Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2915/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 23a ust. 7, art. 23b ust. 1, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 13 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 444/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 444/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w dniu [...] maja 2013 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie o nazwie: "[...]" [...], położonym w miejscowości G. [...], gm. G. Właścicielem stwierdzonych w czasie kontroli automatów była A. Sp. z o.o., która posiadała wówczas zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] z dnia [...] września 2008 r. W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gier na urządzeniach, ustalając, że grający mają możliwość gry za maksymalną stawkę 10 zł (na automacie G.) i 20 zł (na automacie A.).

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości łącznej 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: A., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], oraz G., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], wskazując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia m.in. art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 i art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.). Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem, że bezpodstawnie uznano, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wskazując, że przeprowadzone postępowanie wykazało, że kontrolowane urządzenia do gry nie są automatami o niskich wygranych, a wobec tego strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W takiej sytuacji wyłączenie karalności z art. 141 u.g.h. nie znajduje zastosowania.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. wniosła spółka.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), przede wszystkim zaznaczył, że skarżąca spółka prowadziła działalność na podstawie posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a obydwa znajdujące się w tym punkcie automaty miały ważne poświadczenia rejestracji. Na podstawie kontroli przeprowadzonej w oparciu o przepisy art. 30 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), w tym przeprowadzonego w jej trakcie eksperymentu, a także na podstawie opinii biegłego sporządzonej dla potrzeb sprawy karnej skarbowej, organy ustaliły, że na kontrolowanych automatach, po pierwsze, możliwa jest gra za stawki wynoszące 10 i 20 zł, a po drugie, że na obu tych automatach możliwe jest uzyskanie wygranej w wysokości przekraczającej 60 zł. Automaty te nie spełniały więc wymogów dla automatów o niskich wygranych, o jakich mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji WSA uznał, że sama okoliczność, że w roku 2008 i 2009 zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.

Dalej, odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd I instancji wywiódł, że projekt u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE, zaś zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania w porządku krajowym było przedmiotem badania przez sądy krajowe w tym Trybunał Konstytucyjny, Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd I instancji stanął na stanowisku, że fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie powoduje jednak automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zdaniem Sądu I instancji, związanie wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., powinno być jednak ograniczone wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. TSUE nie dokonywał bowiem wykładni przepisów u.g.h., ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego.

Uwzględniając powyższe WSA podkreślił, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, w konsekwencji nie można mówić o deregowaniu z polskiego porządku prawnego przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przy rozważaniu kwestii ewentualnej odmowy zastosowania przez sąd krajowy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zdaniem WSA należy też uwzględnić skutki wynikające z ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która to ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Jednocześnie ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań, Sąd doszedł do przekonania, że podnoszony w skardze zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że brak notyfikacji wskazanych wyżej przepisów skutkować powinien odmową ich zastosowania, jest nieuzasadniony, zaś nałożona na spółkę sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że skarżąca prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego zezwolenia polegało, na prowadzeniu działalności na automatach nie spełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Zgodnie bowiem z art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Zestawienie art. 129 i art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych za obie instancje. Wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie i zaaprobowanie wymierzonej spółce kary pieniężnej, podczas gdy skarżąca nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier "[...]" w gminie G. i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowane decyzją automaty, posiadały w okresie całej ich eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenia rejestracji, jak również stwierdzono brak ingerencji w automat oraz jego funkcjonowanie tak jak w momencie rejestracji oraz w opinii przedrejestracyjnej, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w sprawie;

2) art. 23a ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie przez Sąd za dopuszczalne zignorowanie przez organ ostatecznych i wiążących decyzji administracyjnych o charakterze uprawniającym w postaci poświadczeń rejestracji oraz trwającego na mocy tych aktów administracyjnych stanu prawnego (prawa strony do legalnej eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych), która to decyzja nie została nigdy uchylona ani wzruszona w okresie objętym ukaraniem, co wyklucza przyjęcie aby eksploatacja w tym okresie na mocy poświadczenia rejestracji ww. automatów była działalnością niezgodną z prawem, a więc podlegającą karze pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej u.g.h. (przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby bowiem do powstania paradoksu prawnego, kiedy w tym samym okresie eksploatacja automatu jest zarazem legalna - na mocy ważnego poświadczenia rejestracji - jak i podlega karze - bez wzruszenia rejestracji);

3) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z:

art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie przez Sąd za wystarczające ustalenie przez funkcjonariuszy celnych (nieposiadających wiadomości specjalnych) w drodze eksperymentu, bez skorzystania z trybu przebadania automatu przez właściwą Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, rzekomo nieprawidłowego działania automatów w postępowaniu podatkowym, podczas gdy bez zastosowania procedury badawczej i wprowadzenia do postępowania dowodu z opinii Jednostki Badającej, jak również przy stwierdzeniu braku ingerencji w automat oraz jego funkcjonowania tak jak w momencie rejestracji, decyzje wydane zostały bez oparcia w rzetelnym materiale dowodowym, a jako takie powinny podlegać uchyleniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu.

W rozpoznawanym przypadku - z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. - kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Mając powyższe na uwadze skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna jest niezasadna. Podstawy, na których ją oparto, nie są bowiem usprawiedliwione.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego, trzeba na wstępie zaznaczyć, że – jak wynika z treści art. 141 u.g.h. - zgodne z art. 129 – 140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy.

Pojęcie zgodności, użyte w cytowanym przepisie oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. A zatem, jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak –wyłączenie, o którym mowa w przepisie art. 141 u.g.h., niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jedynie tak długo jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 – 140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przedsiębiorca urządzający gry traci ochronę prawną i podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) wyjaśniono m.in., że rozwiązanie prawne przyjęte w art. 141 u.g.h. ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 u.g.h. zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi zatem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale i jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa.

Odnosząc się zaś do prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych w ramach zgodnego z art. 129 – 140 u.g.h. organizowania przez skarżącą gier na automatach o niskich wygranych, trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym art. 91 u.g.h. wprost stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 O.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w punkcie o nazwie: "[...]" [...] w miejscowości G., przede wszystkim eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych automatach, a także opinii biegłego sporządzonej dla potrzeb sprawy karnej skarbowej) dla wykazania, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Sąd I instancji zasadnie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie przez organy w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p.

Niewątpliwie w myśl art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Stosownie zaś do art. 23b ust 1. powołanej ustawy na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

W ocenie NSA z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 141 pkt 2 u.g.h. nie można jednak wywieść, by ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem wymagało przeprowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji. W postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary fakt, że automat został zarejestrowany i rejestracji tej nie cofnięto nie wyklucza dokonywania przez organ samodzielnych ustaleń, czy automat jest automatem o niskich wygranych w rozumieniu art. 141 pkt 2 u.g.h. Konieczne jest mianowicie odróżnienie postępowanie w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, od postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu – z uwagi na odmienną podstawę prawną orzekania i tym samym inny przedmiot postępowania. Powtórzyć wypada, że dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. niezbędne jest ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do urządzania na nim gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.) i jednocześnie nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Ustalenia te - jak już wskazano - stosownie do treści art. 8 i 91 u.g.h. czynione są według zasad postępowania dowodowego przewidzianych w Ordynacji podatkowej. Konieczność pozyskania kwalifikowanego dowodu w postaci badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.), przeprowadzanego na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.) prawo przewiduje tylko w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. II GSK 3249/17).

W rozpoznawanej sprawie poza sporem przy tym jest, że w stosunku do skarżącej spółki postępowanie przewidziane powołanym art. 23a ust. 7 u.g.h. nie było prowadzone i badania, o którym mowa w art. 23b ust. 1 u.g.h. nie przeprowadzano.

Z podanych względów zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. jak i zarzut naruszenia art. 23a ust. 2 (zgodnie z którym: Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat) w związku z art. 128 O.p. nie mogły być uznane za trafne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela jednocześnie stanowiska wyrażonego przez Sąd I instancji, a także strony skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. Należy mieć bowiem na uwadze, że to rzeczą sądu krajowego jest ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

I tak, zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Stąd podniesione zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle poczynionych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.