Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 785/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 grudnia 2013 r., Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]", wymierzył "[...]", zwanej dalej "Spółką", karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie "[...]", poza kasynem gry, w "[...]". Podstawą tego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i rozważania.

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli ustalono, że w opisanym wyżej lokalu ujawniono przedmiotowy automat do gry, którego ogólne cechy konstrukcyjne i wygląd wskazywał, że może stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), dalej jako: u.g.h. Automat w trakcie kontroli był włączony do sieci zasilania i udostępniony do gry. Przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier na automacie.

Wykazano, że gry urządzane na tym automacie rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik gier. Ponadto, gry mają charakter komercyjny, gdyż konieczne jest uiszczenie określonej kwoty pieniężnej

w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Organ wskazał, że powyższe ustalenia potwierdziła opinia techniczna biegłego sądowego, sporządzona w postępowaniu karnym skarbowym. Ustalono również, że urządzającym gry była Spółka, która jest dysponentem przedmiotowego automatu. Organ pierwszej instancji odniósł się ponadto do kwestii notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki od decyzji organu pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją z dnia 18 marca 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których - na mocy art. 91 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej), wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.).

Organ stwierdził, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, automat nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.).

Organ podniósł, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ wskazał, że z ustaleń organów podatkowych wynika, iż gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi figurami i rysunkami nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie,

a grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się w bębnach w chwili zatrzymania.

Organ wyjaśnił ponadto, że gra na automatach w rozumieniu u.g.h. ma cel komercyjny, który oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Podkreślił, że gry były udostępniane publicznie w celu osiągnięcia wyższych przychodów z prowadzonej w opisanym wyżej lokalu działalności gospodarczej i bezpośredniego zysku z samej gry. Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego, włączona jako dowód do niniejszego postępowania oraz decyzja Ministra Finansów z dnia 10 października 2013 r., rozstrzygająca, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dyrektor odniósł się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Oceniając dyspozycję art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h., nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

Organ stwierdził ponadto, że pozbawiony jest podstaw zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. Organy są bowiem zobowiązane do przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją.

W skardze, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku

z art. 14 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca

1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L. 98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. nr 749 z późn. zm.), zwanej dalej: O.p.;

2) art. 145 § 1 i 2, art. 136, art. 137 § 1 - 3 w zw. z art. 123 O.p., przez wadliwe doręczenie decyzji pierwszej instancji z pominięciem prawidłowo ustanowionego

w sprawie pełnomocnika;

3) art. 121 § 1 w zw. z art. 123 § 1 i art. 200 O.p. przez uniemożliwienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu podatkowym przed wydaniem decyzji pierwszej instancji, gdyż Naczelnik Urzędu Celnego w Elblągu pomimo wyznaczenia stronie 7-dniowego terminu na wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji, wydał decyzję przed doręczeniem nadanej w wyznaczonym terminie, odpowiedzi na wezwanie, w związku stronie nie zapewniono udziału w postępowaniu, tym samym wezwanie organu do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji miało charakter pozorny, w związku z czym postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

4) art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est i zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj.

z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

5) art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, uzasadnionych w niniejszej sprawie brakiem legalnych definicji pojęć: "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających istotne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegającej na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

6) art. 121 § 2 i art. 124 O.p. przez zaniechanie wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanych urządzeniach za gry posiadające charakter losowy według art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

7) art. 191 O.p., przez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego, opinii prawnej

i ekspertyzy prawnej, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych

w zaskarżonej decyzji;

8) art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p., przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo jej wadliwości oraz na decyzji Ministra Finansów wydanej w oparciu o wnioski zawarte w opinii jednostki badającej Izby Celnej w Przemyślu, pomimo iż decyzja ta nie jest prawomocna, a wydawane przez Ministra Finansów decyzje oparte na sprawozdaniach tej jednostki badającej w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier na należących do skarżącej symulatorach, były uchylane przez WSA w Warszawie;

9) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

10) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kks, przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks.

W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

w całości oraz o przedstawienie przez tut. Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kks, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Wniosła też o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach i Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz

o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie, zawarte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 9 czerwca 2014 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 31 lipca 2014 r., Sąd zawiesił postępowanie sądowe,

a postanowieniem z dnia 7 czerwca 2016 r., Sąd podjął postępowanie sądowe.

Pismem z dnia 23 czerwca 2016 r., skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Ponadto podtrzymała zarzuty zawarte w skardze

i przedstawiła dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, przytaczając poglądy prezentowane w orzecznictwie sądowym i literaturze.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r., Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami

a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718

z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie naruszają one przepisów prawa.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że wnioski Spółki o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu oraz o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE pytania Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15, nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy wskazać, że ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Spółka nie wykazała, aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks, a tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., a proponowanym przez Spółkę pytaniem prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks Ponadto wyjaśnić należy, że Trybunał Konstytucyjny odpowiedział na pytanie prawne WSA w Gliwicach i w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne

z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za

naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa.

Dodatkowo, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), udzielił odpowiedzi na pytanie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) uznając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Natomiast odnośnie do pytania prawnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości UE przez Sąd Okręgowy w Łodzi, wskazać należy, że Sąd ten postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. (sygn. akt Kz 142/15) zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?".

Odpowiedź na to pytanie nie ma jednak znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a., żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Podnieść zatem należy, że w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt

II GPS 1/16, dostępna w Internecie), Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca

2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność, zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych.

W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą

o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności przez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej, zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, uzasadnia nałożenie na skarżącą Spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego oraz decyzji Ministra Finansów z dnia 9 października 2013 r., że ujawnione

w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wprawdzie skarżąca twierdzi, że przedmiotowy automat jest symulatorem zręcznościowymi do gier a nie automatem do gry w rozumieniu u.g.h., jednak zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy przeczy takiemu stanowisku. Przeprowadzone przez organy celne postępowanie pozwoliło na ustalenie, że przedmiotowy automat w żaden sposób nie daje graczowi możliwości wpływania na wynik gry, a oferowane na nich gry są grami realizowanymi elektronicznie (komputerowo) w celach komercyjnych i zawierają elementy losowości, a zatem spełniają przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia te wynikają zarówno z opinii biegłego sądowego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu. Ustaleń tych w żaden sposób nie podważają opinie przedłożone przez skarżącą. Przede wszystkim nie dotyczą one przedmiotowego automatu, a jedynie sposobu funkcjonowania urządzenia tego samego typu. Ponadto nie wynika z nich, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie (a więc zręczności) pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Dodać też należy, że przedstawione opinie prawne nie są opiniami w rozumieniu art. 197 § 1 O.p. Zgodnie bowiem z tym przepisem powołanie biegłego jest możliwe jedynie, w przypadku gdy wymagane są wiadomości specjalne. Zatem biegły może się wypowiadać jedynie co faktów, a nie co do przepisów prawa i ich interpretacji.

Ponadto wyjaśnić należy, że bez względu na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego tylko dlatego, że sporządzona została w postępowaniu karnoskarbowym, gdy znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 O.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z art. 181 § 1 O.p. wprost wynika, że

w poczet materiału dowodowego mogą być również włączone materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty podważające formalnoprawny

i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego sądowego są niezasadne. Wskazać także należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skoro zatem organ ten wydał decyzję w tym zakresie, to potwierdza to tylko ustalenia organów w niniejszej sprawie. Przy czym wyjaśnić należy, że zaskarżenie decyzji do sądu administracyjnego nie pozbawia decyzji jej ostateczności. W związku z tym, organ mógł powołać się na jej treść, zwłaszcza w sytuacji gdy stanowiła ona jeden z wielu środków dowodowych. Wyjaśnić ponadto należy, że Sąd nie może badać zarzutów skargi dotyczących braku uprawnień do przeprowadzenia badania przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, którego sprawozdanie stanowiło podstawę do wydania decyzji przez Ministra Finansów, gdyż badania te zostały przeprowadzone w innym postępowaniu

i nie mogą być przedmiotem oceny w niniejszej sprawie.

Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, bez potrzeby dopuszczania dowodu

z dokumentów. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie narusza art. 191 O.p.

i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Z uwagi na powyższe nie zaistniała też konieczność dopuszczenia w sprawie dowodu z kserokopii protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 1 marca 2011 r. przez Urząd Celny w Kaliszu w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym na okoliczność, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy a nie losowy. Uwzględnienie tego wniosku nie było niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości

w tej sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.), tym bardziej, że dotyczyło innego urządzenia, niż będące przedmiotem niniejszego postępowania.

Nie ulega także wątpliwości, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Wskazać zaś należy, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14

ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1

i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb

i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.

w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312).

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut Spółki naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Jak bowiem wskazano wyżej w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego

z przepisu prawa. W niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na Spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 K.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Na gruncie tego przepisu, odpowiedzialność Spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny (odpowiedzialność posiłkowa). Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w K.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Wobec niewadliwych ustaleń poczynionych w toku postępowania i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h, nie można orzekającym

w sprawie organom skutecznie zarzucić naruszenia zasady in dubio pro tributario. Zaznaczyć należy, że skarżąca – poza kwestionowaniem sformułowań "element losowości" i "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) – nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. Nie można przy tym zrzucić organom celnym przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z twierdzeń Spółki. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony

o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność", umożliwiającą każdorazowo pewną lub - choćby z dużym prawdopodobieństwem - wygraną. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne.

Nie wpływa też na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia art. 145 § 1 i 2, art. 136, art. 137 § 1 - 3 w zw. z art. 123 O.p. przez doręczenie decyzji pierwszej instancji Spółce z pominięciem ustanowionego w sprawie pełnomocnika, skoro w dacie nadania przesyłki zawierającej decyzję organu pierwszej, Naczelnik Urzędu Celnego nie miał wiedzy o tym fakcie. Podnieść też należy, że okoliczność powyższa nie przeszkodziła pełnomocnikowi skarżącej w terminowym wniesieniu odwołania od tej decyzji. Podobnie, nie jest skuteczny zarzut naruszenia art. 121 § 1

w zw. z art. 123 § 1 i art. 200 O.p., przez uniemożliwienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu podatkowym przed wydaniem decyzji pierwszej instancji, z uwagi na wydanie decyzji przez Naczelnik Urzędu Celnego przed doręczeniem nadanej

w wyznaczonym terminie pisma Spółki, zawierającego m.in. jej stanowisko w sprawie oraz wnioski dowodowe i wniosek o zawieszenie postępowania. Przyznać należy, że działanie to nie było prawidłowe, lecz stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na przedstawione wyżej rozważania Sądu, argumentacja i wnioski zawarte w pismach pełnomocnika skarżącej z 9 grudnia 2013 r. i 13 grudnia 2013 r., nieuwzględnionych przez organ pierwszej instancji przy wydawaniu decyzji, nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy, a tym samym naruszenie wskazanych wyżej przepisów postępowania nie mogło skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.