Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 259/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120 i art. 121
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak /spr./ Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Marcin Kamiński Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 r. spraw ze skarg M. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżone decyzje i decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] i nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego M. S. kwotę 3 800 zł /słownie: trzy tysiące osiemset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hurtownia [....] M.S. w D. jest:

1. decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej także "Dyrektor") z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], którą wymierzono M.S. karę pieniężną w wysokości 12. 000 , 00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry (II SA/Rz 259/16)

2. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], którą wymierzono M.S. karę pieniężną w wysokości 12. 000 , 00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry (II SA/Rz 261/16)

W podstawach prawnych zaskarżonych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powołany t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., aktualny t.j. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.").

Z akt administracyjnych spraw wynika, że podstawą rozstrzygnięć były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentów gier na ww. automatach przeprowadzonych w dniu 12 marca 2014 r. podczas kontroli w lokalu Hurtowa [...] przy ul. [...] w D. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [....]. Na podstawie eksperymentów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskanie wygranej punktowej możliwej do przekazania na licznik kredytowy i zsumowania jej z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Urządzenia przyjmują pieniądze, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Możliwe jest wypłacanie środków bezpośrednio za pomocą tzw. hoppera. Przebieg gier ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. W następstwie powyższego organ uznał, że gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w kasynach gry. Na urządzanie gier nie uzyskano stosownej koncesji. Ustalenie, że skarżący wydzierżawił część powierzchni lokalu A Sp. z o.o. z/s w W. na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] stycznia 2014 r. pod instalację automatów i pobierał z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokości 600 zł miesięcznie skutkowało przypisaniem mu przymiotu urządzającego gry na tych automatach. Mając na uwadze, że gry prowadzono poza kasynem gry Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył skarżącemu kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł (za każdy automat).

Po rozpatrzeniu odwołania M.S. opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor utrzymał w mocy zaskarżone decyzje.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wskazując, że w jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., a gry na nich wbrew regulacjom zawartym w u.g.h. urządzano bez wymaganej koncesji i poza kasynem gry. Bezsporna pozostaje także okoliczność, iż M.S. wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie poprzez odpłatne udostępnienie określonej w umowie dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier należących do A Sp. z o.o. z/s w W. Udostępnił je do publicznego korzystania umożliwiając klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu i zapewniając ciągłość gier na automatach. W świetle poczynionych ustaleń organ zobligowany był do nałożenia na M.S. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie wbrew przepisom powołanej ustawy poza kasynem gry mając na wadzie fakt, że adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być także osoba fizyczna.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej k.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 organ odwoławczy uznał, że nałożenie na tą samą osobę sankcji karej (grzywny) oraz sankcji administracyjnej (kar pieniężnej) nie narusza konstytucyjnego zakazu ne bis in idem.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie P.B. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 O.p., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ustawy o grach oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

4) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowanie podatkowego, o której mowa w art. 121 O.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten wyjaśnił należycie tanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

6) z ostrożności procesowej, gdyby Sąd nie przychylił się do zarzutu sformułowanego w pkt 5 zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucił:

7) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga została uwzględniona, bowiem okazała się częściowo uzasadniona.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; zwana dalej w skrócie p.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności decyzji Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Skarżący w niniejszych sprawach objął skargami dwie decyzje DIC wymierzające kary pieniężne w kwocie 12 000 zł, za urządzanie gier na dwóch automatach o nazwie [...] oraz [...] , poza kasynem gry. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Odnosząc się do podniesionych w skargach zarzutów należało zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika stron, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn., akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z tych przyczyn brak notyfikacji art. 89 u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA.

Sąd nie zgadza się również z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego potraktowania osoby fizycznej jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wyrażone w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371).

Nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Nie dopuszczono się naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem WSA w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

O uchyleniu decyzji organów obu instancji zadecydowały braki postępowania dowodowego. Ma rację skarżący twierdząc, że nie wypełnia desygnatów pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, jedynie wydzierżawianie powierzchni lokalu na taką działalność. Otóż zdolność administracyjnoprawną organu do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. zależy od prawidłowego i nie budzącego wątpliwości ustalenia podmiotu, który dopuścił się tego naruszenia. W ocenie Sądu, co najmniej przedwcześnie zostało przyjęte zarówno przez Naczelnika UC jak i Dyrektora IC, że skarżący posiadając prawo do korzystania z lokalu, do którego zostały wstawione automaty jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i podlegającym w związku z tym karze 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Z uzasadnienia zaskarżonych decyzji i poprzedzających je decyzji organu I instancji wynika, iż podstawą do uznania skarżącego za "urządzającego gry" był wyłącznie fakt udostępnienia lokalu wynikający z zawartej umowy dzierżawy (vide : umowa dzierżawy powierzchni lokalu zawarta pomiędzy skarżącym a spółką A sp. z o.o.). WSA podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 8 marca 2016 r., o sygn. II SA/Rz 853/15, wskazujące na konieczność odwołania się przy wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do rozumienia pojęcia "urządzanie" funkcjonującego w języku potocznym. Urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak: utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście określenie "urządzanie gier" należy rozumieć względnie szeroko, jako obejmujące czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określaniem praw i obowiązków jej uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, obsługą urządzeń (nie wyłączając pełnego dostępu do nich) i utrzymywaniem ich w stanie zapewniającym sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), zapewnieniem właściwych zabezpieczeń, oraz co niezwykle istotne, bezpośrednim czerpaniem korzyści finansowych z gier. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15).

W ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania za urządzającego grę każdego, kto dokonuje jakichkolwiek czynności umożliwiających udział w grach hazardowych. Na gruncie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier nie można kwalifikować samej tylko czynności oddania do używania innemu podmiotowi stosunkowo niewielkiej powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, gdyż brak jest przepisów zakazujących zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie urządzał. Odmienne uznanie oznaczałaby bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry (podmiot eksploatujący automat oraz oddający mu powierzchnię do eksploatacji); zgodnie bowiem z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej w zamian za stały czynsz prawo do korzystania z lokalu (jego części). O uznaniu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie zawsze muszą też decydować związane z tą czynnością obowiązki w postaci zapewnienia dopływu energii elektrycznej, włączania i wyłączania urządzeń z zasilania czy informowania właściciela urządzeń (osób zajmujących się ich obsługą) o nieprawidłowościach w ich działaniu. Każdorazowo obowiązkiem organu przed nałożeniem kary jest dokonanie analizy i wykładni pojęcia "urządzającego gry" w kontekście okoliczności faktycznych sprawy, mających na celu ustalenie, czy działalność w zakresie gier hazardowych jest samodzielnym przedsięwzięciem jednej ze stron umowy najmu bądź dzierżawy albo że jest to wspólne przedsięwzięcie gospodarcze obu stron umowy mające na celu osiągnięcie przychodu (tak słusznie WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia z dnia 8 marca 2016 r. o sygn. II SA/Rz 853/15).

W rozpoznawanej sprawie organy nie wykazały żadnych okoliczności świadczących o tym, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu, urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jedynie udostępnienie lokalu w ramach umowy cywilnoprawnej, która nie przewiduje innych nieprzewidzianych dla tego stosunku prawnego obowiązków wynajmującego w zakresie urządzania gier na automatach, nie jest zachowaniem odpowiadającym pojęciu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wskazane w kontrolowanych przez WSA decyzjach argumenty, obiektywnie nie przekonują do zastosowania wobec skarżącego dotkliwej sankcji administracyjnej. Nie udowodniono w jakikolwiek sposób poza umową części powierzchni lokalu, że skarżący aktywnie uczestniczył w urządzeniu gier na automatach poza granicami standardowego stosunku cywilnoprawnego dzierżawy. W aktach sprawy brak jest dowodów, potwierdzających wykonywanie przez skarżącego takich działań jak np. obsługa automatów, ich serwisowanie, nadzór nad właściwym działaniem jak również innych czynności mieszczących się w przytoczonym wyżej pojęciu urządzania gier. Z treści umowy zawartej przez stronę z właścicielem automatu nie sposób wywieść takich obowiązków skarżącego, które nie mieściłyby się w granicach cywilnoprawnego stosunku dzierżawy. Argumentacja decyzji o tym, że automat był włączony w dniu kontroli, o zwiększeniu ilości klientów, zwiększeniu dochodów z tytułu prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej nie dość, że nie wpisuje się w pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem, to oparta jest tylko i wyłącznie na przypuszczeniach organu. Stosowanie przez organ sankcji administracyjnej, nie może opierać się na przypuszczeniach. W przypadku wątpliwości, należy kierować się zasadą in dubio pro cive. Konstytucyjna zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, nakazują przy ustalaniu powszechnie obowiązującej wykładni mało precyzyjnego przepisu prawa publicznego regulującego sytuację prawną obywateli rozstrzygać wątpliwości interpretacyjne z korzyścią dla obywatela (por. uchwałę TK z 11 stycznia 2011 r., sygn. W 11/94, LEX).

Dlatego też, jako zasadny uznać należało podniesiony względem zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania wynikającymi z O.p., a mającymi zastosowanie w sprawie na podstawie art. 91 u.g.h., organ administracji publicznej rozpoznający sprawę powinien podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia (art. 124 O.p.). Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że organy I i II instancji nie dysponowały wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzał gry na automatach i przejawiał w tym kierunku aktywność.

WSA nie przychylił się do wniosków strony o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pod tą sygnaturą zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, czy przepis art. 8 ustęp 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?. Wyjaśnić należy, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji. Przepis art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE dotyczy jedynie procedury notyfikacji. Powyższe pytanie prejudycjalne związane było z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h., będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, jak stwierdził NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Dlatego tez nie było potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Stwierdzone naruszenia przepisów przemawiają za uchyleniem wydanych przez organy decyzji w oparciu o art. 135 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rzeczą organu będzie wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy w zakresie pozwalającym na nie budzące wątpliwości stwierdzenie czy skarżący urządzał gry na automatach i podjęcie stosownego do poczynionych ustaleń rozstrzygnięć.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.