Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1394/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 6, art. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją [...] maja 2016 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23 - dalej: "k.p.a."), po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez spółkę M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w L. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] którą Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

- nakazał skarżącej spółce M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w L. prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." zlokalizowaną w L. przy ul. [...], zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na udziale, jako partner, w Programach "Żyj zdrowo" i "[...] Karta Dużej Rodziny", wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (pkt I decyzji);

- nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 (cztery tysiące) złotych (pkt II decyzji),

- decyzji w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności (pkt III decyzji),

orzekł w ten sposób, że:

- uchylił w/w decyzję organu pierwszej instancji w całości i w tym zakresie:

1. umorzył postępowanie administracyjne w pierwszej instancji w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." położoną w L. przy ul. [...], zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udziale, jako partner, w Programach "Żyj Zdrowo" i "[...] Karta Dużej Rodziny", w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności z dniem 3 kwietnia 2014 r., a także

2. nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 4000 zł. (cztery tysiące) z tytułu udziału, jako partner w programach "Żyj Zdrowo" w okresie od 16 maja 2012 r. do 3 kwietnia 2014 r. i "[...] Karta Dużej Rodziny" w okresie od 1 września 2013 r. do 3 kwietnia 2014 r., wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, wyznaczając jednocześnie stronie skarżącej termin na dokonanie wpłaty owej kary oraz wskazując rachunek bankowy do dokonania wspomnianej wpłaty kary pieniężnej.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 10 października 2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w L. wpłynęło pismo informujące o reklamie apteki ogólnodostępnej położonej w L. przy ul. [...], prowadzonej przez skarżącą spółkę M. sp. z o.o. sp. k. Zgodnie z przekazaną informacją pacjent w ww. aptece otrzymał od farmaceuty kartę zniżkową uprawniającą go do co najmniej 5% rabatu na leki pełnopłatne.

Jednocześnie w piśmie poinformowano, że na stronie www.[...].com umieszczono informację dotyczącą udziału w sieci aptek, które jako partner programów wspierających rodziny wielodzietne, umożliwiając kupowanie leków z rabatem w wysokości 10%. Do pisma załączono dowody uczestnictwa w programie w postaci:

- wystąpienia do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, do którego załączono wydruki ze strony internetowej www.magiczna.com, informującego o rozpoczęciu współpracy z Urzędami Miast w ramach programu wsparcia rodzin wielodzietnych oraz kopię Karty ochrony zdrowia. W ramach tych programów - zgodnie z wystąpieniem - oferowano klientom apteki zniżki w wysokości odpowiednio 5% i 10% na leki pełnopłatne.

W dniu 18 listopada 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę skarżącą o wszczęciu postępowania w przedmiocie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

W dniu 23 stycznia 2014 r. strona skarżąca przedłożyła do akt postępowania pisemne wyjaśnienia, w którym wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na brak naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej.

W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny - działając na podstawie art. 94a ust. 1-4 i art. 129b ust. 1. Ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 k.p.a. - decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...]:

- nakazał skarżącej spółce M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w L. prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "A." zlokalizowaną w L. przy ul. [...], zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na udziale, jako partner, w Programach "Żyj Zdrowo" i "[...] Karta Dużej Rodziny", wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (pkt I decyzji);

- nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 (cztery tysiące) złotych (pkt II decyzji),

- decyzji w pkt I nadał rygor natychmiastowej wykonalności (pkt III decyzji,

Skarżąca spółka wniosła od powyższej decyzji organu pierwszej instancji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Spornej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

- naruszenie art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 44 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych,

- naruszenie art. 94a ust. 1 zdanie drugie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 86 ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz przepisów rozdziału 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że strona skarżąca prowadziła zakazaną działalność reklamową aptek ogólnodostępnych,

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a.

Do odwołania strona skarżąca załączyła także kopię oświadczenia o wycofaniu się apteki objętej postępowaniem z uczestnictwa programów: "Żyj Zdrowo" oraz "[...] Karta Dużej Rodziny" wraz z kopiami wystąpień do podmiotów prowadzących te programy.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udziale, jako partner w Programach "Żyj Zdrowo" i "[...] Karta Dużej Rodziny" i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, iż złożenie oświadczeń w przedmiocie zakończenia uczestnictwa apteki ogólnodostępnej objętej postępowaniem musiało prowadzić do umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej jej reklamy.

Na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której powtórzyła zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji.

W wyniku rozpoznania skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt. VI SA/Wa 3864/15, uchylił powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że sentencja kontrolowanej decyzji organu odwoławczego nie odpowiada dyspozycji art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, sentencja zaskarżonej decyzji powinna składać się w niniejszej sprawie z dwóch części, tj. w pierwszej części organ winien uchylić zaskarżoną decyzję, zaś w drugiej - umorzyć postępowanie przed organem pierwszej instancji. Sąd uznał bowiem, że nie można umorzyć postępowania przed organem pierwszej instancji bez wcześniejszego orzeczenia o uchyleniu decyzji tego organu. Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy dopuścił się uchybienia polegającego na braku dokonania koniecznych do nałożenia kary pieniężnej ustaleń, co do prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. W ocenie Sądu, "dopuszczenie do kilkukrotnego orzekania o naruszeniu zakazu w odniesieniu do każdej formy reklamy prowadzonej w jednym okresie łatwo może doprowadzić do przekroczenia maksymalnego wymiaru kary określonego w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, mimo, że w każdej ze spraw wskazana tam wysokość kary nie będzie przekroczona". Sąd sformułował powyższy podgląd, "w związku z podniesionym faktem wielokrotnego karania Strony za prowadzenie zabronionej reklamy aptek". W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nakazał uzupełnienie materiału dowodowego w tym zakresie.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, kierując się wytycznymi WSA w Warszawie zawartymi w powyższym wyroku, Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał w dniu [...] maja 2016 r. decyzję nr [...], na mocy której - działając m.in. w oparciu o przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - uchylił sporną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], oraz:

1. umorzył postępowanie administracyjne w pierwszej instancji w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "A.", położoną w L. przy ul. [...], zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udziale, jako partner, w Programach "Żyj Zdrowo" i "[...] Karta Dużej Rodziny", w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności z dniem 3 kwietnia 2014 r., a także

2. nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 złotych z tytułu udziału, jako partner, w programach "Żyj Zdrowo" w okresie od 16 maja 2012 r. do 3 kwietnia 2014 r. i "[...] Karta Dużej Rodziny" w okresie od 1 września 2013 r. do 3 kwietnia 2014 r., wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, wyznaczając jednocześnie stronie skarżącej termin wpłaty powyższej kary oraz wskazując rachunek bankowy do wpłaty owej kary pieniężnej.

W uzasadnieniu wydanej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że uzupełnił materiał dowodowy zgodnie z wytycznymi Sądu i w konsekwencji pozyskał informację o toczących się i zakończonych wobec strony skarżącej postępowaniach w związku z naruszeniem przez nią zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (vide: pismo [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 1 marca 2016 r.).

Organ odwoławczy zauważył, że zgodnie z informacją przekazaną pismem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 1 marca 2016 r., wobec strony nie były prowadzone inne postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Organ odwoławczy wskazał, że decyzją Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r., utrzymaną następnie w mocy przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], cofnięto skarżącej spółce zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." położonej w L. przy ul. [...]. Organ odwoławczy podkreślił, że we wskazanej lokalizacji prowadzona jest obecnie inna apteka ogólnodostępna na podstawie zezwolenia z dnia 5 stycznia 2016 r., wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, powyższe oznacza, że niezależnie od ustalonego faktu naruszania przez stronę skarżącą zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co stanowiło podstawę umorzenia postępowania w tej części decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., zaistniała druga negatywna przesłanka prowadzenia postępowania, tj. bezprzedmiotowość.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Mając na względzie fakt, że decyzja powinna odzwierciedlać zarówno stan prawny, jak i faktyczny na dzień jej wydania, organ odwoławczy stwierdził, że należało zatem umorzyć postępowanie w przedmiocie nakazania stronie skarżącej zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, zgodnie bowiem z art. 105 § 1 k.p.a., brak jest przedmiotu postępowania.

Powyższe, zdaniem organu odwoławczego, nie oznacza jednak, że bezprzedmiotowe jest orzeczenie w zakresie nałożenia na stronę skarżącą stosownej kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że zgodnie z powołanym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, fakt prowadzenia przez skarżącą spółkę w ocenianym okresie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej nie budzi wątpliwości, w szczególności zaś ustalenia dokonane przez organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. nie zostały zakwestionowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wydanym wcześniej wyroku.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że skarżąca spółka od dnia 16 maja 2012 r. ("A." zaś od dnia 20 grudnia 2012 r., tj. od dnia uzyskania właściwego zezwolenia na prowadzenie działalności) była partnerem programu "Żyj Zdrowo". W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, uczestnictwo apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez stronę skarżącą w ramach Programu "[...] Karta Dużej Rodziny" nie budzi wątpliwości. Zdaniem organu odwoławczego, udział skarżącej spółki w Programie "[...] Karta Dużej Rodziny" należało uznać za przejaw (formę) promocji apteki należącej do skarżącego przedsiębiorcy, który poprzez uczestnictwo w owym programie oczekuje długoterminowych korzyści dla prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił również, że zgodnie z założeniami spornego Programu "[...] Karta Dużej Rodziny", miał on polegać na ułatwieniach dla osób nim objętych w dostępie do miejskiej infrastruktury, sportu, rekreacji, kultury oraz innych dóbr i usług. W tym celu, wprowadzono przez miejskie instytucje system ulg, zwolnień oraz preferencji dla rodzin wielodzietnych, dzięki czemu - jak zapewniał Prezydent Miasta [...] - poprzez udział przedsiębiorcy w Programie strona skarżąca uzyska cenny elementem budowania wizerunku firmy W ocenie organu odwoławczego, przystąpienie do tego Programu stanowiło prowadzenie w sposób pośredni reklamy aptek prowadzonych przez stronę skarżącą. Organ uznał bowiem, że oferując 10% zniżkę na leki pełnopłatne, leki OTC, kosmetyki, suplementy diety i inny asortyment znajdujący się w aptece (nieobejmujący leków refundowanych przez NFZ, leków recepturowych oraz aktualnie trwających promocji w aptece), skarżąca spółka zachęcała do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece, co - zgodnie z orzecznictwem sądowym - uznać należy za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Organ odwoławczy wskazał, że za niedozwoloną reklamę apteki uznać należy wszelkie działania mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki. W tej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, uczestnictwo w analizowanych programach spełniało te cechy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że pomimo umorzenia postępowania w powyższym zakresie, naruszenie zakazu reklamy aptek powoduje obligatoryjne nałożenie kary pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych, zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ odwoławczy zauważył jednocześnie, że przy ustalaniu wysokości kary, organ uwzględnił okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że strona nie była uprzednio karana za naruszenie zakazu reklamy "Apteki [...]", położonej w L. przy ul. [...], co potwierdził organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy podkreślił jednocześnie, że oczywistym jest, iż nałożenie administracyjnej kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, związane jest z prowadzeniem konkretnej apteki ogólnodostępnej i konkretnym - dokonanym w związku z jej funkcjonowaniem - naruszeniem ustawowego zakazu reklamy. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w niniejszej sprawie, jak wynika z wyjaśnień organu pierwszej instancji, nie toczyły się przeciwko stronie skarżącej w tym samym przedmiocie, czyli "zaprzestania reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej".

Organ odwoławczy uznał, że ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego wynika, że naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej przez stronę skarżącą miały charakter długotrwały.

Według Głównego Inspektora Farmaceutycznego, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 139 k.p.a., organ odwoławczy nie może jednak wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

W konsekwencji, organ odwoławczy wskazał, że przy określaniu wysokości kary pieniężnej wziął pod uwagę fakt, iż Program "Żyj Zdrowo" był realizowany w okresie od dnia 16 maja 2012 r. (data oświadczenia strony skarżącej o uzyskaniu statusu partnera owego Programu) do dnia 3 kwietnia 2014 r. (zgodnie z oświadczeniem strony skarżącej załączonym do odwołania), zaś Program "[...] Karta Dużej Rodziny" - w okresie od dnia 1 września 2013 r. (zgodnie z informacją zawartą w piśmie Urzędu Miasta L. - Wydziału Zdrowia i Spraw Społecznych z dnia 5 lutego 2014 r.) do dnia 3 kwietnia 2014 r. (zgodnie z oświadczeniem strony skarżącej załączonym do odwołania), a więc oba Programy miały charakter działań długookresowych.

W piśmie z dnia 22 czerwca 2016 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez adwokata, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r.

Wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie od organu odwoławczego na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego, skarżąca spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. - poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia stopnia oraz okoliczności przypisanej stronie skarżącej działalności, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne z uwagi na przyjęcie całkowicie błędnych przesłanek wymiaru kary administracyjnej;

2) naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło w konsekwencji do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "Apteka [...]", zlokalizowanej w L. przy ul. [...], była prowadzona reklama, a nadto, iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą spółkę, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło w konsekwencji wadliwego do przyjęcia, iż udział skarżącej spółki, jako partnera, w programach "Żyj Zdrowo" oraz "[...] Karta Dużej Rodziny", stanowił niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych, podczas gdy wskazywanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4) naruszenie art. 94a ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że samo zobowiązanie się skarżącego do obniżenia cen leków stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisów; podczas gdy ze wskazanych powyżej przepisów wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;

5) naruszenie art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca zarzuciła na wstępie, że organy obu instancji zaniechały dokonania czynności niezbędnych do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W szczególności, zdaniem skarżącej spółki, organy administracji, stwierdzając, że strona prowadziła działalność noszącą znamiona zakazanej reklamy apteki, nie dokonały w sposób bezsprzeczny kluczowych ustaleń odnośnie przesłanek owej działalności, w tym nie zbadały, czy rabaty były udzielane pacjentom biorącym udział w programie oraz czy udział skarżącej spółki w programie miał wpływ na sprzedaż w przedmiotowej aptece "[...]". Skarżąca spółka podkreśliła w tym miejscu, iż wspomniane rabaty nie były udzielane wszystkim uczestnikom programu, lecz tylko w szczególnych i uzasadnionych przypadkach, które podlegały każdorazowej ocenie przez kierownika apteki.

Zdaniem skarżącej spółki, organy obu instancji nie poczyniły również jakichkolwiek ustaleń odnośnie udziału skarżącej spółki, jako partnera w Programie "Żyj zdrowo", a więc nie wyjaśniły, w jaki sposób doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej.

Strona skarżąca zarzuciła również, iż organy obu instancji nie ustaliły, kto prowadzi sporny program i czy uczestnictwo w owym programie stanowi w ogóle niedozwoloną reklamę.

W ocenie skarżącej spółki, w materiale dowodowym brak jest potwierdzenia, że udział w spornym programie stanowi zachęcanie potencjalnych klientów do skorzystania z usług apteki, ani też, że udział skarżącej spółki w tych programach przyczynił się do zwiększenia sprzedaży w aptece.

W tej sytuacji, zdaniem strony skarżącej, organy zaniechały ustalenia okoliczności, które mając istotny wpływ na zastosowanie normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca spółka zarzuciła, że organy Inspekcji Farmaceutycznej w sposób arbitralny przyjęły, na podstawie dowolnej oceny materiału dowodowego, że strona skarżąca reklamowała sporną aptekę ogólnodostępną.

Przechodząc do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 94a P.f., strona skarżąca uznała, że organy Inspekcji Farmaceutycznej dokonały błędnej interpretacji pojęcia reklamy apteki, niezasadnie przyjmując, że reklamą apteki jest każda zachęta, gdy tymczasem zakaz wyrażony w art. 94a ust. 1 cyt. ustawy nie jest zakazem absolutnym.

Skarżąca spółka zarzuciła, iż nie sposób uznać, aby udział w programie był prowadzony z zamiarem zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Ponadto, zdaniem strony skarżącej, brak jest dowodów, aby działalność polegająca na realizowaniu celów poprzez sprzedaż dóbr oraz zwiększania usług na rzecz osób i rodzin objętych programem, wpłynęła w jakikolwiek sposób na zwiększoną sprzedaż. Jednocześnie, strona skarżąca podkreśliła, że z uczestnictwem w Programie "Żyj Zdrowo" nie były związane gratyfikacje, czy też rabaty udzielane na zakupy dokonywane w aptece. Ponadto, strona zauważyła, iż za zakupy dokonywane w aptece nie były naliczane żadne punkty.

Strona skarżąca uznała, że niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f., poprzez zakazywanie prowadzenia przez aptekę działań innych, niż niedozwolona reklama.

Strona skarżąca zarzuciła również organom obu instancji, iż popełniły błąd, gdyż nie oddzieliły samego uczestniczenia w programach "Żyj Zdrowo" i "[...] Karta Dużej Rodziny" od działalności polegającej na reklamowaniu tego programu. Zdaniem strony skarżącej, o ile druga z opisanych działalności podlegać może ocenie przez pryzmat regulacji z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, o tyle pierwsza - polegająca tylko i wyłącznie na obniżaniu cen leków i suplementów diety - sama w sobie nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności. Skarżąca spółka podniosła, iż podejmowanie przez nią zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowiło jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym.

Skarżąca spółka podkreśliła, że nie jest organizatorem tych programów, lecz jedynie ich uczestnikiem. W tej sytuacji, strona zauważyła, że z akt sprawy nie wynik, iż prowadzącym reklamę przedmiotowej apteki, w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f., była skarżąca spółka, do której skierowano decyzję o wymierzeniu kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy. Tymczasem, jak wskazała skarżąca spółka, z treści przepisów art. 129b i art. 94a P.f. wynika, że adresatem decyzji winien być podmiot, który prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, a nie - jak w niniejszej sprawie – podmiot prowadzący aptekę.

Strona skarżąca powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r., w którym NSA uznał, że czym innym jest udział w pomocy finansowej przy zakupie leków, polegający na sprzedaży leków objętych tym programem, a czym innym reklamowanie tej działalności. W tej sytuacji, jak zauważył NSA, z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę (podobnie: WSA w Warszawie /w:/ wyrok z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3765/14).

Mając to na względzie, strona skarżąca zarzuciła, iż organy Inspekcji Farmaceutycznej popełniły błąd, albowiem sam fakt prowadzenia Programu "Żyj Zdrowo" oraz uczestniczenia w Programie "[...] Karta Dużej Rodziny", uznały za reklamę apteki, gdy tymczasem problem polega na tym, że aby jakieś informacje o tych programach były w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, musi istnieć jakakolwiek komunikacja tych informacji. Zdaniem strony skarżącej, sam fakt prowadzenia programu, o ile się tego w żaden sposób nie komunikuje, nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę apteki, albowiem nośnikiem reklamy musi być informacja, a w tym przypadku, organy obu instancji nie ustaliły, ani kto, ani w jaki sposób komunikuje tenże rzekomy program.

Ponadto, niezależnie od powyższych zarzutów, strona skarżąca - działając z ostrożności procesowej - podniosła, iż organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, ustalając wysokość kary pieniężnej, nie pochyliły się należycie nad przesłankami jej miarkowania, dokonując wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia rażąco wygórowanej kary, w sposób sprzeczny z art. 129b ust. 2 P.f. W ocenie strony skarżącej, organy obu instancji nie dokonały m.in. stosownych ustaleń w zakresie takich przesłanek wymiaru kary, jak chociażby stopień naruszenia zakazu reklamy.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki M. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego - nie narusza przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że wydając w niniejszej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2016 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

W działaniu organu odwoławczego Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu, wszechstronnie wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd zwraca uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Należy zauważyć, że powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki WSA w Warszawie wydane w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07), a także m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w programach takich, jak Program "Żyj Zdrowo" oraz Program "[...] Karta Dużej Rodziny", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

Dokonując analizy całości zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, Sąd uznał, że na gruncie rozpatrywanego sporu należy przyznać rację organom Inspekcji Farmaceutycznej, które stwierdziły, że oba sporne programy, a więc zarówno Program "Żyj Zdrowo", jak i Program "[...] Karta Dużej Rodziny", w których uczestniczyła szczegółowo wskazana w decyzjach apteka ogólnodostępna prowadzona przez skarżącą spółkę, są programami o charakterze przypominającym lojalnościowy.

Jak wynika z zebranego materiału dowodowego, skarżąca spółka od dnia 16 maja 2012 r. (zaś "A." od dnia 20 grudnia 2012 r., a więc od dnia uzyskania właściwego zezwolenia na prowadzenie działalności) była partnerem Programu "Żyj Zdrowo". Także uczestnictwo wspomnianej apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez stronę skarżącą w ramach Programu "[...] Karta Dużej Rodziny" nie budzi wątpliwości.

W ocenie Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny jednoznacznie ustalił, iż przystąpienie do tego Programu stanowiło prowadzenie w sposób pośredni reklamy aptek prowadzonych przez skarżącą spółkę, która oferując bowiem 10% zniżkę na leki pełnopłatne, leki OTC, kosmetyki, suplementy diety i inny asortyment znajdujący się w aptece (nieobejmujący leków refundowanych przez NFZ, leków recepturowych oraz aktualnie trwających promocji w aptece), zachęcała tym samym do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece, co - zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem sądów administracyjnych - stanowi działalność nosząca znamiona prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji prawidłowo oceniły, że fakt prowadzenia wspomnianych wyżej programów był komunikowany publicznie. W szczególności, następowało to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można było znaleźć na stronie internetowej zarówno samej apteki, jak i na stosownych stronach informujących o obu programach. Było zatem publicznie wiadome, że dane apteki - w tym przypadku apteka ogólnodostępna prowadzona przez skarżącą spółkę w L. przy ul. [...]- uczestniczą w danym programie. Oprócz tego ustalono, że klient apteki dowiadywał się o programie od farmaceuty i z ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (vide: m.in. M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, System Informacji Prawnej LEX).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki prowadzonej przez stronę skarżącą można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w dotychczasowym orzecznictwie, w tym również na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm prawnych (por. m.in. /w:/ wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, czy też wyrok tut. WSA z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07). Warto zauważyć, że również Sąd Najwyższy prezentował w swoim orzecznictwie podobne stanowisko. Przykładowo, warto wskazać m.in. na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r. nr 20, poz. 1116), w którym Sąd Najwyższy stwierdził wyraźnie, iż: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Ponadto, należy zauważyć, że za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (tak m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis "Prawo i Zdrowie" nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się przykładowo, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r. nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w różnego rodzaju "programach" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, jest skierowana do publicznej wiadomości. Również poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza - według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka (Wydawnictwo PWN, Warszawa 1982, tom II, s.1074) - "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi".

W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podziela ocenę, że sporne programy - Program "Żyj Zdrowo" oraz Program "[...] Karta Dużej Rodziny", jako programy lojalnościowe (quasi-lojalnościowe), stanowią jedną z form reklamy apteki.

Warto wskazać, że programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy też, jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Nie ulega wątpliwości, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to w konsekwencji, że oferowane "programy", poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach, mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres podmiotu ją prowadzącego, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez wspomniane "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować. W tej sytuacji, należy - zdaniem Sądu - uznać, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym (rabatowym) jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. W konsekwencji, aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, stanowiłaby - w ocenie Sądu - ominięcie zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki we wskazanych wcześniej programach lojalnościowo-rabatowych, które reklamują się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamują apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy", w którym konkretna apteka bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika "programów" lojalnościowych (rabatowych).

Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz pogląd - aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty m.in. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. wydanym w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy też w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z dnia 20 września 2010, sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym, wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka prowadzona w L. przez skarżącą spółkę, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Należy wyraźnie przy tym wskazać, że stosowane przez stronę skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia - wbrew sugestiom skarżącej spółki - nie są zakazane, w wręcz są chronione przez Konstytucję RP, o ile jednak nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

W świetle powyższego, nie sposób - zdaniem Sądu - podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż udział w spornych programach lojalnościowych takich, jak Program "Żyj Zdrowo" oraz Program "[...] Karta Dużej Rodziny" nie naruszał przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzował komercyjny charakter oraz cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danej apteki. Ponadto, należy wskazać, że do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przy tym przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem było również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

W ocenie Sądu, nie można zgodzić się z przedsiębiorcami prowadzącymi na terenie Polski apteki ogólnodostępne, aby zakaz reklamy apteki naruszał w jakikolwiek sposób fundamentalne zasady wyrażone w przepisach art. 2, art. 20, art. 22, czy też art. 68 Konstytucji RP, albowiem zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje się, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie drugie tego przepisu zastrzega jednocześnie, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą skarżąca spółka ma zezwolenie, jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Sąd zwrócił uwagę, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Zdaniem Sądu, oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała udziału w owych programach, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało w tym zakresie umorzone.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca przed wydaniem decyzji z dnia zaprzestała prowadzenia we wskazanej aptece działalności reklamowej poprzez udział w danym Programie, uzasadnione było uchylenie w tej części spornej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie w tej części postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenie działalności reklamowej apteki we wskazanym Programie z powodu jego bezprzedmiotowości.

Sąd uznał ponadto, iż - wbrew twierdzeniom strony skarżącej - Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej.

Ponadto, Główny Inspektor Farmaceutyczny słusznie zauważył w uzasadnieniu decyzji, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Nie ulega wątpliwości, że organy administracji publicznej obu instancji, wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje, obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, prawidłowo stosując przy tym zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, obowiązujące w dacie wydawania owych decyzji. Oznacza to, że wskazana w decyzjach podstawa prawna wynikać winna z obowiązującego prawa materialnego, tak, by nie naruszać zasady praworządności określonej w przepisie art. 6 k.p.a.

Zdaniem Sądu, z powyższego obowiązku organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiązały się i brak jest tym samym podstaw do postawienia im w tym zakresie jakichkolwiek istotnych zarzutów.

Sąd uznał jednocześnie, że - wbrew zarzutom skarżącej spółki - nie można organom obu instancji odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone sumiennym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.