona może być obciążona negatywnymi konsekwencjami tego błędu. Jak wskazał Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z dnia 13 grudnia 2007 w sprawie 32457/05 Gashi v. Chorwacja (LEX nr 327111): Należy uznać, iż omyłki i błędy organów władzy państwowej powinny być tłumaczone z korzyścią dla osób nimi dotkniętych, w szczególności wówczas, gdy w sprawie nie występuje inny, konkurencyjny interes prywatny. Innymi słowy, ryzyko każdej omyłki popełnianej przez organy władzy państwowej musi być ponoszone przez Państwo, a błędów nie można naprawiać kosztem zainteresowanej jednostki".

Rozpoznając ponownie sprawę organ rozważy wskazane wyżej okoliczności, przeprowadzi postępowanie administracyjne stosownie do zasad ogólnych zawartych w K.p.a. a wydane rozstrzygnięcie uzasadni zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 kpa.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią decyzję organu I instancji, działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Rozstrzygnięcie w zakresie wykonalności decyzji zapadło na zasadzie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowego, obejmujących wpis od skargi, orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., stosownie do wyniku sprawy.