Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 1366/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Ordynacje wyborcze
Skarżony organ: Burmistrz Miasta
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały
Powołane przepisy: article: art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
article: art. 16 ust. 3
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 113
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy
article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie WSA Donata Starosta WSA Józef Maleszewski Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. sprawy ze skargi Wojewody Wielkopolskiego na uchwałę Rady Miejskiej [...] z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; 2. określa, że zaskarżona uchwała nie może być wykonana; 3. zasądza od Rady Miejskiej [...] na rzecz skarżącego Wojewody Wielkopolskiego kwotę 240 złotych (dwieście czterdzieści zł) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.


UZASADNIENIE

Wojewoda Wielkopolski złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na uchwałę nr [...] Rady Miejskiej [...] z dnia 27 czerwca 2013 r. w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. W. (dalej jako Radny), wnosząc o stwierdzenie nieważności uchwały. Wojewoda zarzucił uchwale naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2 a oraz ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. nr 176, poz. 1190, zwanej dalej: Ordynacja wyborcza) w zw. z art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., nr 594 z późn. zm., dalej jako u.s.g.) poprzez stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego w sytuacji, gdy nie ziściły się przesłanki zastosowania powyższych norm.

Zaskarżoną uchwałą Rada Miejska stwierdziła wygaśnięcie mandatu Radnego w związku z niezaprzestaniem zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy [...] (dalej jako Gmina). Uchwałę podjęto na podstawie art.190 ust. 1 pkt 2a oraz ust. 2 i 4 Ordynacji wyborczej, w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 roku - przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 z późn. zm., dalej jako ustawa wprowadzająca). Przedłożona organowi nadzoru uchwała nie zawierała uzasadnienia.

W piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 roku organ nadzoru, w oparciu o art. 88 w zw. z art. 90 ust. 1 u.s.g., w związku z wątpliwościami, co do legalności uchwały, wezwał Przewodniczącego Rady do przedłożenia dowodów potwierdzających zasadność podjętych uchwał pod rygorem stwierdzenia ich nieważności. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przewodniczący Rady przesłał wyjaśnienia, które – jak wskazał – uzyskał od wnioskodawczyni przedmiotowych uchwał, tj. wniosek z dnia [...] czerwca 2013 r. o wprowadzenie do porządku obrad sesji Rady dwóch projektów uchwał w sprawie wygaśnięcia mandatów radnych wraz z projektami uchwał i ich uzasadnieniem; Uchwały nr [...] i [...] Rady Miejskiej z dnia 8 sierpnia 2013 roku w sprawie przekazania do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarg radnych wraz z odpowiedzią na skargę, wniosek o opinię prawną z dnia [...] maja 2013 r., opinie prawne z dnia [...] czerwca 2013 roku w przedmiotowej sprawie sporządzone przez radcę prawnego oraz stanowisko wnioskodawczyni uchwał z dnia [...] sierpnia 2013 r.

Wobec niewystarczającego, w ocenie organu nadzoru, uzasadnienia podjęcia zaskarżonej uchwały organ ten, w piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 r., ponownie wezwał Przewodniczącego Rady do przedłożenia stosowych dowodów potwierdzających zasadność podjętych uchwał pod rygorem stwierdzenia ich nieważności. W odpowiedzi na powyższe pismo przedłożone zostały dodatkowe dokumenty, które – zdaniem Rady – uzasadniały podjęcie Uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego tj.

1. wyciąg z protokołu [...] obejmujący dyskusję i głosowanie nad projektem Uchwały;

2. kopia Statutu [...] Stowarzyszenia [...];

3. kopia zaświadczenia z [...] sierpnia 2010 r. o wpisie [...] Stowarzyszenia [...] do ewidencji stowarzyszeń;

4. kopia zaświadczenia z [...] marca 2012 r. o wpisie [...] Stowarzyszenia [...] do ewidencji stowarzyszeń;

5. zarządzenie Burmistrza z [...] lipca 2010 r. w sprawie podziału środków na realizację zadania publicznego Gminy z zakresu [...] dla ofert złożonych poprzez stowarzyszenia oraz inne podmioty w ramach otwartego konkursu ofert na rok 2010;

6. zarządzenie Burmistrza z [...] lutego 2011 r. w sprawie podziału środków na realizację zadania publicznego Gminy z zakresu [...] dla ofert złożonych poprzez stowarzyszenia oraz inne podmioty w ramach otwartego konkursu ofert na rok 2011;

7. zarządzenie Burmistrza z [...] marca 2012 r. w sprawie podziału środków na realizację zadania publicznego Gminy z zakresu [...] dla ofert złożonych przez organizacje pozarządowe oraz inne podmioty prowadzące działalność pożytku publicznego w ramach otwartego konkursu ofert na rok 2012;

8. zarządzenie Burmistrza z [...] marca 2013 r. w sprawie podziału środków na realizację zadań publicznych Gminy z zakresu [...] w ramach otwartego konkursu ofert na 2013 rok;

9. oświadczenie radnej J. D. o fakcie prowadzenia działalności gastronomicznej z wykorzystaniem mienia Gminy przez Stowarzyszenie [...].

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Wojewoda rozwijając zarzuty skargi, odwołał się do art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej oraz podniósł, że z treści zaskarżonej Uchwały i przedłożonych dokumentów wynika, że przesłanką wygaśnięcia mandatu radnego było naruszenie przez Radnego zakazu określonego art. 24f ust. 1 Usg, polegające na otrzymywaniu przez [...] (zwanej dalej: Stowarzyszenie), którego Radny jest prezesem, dotacji z budżetu gminy w latach 2011-2013. Nadto wskazano, że drużyna z [...], która należy do struktur Stowarzyszenia w dniu [...] czerwca 2011 r., prowadziła działalność gospodarczą na majątku gminnym poprzez wynajem powierzchni boiska w [...] i prowadzenie działalności gastronomicznej polegającej na uzyskiwaniu środków na działalność statutową. Przywołując art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym Wojewoda wskazał, że ustawa ta nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej i należy przez nią rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). W ocenie organu nadzoru z przedłożonych dokumentów nie wynika, aby Stowarzyszenie, którego prezesem jest radny, prowadziło działalność gospodarczą. Stowarzyszenie działa w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 roku - Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 654 ze zm.), a ze statutu tego Stowarzyszenia nie wynika, aby przewidywało ono możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w ramach swojego funkcjonowania i pozyskiwania środków finansowych. Jednocześnie – w ocenie organu – z samej okoliczności funkcjonowania w ramach stowarzyszenia drużyny sportowej, nie można wywodzić faktu prowadzenia takiej działalności. Zatem przesłanka "prowadzenia działalności gospodarczej", określona w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie została spełniona. Powołując się na orzecznictwo sądowe organ wywodził, że formułowanie "z wykorzystaniem", o którym mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym należy interpretować szeroko, a o naruszeniu normy art. 24f tej ustawy decyduje okoliczność prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Skoro jednak nie wykazano, że radny prowadzi w ramach zarządzania Stowarzyszeniem działalność gospodarczą, to nie można uznać, że w ramach czynności realizowanych przez ten podmiot wykorzystywał on mienie Gminy, w sposób który wyczerpywałby dyspozycję art, 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie uznając, że zaskarżona uchwała została podjęta zasadnie. Odpierając zarzut braku uzasadnienia do uchwały podniesiono, że w materiałach na sesję [...] czerwca 2013 r. radni otrzymali projekt uchwały wraz z uzasadnieniem, dlatego też znali treść uzasadnienia. Jedynie Wojewoda, w chwili przekazania uchwały, nie miał wglądu do tego uzasadnienia, co zostało później uzupełnione, "bo tak przesyłana jest większość uchwał". Organ wyjaśnił, że uchwała została podjęta wskutek powzięcia przez Radę, potwierdzonych przez samego radnego, informacji o piastowaniu przez niego funkcji prezesa Stowarzyszenia. Z wiadomości znanych organowi z urzędu wynikało, że Stowarzyszenie to korzysta bezpośrednio ze środków budżetu Gminy. Nadto wywodzono, że Rada powzięła wiadomość o prowadzeniu działalności gospodarczej na majątku gminy przez drużynę sportową, która należy do Stowarzyszenia. Powyższe jest, zdaniem organu, bezsporne i nawet sam radny temu nie zaprzeczył. Rada stwierdziła, że Wojewoda nie dopatrzył się żadnych uchybień formalno-prawnych, które by skutkowały stwierdzeniem nieważności uchwały w trybie art. 90 ustawy o samorządzie gminnym. Organ wskazał także, że przed podjęciem rozstrzygnięcia Rada Miejska zasięgnęła wyjaśnień prawnych od niezależnego radcy prawnego, który specjalizuje się w problematyce samorządowej i uzyskała wyjaśnienie, że skoro radny, jako członek zarządu Stowarzyszenia, wynajmował nieruchomość gminną, będącą boiskiem sportowym i Klub uzyskiwał z tego tytułu dochód, to znajduje zastosowanie art. 24 f. ust 1 u.s.g., a w konsekwencji następuje wygaśnięcie mandatu radnego. Organ zwrócił przy tym uwagę, że nie kwestionuje, iż w dokumentach Stowarzyszenia jest zapis o nieprowadzeniu działalności gospodarczej, jednak to jedynie stawia w jeszcze gorszym świetle Stowarzyszenie, które taką działalność wykonywało.

Wyrokiem z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt IV SA/Po 1072/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały.

W uzasadnieniu wyroku WSA stwierdził, że ani prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ani ustawa o samorządzie gminnym nie wprowadzają innych kryteriów oceny sądu administracyjnego niż zgodność zaskarżonego aktu organu gminy z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że podstawą do uchylenia takiego aktu powinno być każde istotne naruszenie prawa, bez względu na jego ustrojowoprawny, materialnoprawny lub procesowoprawny charakter. Akt organu jednostki samorządu terytorialnego jest natomiast prawidłowy, jeżeli jest zgodny z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

Według art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W świetle tej regulacji wygaśnięcie mandatu radnego następuje w razie łącznego spełnienia dwóch warunków, tj. prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz wykorzystania mienia komunalnego gminy przy prowadzeniu takiej działalności. Przytoczony przepis ma charakter antykorupcyjny i stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.

Materialnoprawną podstawę wygaśnięcia mandatu skarżącego stanowił przepis art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej oraz art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art.16 ust. 3 ustawy wprowadzającej, wobec naruszenia przez Radnego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 5 oraz ust. 6 Ordynacji wyborczej).

Uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego ma specyficzny charakter. Jakkolwiek bowiem, w zasadzie samo zaistnienie okoliczności wymienionych w treści art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza stanowi podstawę wygaśnięcia mandatu radnego, to jednak stosownie do regulacji ust. 2 i 6 omawianego przepisu, okoliczność ta musi zostać stwierdzona przez radę gminy w drodze uchwały. Choć uchwała ta ma charakter deklaratoryjny, a więc sama nie tworzy nowej sytuacji prawnej, bowiem jedynie potwierdza pewien stan faktyczny z którym sama ustawa wiąże określony skutek – wygaśnięcie mandatu, to w doktrynie przyjmuje się, że uchwały takie nie stanowią wyłącznie aktów potwierdzających "poświadczeń". Składają się one, bowiem również z elementów kształtujących. Bez tejże uchwały norma prawna nie będzie znajdywała odzwierciedlenia w sytuacji skonkretyzowanego adresata. Dopiero w chwili wydania aktu o charakterze deklaratoryjnym, jego adresat może skutecznie powoływać się na swoje prawo. Uchwała rady stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego ma więc cechy aktu administracyjnego, w którym rada rozstrzyga o tym, czy zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu (por. K.W. Czaplicki, B. Dauter, A. Kisielewicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006, s. 413-416). W związku z właśnie tą specyfiką oraz z uwagi na charakter i daleko idący skutek uchwał podejmowanych w tym zakresie, rozstrzygnięcia te winny zostać podejmowane ze szczególną ostrożnością i po dokładnej analizie stanu faktycznego wraz z wyjaśnieniem ich podstaw prawnych. WSA ocenił, że zaskarżona uchwała nie spełnia tych kryteriów, gdyż brak jest uzasadnienia uchwały, a więc miejsca, gdzie dokonana winna być niezbędna analiza materiału dowodowego, wskazane argumenty mające znaczenie prawne i ewentualnie załączone dokumenty będące dowodami w sprawie.

Sąd zaznaczył, że dokonując badania zaskarżonej uchwały pod względem jej legalności nie jest zobligowany do dokonywania własnych ustaleń. To z treści uchwały muszą wynikać wykazane przez organ niebudzące wątpliwości fakty, które przesądziły o stwierdzeniu przesłanek wygaśnięcia mandatu radnego. Jakkolwiek, żaden przepis prawa nie obliguje rady gminy do sporządzenia uzasadnienia uchwały stwierdzającej brak podstaw do wygaśnięcia mandatu radnego czy też uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu zgodnie z wymogami wyrażonymi w regulacji art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., to ze względu na charakter tejże uchwały, jak również jedną z zasad, mającej charakter zasady uniwersalnej, związanej z wymogiem pogłębiania zaufania do Państwa, motywowania rozstrzygnięć organów, zasadnym jest zawrzeć w niej wyżej opisane elementy, które umożliwią dokonanie kontroli jej legalności.

WSA ocenił, że zaistniały stan faktyczny, który można było względnie ustalić na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału (tj. głównie projektu uzasadnienia uchwały i protokołu obrad Rady Miejskiej) nie wyczerpywał przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu radnego. Zawarty w art. 24f u.s.g. zakaz należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje "antykorupcyjne" wprowadzające instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego. Dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych wykazuje się dużym zróżnicowaniem zwłaszcza w zakresie sposobów dokonywania interpretacji przepisów antykorupcyjnych. Przeważa jednak koncepcja, że przepisy te należy interpretować przede wszystkim przy użyciu wykładni literalnej. Uwzględniając jednak zaistniałe w przedmiotowej sprawie okoliczności faktyczne nie można uznać, by wykładnia literalna okazała się wystarczająca dla dokonania pełnej oceny zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych. Należało bowiem uwzględnić również wykładnię celowościową, a zatem zważyć na cel jaki przyświecał ustawodawcy, kiedy wprowadzał powyższy przepis do ustawy samorządowej. WSA stwierdził, że regulacje te zostały wprowadzone dla ochrony interesu publicznego, polegającego na zapobieżeniu angażowania się radnych - jako osób piastujących stanowiska publiczne – w sytuacje mogące poddać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów, w których działają i osłabiać zaufanie wyborców do prawidłowego funkcjonowania tych organów. Jak wynika z akt sprawy, Radny twierdził, że jako prezes Stowarzyszenia nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, bowiem Stowarzyszenie nie prowadzi statutowo takiej działalności; jest wpisane do ewidencji stowarzyszeń kultury fizycznej nie prowadzących działalności gospodarczej, prowadzonej przez Starostę [...].

WSA ocenił, że zaskarżona uchwała została podjęta bez należytego wykazania, że istnieją okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 f ust.1 u.s.g. Skoro Rada podjęła uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnemu, to należało to stanowisko należycie umotywować. Tymczasem brak uzasadnienia kontrastuje z materiałem zgromadzonym w sprawie i pytaniami, które były analizowane w toku poprzedzającym przedstawienie stanowiska w formie uchwały oraz zagadnieniami prawnymi związanymi z wygaszaniem mandatu radnego. Organ stwierdzając arbitralnie o wygaszeniu mandatu radnego nie przeprowadził analizy dwóch przesłanek, które muszą wystąpić łącznie w świetle art. 24f ust.1u.s.g., tj. zarządzania działalnością gospodarczą przez radnego oraz wykorzystania mienia gminy przy zarządzaniu taką działalnością. Nie przeprowadzono rozważenia, czy postępowanie radnego da się pomieścić w zakresie "zarządzania" działalnością gospodarczą Stowarzyszenia, który wykorzystywał mienie Gminy do prowadzenia takiej działalności, a także, czy korzystanie z tego mienia miało charakter incydentalny czy też stały.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła Rada Miejska [...] podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest naruszenia art. 24 f u.s.g. oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a oraz ust. 2 i 4 Ordynacji wyborczej. Nadto skarżąca kasacyjnie podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, to jest: 1) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia polegające na niewskazaniu argumentów na poparcie przyjętego przez WSA stanowiska, że Stowarzyszenie, którego prezesem jest Radny nie prowadziło działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, podczas gdy powołany przepis zobowiązuje sąd do powołania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej uzasadnienia, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy i treść orzeczenia; 2) art. 152 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie oczywiście bezzasadnej skargi Wojewody Wielkopolskiego i nieuwzględnienie zasadnych argumentów i wniosków dowodowych zgłoszonych przez Radę Miejską w tej sprawie.

Wyrokiem z dnia 26 września 2014 r. sygn. akt II OSK 2282/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok WSA z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt IV SA/Po 1072/13 i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania. W pkt 2 wyroku odstąpił od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości. Za zasadny uznał NSA zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., natomiast podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej nie mógł być zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego.

W ocenia Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA nie wskazał, jaki przepis prawa nakłada na radę gminy obowiązek uzasadnienia uchwały o wygaśnięciu mandatu. Sąd I instancji wprawdzie stwierdził, że przepisy K.p.a. nie mają zastosowania przy podejmowaniu uchwał przez radę gminy jednakże stwierdził również, że nie tylko wymogi wynikające z art. 107 § 3 K.p.a., ale również z art. 107 § 1 K.p.a. powinny mieć zastosowanie do uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Zdaniem NSA żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na radę gminy obowiązku uzasadniania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Uchwała ta może mieć uzasadnienie i jeśli je ma to jest to okoliczność bardzo pomocna przy dokonywaniu oceny jej prawidłowości. Sam fakt braku uzasadnienia nie powoduje jednak, że uchwała rażąco narusza prawo. Ocena zgodności z prawem takiej uchwały powinna wówczas zostać dokonana w oparciu o dowody, które stanowiły podstawę jej wydania.

NSA nie podzielił wykładni celowościowej art. 27f u.s.g. przyjętej przez WSA w ślad za uzasadnieniem wyroku NSA z dnia 27 czerwca 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II OSK 1194/13; NSA ocenił, że przywołany wyrok został wydany w odmiennym stanie faktycznym. Zaznaczył przy tym, że stan faktyczny w przywołanej sprawie nie był kwestionowany. W uzasadnieniu wyroku z dnia 27 czerwca 2013 r. podkreślono, że wyrok ten wydany został w okolicznościach faktycznych danej sprawy. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu tego wyroku nie ma więc charakteru argumentacji uniwersalnej, którą można powoływać w każdej sprawie dotyczącej pozbawienia mandatu radnego z powodu wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Naczelny Sąd Administracyjny wyraził swój pogląd przy uwzględnieniu faktu, że zachowanie radnego było jednorazowe i incydentalne. Zachowanie to polegało na jednorazowym zorganizowaniu przez Stowarzyszenie, którego Prezesem był radny, jednodniowej uroczystości, w czasie której sprzedawany był alkohol. Tego rodzaju zachowanie radnego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie mogło być uznane za wykonywanie przez radnego działalności gospodarczej, bądź też za zarządzanie przez radnego taką działalnością.

NSA wskazał na stwierdzenie WSA, że Rada nie ustaliła, czy działalność Stowarzyszenia polegająca na kilkukrotnym zorganizowaniu na przestrzeni ponad trzech lat działalności gastronomicznej na boisku gminnym, miała charakter zarobkowy, oraz czy wykonywana była w sposób zorganizowany i ciągły. NSA ocenił, że zasadnie WSA zajął się kwestią wykładni użytego w art. 24f ust. 1 u.s.g. zwrotu "działalność gospodarcza". Słusznie, też sąd I instancji odwołał się do definicji zwrotu "działalność gospodarcza" zawartej w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 2 tej ustawy wynika, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Aby dany rodzaj działalności mógł być uznany za działalność gospodarczą musi to być działalność zarobkowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

NSA wskazał, że w aktach sprawy znajduje się projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu Radnego, wraz z uzasadnieniem. Projekt ten może być potraktowany, jako dowód pozwalający na ustalenie, jakie przyczyny legły u podstaw podjęcia przez Radę Gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu. Rada stwierdziła, że Radny, reprezentując Zarząd Stowarzyszenia, w którym jest prezesem, wynajmował kilkakrotnie powierzchnię boiska sportowego na usługi gastronomiczne uzyskując dochód z tego tytułu. WSA powinien zdecydować, czy poczynione przez Radę Gminy ustalenia faktyczne są prawidłowe, ale zdaniem Sądu, nie dają podstaw do przyjęcia, że działalność radnego może zostać zakwalifikowana, jako działalność gospodarcza, bo np. brak jest w niej elementu zarobkowości lub ciągłości, czy też, że taką działalność, zdaniem sądu, należy zakwalifikować, jako działalność gospodarczą, ale Rada Gminy nie przedstawiła dowodów, że tego rodzaju działalność Radny prowadził.

NSA ocenił, że dla oceny zgodności z prawem uchwały istotne jest ustalenie, czy Stowarzyszenie wynajmowało innym podmiotom boisko należące do gminy na usługi gastronomiczne. Nakazał wyjaśnić przez WSA, czy jego zdaniem jeżeli statut tego nie przewiduje stowarzyszenie nie może prowadzić działalności gospodarczej.

NSA nakazał, przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, aby WSA wskazał, czy poczynione przez Radę Gminy ustalenie, że Radny, reprezentując Zarząd Stowarzyszenia, którego był Prezesem, wynajmował kilkakrotnie boisko sportowe na usługi gastronomiczne, uzyskując dochód z tego tytułu, może być uznane za zachowanie polegające na prowadzeniu przez niego działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny ten uzyskał mandat, bądź też, że radny zarządzał taką działalnością lub był przedstawicielem albo pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przez działalność gospodarczą należy przy tym rozumieć działalność zarobkową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Dopiero gdyby WSA doszedł do przekonania, że wskazane przez Radę Gminy zachowanie radnego spełniało wymóg uznania go za prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny ten uzyskał mandat, bądź też uznania, że radny zarządzał taką działalnością lub był przedstawicielem albo pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, Sąd powinien dokonać oceny, czy poczynione przez Radę Gminy ustalenie zostało należycie przez Radę udowodnione. Winien ustalić czy doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 usg. poprzez jego niewłaściwa wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, czy też doszło do naruszenia wymogu należytego udowodnienia poczynionych przez Radę ustaleń faktycznych

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. ppsa sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2012 r., poz. 270, dalej ppsa), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Wynikający z przywołanych regulacji zakres kognicji sądów administracyjnych ograniczony został do kontroli sfery prawnej zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 ppsa). Sąd administracyjny kontrolując działalność administracji publicznej pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 ppsa związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Nie będąc związany granicami skargi, sąd jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa oraz wszystkich przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze.

Rozpoznając niniejszą sprawę WSA miał na uwadze, że stanowiła ona już przedmiot orzeczenia WSA w Poznaniu oraz jednokrotnego orzeczenia NSA. Wyrokiem z dnia 21 maja 2014r. sygn. akt IV SA/Po 1072/13, WSA stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały [...], stwierdził, że nie może być ona wykonana i zasądził od Rady Miejskiej [...] na rzecz Wojewody Wielkopolskiego kwotę 240 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Następnie wyrokiem z dnia 26 września 2014r., sygn. akt II OSK 2282/14, NSA uchylił zaskarżony wyrok WSA z dnia 21 maja 2014r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu.

W uzasadnieniu podjętego wyroku NSA podał, że żaden z przepisów nie nakłada na radę gminy obowiązku uzasadniania uchwał o wygaśnięciu mandatu radnego. Ocena zgodności z prawem takiej uchwały winna wówczas zostać dokonana w oparciu o dowody, które stanowiły podstawę jej wydania. W przedmiotowej sprawie oceny należy dokonać na podstawie projektu uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu z uzasadnieniem, z której wynika, że radny reprezentując zarząd gminnego Stowarzyszenia [...] których jest prezesem wynajmował kilkakrotnie powierzchnie boiska sportowego w Siedlisku na usługi gastronomiczne uzyskując z tego tytułu dochód. Zdaniem NSA nie jest istotne ustalenie czy stowarzyszenie wiązała umowa najmu z gminą ale to czy stowarzyszenie wynajmowało innym podmiotom boisko należące do gminy na usługi gastronomiczne,

Wg NSA WSA przy ponownym rozpoznaniu sprawy:

- winien zdecydować czy poczynione przez Radę Gminy ustalenia faktyczne są prawidłowe, ale zdaniem sądu nie dają podstaw do przyjęcia, że działalność radnego może być zakwalifikowana jako działalność gospodarcza, bo np. brak w niej elementu zarobkowości lub ciągłości, czy też taką działalność należy zakwalifikować jako działalność gospodarczą ale rada gminy nie przedstawiła dowodów, że tego rodzaju działalność radny W. prowadził,

- winien wyjaśnić, czy jego zdaniem jeżeli statut tego nie przewiduje stowarzyszenie nie może prowadzić działalności gospodarczej,

- winien ustalić czy kilkakrotne wynajmowanie boiska sportowego na usługi gastronomiczne uzyskując dochód jest działalnością gospodarczą prowadzoną w sposób zorganizowany i ciągły czy nie, jeżeli tak, to czy gmina to należycie udokumentowała,,

- winien ustalić czy doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o s.g. poprzez jego niewłaściwą wykładnie lub niewłaściwe zastosowanie, czy też doszło do naruszenia wymogu należytego udowodnienia poczynionych przez Radę ustaleń faktycznych

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę miał na uwadze dyspozycję art. 190 ppsa, zgodnie z którym Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA. Innymi słowy, Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie dysponuje całkowitą swobodą przy wydawaniu nowego orzeczenia, lecz obowiązany jest uwzględnić wykładnię dokonaną przez sąd II instancji, która przestaje wiązać tylko w ściśle określonych przypadkach zmiany stanu faktycznego sprawy, zmiany stanu prawnego, podjęcia przez NSA przed ponownym rozpoznaniem sprawy przez WSA uchwały zawierającej odmienną wykładnię w tym samym zakresie, co wykładnia zamieszczona w wyroku uchylającym.

Zgodnie z art. 153 ppsa, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie (Naczelnego. Kabat, w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006 r., str. 324, J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010 r., str. 358). Artykuł 153 ppsa ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziło do niespójności działania systemu władzy publicznej. Związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku (uzasadnieniu orzeczenia) oraz wynikającymi z niej wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza, że organ nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (wyrok NSA z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 451/08, lex nr 526493, wyrok NSA z dnia 23 września 2009 r., sygn. akt I FSK 494/09, lex nr 594010, wyrok WSA z dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. akt I SA/Wr 1591/09, lex nr 559604, wyrok NSA z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt I GSK 940/09, lex nr 594756). Tak samo w doktrynie podkreśla się, że sytuacja, w której ten sam kontrolowany akt miałby ulec ponownemu uchyleniu z innych powodów, pominiętych przez sąd w trakcie pierwszego rozpoznania sprawy, budziłaby istotne wątpliwości nie tylko ze względu na zasady ekonomii postępowania, lecz także szacunek oraz zaufanie obywateli do wymiaru sprawiedliwości (W. Piątek, Wiążące wskazania sądu administracyjnego..., w: Kryzys prawa administracyjnego. Tom IV. Wykładnia i stosowanie prawa administracyjnego, Warszawa 2012 r., str. 265-266). Należy w tym miejscu dodatkowo podkreślić, że art. 153 ppsa pełni szczególną rolę w kontekście skuteczności oraz wykonalności orzeczeń sądów administracyjnych. Naruszenie art. 153 ppsa przez organy administracji pociąga za sobą niebezpieczeństwo ponownego zaskarżenia podjętej decyzji do sądu administracyjnego, unicestwienie bytu prawnego przedmiotowej decyzji oraz konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego co do istoty sprawy. W ten sposób toczące się postępowanie administracyjne z nieuzasadnionych powodów ulega przedłużeniu. Dlatego art. 153 ppsa określa taką relację między organem administracyjnym a sądem, która sprowadza się do związania organu oceną prawną i wskazaniami do dalszego postępowania, gdzie nie ma miejsca na polemikę organu z oceną prawną i wskazaniami do dalszego postępowania.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd ponownie rozpoznając sprawę, dokonał oceny legalności zaskarżonej uchwały w oparciu o wskazane przepisy prawa materialnego i na podstawie dokumentów zgromadzonych w sprawie, uznając, że nie jest wymagane uzasadnienie takiej uchwały, a dowodem pozwalającym ustalić jakie przyczyny legły u podstaw podjęcia przez Radę Gminy uchwały o wygaśnięcie mandatu radnego może być projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Wawrzona wraz z uzasadnieniem.

Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez skarżony organ Gminne Stowarzyszenie [...] w 2013r. otrzymało dotację z gminy w kwocie 20.000 zł , w 2012r. – 20.000 zł , w 2011r. – 16.000 zł, w 2010r. – 16.000 zł na realizację zadań publicznych gminy [...] – na prowadzenie zajęć treningowych na terenie miasta i gminy [...] oraz udział w zawodach i rozgrywkach sportowych. Gminne Stowarzyszenie [...] jest wpisane do ewidencji stowarzyszeń kultury fizycznej nieprowadzących działalności gospodarczej prowadzonej przez Starostę [...] pod nr [...]. Radny J. W. jest prezesem zarządu tego stowarzyszenia. Zgodnie z § 22 pkt 1 statutu stowarzyszenia zarząd składa się z 5 członków wybieranych przez Walne Zgromadzenie Stowarzyszenia, którzy spośród siebie wybierają Prezesa i Skarbnika. Zgodnie z § 22 pkt 3 statutu do ważności uchwał Zarządu Stowarzyszenia konieczna jest obecność co najmniej ½ liczby członków Zarządu, w tym Prezesa i Skarbnika.

J. D. w dniu 7.09.2013r, złożyła oświadczenie, że radny W. jest prezesem gminnego [...], w którego strukturach znajduje się [...], która brała udział w festynie w [...] w dniu [...] czerwca 2011r.. Na tym festynie przedstawiciele drużyny prowadzili działalność gastronomiczną na boisku sportowym należącym do gminy [...] uzyskując środki na statutową działalność. Prowadząc działalność gospodarczą polegająca na obsłudze gastronomicznej uzyskali środki finansowe, które zostały przekazane na działalność statutową Stowarzyszenia.

Natomiast w piśmie z 24 czerwca 2013r. r.pr. D. K. odpowiadając J. D. w sprawie naruszenia przez radnego W. art. 24 g u.s.g. odniósł się do zdarzenia, że J. W. jako członek zarządu gminnego Gminnego Stowarzyszenia [...] wynajmował nieruchomość gminną będącą boiskiem sportowym w [...] i uzyskiwał z tego tytułu dochód.

W uzasadnieniu do projektu uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego W. wskazano, że boisko i szkoła w Siedlcach stanowią majątek należący do zasobów komunalnych gminy T. Radny W. reprezentując zarząd Gminnego Stowarzyszenia [...], w których jest prezesem, wynajmował kilkakrotnie powierzchnię boiska sportowego w [...] na usługi gastronomiczne uzyskując dochód z tego tytułu. W związku z pełnieniem funkcji prezesa, w imieniu której podejmował działania związane z wynajmem powierzchni należących do gminy [...] dokonywał on czynności związanych z zarządzaniem działalnością, a działania te miały charakter zarobkowej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy [...].

Radny K. na posiedzeniu rady z [...] czerwca 2013r. podał, że nie ma dokumentów wskazujących na zawarcie umów, rachunki dot prowadzonej działalności. Radny O. podał, że jeżeli stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą, czego czynić nie może, to jeszcze gorzej, bo oznacza, że radny źle kontroluje działalność klubu, Wg J. D. na stadionie w [...] odbywała się działalność gospodarcza, gastronomiczna i za te pieniądze zostali opłaceni sędziowie i zakupione koszulki.

W przedłożonych dokumentach nie znajdują się dokumenty czy inne dowody wskazujące na wynajmowanie przez stowarzyszenie boiska na cele prowadzenia usług gastronomicznych i to kilkakrotnie. J. D. w swoim oświadczeniu z dnia 7 września 2013r. wskazała, że drużyna piłki nożnej znajdująca się w strukturach Gminnej [...] brała udział w festynie w [...] i prowadziła działalność gastronomiczną, a więc nie zarzucała prowadzenia działalności polegającej na odpłatnym najmie boiska osobom trzecim. Poza tym oświadczeniem nie ma w przedłożonych dokumentach żadnych danych dotyczących częstotliwości wynajmu boiska, okoliczności tego wynajmu (na jakie imprezy, czy na wszystkie, które na boisku miały miejsce, czy na wybrane), stron umowy najmu, rodzaju prowadzenia działalności gospodarczej na terenie boiska w [...] (czy stowarzyszenie zajmowało się najmem czy też działalnością gastronomiczną), czerpania zysków z najmu boiska.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. 2010. 176.1190) w zw. z art. 16 ust. 2a ustawy z 5.01.2011r. przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21 poz. 113 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Przepisem wskazywanym jako naruszający ten zakaz w przedmiotowej sprawie jest art. 24 f ust. 1 usg, zgodnie z którym Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Do zastosowania tego przepisu konieczne jest wystąpienie obu wskazanych w nim przesłanek łącznie tj, prowadzenia działalności gospodarczej i wykorzystania mienia komunalnego gminy.

W przedmiotowej sprawie zarzucano radnemu W., że naruszył ten zakaz jako prezes Gminnego Stowarzyszenia [...].

Bezsporne było ustalenie, że radny jest Prezesem tego stowarzyszenia. Stowarzyszenie kultury fizycznej wpisane do rejestru w starostwie, a takim jest [...] Stowarzyszenie [...], nie może prowadzić działalności gospodarczej. (art., 4 ust. 2, 6 i 7, art. 28 ustawy z dnia 25 czerwca 2010r. o sporcie (tj. 2014.715), poprzednio art. 7a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 18 stycznia 1996r. o kulturze fizycznej (t.j. Dz.U. z 2007.226.1675 ze zm.). Stowarzyszenie, którego prezesem jest radny W. nie mogło prowadzić działalności gospodarczej, co wynikało ze statutu i w/w przepisów. Stowarzyszenie to otrzymywało dotacje od rady gminy, co wskazywało na uznanie go za działające nie w celu osiągnięcia zysku i nieprowadzące działalności gospodarczej. Korzystanie przez stowarzyszenie z dotacji gminy nie stanowiło naruszenia dyspozycji art. 24 f ust. 1 usg. Dotacje te wynikają z przepisów prawa (art. 28 ustawy o sporcie)

Skoro było stowarzyszeniem, które nie mogło prowadzić działalności gospodarczej nie można wykluczyć, że takiej działalności niezgodnie z prawem nie prowadziło. Za naruszenie statutu, w tym m.in. prowadzenie wbrew zakazowi działalności gospodarczej przewidziane są sankcje zarówno wobec członków, którzy dopuścili się naruszenia statutu, jak i wobec samego stowarzyszenia, które z uwagi na naruszenie postanowień statutu mogło być rozwiązane, co wskazuje, że ustawodawca przewidział sytuacje, w których wbrew zakazowi działalność taka jest prowadzona. Tym samym, w ocenie Sądu, zakwalifikowanie stowarzyszenia jako nie mogącego prowadzić działalności gospodarczej samo w sobie nie oznacza, że przedmiotowe stowarzyszenie takiej działalności faktycznie nie prowadziło.

Oceniając zarzut naruszenia przez Radnego art. 24f u.s.g wskazać należy, że przepis ten wymaga wykazania, że radny prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, bądź zarządzał taką działalnością lub był jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem.

Przy założeniu, że możliwa jest sytuacja, w której stowarzyszenie kultury fizycznej prowadzi działalność gospodarczą mimo ustawowego zakazu ustalić należy czy taka działalność w odniesieniu do prezesa tego zarządu, działającego w organie kolegialnym jest działalnością prowadzoną na jego własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, czy też zarządzaniem taką działalnością lub byciem jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem, Skoro stowarzyszenie kultury fizycznej ma osobowość prawną, jest reprezentowane przez zarząd, który nie może działać jednoosobowo a przy udziale ½ jego członków( czyli 3 osoby z 5), nie można uznać, w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej przez to stowarzyszenie, że Prezes zarządu prowadzi działalności na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, można natomiast przyjąć, że ma miejsce zarządzanie taką działalnością i to bez względu na to czy Prezes reprezentuje zarząd jednoosobowo, czy też z innymi osobami. Jak wynika z § 22 pkt 3 statutu stowarzyszenia do ważności wszelkich uchwał zarządu konieczna jest zawsze obecność Prezesa. W przedmiotowej sprawie nie zarzucano radnemu, że prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy.

W przedmiotowej sprawie bezsporne było, że [...] Stowarzyszenie [...] władało mieniem komunalnym w postaci boiska sportowego w [...]. Prezes gminnego klubu sportowego, korzystającego z mienia komunalnego w postaci boiska (co było bezsporne) a także otrzymując dotacje budżetowe z gminy na działalność statutową stowarzyszenia bodąc równocześnie radnym wypełniłby dyspozycje z art. 24 f u.s.g , gdyby prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem tego mienia. Przy czym pojęcie "wykorzystania mienia" ujmowane być musi bardzo szeroko, tj. obejmować każdą sytuację, w której do korzystania z mienia gminnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dochodzi, i bez względu na to, czy owo wykorzystanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (por wyrok NSA z 5 listopada 2010r., II OSK 1714/10). Nie ma znaczenia ustalenie czy z tej działalności radny uzyskuje osobiste korzyści. Istotne jest jednak "powiązanie" wykorzystania mienia komunalnego z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą lub zarządzaniem taką działalnością.

Definicja działalności gospodarczej, która pozwala na określenie takiej działalności w omawianym art. 24 f ust. 1 usg znajduje się w ustawie z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.Dz.U. 2012.672). Zgodnie z art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Decydujące jest więc kryterium przedmiotowe i charakter takiej działalności. Określenie " w sposób zorganizowany i ciągły" wskazuje, że działalność ta ma z założenia być wykonywana w sposób zorganizowany (wymaga podjęcia określonych działań organizacyjnych) i nastawioną na nieokreślony z góry okres czasu, Celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych. Jednakże przesłanki tej nie należy utożsamiać z koniecznością wykonywania działalności bez przerwy. Istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2011 r.II OSK 333/11). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 30 sierpnia 2011r. II OSK 140/11 "trudno uznać, by zorganizowanie przez Stowarzyszenie, którego Prezesem jest radny, jednodniowej uroczystości w czasie której sprzedawany był alkohol, stanowiło o wykonywaniu przez radnego działalności gospodarczej, czy też by radny taką działalnością zarządzał, bądź był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższego nie zmienia okoliczność, że również w dwóch kolejnych dniach działalność tę prowadzono. Biorąc zatem pod uwagę incydentalność tego wydarzenia, jego specyfikę oraz brak ciągłości w jego organizowaniu, należało uznać, że zasadnie przyjął Sąd I instancji, iż w warunkach tej konkretnej sprawy nie zaszły okoliczności skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego".

Same w sobie incydentalne i jednorazowe czynności nie mogą być więc co do zasady zakwalifikowane jako prowadzenie działalności gospodarczej, o ile przy ich wykonywaniu nie było zamiaru powtarzalności. Może bowiem mieć miejsce i taka sytuacja, w której zamiarem było prowadzenie działalności gospodarczej, jednakże z przyczyn niezależnych (np. nagła choroba, załamanie rynku, wycofanie się dostawcy) de facto doszło do czynności jednorazowej. Sąd podkreśla jednak, że abstrahując od wyjątkowych sytuacji zasadniczo incydentalne i jednorazowe czynności nie mogą być zakwalifikowane jako prowadzenie działalności gospodarczej, o ile przy ich wykonywaniu nie było zamiaru powtarzalności. Podkreślić należy, że czym innym niż jednorazowa i incydentalna działalność jest jednorazowe i incydentalne wykorzystanie mienia komunalnego rozumianego szeroko wg dyspozycji z art. 24 f u.s.g przy prowadzeniu działalności gospodarczej . Bowiem nawet w sytuacji takiego jednorazowego wykorzystania mienia przy prowadzonej przez radnego działalności zachodzi konieczność wygaśnięcia mandatu w trybie art. 24 f u.s.g. W sytuacji takiej jak opisana w uzasadnieniu wyroku NSA z 27 czerwca 2013r. radny prowadził własną działalność gospodarczą w postaci sklepu spożywczego i wykorzystał jednorazowo mienie gminy do dokonania na nim podczas festynu sprzedaży alkoholu z własnej działalności gospodarczej. Bez znaczenia więc był fakt, że tylko jednorazowo i okazjonalnie skorzystał z mienia gminy przy prowadzonej przez siebie działalności. Istotne było jednak ustalenie, że prowadził własną działalność gospodarczą w sposób zorganizowany i ciągły.

W przedmiotowej sprawie brak jednoznacznych ustaleń w materiale przedstawionym przez gminę co do zakresu naruszenia przez radnego W. art. 24f u.s.g. W projekcie uzasadnienia do uchwały oznaczonym jako 5e wskazano, że radny W. reprezentując Zarząd Gminnego Stowarzyszenia, w którym jest prezesem wynajmował kilkakrotnie powierzchnie boiska sportowego w [...] na usługi gastronomiczne uzyskując z tego tytułu dochód. W odpowiedzi na skargę również podnoszono argument prowadzenia działalności przez stowarzyszenie polegające na kilkakrotnym wynajmie boiska. W odpowiedzi na skargę radnego W. stanowiącej załącznik do uchwały Nr [...] wskazano natomiast, że radny piastując funkcje prezesa stowarzyszenia korzystał bezpośrednio ze środków budżetu uzyskując dotacje w latach 2011 – 2013. Nadto drużyna z [...], która należy do struktur [...] w dniu 12.06.2011r. prowadziła działalność gospodarczą na majątku gminy poprzez wynajem powierzchni boiska w [...] i prowadzenie działalności gastronomicznej polegającej na uzyskiwaniu środków na działalność statutową. W odpowiedzi na skargę rada podała, że działalność gospodarcza na majątku gminy prowadzona jest bezpośrednio przez drużynę sportową, która należy do [...] Stowarzyszenia, co jest bezsporne i nie zostało nigdy zaprzeczone nawet przez samego radnego. W takim kontekście trudno uznać za niewątpliwe jakie działania uznane zostały za wyczerpujące art. 24f u.s.g, W materiale sprawy brak jakichkolwiek dowodów wskazujących na prowadzenie przez stowarzyszenie działalności gospodarczej polegającej na kilkakrotnym wynajmie innym podmiotom boiska gminy w celu prowadzenia przez nich działalności gospodarczej – gastronomicznej. Nie dołączono umów najmu. Gdyby umowy te zawierane były w formie ustnej, nie ustalono np. w drodze zeznań świadków, faktur, innych dokumentów, w jakich datach, komu wynajmowane było to boisko. Skoro przyjęto, że występowało to kilkakrotnie należało ustalić ile razy, czy miało to charakter incydentalny, czy też zorganizowany ( np. zawsze w trakcie okresowych zawodów, festynów, jednemu podmiotowi, czy przypadkowym klientom poszukiwanym przez ogłoszenie). Jeżeli oparto się jedynie na oświadczeniu J. D. z [...].09.2013r. dotyczące zdarzenia jednorazowego z 12 czerwca 2011r. należało ustalić o jaką działalność gastronomiczną chodziło, na czym ona polegała, czy miała incydentalny charakter (tylko 12 czerwca 2011r.), czy powtarzalny, kto dostarczał pożywienie, napoje, kto zajmował się organizacją stolików, krzeseł, czy urządzeń do przygotowania jedzenia, czy określenie, że przedstawiciele drużyny prowadzili działalność gastronomiczną oznaczało, że wykonywane to było przez nich jako członków klubu za zgodą Prezesa, czy też może w ramach własnej prowadzonej przez któregokolwiek z nich działalności gospodarczej. Należało również wyjaśnić z jakich przyczyn uznano na podstawie oświadczenia radnej D., że działalność stowarzyszenia polegała na najmie a nie na prowadzeniu usług gastronomicznych. Samo piastowanie funkcji prezesa zarządu klubu sportowego, nie prowadzącego działalności gospodarczej i otrzymującego dotacje gminy nie stanowi naruszenia skutkującego wygaśnięciem mandatu radnego z art. 24 f u.s.g.

Sumując, Sąd ponownie rozpoznając sprawę uznał, że prawidłowe jest przyjęcie, iż w przypadku stowarzyszenia, które nie może prowadzić działalności gospodarczej a ją faktycznie prowadziło w ten sposób, że kilkakrotnie (tj. w sposób zorganizowany i ciągły) wynajmowało innym podmiotom boisko sportowe należące do zasobów komunalnych gminy na prowadzenie przez nich usług gastronomicznych, czerpiąc zyski z tego tytułu, to wówczas Prezes zarządu takiego stowarzyszenia będąc jednocześnie radnym naruszałby dyspozycję art. 24 f ust. 1 usg.. Przy założeniu, że dochodziło do kilkakrotnego wynajmowania powierzchni tego boiska innym podmiotom, z zamiarem osiągnięcia zysku za ten wynajem, nie było to zdarzenie incydentalne nie można uznać niewłaściwej wykładni lub niewłaściwego zastosowania art. 27f ust. 1 usg. W przedmiotowej sprawie Rada Gminy naruszyła jednakże wymóg należytego udowodnienia poczynionych przez siebie ustaleń faktycznych. Okoliczności wskazujących na kilkakrotne wynajmowanie boiska innych podmiotom przez stowarzyszenie w celu osiągnięcia zysku nie wykazała. W przedstawionym materiale dowodowym znajduje się, jak Sąd wskazał wyżej, wiele niejasności, niespójności i brakuje dowodów wskazujących na zorganizowany i ciągły charakter działań stowarzyszenia polegający na kilkakrotnym wynajmie boiska sportowego..

Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że zaskarżona uchwała w istotny sposób narusza art. 24 f ust. 1 usg poprzez brak należytego udowodnienia poczynionych przez Radę ustaleń faktycznych, czego konsekwencją jest stwierdzenie jej nieważności na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a (pkt 1 wyroku). Orzeczenia, że zaskarżona uchwała (nie publikowana) nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku, dokonano na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.