Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 1162/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 184, art. 206 ust. 2 pkt 4a, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Protokolant: Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2022 r. sprawy ze skargi T. E. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 7 października 2021 r. stanowiącą załącznik do uchwały nr 957/291/21 Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 7 października 2021 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

T. Spółka z o.o. z siedzibą w P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 7 października 2021 r. (załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 7 października 2021 r.) w przedmiocie zwrotu dofinansowania do projektu.

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: [...] współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego (RPO) Województwa Pomorskiego na lata 2014 – 2020, zawartej w G. 7 kwietnia 2017 r., beneficjentowi - T. Spółce z o.o. z siedzibą w P. przyznane zostało dofinansowanie w łącznej kwocie 1.890.571,55 zł. Załącznikiem nr 1 do umowy był wniosek o dofinansowanie określający założenia ww. projektu.

Środki dofinansowania na rzecz Beneficjenta na realizację przedmiotowego projektu IZ RPO WP przekazała w ramach kolejnych transz

- w dniu 25 maja 2017 r., z zaliczki tej finansowano wydatki ponoszone m.in. we wnioskach o płatność nr [...]

- w dniu 19 czerwca 2018 r., z przekazanych nią środków finansowane były wydatki rozliczane w ramach wniosku o płatność nr [...]

- w dniu 17 czerwca 2019 r., z przekazanych nią środków finansowane były wydatki rozliczane w ramach wniosku o płatność nr [...]

- w dniu 19 sierpnia 2019 r., z przekazanych nią środków finansowane były wydatki rozliczane w ramach wniosku o płatność nr [...].

Na podstawie art. 23 w związku z art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 818), zwanej dalej ustawą wdrożeniową, oraz § 18 umowy, w dniach od 15 do 19 kwietnia 2019 r. została przeprowadzona kontrola, której zakres obejmował weryfikację zgodności realizacji projektu z jego założeniami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz we wniosku o dofinansowanie projektu, a w szczególności:

1) prawidłowość rozliczeń finansowych;

2) kwalifikowalność personelu Projektu;

3) kwalifikowalność uczestników Projektu;

4) sposób przetwarzania danych osobowych uczestników Projektu;

5) postęp rzeczowy realizacji Projektu;

6) poprawność udzielania zamówień, w tym stosowania zasady konkurencyjności oraz stosowania udzielania pomocy publicznej/pomocy de minimis;

7) poprawność realizacji działań promocyjno-informacyjnych;

8) zapewnienie właściwej ścieżki audytu;

9) sposób prowadzenia i archiwizacji dokumentacji Projektu.

Wyniki przeprowadzonej kontroli zawarte zostały w Informacji pokontrolnej, przekazanej Spółce pismem z dnia 29 listopada 2019 r.

Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Spółka zgłosiła zastrzeżenia, w których przedstawiła argumentację mającą potwierdzać, że nie zachodzą wskazane w Informacji pokontrolnej nieprawidłowości.

W piśmie z dnia 18 marca 2020 r. przekazującym Ostateczną informację pokontrolną, Instytucja Zarządzająca, zwana dalej w skrócie "IZ", szczegółowo odniosła się do podniesionych zastrzeżeń, poinformowała o uznaniu części z nich i odstąpieniu od stwierdzenia części nieprawidłowości oraz wyjaśniła powody podtrzymania stanowiska w pozostałym zakresie.

Pismem z dnia 13 maja 2020 r. IZ RPO wezwała Beneficjenta do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 235.710,89 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi daty przekazania środków. Wezwanie do zapłaty zostało odebrane przez Beneficjenta w dniu 18 maja 2020 r. Wskazany w nim 14-dniowy termin na dokonanie zwrotu upłynął bezskutecznie z dniem 1 czerwca 2020 r.

W związku z tym, organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, zmierzające do określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami. W toku postępowania strona złożyła pismo podtrzymujące zarzuty podniesione wobec stanowiska zespołu kontrolującego.

Decyzją z dnia 4 marca 2021 r., przyjętą uchwałą nr [...] z dnia 4 marca 2021 r., Zarząd Województwa Pomorskiego:

1. zobowiązał - T. Spółkę z o.o. z siedzibą w P. do zwrotu środków stanowiących dofinansowanie w wysokości: 233.430,89 zł przyznane Beneficjentowi na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: [...] współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020 zawartej w G. w dniu 7 kwietnia 2017 r. wraz z odsetkami w wysokości wyliczonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwoty:

- 54 791,76 zł od dnia 25 maja 2017 r., tj. od daty przekazania środków dofinansowania na rzecz Beneficjenta w ramach transzy nr [...]

- 61 825,91 zł od dnia 19 czerwca 2018 r., tj. od daty przekazania środków dofinansowania na rzecz Beneficjenta w ramach transzy nr [...]

- 83 548,23 zł od dnia 17 czerwca 2019 r., tj. od daty przekazania środków dofinansowania na rzecz Beneficjenta w ramach transzy nr [...]

- 33 264,99 zł od dnia 19 sierpnia 2019 r., tj. od daty przekazania środków dofinansowania na rzecz Beneficjenta w ramach transzy nr [...] do dnia całkowitej zapłaty;

2. umorzył postępowanie co do kwoty 2.280,00 zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że zasadnicze, dokonane w sprawie ustalenia faktyczne zostały oparte na wynikach kontroli, szczegółowo przedstawionych w treści informacji pokontrolnej. Zespół kontrolujący poddał ocenie szereg obszarów realizacji projektu, w ramach których stwierdzono naruszenia warunków i procedur realizacji projektu, skutkujące obowiązkiem zwrotu środków dofinansowania.

Analiza zgromadzonych dowodów wykazała, iż łączna kwota nieprawidłowo poniesionych wydatków sfinansowanych z przyznanego stronie dofinansowania wynosi 233.430,89 zł i obejmuje kwoty:

1) 5.416,20 zł z tytułu nieuzasadnionych kosztów najmu;

2) 28.100,00 zł z tytułu kosztów najmu sal udostępnionych dostawcom pomieszczeń bezpłatnie;

3) 1.136,00 zł z tytułu kosztów wsparcia udzielonego osobie nie spełniającej kryteriów udziału w projekcie;

4) 34.560,00 zł z tytułu korekty nałożonej na koszt warsztatów terapeutycznych zrealizowanych z naruszeniem zasad udzielania zamówień;

5) 9.234,00 zł z tytułu korekty nałożonej na koszt realizacji w ramach projektu indywidualnego doradztwa zawodowego (ogłoszenie nr [...]), zrealizowanego z naruszeniem zasad udzielania zamówień;

6) 8.100,00 zł z tytułu korekty nałożonej na koszt realizacji w ramach projektu indywidualnego doradztwa zawodowego (ogłoszenie nr [...]), zrealizowanego z naruszeniem zasad udzielania zamówień;

7) 15.750,00 zł z tytułu korekty nałożonej na koszt realizacji w ramach projektu grupowego poradnictwa psychospołecznego oraz indywidualnego poradnictwa psychologicznego (ogłoszenie nr[...]), zrealizowanego z naruszeniem zasad udzielania zamówień;

8) 71.287,92 zł z tytułu zawyżonych wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia w zakresie przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 10 września 2018 r., dotyczącej przeprowadzenia szkoleń zawodowych, przy czym kwota ta zawiera również kwotę korekty w wysokości 40.000,00 zł tytułem korekty z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień, którą obciążone zostało zamówienie nr [...](Organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe);

9) 29.179,82 zł z tytułu zawyżonych wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia w zakresie przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 9 października 2018 r., dotyczącej przeprowadzenia szkoleń zawodowych, przy czym kwota ta zawiera również kwotę korekty w wysokości 19.000,00 zł tytułem korekty z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień w ramach projektu, którą obciążone zostało zamówienie nr [...](organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe);

10) 2.000,00 zł z tytułu kosztów korekty finansowej nałożonej w związku z udzieleniem zamówienia na kurs operatora koparko-ładowarki udzielonego z pominięciem zapisów rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS;

11) 28.666,95 zł z tytułu proporcjonalnie wyliczonej kwoty finansowanych kosztów pośrednich.

Organ wskazał, że postępowanie podlegało umorzeniu co do kwoty 2.280,00 zł, z uwagi na fakt dwukrotnego wykazania korekty finansowej w wysokości 2.280 zł, obejmującej kwotę wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 2.000,00 powiększonej o proporcjonalnie wyliczoną kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem w wysokości 280,00 zł, stanowiącej wydatek niekwalifikowalny zarówno jako koszt udziału w projekcie uczestnika niespełniającego warunków kwalifikowalności uczestnika projektu jak i związanych z zamówieniem udzielonym z pominięciem zapisów rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Organ wskazał przepis § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, jako podstawę prawną jednokrotnego naliczenia korekty.

T. Spółka z o.o. z siedzibą w P. wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", poprzez pominięcie przedłożonych przez Beneficjenta dokumentów i wyjaśnień, w szczególności zestawienia dołączonego do pisma Beneficjenta z dnia 20 grudnia 2019 r., które potwierdza, że ceny szkoleń i kursów realizowanych w wyniku postępowania oznaczonego jako [...] oraz postępowania oznaczonego jako [...] są cenami rynkowymi;

2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz ustalenie istnienia okoliczności faktycznych w wyniku rozumowania niezgodnego z prawidłami logiki;

3) art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów potwierdzających zawyżenie wydatków kwalifikowanych związanych z realizacją zamówienia dot. przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 10 sierpnia 2018 r. oraz umowy z dnia 9 października 2018 r.

Ponadto Spółka podniosła zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320 z 20.12.2013) w związku § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, poprzez niezastosowanie obniżonej stawki korekty finansowej w stosunku do zamówień, które zostały zakwestionowane przez zespół kontrolujący;

2) art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm.) w zw. z art. 60 pkt 6 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305), poprzez ich niezastosowanie.

Zarząd Województwa Pomorskiego decyzją z dnia 7 października 2021 r., stanowiącą załącznik do uchwały nr [...] w całości utrzymał w mocy decyzję tego organu z dnia 4 marca 2021 r. przyjętą uchwałą nr [...].

Organ stwierdził, że łączna kwota nieprawidłowo poniesionych wydatków sfinansowanych z przyznanego stronie dofinansowania wynosi 233.430,89 zł i obejmuje kwotę:

1) 5.416,20 zł nieuzasadnionych kosztów najmu;

2) 28.100,00 zł kosztów najmu sal udostępnionych dostawcom pomieszczeń bezpłatnie;

3) 1.136,00 zł kosztów wsparcia udzielonego osobie nie spełniającej kryteriów udziału w projekcie;

4) 34.560,00 zł tytułem korekty nałożonej na koszt warsztatów terapeutycznych zrealizowanych z naruszeniem zasad udzielania zamówień w ramach projektuj;

5) 9.234,00 zł tytułem korekty nałożonej na koszt realizacji w ramach projektu indywidualnego doradztwa zawodowego (ogłoszenie nr[...]), zrealizowanego z naruszeniem zasad udzielania zamówień w ramach projektu;

6) 8.100,00 zł tytułem korekty nałożonej na koszt realizacji w ramach projektu indywidualnego doradztwa zawodowego (ogłoszenie nr[...]), zrealizowanego z naruszeniem zasad udzielania zamówień w ramach projektu;

7) 15.750,00 zł tytułem korekty nałożonej na koszt realizacji w ramach projektu grupowego poradnictwa psychospołecznego oraz indywidualnego poradnictwa psychologicznego (ogłoszenie nr[...]), zrealizowanego z naruszeniem zasad udzielania zamówień w ramach projektu;

8) 71.287,92 zł zawyżonych wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia dot. przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy zlecenia z dnia 10 września 2018 r. dotyczącego przeprowadzenia szkoleń zawodowych, przy czym kwota ta zawiera również kwotę korekty w wysokości 40.000,00 zł tytułem korekty z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień w ramach projektu, którą obciążone zostało zamówienie nr [...](organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe);

9) 29.179,82 zł zawyżonych wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia dotyczcego przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy zlecenia z dnia 09.10.2018 r. dot. przeprowadzenia szkoleń zawodowych, przy czym kwota ta zawiera również kwotę korekty w wysokości 19.000,00 zł tytułem korekty z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień w ramach projektu, którą obciążone zostało zamówienie nr [...] (organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe);

10) 2.000,00 zł kosztów korekty finansowej nałożonej w związku z udzieleniem zamówienia na kurs operatora koparko-ładowarki udzielonego z pominięciem zapisów rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS;

11) 28.666,95 zł proporcjonalnie wyliczonej kwoty kosztów pośrednich finansowanych ze środków dofinansowania.

W uzasadnieniu organ wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wiarygodny. Poszczególne, zebrane w toku postępowania dowody stanowiły podstawę dokonania ustaleń faktycznych. Organ stwierdził, że nie dostrzegł podstaw do zakwestionowania dokonanych ustaleń faktycznych oraz konsekwencji prawnych zaistniałych naruszeń, opisanych szczegółowo w uzasadnieniu decyzji. Organ wskazał, że strona nie przedstawiła żadnych nowych argumentów, a podniesione przez stronę zarzuty w stosunku do informacji pokontrolnej zostały już przez organ rozpoznane.

Po przytoczeniu treści znajdujących zastosowanie przepisów prawa organ dokonał ponownej oceny poszczególnych zarzutów.

1. W odniesieniu do ustaleń dotyczących poniesienia i rozliczenia w ramach projektu kosztów związanych z wynajmem sal w miejscowości S. z przeznaczeniem na indywidualne spotkania z uczestnikami projektu (ustalenie wykazane w pkt 12.1.1. ostatecznej informacji pokontrolnej):

- organ wskazał, że w toku postępowania rozpatrzono wszystkie przedstawione przez stronę okoliczności mające znaczenie dla oceny kwalifikowalności poniesionych wydatków,

- Beneficjent nie wykazał, że wszyscy uczestnicy projektu mający miejsce zamieszkania na obszarze Powiatu C. (którego siedziba - miasto C. - jest odległe o 67 kilometrów od miasta S., a granice powiatu C. zlokalizowane między miejscowościami Ł. i C. odległe są od miejscowości S. o ponad 30 kilometrów) rzeczywiście zgłaszali potrzebę organizacji zajęć w tak odległym miejscu,

- Beneficjent nie spełnił wynikającego z zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, obowiązku należytego udokumentowania, że przy ustalaniu lokalizacji planowanych spotkań, kierował się wolą uczestników projektu, co przemawia za uznaniem wydatków za niekwalifikowalne,

- przedmiotowe wydatki zostały poniesione z naruszeniem pkt 3 ppkt g Podrozdział 6.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków,

- organ uznał za niezasadny zarzut zgodności poniesionych wydatków ze stawkami rynkowymi,

- organ stwierdził, że ocena treści dokumentów dotyczących oszacowania stawek najmu pomieszczeń, dokonanego na użytek planowanej organizacji spotkań indywidualnych wskazuje, że oszacowanie to nie zostało przeprowadzone w sposób rzetelny, zaprezentowane przez stronę wydruki dotyczą bowiem sal konferencyjnych oraz sal szkoleniowych, zaadaptowanych na cele związane z prowadzeniem szkoleń z wykorzystaniem narzędzi informatycznych, część z tych sal jest również w taki sprzęt wyposażona; zdaniem organu, realizacja spotkań o charakterze indywidualnym nie wymagała pozyskania pomieszczeń zaadaptowanych do spotkań lub szkoleń o charakterze grupowym, zapewniających możliwość użycia narzędzi teleinformatycznych. Stąd oszacowany przez beneficjenta koszt wynajmu pomieszczeń nie odzwierciedla niezbędnego kosztu, poniesionego na rzecz realizacji wsparcia zaplanowanego w projekcie.

W konsekwencji wydatki wykazane przez Beneficjenta we wniosku o płatność: nr [...] (w wysokości 3.616,20 zł) oraz nr [...](w wysokości 1.800,00 zł) wraz z proporcjonalnie wyliczoną kwotą kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem i finansowanych ze środków dotacji stanowią wydatek niekwalifikowalny podlegający zwrotowi.

2. Organ stwierdził, że w odniesieniu do poniesienia i rozliczenia w ramach projektu kosztów dotyczących najmu sal na podstawie dowodów księgowych wystawionych przez podmioty, korzystające z przedmiotowych sal bezpłatnie lub za niewielką opłatą, na podstawie umowy o współpracy (ustalenie wykazane w pkt 12.1.2. ostatecznej informacji pokontrolnej):

- organ rozpatrujący sprawę w I instancji słusznie przyjął za prawidłowe ustalenia zespołu kontrolującego,

- w toku kontroli członkowie zespołu kontrolującego podjęli wszelkie niezbędne czynności celem uzyskania informacji na temat warunków dysponowania przez Ośrodek [...] M. oraz A. [...] lokalami, które następnie zostały udostępnione na rzecz realizacji projektu i finansowane z przyznanego na tenże projekt dofinansowania,

- czynności te potwierdziły, że wskazani przedsiębiorcy uzyskali dostęp do lokali nieodpłatnie a w dalszej kolejności lokale te były udostępniane (już odpłatnie, z odpowiednio wysoką marżą, którą pokrywano z przyznanego dofinansowania) Beneficjentowi,

- organ wskazał, że brak jest dokumentów potwierdzających, iż stawki za które wskazane lokale były udostępniane Beneficjentowi odpowiadały stawkom rynkowym (w miejscowościach C. i B.),

- brak było również dokumentów potwierdzających wykorzystanie tych sal z przeznaczeniem na rzecz poszczególnych form wsparcia realizowanych w ramach projektu jak również ewidencji dokumenujących fakt i czas prowadzenia zajęć w ramach projektu,

- organ zauważył, że we wskazanym modelu pozyskiwania sal do projektu, dostawcami, a w istocie pośrednikami, były dwa podmioty posiadające siedzibę w mieście P., odległym o ok. 120 kilometrów od miast, w których Beneficjent organizował zajęcia, nie ustalono (w wyniku przeprowadzonych wywiadów), by przedsiębiorcy Ci wykazywali jakiekolwiek utrwalone związki gospodarcze z podmiotami, które na zasadzie nieodpłatności udostępniały swoje zasoby lokalowe na cele realizacji projektu, w istocie nawiązanie relacji gospodarczych, w ramach których sale te zostały nieodpłatnie udostępnione miały charakter incydentalny;

- w odniesieniu do twierdzenia o zgodności stawek najmu ze stawkami rynkowymi organ stwierdził, że nie zasługują one na uwzględnienie, twierdzenie to strona opiera wyłącznie na wydruku bazy konkurencyjności dotyczącym jednego zamówienia realizowanego w 2017 r. w ramach innego projektu,

- taki sposób ustalania oszacowania wartości wydatku nie daje się pogodzić z wymogiem rzetelności szacowania wartości wydatków projektowych, ani nie stanowi potwierdzenia zgodności poniesionych wydatków z dyrektywą przejrzystego, racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych,

- Beneficjent nie posiadał oszacowania opartego na porównaniu większej niż jedna ofert wynajmu sal odpowiadających pomieszczeniom niezbędnym dla planowanych zajęć (pod względem liczby miejsc, wyposażenia oraz standardu) zlokalizowanych jednocześnie na planowanym obszarze realizacji szkoleń i spotkań projektowych,

- udostępnianymi odpłatnie przez Ośrodek Szkoleniowy M. oraz A. lokalami były lokale pozostające w dyspozycji odpowiednio Stowarzyszenia R.1 w C. i Stowarzyszenia R.2 w B. (prowadzący WTZ), skorzystanie z pośrednictwa dwóch przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w odległej miejscowości (P.) przyczyniło się, zdaniem IZ do wygenerowania nieuprawnionego przychodu podmiotów, które wystawiły rozliczone we wnioskach o płatność dowody księgowe,

- w istocie, gdyby projekt miał być w tym zakresie realizowany zgodnie z zasadami racjonalnego gospodarowania - nic nie stało na przeszkodzie, by wskazane stowarzyszenia) udostępniły lokale Beneficjentowi na takich zasadach, na jakich udostępniły je płatnym pośrednikom, tj. firmom [...] M. oraz A.

- strona w toku postępowania nawet nie próbowała udowodnić, dlaczego w sposób bezkrytyczny zaakceptowała płatności na rzecz podmiotów gospodarczych jedynie pośredniczących w udostępnieniu lokali, z których podmioty te korzystały albo nieodpłatnie albo ponosząc w tym zakresie symboliczny (na tle finansowanego w ramach projektu) czynsz.

3. Organ uznał za prawidłowe ustalenia dotyczące braku kwalifikowalności wydatków związanych z udziałem w projekcie A. T. i wskazał na konieczność zwrotu środków dofinansowania związanych z jego udziałem w projekcie ustalenie wykazane w pkt 12.1.3. ostatecznej informacji pokontrolnej), wskazując, że:

- stanowisko strony o dokonanym zwrocie tych środków nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym, okoliczność ta nie została potwierdzona przez Beneficjenta stosownym dokumentem potwierdzającym dokonanie przelewu środków, pomimo że zalecenie takie zostało wskazane w treści wezwania do zapłaty z dnia 13 maja 2020 r.,

- A. T. nie był osobą niepełnosprawną, zatem nie powinien zostać zakwalifikowany do udziału w Projekcie.

4. Organ stwierdził, że zamówienia wskazane w rozdziale 12.1.4 Informacji pokontrolnej zostały ocenione prawidłowo. Ocena ta dotyczy zapytań ofertowych dotyczących: grupowego poradnictwa psychospołecznego i indywidualnego poradnictwa psychologicznego (objętego kodem CPV: 85.12.12.70-6 - usługi psychiatryczne lub psychologiczne), warsztatów terapeutycznych (objętych kodem CPV: 85.12.12.70-6 -usługi psychiatryczne lub psychologiczne), grupowe poradnictwo psychospołeczne i indywidualne poradnictwo psychologiczne (objętego kodem CPV: 85.12.12.70-6 -usługi psychiatryczne lub psychologiczne). Organ stwierdził, że:

- Beneficjent naruszył przepisy procedury udzielania zamówień, obligujące go do dokonania łącznego szacowania wskazanych w informacji pokontrolnej zamówień. Konsekwencją tego uchybienia było udzielenie zamówienia bez zachowania rygorów właściwych dla jego łącznej wartości przekraczającej kwotę 50 000 zł netto,

- w przypadku zamówień obejmujących:

1) grupowe poradnictwo psychospołeczne i indywidualne poradnictwo psychologiczne objęte kodem CPV: 85.12.12.70-6 - usługi psychiatryczne lub psychologiczne,

2) warsztaty terapeutyczne objęte kodem CPV: 85.12.12.70-6 - usługi psychiatryczne lub psychologiczne,

3) oraz grupowe poradnictwo psychospołeczne i indywidualne poradnictwo psychologiczne, CPV: 85.12.12.70-6 - usługi psychiatryczne lub psychologiczne,

wystąpiły bowiem przesłanki uznania ich za jedno zamówienie.

Organ, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, wskazał, że "mówiąc o "jednym zamówieniu" należy w istocie używać pojęcia "zamówienie tego samego rodzaju". Dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku. Organ wskazał, że zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy:

1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie, tj.gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze;

2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia);

3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej.

Organ stwierdził, że:

- w zamówieniach składanych przez Beneficjenta została spełniona przesłanka łączności (tożsamości) czasowej, albowiem perspektywą czasową jej ustalenia jest okres realizacji projektu. Wszystkie wskazane zamówienia zostały zaplanowane do udzielenia i realizacji w okresie realizacji projektu;

- wskazane zamówienia spełniły także przesłankę łączności (tożsamości) przedmiotowej, dla spełnienia tej przesłanki nie jest konieczne ustalenie, że planowane zamówienia są identyczne, lecz że cechują się podobieństwem, które wyraża się w tym, że zamówienia te posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; to, że poszczególne usługi objęte powyższymi zamówieniami różnią się nazwą i szczegółowym zakresem, nie wyklucza to oceny, że stanowią usługę tego samego rodzaju; dla stwierdzenia tożsamości przedmiotowej wystarczy tożsamość rodzaju usług i jednakowe przeznaczenia, a wszystkie wskazane zamówienia stanowią formę wsparcia psychologicznego, koncentrującego się na wybranych dziedzinach ludzkiej aktywności;

- w sprawie zachodziła również przesłanka tożsamości (łączności) podmiotowej, która jest spełniona wówczas, gdy dane zamówienia mogą być wykonane przez jednego wykonawcę; w analizowanym przypadku, zarówno warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób identyczny dla każdego z wymienionych zamówień, jak również zostało ono udzielone jednemu wykonawcy, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą S.

Organ wskazał, że działanie beneficjenta polegające na udzieleniu zamówień na usługi: grupowego poradnictwa psychospołecznego i indywidualne poradnictwa psychologicznego (1); warsztatów terapeutycznych (2) oraz grupowego poradnictwa psychospołecznego i indywidualnego poradnictwa psychologicznego (3), w procedurze właściwej dla wartości określonej odrębnie dla każdego zamówień (tj. rozeznanie rynku), a z pominięciem procedury właściwej dla łącznej wartości tych zamówień stanowi naruszenie zapisów rozdziału 3 lit. g Podrozdziału 6.2 Ocena kwalifikowalności i pkt 1 Sekcji 6.5.2 Zasada konkurencyjności Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków oraz stanowi naruszenie § 20 ust. 2 Umowy o dofinansowanie. Uzasadnia to zastosowanie korekty w wysokości 100 % wartości zamówienia.

5. Organ rozważając naruszenia opisane szczegółowo w pkt 12.1.5 Informacji pokontrolnej, wskazał, że brak jest podstaw do zakwestionowania dokonanych w tym zakresie ustaleń faktycznych oraz ich konsekwencji prawnych.

Naruszenia te dotyczyły ustalenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokonania niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co zostało uznane za niezgodne z punktem 5) i 8) Podrozdziału 6.5.2 Zasada konkurencyjności Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz sprzeczne z § 20 Umowy o dofinansowanie.

Organ ustalił, że Beneficjent udzielając zamówienia zamieszczonego w Bazie Konkurencyjności pod numerem [...] obejmującego przeprowadzenie indywidualnego doradztwa, określił warunki udziału w postępowaniu przewidujące, że:

- o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy "przedmiot zamówienia wykonają osobiście",

- w treści zaproszenia ofertowego zawarto wymogi dotyczące doświadczenia potencjalnych wykonawców inne, niż zostały określone w treści formularza ofertowego.

Organ wskazał, że w świetle zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 5) i 8) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków okoliczność:

1) zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu osobistego wykonania zamówienia (wyłączając tym samym możliwość angażowania podwykonawców), wobec braku jakichkolwiek, związanych z przedmiotem zamówienia okoliczności uzasadniających wyłączenie możliwości udziału podwykonawców w jego realizacji oraz

2) zawarcia w ogłoszeniu wewnętrznie sprzecznego opisu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wymaganego doświadczenia,

stanowi nieprawidłowość, o której mowa w pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, tj.: określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminacyjny.

Organ stwierdził, że określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje w wyniku dokonania niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Swobodna, niepodyktowana przesłankami o obiektywnym charakterze decyzja o wykluczeniu możliwości angażowania podwykonawców nosi znamiona warunku nieproporcjonalnego z uwagi na cel, jaki ma osiągnąć zamówienie, jest działaniem dyskryminującym tych wykonawców, którzy byliby gotowi wykonać zamówienie w sposób prawidłowy przy zaangażowaniu podwykonawców.

Organ wskazał na wewnętrznie sprzeczny opis warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wymaganego doświadczenia i uznał go za warunek utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, nie dano bowiem potencjalnym wykonawcom pewności co do warunków, jakie powinni spełnić, ubiegając się o udzielenie zamówienia.

Organ stwierdził, że ustalone wady postępowania odpowiadają nieprawidłowości zakwalifikowanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, jako: "ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców". Zgodnie z treścią załącznika do rozporządzenia, temu rodzajowi nieprawidłowości przypisano procentową wartość korekty finansowej w wysokości: 25% nieprawidłowo poniesionych wydatków.

Organ zarzucił, że Beneficjent w treści ogłoszenia nie zamieścił również szeregu istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia dotyczących jego zakresu, mających istotne znaczenie dla określenia ceny za jego wykonanie. Zaniechanie to stanowi jednoznaczne naruszenie zapisu rozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych. Wskazane braki dotyczyły zakresu usług, jakie był zobowiązany wykonać wykonawca zamówienia. Organ wskazał, że elementy dotyczące rodzaju świadczenia, jego jakości lub rozmiaru zawsze stanowią podstawowe czynniki w oparciu, o które potencjalny wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty oraz kształtuje wysokość należnego wynagrodzenia.

Prawidłowo zatem uznano, że powyższe ustalenie odpowiada opisowi nieprawidłowości, o której mowa pkt 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, tj.: "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji " i zakwalifikowanej jako "opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty" której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 10% nieprawidłowo poniesionych wydatków przy czym w zależności od okoliczności danego przypadku wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5%.

Organ stwierdził, że Beneficjent nie podważył ustaleń zespołu kontrolującego dotyczących zamieszczenia ze znacznym opóźnieniem informacji o wyborze wykonawcy oraz dokonania oszacowania wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o przeprowadzone rozmowy telefoniczne. Beneficjent nie publikując niezwłocznie informacji o wyniku postępowania, jak również nie zapewniając niezbędnej dokumentacji źródłowej, dotyczącej ustalenia szacunkowej wartości zamówienia naruszył obowiązki w zakresie dokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz zapewnienia właściwej ścieżki audytu, w których mowa w rozdziale 6.5 pkt 10 oraz 6.5.2 pkt 18 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Strona nie przedstawiła wyjaśnień, ani okoliczności uzasadniających znaczne (sięgające dwóch miesięcy) opóźnienie w publikacji informacji o wyniku postępowania.

Organ wskazał, że oszacowanie wartości zamówienia poprzez przeprowadzenie rozmów telefonicznych, nie odpowiada wymogom zapewnienia niezbędnej ścieżki audytu, której istotą jest zachowanie wiarygodnych informacji co do faktu, daty dokonania czynności oraz rzetelności uzyskanych w toku tej czynności danych. Notatka służbowa nie odpowiada tym postulatom, bowiem samo oświadczenie nie daje pewności, że w sposób rzetelny dokumentuje fakt dokonania czynności, oraz informacje w jej wyniku uzyskane.

Zostało to uznane za nieprawidłowość, o której mowa w pkt 26 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, brak zapewnienia właściwej ścieżki audytu.

Organ wskazał, że powyższe naruszenia zostały ustalone w jednym postępowaniu (ogłoszonym w bazie konkurencyjności pod numerem[...]), wobec czego organ zastosował przepis § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. W przypadku tym do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W świetle przywołanego przepisu zasadnie nałożono na zamówienie korektę 25% wydatków wykorzystanych nieprawidłowo. Organ stwierdził, że biorąc pod uwagę znaczną kwotę zamówienia, jak również fakt, że oceniane zamówienie dotknięte było szeregiem wad postępowania mających istotne znaczenie dla warunków konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, nie zachodziły podstawy do pomniejszenia wartości stosowanej korekty.

6. Organ, wskazując na naruszenia opisane szczegółowo w pkt 12.1.6 Informacji pokontrolnej, uznał za prawidłowe dokonane w tym zakresie ustalenia faktyczne oraz konsekwencje prawnych naruszeń dotyczących ustalenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ wskazał na dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Organ stwierdził, że w świetle zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 5 i 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, okoliczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu osobistego wykonania zamówienia (wyłączając tym samym możliwość angażowania podwykonawców)

- wobec braku jakichkolwiek, związanych z przedmiotem zamówienia okoliczności uzasadniających wyłączenie możliwości udziału podwykonawców w jego realizacji, słusznie została zakwalifikowana jako "określenie w sposób dyskryminacyjny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub które mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców";

- swobodna, niepodyktowana przestankami o obiektywnym charakterze decyzja o wykluczeniu możliwości angażowania podwykonawców nosi znamiona warunku nieproporcjonalnego z uwagi na cel, jaki ma osiągnąć zamówienie;

- jak również jest działaniem dyskryminującym tych wykonawców, którzy byliby gotowi wykonać zamówienie w sposób prawidłowy przy zaangażowaniu podwykonawców.

Ustalone wady postępowania odpowiadają nieprawidłowości określonej w cytowanym wyżej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych scharakteryzowanego jako: "ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców". Zgodnie z treścią załącznika do rozporządzenia, temu rodzajowi nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przypisały procentową wartość korekty finansowej w wysokości: 25% nieprawidłowo poniesionych wydatków.

Beneficjent określając wagi punktowe kryteriów oceny ofert w sposób odmienny w treści ogłoszenia oraz jego załączniku naruszył obowiązki określone zapisami rozdziału 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Twierdzenie Strony, że sprzeczność opisu sposobu dokonywania oceny ofert została spowodowana omyłką pisarską nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wada ta dotyczyła istoty postępowania o udzielenie zamówienia, którą jest wybór oferty.

Organ podzielił również stanowisko zgodnie, z którym działanie Beneficjenta polegające na wyborze Wykonawcy, który (biorąc pod uwagę wagi punktowe i sposób ich oceny ujęte w ogłoszeniu w bazie konkurencyjności), nie przedstawił najkorzystniejszej oferty, stanowi naruszenie zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Skutek ten jest niedającą się uniknąć konsekwencją wadliwego (sprzecznego) określenia wag przypisanych kryterium oceny ofert.

Naruszenie to odpowiada nieprawidłowości, o której mowa w pkt 13 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, tj.: "Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert" zakwalifikowanej jako "Wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert". Temu rodzajowi nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przypisały procentową wartość korekty finansowej w wysokości: 25% nieprawidłowo poniesionych wydatków.

Zaniechanie umieszczenia w ogłoszeniu wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stanowi również jednoznaczne naruszenie zapisu rozdziału 6.5.2 pkt 5) Wytycznych.

Braki istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia dotyczyły zakresu usług, jakie był zobowiązany wykonać wykonawca zamówienia.

Organ wskazał, że elementy dotyczące rodzaju świadczenia, jego jakości lub rozmiaru zawsze stanowią podstawowe czynniki w oparciu, o które potencjalny wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty oraz kształtuje wysokość należnego wynagrodzenia.

Organ stwierdził, że działanie takie stanowi nieprawidłowość określoną w pkt 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych - "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" i zakwalifikowaną jako "opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 10% nieprawidłowo poniesionych wydatków przy czym w zależności od okoliczności danego przypadku wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5%.

Okoliczność wyboru oferty wykonawcy, który do jej wykonania zamierzał zaangażować osobę nieposiadającą minimalnego, określonego w ogłoszeniu doświadczenia zawodowego, jest naruszeniem zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, albowiem zapis ten stanowi wprost, że dla uznania, iż zamówienie zostało udzielone z zachowaniem rygorów zasady konkurencyjności" niezbędne jest dokonanie wyboru oferty wyłącznie spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.

Organ wskazał, że naruszenie to odpowiada kwalifikacji określonej w pkt 13 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, tj.:"Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert" zakwalifikowanej jako "Wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert". Temu rodzajowi nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przypisały procentową wartość korekty finansowej w wysokości: 25% nieprawidłowo poniesionych wydatków.

Nadto, Beneficjent wadliwie dokonał oszacowania wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o przeprowadzone rozmowy telefoniczne. Taka forma dokonania tej czynności nie odpowiada wymogom zapewnienia niezbędnej ścieżki audytu, której istotą jest zachowanie wiarygodnych informacji co do faktu, daty dokonania czynności oraz rzetelności uzyskanych w toku tej czynności danych. Notatka służbowa nie odpowiada tym postulatom, bowiem samo oświadczenie, nawet złożone w formie pisemnej, nie daje pewności, że w sposób rzetelny dokumentuje fakt dokonania czynności oraz informacje w jej wyniku uzyskane.

Powyższe stanowi nieprawidłowość określoną w pkt 26 "Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia". Temu rodzajowi nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przypisały procentową wartość korekty finansowej w wysokości nieprawidłowo poniesionych wydatków przy czym - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5%.

Powyższe naruszenia zostały ustalone w jednym postępowaniu (ogłoszonym w bazie konkurencyjności pod numerem [...]), wobec czego organ I instancji prawidłowo zastosował przepis § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu.

W przypadku tym, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości, wobec czego zasadnie nałożono na zamówienie korektę 25% wydatków wykorzystanych nieprawidłowo, zaś biorąc pod uwagę znaczną kwotę zamówienia jak również fakt, że oceniane zamówienie dotknięte było szeregiem wad postępowania mających istotne znaczenie dla warunków konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców nie budzi wątpliwości, że nie zachodziły podstawy do pomniejszenia wartości stosowanej korekty.

7. Organ wskazał, że brak jest podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych oraz konsekwencji prawnych naruszeń opisanych szczegółowo w pkt 12.1.7 Informacji pokontrolnej, dotyczących ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję.

Zapisy rozdziału 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków tworzą po stronie Beneficjenta obowiązek określenia kryteriów oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Organ wskazał, że ocena zgromadzonego materiału dowodowego dotyczącego usług grupowego poradnictwa psychospołecznego oraz indywidualnego poradnictwa psychologicznego wskazuje na brak uzasadnienia ustalenia wysokiego poziomu (50%) wagi punktowej dla kryterium "doświadczenie", przy jednoczesnym wysokim poziomie progów godzinowych (300, 600, 900) w krótkim horyzoncie czasowym dwóch lat oraz zastrzeżeniu, że doświadczenie to ma dotyczyć usług świadczonych na rzecz wąsko zakreślonej grupy odbiorców.

Organ przyznał, że co do zasady każdy z elementów kryteriów ocenianych samodzielnie, tj. waga punktowa, liczba godzin świadczonych usług lub ich adresaci) nie skutkuje uznaniem ich za naruszające warunki konkurencji lub nakaz równego traktowania wykonawców. Stwierdził jednocześnie, że wprowadzenie wielopoziomowego (z jednoczesnym zastosowaniem wszystkich wskazanych elementów) zawężenia usług, których wykazanie warunkuje możliwość przyznania punktów w ramach kryterium "doświadczenie" mogło w istotny sposób ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców zamówienia.

W treści opisu przedmiotu zamówienia, jak również innych dokumentów załączonych do ogłoszenia, Beneficjent nie zawarł uzasadnienia odnoszącego się do przedmiotu lub celu zamówienia, dla tak rygorystycznych warunków selekcji ofert.

Organ stwierdził, że ustalone wady postępowania odpowiadają kategorii nieprawidłowości określonej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, jaką jest "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert", i którą należy zakwalifikować jako "Ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję". Temu rodzajowi nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przypisały procentową wartość korekty finansowej w wysokości: 25% nieprawidłowo poniesionych wydatków.

Organ stwierdził, że Beneficjent zaniechał umieszczenia w ogłoszeniu wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie zapisu rozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych.

Braki istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia dotyczyły zakresu usług, jakie był zobowiązany wykonać wykonawca zamówienia. Elementy dotyczące rodzaju świadczenia, jego jakości lub rozmiaru zawsze stanowią podstawowe czynniki w oparciu, o które potencjalny wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty oraz kształtuje wysokość należnego wynagrodzenia.

Powyższe stanowi nieprawidłowość określoną w pkt 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, tj.: "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" i zakwalifikowaną jako "opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 10% nieprawidłowo poniesionych wydatków przy czym w zależności od okoliczności danego przypadku wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5%.

Organ wskazał, że Beneficjent nie podważył ustaleń zespołu kontrolującego, dotyczących dokonania oszacowania wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o przeprowadzone rozmowy telefoniczne. Organ nie podważył twierdzenia Strony, że oszacowanie wartości zamówienia zostało dokonane poprzez przeprowadzenie rozmów telefonicznych, niemniej jednak taka forma dokonania tej czynności nie odpowiada wymogom zapewnienia niezbędnej ścieżki audytu, której istotą jest zachowanie wiarygodnych informacji co do faktu, daty dokonania czynności oraz rzetelności uzyskanych w toku tej czynności danych. Notatka służbowa nie odpowiada tym postulatom, bowiem samo oświadczenie nie daje pewności, że w sposób rzetelny dokumentuje fakt dokonania czynności, oraz informacje w jej wyniku uzyskane.

Organ wskazał, że powyższe naruszenia zostały ustalone w jednym postępowaniu, wobec czego organ I instancji prawidłowo zastosował przepis § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku tym do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Zasadne było tym samym nałożenie na zamówienie korekty 25% wydatków wykorzystanych nieprawidłowo, zaś biorąc pod uwagę, że oceniane zamówienie dotknięte było szeregiem wad postępowania mających istotne znaczenie dla warunków konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców nie zachodziły podstawy do pomniejszenia wartości stosowanej korekty.

8. Organ wskazał, że nie dostrzegł podstaw do zakwestionowania ustaleń faktycznych oraz konsekwencji prawnych naruszeń opisanych szczegółowo w pkt 12.1.8 Informacji pokontrolnej, dotyczących ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję.

Zapisy rozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności określają w sposób wyraźny warunki, pod którymi zamawiający może posłużyć się nazwami własnymi towarów lub usług w opisie przedmiotu zamówienia. Zapis ten stanowi, że takie odniesienie powinno być uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczać rozwiązania równoważne. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności produktów lub rozwiązań alternatywnych.

W treści ogłoszenia Zamawiający posłużył się nazwami własnymi certyfikatów potwierdzających uzyskanie kwalifikacji (S. oraz E.), był on zobowiązany do zastrzeżenia dopuszczalności rozwiązań równoważnych oraz określenia zakresu równoważności.

Niespełnienie tych warunków zostało prawidłowo uznane za naruszenie przywołanego zapisu wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Powyższe również prawidłowo uznane zostało za nieprawidłowość określoną w pkt 20 załącznika rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia korekt finansowych "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji", polegającego na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia zapisów odnoszących się do określonych wyrobów, źródeł, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, bez zachowania przesłanek ich zastosowania.

Zgodnie z przepisami rozporządzenia, skutkiem ustalenia tych naruszeń jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%.

Ponadto organ wskazał, że wobec:

zamieszczenia w treści opisu przedmiotu zamówienia zapisów zgodnie, przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie 7 szkoleń o łącznej długości 660 godzin szkoleniowych, w sytuacji gdy zgodnie z treścią załącznika do ogłoszenia, wykonawca był zobowiązany do realizacji łącznie 1440 godzin szkoleniowych;

braku osobnego określenia liczbogodzin szkoleniowych dla każdego ze szkoleń planowanych do realizacji w ramach zamówienia, wobec dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych;

braku określenia w treści OPZ wszystkich, istotnych elementów o charakterze cenotwórczym;

braku ujęcia w treści projektu umowy warunków zmiany osoby prowadzącego szkolenia, wobec zaistnienia takiej sytuacji w trakcie jego faktycznej realizacji;

zastosowania w treści ogłoszenia nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia kodów CPV;

doszło do naruszenia zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 5 i 7 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Zapisy te, wymagają od Beneficjenta przedstawienia szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, w oparciu o który racjonalnie działający wykonawca, bez ponoszenia nieuzasadnionego ryzyka będzie w stanie skalkulować ofertę cenową.

Odnośnie wyjaśnień Beneficjenta, że zastosowanie błędnych kodów CPV winno być rozpatrywane jedynie jako naruszenie formalne, nie pociągające za sobą skutków finansowych, organ wskazał, iż wybór z listy rozwijanej kodów CPV stanowi jedno z podstawowych narzędzi wyszukiwania ogłoszeń zamieszczanych w Bazie konkurencyjności. Ponadto wyjaśnienia te mogłyby mieć znaczenie w sprawie, gdyby wykorzystany ogólny kod zamówienia obejmował swym zakresem całość szkoleń planowanych do realizacji w ramach zamówienia, podczas gdy w treści ogłoszenia całkowicie pominięto kody CPV związane z realizacją szkoleń zawodowych.

Działanie to słusznie zostało więc uznane za nieprawidłowość określoną w pkt 21 "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych scharakteryzowaną jako: 1) "opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", oraz 2) "niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień".

Temu rodzajowi nieprawidłowości przepisy rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych przypisały procentową wartość korekty finansowej w wysokości: 10% nieprawidłowo poniesionych wydatków przy czym -wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5%.

Organ ustalił, że w treści ogłoszenia w nieprawidłowy sposób określono osobę zamawiającego wskazując, że jest nim partner, tj. Fundacja A., podczas gdy zamawiającym był Beneficjent - T. Spółka z o.o. Rozbieżność ta w sposób wadliwy dokumentuje podmiot wykonujący zadania zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, co nie daje się pogodzić z, określonym w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. h Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, obowiązkiem należytego udokumentowania wydatków ponoszonych w ramach projektu.

Takie działanie odpowiada nieprawidłowości wskazanej w pkt 26 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych jako "Naruszenia w zakresie Dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia". W stosunku do tej nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przewidują korektę finansową w wysokości 5% wydatków poniesionych nieprawidłowo.

Naruszenia te zostały ustalone w jednym postępowaniu, wobec czego zastosowanie znajdował przepis § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych zgodnie, z którym "w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku tym do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości".

Ustalenie stanowiło podstawę nałożenia na zamówienie korekty 25% wydatków wykorzystanych nieprawidłowo, zaś biorąc pod uwagę, że oceniane zamówienie dotknięte było szeregiem wad postępowania mających istotne znaczenie dla warunków konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, zdaniem organu, nie zachodziła podstawa do pomniejszenia wartości stosowanej korekty.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności ustaleń dotyczących możliwości lub braku możliwości precyzyjnego określenia wartości korekty, organ stwierdził, że organ w zaskarżonej decyzji słusznie uznał, że stanowisko zespołu kontrolującego, zgodnie z którym, wynikająca z zestawienia ujętego w informacji pokontrolnej w formie tabelarycznej, kwota nieudokumentowanych kosztów szkoleń, daje podstawę do wyliczenia kwoty nieprawidłowości wynikających z naruszeń procedury udzielania zamówień, określonej zapisami rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR EFS oraz FS.

Jednocześnie organ stwierdził, że kwota nieprawidłowości (rozumiana jako szkoda wynikająca z udzielenia zamówienia z naruszeniem właściwej procedury) nie jest możliwa do precyzyjnego ustalenia, przez co w sprawie winny znaleźć zastosowanie przepisy § 5 ust. 1 rozporządzenia, na podstawie których kwota korekty jest określana w sposób wskaźnikowy. W związku z powyższym, ustalenie w ramach zamówienia nr [...] (Organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe) naruszenia zasad udzielania zamówień zakwalifikowanego jako:

1) dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji (wskazany pkt 20 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych), polegającego na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia zapisów odnoszących się do określonych wyrobów, źródeł, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, skutkowało obciążenie zamówienia korektą finansową w wysokości 25% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość korekty finansowej, stanowiącej iloczyn wskaźnika 25% oraz kwoty zakwestionowanej umowy (tj. 160.000,00 zł) wynosi 40.000,00 zł.

2) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak również niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, skutkowało uznaniem, że zamówienie powinno zostać objęte korektą finansową w wysokości 10% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość korekty finansowej, stanowiącej iloczyn wskaźnika 10% oraz kwoty zakwestionowanej umowy (tj. 160.000,00 zł) wynosi 16.000,00 zł.

3) naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia skutkujące brakiem zapewnienia należytej ścieżki audytu (brak prawidłowego oznaczenia zamawiającego) skutkowało obciążeniem zamówienia korektą finansową w wysokości 25% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość korekty finansowej, stanowiącej iloczyn wskaźnika 25% oraz kwoty zakwestionowanej umowy (tj. 160.000,00 zł) wynosi 40.000,00 zł. Uwzględniając zatem ustalenia organu I instancji, w zakresie wykrytych w ramach zamówienia nr [...] nieprawidłowości, z zastrzeżeniem zmian dot. sposobu wyliczenia kwoty korekty finansowej związanej z naruszeniem opisanym w pkt 2, z uwagi na fakt, że zachodzą trzy podstawy do nałożenia korekty finansowej, w świetle § 9 Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania korekt finansowych, zamówienie nr [...] zostało objęte korektą finansową w wysokości 25% wartości zamówienia, tj. 40.000,00.

Organ wskazał, że kwota nieprawidłowości wynikająca z szczegółowo opisanych naruszeń warunków i procedur udzielania zamówień, wyliczona stosownie do przepisu § 9 rozporządzenia w sposób łączny, dla wszystkich ustalonych w tym zamówieniu naruszeń, stanowi ustalenie odrębne od ustalenia w sposób szczegółowo opisanego w treści pkt 12.1.10 Informacji pokontrolnej. W tamtym bowiem przypadku ustalenie nieprawidłowości stanowiło konsekwencję braku racjonalności oraz należytego udokumentowania wydatków ponoszonych w ramach projektu, a jej wysokość została określona w kwocie wydatków nieudokumentowanych i poniesionych z naruszeniem ogólnych warunków kwalifikowalności, nie zaś potencjalnego ubytku w budżecie UE spowodowanego naruszeniem procedur udzielania zamówień.

Z uwagi na okoliczność, że wydatki te dotknięte były wadami dającymi dwie niezależne od siebie podstawy stwierdzenia nieprawidłowości Beneficjent został obciążony kwotą nieprawidłowości w wysokości wyższej, jako obejmującej obie wykazane podstawy.

9. Organ ustalił, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia na kurs operatora koparko-ładowarki z uprawnieniami III klasy, pomijając procedurę właściwą dla należycie oszacowanej wartości zamówienia (pkt 12.1.9 Informacji pokontrolnej).

Zgodnie z zapisem rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, z uwagi na fakt, że Beneficjent w ramach projektu udzielał zamówień na szkolenia zawodowe o łącznej wartości szacunkowej przekraczającej kwotę 50 000 zł, był on zobowiązany do udzielenia zamówienia z zachowaniem rygorów "Zasady konkurencyjności".

Organ ustalił, że w trakcie realizacji projektu sfinansowany został kurs operatora koparko-ładowarki klasy III. Zamówienie na ten kurs zostało udzielone i zrealizowane z pominięciem procedury określonej zapisami rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (tj. zasada konkurencyjności).

Organ stwierdził, że szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być szacowana łącznie. Na gruncie sprawy występuje jedno zamówienie dotyczące szkoleń podnoszących kwalifikacje zawodowe uczestników, niezależnie od tematu tych szkoleń. Wbrew stanowisku strony skarżącej, tożsamość przedmiotowa nie oznacza, że zamówienia muszą dotyczyć dokładnie tej samej tematyki. Poszczególne zajęcia różnią się tematycznie, ich zawartość merytoryczna jest odmienna, ale nie wyklucza to, że stanowią usługę tego samego rodzaju. Dla stwierdzenia tożsamości przedmiotowej wystarczy tożsamość rodzaju usług i jednakowe przeznaczenie.

Zważywszy, że oceniane zamówienie miało charakter szkolenia zawodowego, podobnie jak szkoleniami o charakterze zawodowym były usługi pozyskiwane przez Beneficjenta w ramach zamówienia [...] organ uznał, że zamówienia te posiadały cechę podobieństwa przedmiotowego. Organ podkreślił, że w obecnym stanie rozwoju usług szkoleniowych, w sytuacji gdy zamawiający nie pozyskuje szkolenia w dziedzinie objętej prawami wyłącznymi, lub dziedzinie szczególnie wyspecjalizowanej należy uznać na zasadzie okoliczności znanej powszechnie, że zachodzi również przesłanka tożsamości podmiotowej. Biorąc pod uwagę okoliczność, że zamówienia w ramach projektu są finansowane w ramach budżetu planowanego na zakreślony we wniosku (z góry znany Beneficjentowi) okres czasu organ uznał, że spełniona w ten sposób zostaje przesłanka tożsamości czasowej.

Prawidłowo zatem uznano w sprawie, że udzielenie zamówienia z pominięciem rygorów rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków stanowiło nieprawidłowość, o której mowa w pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach, zakwalifikowaną jako "niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu oraz podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego". Jego konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 100% nieprawidłowo poniesionych wydatków.

10. Organ ustalił, że Beneficjent rozliczył zawyżone wydatki związane z przeprowadzeniem szkoleń zawodowych (pkt 12.1.10 Informacji pokontrolnej).

Organ uznał za nieprawidłowe wydatki poniesione w ramach umowy z dnia 10 września 2018 r., dotyczącej przeprowadzania kursów i szkoleń.

Organ wskazał, że nie sposób podzielić twierdzenia, że wskutek udzielenia zamówienia w trybie określonym zapisami podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (tj. zasada konkurencyjności) uzyskane ceny mają charakter cen rynkowych, albowiem takie twierdzenie byłoby uprawnione wyłącznie w przypadku prawidłowego przeprowadzenia tego postępowania.

Z uwagi na szereg istotnych wad postępowania, szczegółowo opisanych w treści informacji pokontrolnej brak jest podstaw do twierdzenia, że ceny szkoleń zrealizowanych w ramach postępowań nr [...] oraz [...] taki walor posiadają. Punkt 3 rozdział 6.2 Ocena kwalifikowalności wydatku Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS określa katalog warunków, których dopiero łączne spełnienie umożliwia uznanie wydatku poniesionego w ramach projektu za kwalifikowalny. Jednym z narzędzi służących do weryfikacji spełniania przez beneficjentów ww. warunku (poza spoczywającym na Beneficjencie obowiązkiem należytego udokumentowania ponoszonych w ramach projektu wydatków) jest wynikające z przepisu art. 23 ust. 5 i 6 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, prawo żądania przedstawienia przez Beneficjenta wszelkich dokumentów i informacji niezbędnych do dokonania przez IZ oceny spełniania warunków kwalifikowalności wydatków.

Organ stwierdził, że koszt realizacji szkoleń dla jednego uczestnika, w efekcie których uczestnik nie uzyskuje kwalifikacji zawodowych (rozumianych jako formalne potwierdzenie nabycia określonych uprawnień zawodowych, stanowiskowych lub uprawniających do wykonywania określonej działalności), a jedynie podwyższających kompetencje (rozumiane wyłącznie jako nabycie określonego zakresu wiedzy lub umiejętności) wynoszący 2.000 zł budzi zastrzeżenia co do spełniania kryteriów racjonalności oraz zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy wykorzystaniu posiadanych środków. Zespół kontrolujący był zobowiązany do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności z tym związanych, zaś w świetle przywołanych przepisów prawa oraz zapisów wytycznych na Beneficjencie spoczywał obowiązek przedstawienia organowi wszelkich dokumentów oraz wyjaśnień celem potwierdzenia, że analizowany wydatek spełnia przywołane wyżej warunki kwalifikowalności.

W sytuacji gdy wobec przestawionego zestawienia wydatków poniesionych w wysokości 158.000,00 zł udokumentowane koszty wyniosły wyłącznie 86.712,08 zł, twierdzenie Beneficjenta, że organ powinien pozostałą brakującą kwotę bezrefleksyjnie uznać za hipotetyczny zysk wykonawcy, pozostaje w sprzeczności z przywołanym zapisem pkt 3 lit. f, g oraz h rozdziału 3.2 "Ocena kwalifikowalności wydatków" Wytycznych Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków.

11. Organ ustalił, że skarżąca dopuściła się rozliczenia w projekcie zawyżonych wydatków związanych z przeprowadzeniem szkoleń zawodowych (pkt 12.1.11 Informacji pokontrolnej).

Zapisy rozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności określają w sposób wyraźny warunki, pod którymi Zamawiający może posłużyć się nazwami własnymi towarów lub usług w opisie przedmiotu zamówienia. Zapis ten stanowi wprost, że takie odniesienie powinno być uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczać rozwiązania równoważne. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności produktów lub rozwiązań alternatywnych.

Organ ustalił, że w treści ogłoszenia, Zamawiający posłużył się nazwami własnymi certyfikatów potwierdzających uzyskanie kwalifikacji (S.), był zobowiązany do zastrzeżenia dopuszczalności rozwiązań równoważnych oraz określenia zakresu równoważności (tzn. kryteriów, w oparciu o które zakres równoważności byłby w postępowaniu weryfikowany).

Brak dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz wskazania zakresu równoważności został prawidłowo uznany za naruszenie przywołanego zapisu wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Prawidłowo uznane zostało to za nieprawidłowość określoną w pkt 20 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji", polegającego na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia zapisów odnoszących się do określonych wyrobów, źródeł, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, bez zachowania przesłanek ich zastosowania.

Ponadto ustalone okoliczności:

podania w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia sprzecznych informacji dotyczących przedmiotu zamówienia;

zamieszczenia w treści opisu przedmiotu zamówienia zapisów, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie 2 szkoleń o łącznej długości 234 godzin szkoleniowych, w sytuacji gdy zgodnie z treścią załącznika do ogłoszenia Wykonawca był zobowiązany do realizacji łącznie 434 godzin szkoleniowych;

braku osobnego określenia liczby godzin szkoleniowych dla każdego ze szkoleń planowanych do realizacji w ramach zamówienia, wobec dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych;

braku określenia w treści OPZ wszystkich, istotnych elementów o charakterze, cenotwórczym;

braku ujęcia w treści projektu umowy warunków zmiany osoby prowadzącego szkolenia, wobec zaistnienia takiej sytuacji w trakcie jego faktycznej realizacji;

zastosowania w treści ogłoszenia nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia kodów CPV stanowią naruszenie zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 5 i 7 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Zapisy te wymagają od Beneficjenta przedstawienia szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, w oparciu o który racjonalnie działający wykonawca, bez ponoszenia nieuzasadnionego ryzyka, będzie w stanie skalkulować ofertę cenową.

Organ wskazał, że wybór z listy rozwijanej kodów CPV stanowi jedno z podstawowych narzędzi wyszukiwania ogłoszeń zamieszczanych w Bazie konkurencyjności. Ponadto wyjaśnienia strony w tej mierze mogłyby mieć znaczenie w sprawie, gdyby wykorzystany ogólny kod zamówienia obejmował swym zakresem całość szkoleń planowanych do realizacji w ramach zamówienia, podczas gdy w treści ogłoszenia całkowicie pominięto kody CPV związane z realizacją szkoleń zawodowych.

Opisane działanie Beneficjenta stanowi nieprawidłowość określoną w pkt 21 "Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, scharakteryzowaną jako:

"opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", oraz

"niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień".

Zgodnie z ustaleniami zespołu kontrolującego w treści ogłoszenia w nieprawidłowy sposób określono osobę Zamawiającego wskazując, że jest nim partner -tj. Fundacja A., podczas gdy zamawiającym był Beneficjent - T. Spółka z o.o. Organ stwierdził, że wadliwe wskazanie podmiotu wykonującego zadania zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie daje się pogodzić z określonym w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. h Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, obowiązkiem należytego udokumentowania wydatków ponoszonych w ramach projektu. Takie działanie odpowiada nieprawidłowości wskazanej w pkt 26 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania korekt finansowych jako "Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia". W stosunku do tej nieprawidłowości przepisy rozporządzenia przewidują korektę finansową w wysokości 5% wydatków poniesionych nieprawidłowo.

Naruszenia te zostały ustalone w jednym postępowaniu, wobec czego organ zastosował przepis § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, zgodnie z którym "w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku tym do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości".

Organ stwierdził, że w świetle przywołanego przepisu, nałożono na zamówienie korektę 25% wydatków wykorzystanych nieprawidłowo, zaś biorąc pod uwagę, że oceniane zamówienie dotknięte było szeregiem wad postępowania mających istotne znaczenie dla warunków konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców nie budzi wątpliwości, że nie zachodził podstawy do pomniejszenia wartości stosowanej korekty.

Organ stwierdził, że Spółka naruszyła zasady udzielenia zamówień w ramach projektu, przez zawarcie w zamówieniu - Organizacja i przeprowadzenie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe [...]- dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenie ciążących na Beneficjencie obowiązków w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia.

Dało to podstawy do nałożenia na wydatki objęte zamówieniem korekty finansowej, będącej następstwem wskazanych naruszeń.

Organ wskazał, że wziął pod uwagę argumenty strony dotyczące metody ustalenia finansowych skutków wskazanych naruszeń i dokonał zmiany sposobu ustalenia ich wysokości.

Organ stwierdził, że ustalenie kwoty korekty finansowej w wysokości wydatku nieprawidłowo wydatkowanego (tj. z zastosowaniem metody dyferencyjnej) dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku, gdy w okolicznościach danej sprawy, jest możliwe precyzyjne wykazanie kwoty stanowiącej nieprawidłowość.

Organ słusznie zatem nie podzielił stanowiska zespołu kontrolującego, zgodnie z którym wynikająca z zestawienia ujętego w informacji pokontrolnej w formie tabelarycznej kwota nieudokumentowanych kosztów szkoleń daje podstawę do wyliczenia kwoty nieprawidłowości wynikających z naruszeń procedury udzielania zamówień, określonej zapisami rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR EFS oraz FS. W przekonaniu organu, kwota nieprawidłowości w tym przypadku nie była możliwa do precyzyjnego ustalenia, przez co w sprawie winny znaleźć zastosowanie przepisy § 5 ust. 1 rozporządzenia, na podstawie których kwota korekty jest określana w sposób wskaźnikowy.

Organ ustalił, że w ramach zamówienia nr [...] Organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień zakwalifikowanego jako:

1) dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (wskazany pkt 20 załącznika do rozporządzenia), polegającego na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia zapisów odnoszących się do określonych wyrobów, źródeł, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, zamówienie powinno zostać obciążone korektą finansową w wysokości 25% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość korekty finansowej, stanowiącej iloczyn wskaźnika 25% oraz kwoty zakwestionowanej umowy (tj. 76.000,00 zł) wynosi 19.000,00 zł;

2) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak również niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień, zamówienie powinno zostać objęte korektą finansową w wysokości 10% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość korekty finansowej, stanowiącej iloczyn wskaźnika 10% oraz kwoty zakwestionowanej umowy (tj. 76.000,00 zł) wynosi 7.600,00 zł.

3) naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia skutkujące brakiem zapewnienia należytej ścieżki audytu (brak prawidłowego oznaczenia zamawiającego) zamówienie powinno zostać obciążone korektą finansową w wysokości 25% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość korekty finansowej, stanowiącej iloczyn wskaźnika 25% oraz kwoty zakwestionowanej umowy (tj. 76.000,00 zł) wynosi 19.000,00 zł.

Uwzględniając zatem ustalenia w zakresie wykrytych w ramach zamówienia nr [...] nieprawidłowości, z zastrzeżeniem zmian dot. sposobu wyliczenia kwoty korekty finansowej związanej z naruszeniem opisanym w pkt 2, z uwagi na fakt, że zachodzą trzy podstawy do nałożenia korekty finansowej (w wysokości odpowiednio: 19.000,00 zł, 7.600,00 zł i 19.000,00 zł), w świetle § 9 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania korekt finansowych, zamówienie nr [...] zostało objęte korektą finansową w wysokości 25% wartości zamówienia, tj. 19.000,00. Wskutek nałożenia korekty, proporcjonalnemu obniżeniu ulegają również koszty pośrednie rozliczane ryczałtem.

Odnosząc się do zarzutu braku miarkowania wartości nakładanych korekt finansowych powiązanego z wnioskiem strony o zastosowanie ich zmniejszonych wartości, organ wskazał, że zgodnie z przepisem § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych "Wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji".

Zważywszy na okoliczność, że zamówienia wskazane w pkt 12.1.4, 12.1.9 oraz 12.1.11 Informacji pokontrolnej nie zostały przeprowadzone z zachowaniem odpowiedniej - właściwej dla ogólnej wartości zamówienia procedury - jak również Beneficjent nie zapewnił odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji o zamówieniu, o zasięgu przynajmniej odpowiadającym temu, które zapewnia zamieszczenie ogłoszenia o planowanym zamówieniu na właściwej stronie internetowej, organ nie dostrzegł podstaw do zastosowania zmniejszenia wartości zastosowanych korekt finansowych, gdyż działanie beneficjenta w istocie ograniczyło warunki uczciwej konkurencji, przez co w sposób równie znaczący zagroziło obciążeniem budżetu UE wydatkami wyższymi od możliwych do uzyskania w konkurencyjnej procedurze.

W pozostałych zaś postępowaniach, każde z nich dotknięte było szeregiem nieprawidłowości rzutujących na warunki konkurencji poprzez możliwość znacznego ograniczenia grona wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia. Ustalenie, że w każdym zamówieniu występuje szereg takich nieprawidłowości, jak również istnienie w tych zamówieniach wad dotyczących obszaru dokumentowania zamówienia, w ocenie organu, nie daje podstaw do zastosowania względem Beneficjenta rozwiązań redukujących ciężar finansowy korekty finansowej.

Odnosząc się do zarzutu niezastosowania w sprawie przepisu art. 54 § 1 Ordynacji podatkowej, organ wskazał, że zakres rozstrzygnięcia decyzji administracyjnej zobowiązującej do zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków dofinansowania określa przepis art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z tym przepisem, organ wskazuje w decyzji kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

Natomiast przepis wskazany przez Beneficjenta obejmuje materię czynności faktycznej wyliczania odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych, która ze swej istoty następuje w chwili zapłaty i nie jest objęta uzasadnieniem decyzji administracyjnej.

Organ wskazał, że w sprawie zaistniały nieprawidłowości w rozumieniu, jakie temu pojęciu nadaje art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej i art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Przesłankami wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisów są: (1) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (2) stanowiące naruszenie prawa, (3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (4) poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem.

Organ wskazał, ustosunkował się już wcześniej do dwóch pierwszych przesłanek. W zakresie wystąpienia trzeciej i czwartej przesłanki, zadaniem organu jest zbadanie, czy w sprawie nie da się wykluczyć możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE, ponieważ to zaistnienie naruszenia prawa przy jednoczesnym niewykluczeniu negatywnego wpływu naruszenia na budżet UE stanowi o wystąpieniu nieprawidłowości i uprawnia do określenia wysokości korekty i wydania decyzji o zwrocie dofinansowania.

W ocenie organu, nie można wykluczyć negatywnego wpływu wskazanych w treści niniejszej decyzji naruszeń na budżet UE, albowiem nie sposób podważyć twierdzenia, że określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób zawężający grono potencjalnych wykonawców zamówienia mogło skutkować rezygnacją z ubiegania się o jego udzielenie podmiotów skłonnych do zaoferowania bardziej korzystnych cenowo ofert.

Jak nakazują przyjąć względy doświadczenia, to właśnie nadanie zamówieniu bardziej konkurencyjnego charakteru, poprzez odpowiednie - proporcjonalne względem przedmiotu zamówienia - określenie warunków udziału oraz kryteriów wyboru ofert, zapewnia zamawiającemu uzyskanie oferty odpowiadającej jego potrzebom przewidującej za jej wykonanie korzystniejszą cenę.

Organ stwierdził, że także pozostałe wskazane w treści niniejszej decyzji naruszenia, w tym:

- rozliczenie w ramach projektu nieuzasadnionych wydatków związanych z wynajmem sal w miejscowości S. celem przeprowadzenia zaplanowanych w projekcie spotkań indywidualnych z doradcą zawodowym;

- rozliczenie w ramach projektu nieracjonalnych wydatków dot. usługi najmu sal na podstawie dowodów księgowych wystawionych przez podmioty, korzystających z przedmiotowych sal bezpłatnie na podstawie umowy o współpracy;

- rozliczenie w ramach projektu wydatków związanych z udziałem w projekcie uczestnika projektu A. T., który nie był osobą niepełnosprawną;

- niezastosowanie odpowiedniego trybu wyboru wykonawcy na przeprowadzenie warsztatów terapeutycznych wskutek podziału zamówienia w celu zaniżenia jego wartości;

- przedstawienie w ramach projektu do rozliczenia zawyżonych wydatków dotyczących przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 10 września 2018 r. o przeprowadzenia szkoleń zawodowych w wysokości przekraczającej o 100.467,74 zł faktyczne koszty przeprowadzenia przedmiotowych szkoleń, tj. wydatków niecelowych, nieracjonalnych, nieefektywnych, nienależycie udokumentowanych, niezwiązanych z realizowanym projektem oraz nie będących niezbędnymi w celu osiągnięcia celu projektu;

wskazują, że nie można wykluczyć negatywnego wpływu wskazanych w treści niniejszej decyzji naruszeń na budżet UE.

Organ stwierdził, że uzasadnia to spełnienie wskazanych trzeciej i czwartej przesłanki wystąpienia nieprawidłowości, ponieważ wykazano związek przyczynowy pomiędzy stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Logicznym następstwem zdarzeń stanowiących naruszenie prawa jest finansowanie lub też możliwość finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Organ wskazał, że kwota podlegających zwrotowi kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem została ustalona prawidłowo. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie: "w związku z realizacją Projektu Beneficjentowi przysługują, zgodnie z wytycznymi, o których mowa w § 1 pkt 9 umowy, koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 20% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich". W konsekwencji uznania za niekwalifikowalne wydatków bezpośrednich w łącznej wysokości 204.763,94 zł za niekwalifikowalne uznano również koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 40.952,79 zł. Ponieważ zwrotowi podlegają środki przyznane Beneficjentowi w ramach dofinansowania, a zgodnie z stanowiącym załącznik do umowy wnioskiem o dofinansowanie oraz wnioskami o płatność nr [...] w ramach kosztów pośrednich rozliczano również wkład własny (dofinansowanie w każdym wniosku o płatność stanowiło 70% wartości kosztów pośrednich, a w 30% wkład własny), zwrotowi podlega kwota kosztów pośrednich pochodzących z dofinansowania w kwocie 28.666,95 zł (jako 70% kwoty 40.952,79 zł).

Biorąc pod uwagę fakt dwukrotnego wykazania korekty finansowej w wysokości 2.280 zł, w świetle przepisu § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, organ stwierdził, że zachodziła potrzeba ograniczenia kwoty dochodzonej nieprawidłowości poprzez jednokrotne naliczenie łącznej korekty finansowej w wysokości 2.280,00 zł, obejmującej kwotę wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 2.000,00 powiększonej o proporcjonalnie wyliczoną kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem w wysokości 280,00 zł (stanowiącej wydatek niekwalifikowalny zarówno jako koszt udziału w projekcie uczestnika niespełniającego warunków kwalifikowalności uczestnika projektu oraz związanych z zamówieniem udzielonym z pominięciem zapisów rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności). Organ wskazał, że postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu.

W skardze na powyższą decyzję, T. Spółka z o.o. z siedzibą w P. zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów potwierdzających zawyżenie wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia dot. j przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 10 września 2018 r. (umowa zawarta w wyniku postępowania oznaczonego jako [...]) oraz umowy z dnia 9 października 2018 r. (umowa zawarta w wyniku postępowania oznaczonego jako [...]),

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018 r. poz. 1431) w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320) poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów i uznanie, że jedno działanie Spółki (przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia, postępowanie [...] i [...]) powoduje kilka nieprawidłowości indywidualnych i stanowi podstawę do naliczenia dwóch korekt – za naruszenie procedur udzielenia zamówień oraz za naruszenie ogólnych warunków oceny kwalifikowalności wydatków,

3) naruszenie prawa materialnego, tj. § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w zw. z pkt 20 załącznika do ww. rozporządzenia poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżąca w opisie przedmiotu zamówienia w postępowaniu oznaczonym jako [...] oraz w postępowaniu oznaczonym jako [...] odniosła się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego,

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320) i § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, poprzez niezastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla nieprawidłowości polegającej na naruszeniu w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia oznaczonym jako [...] oraz w postępowaniu oznaczonym jako [...] polegającej na wskazaniu jako zamawiającego Fundację A. (partner), podczas gdy zamawiającym był lider projektu - T. Spółka z o.o.,

5) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 54 § 1 pkt 3 i 7 Ordynacji podatkowej w związku z art. art. 60 pkt 6 i art. 67 ustawy o finansach publicznych, poprzez niezastosowanie tych przepisów i naliczenie odsetek za okres przedłużającego się postępowania przed organem pierwszej instancji oraz postępowania odwoławczego.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie wydanych w sprawie decyzji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżąca szeroko przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. W szczególności, szczegółowo opisała ona zarzuty dotyczące nieprawidłowości stwierdzonych w punktach 12.1.8, 12.1.9, 12.1.10 -12.1.11 informacji pokontrolnej. W tym zakresie skarżąca wskazała, że przepisy prawa nie uzasadniają nałożenia dwóch korekt z tytułu tego samego działania. Skarżąca stwierdziła, że organ obliczył wartość korekt stawką procentową. W przypadku umowy [...] wynosiła ona kwotę 40 000 zł a w przypadku [...] kwotę 19 000 zł. Nadto organ obliczył wysokość wydatku zawyżonego w umowie [...] na kwotę 71 287,92 zł, a w przypadku umowy [...] na kwotę 29 179,82. Organ zastosował zatem jedną korektę, przyznając pośrednio, że zawyżenie cen kursów i szkoleń wynika z błędów popełnionych przy w procedurze udzielania zamówień. Organ nie miał podstaw do naliczenia dwóch niezależnych korekt. Zdaniem skarżącej, organ powinien zastosować jedynie obliczoną stawkę procentową korekty. Organ nie wziął pod uwagę zysku wykonawcy, uznając go za niekwalifikowalny. Organ uznał za niekwalifikowalną różnicę między wskazanymi przez wykonawcę kosztami a wartością zawartych umów - wszystkie wydatki poniesione na wynagrodzenie wykonawcy ponad poniesione przez niego koszty, mimo, że wykonawca winien uzyskać należną marżę.

W kwestii nieprawidłowości stwierdzonych w punktach 12.1.8 - 12.1.11 informacji pokontrolnej, skarżąca zarzuciła, że organ niezasadnie uznał, iż skarżąca posłużyła się nazwami własnymi certyfikatów potwierdzających uzyskanie kwalifikacji i nie dopuściła rozwiązań równoważnych oraz nie określiła zakresu równoważności. Zostało to umieszczone w załączniku do oferty, w którym zawarto informację o możliwości zaproponowania kursu równoważnego. Skarżąca nie określiła zakresu równoważności jedynie w przypadku postępowania [...]. Skarżąca stwierdziła, że omyłkowo podała jako zamawiającego w przypadku obu postępowań na portalu Baza Konkurencyjności Fundację A., co nastąpiło w wyniku omyłki spowodowanej wyborem domyślnym systemu. Niemniej w treści zapytania ofertowego ujęto informację, że zamawiającym jest T. Spółka z o.o. z siedzibą w P. Nieprawidłowość miała charakter formalny i niewielką wagę, nie mogła narazić budżetu na szkodę Zastosowanie w tej sytuacji najwyższej stawki procentowej nie jest zatem uzasadnione.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Pomorskiego wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 3 listopada 2022 r. pełnomocnik skarżącej Spółki zarzucił, że w związku z nieprawidłowościami na etapie zamówień organ zastosował korektę finansową, a ponadto w odniesieniu do tych samych zamówień uznał, iż cena jest zawyżona. Organ uznał poniesione koszty za niekwalifikowane - po odjęciu od wartości umowy kosztów poniesionych przez wykonawcę. W przypadku [...] wyniosło to 70 000 zł, zaś w przypadku [...] około 30 000 zł. Organ argumentował, że cena jest zawyżona w stosunku do cen rynkowych, wywodząc to z faktu, iż doszło do nieprawidłowości w procedurze ogłoszenia. Takie działanie stanowi podwójne ukaranie a brak jest podstawy prawnej do zastosowania drugiego obniżenia należności. Organ, zdaniem skarżącej, niesłusznie uznał za uzasadnione jedynie poniesione przez wykonawcę koszty, pomijając należną mu marżę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej powoływanej jako p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przepis art. 145 § 1 p.p.s.a., stanowi, że uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Pomorskiego, utrzymująca w mocy decyzję tego organu, w której określono skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w związku ze stwierdzonymi uchybieniami przy realizacji dofinansowanego ze środków publicznych projektu.

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego nie zasługiwały na uwzględnienie. Organ zebrał i prawidłowo rozważył materiał dowodowy, niezbędny do dokonania w sprawie ustaleń faktycznych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd przyjął za podstawę wyroku ustalenia faktyczne dokonane w zaskarżonej decyzji, oparte głównie na ustaleniach poczynionych podczas przeprowadzonej kontroli, zawartych w informacji pokontrolnej.

Skarżąca podnosiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nierozpatrzenie w całości materiału dowodowego, w tym zestawienia dołączonego do pisma skarżącego z dnia 20 grudnia 2019 r. potwierdzającego, że ceny szkoleń i kursów realizowanych w wyniku postępowania oznaczonego jako [...] oraz postępowania oznaczonego jako [...] są cenami rynkowymi. Zarzut ten nie jest uzasadniony. Wbrew stanowisku skarżącej w sprawie został zebrany cały materiał dowodowy, a wskazywane przez skarżącą okoliczności dotyczące średnich cen usług, których dotyczyły zawarte umowy, nie były okolicznościami mającymi istotne znaczenie dla oceny prawidłowości realizacji przez skarżącą umowy oraz prawnych konsekwencji zaistniałych naruszeń.

Zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów potwierdzających zawyżenie wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia dot. j przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 10 września 2018 r. (umowa zawarta w wyniku postępowania oznaczonego jako [...]) oraz umowy z dnia 9 października 2018 r. (umowa zawarta w wyniku postępowania oznaczonego jako [...]), nie jest uzasadniony. Podnieść należy, że w przypadku naruszenia procedur dotyczących zakazu podziału zamówienia w celu obniżenia wartości zamówień cząstkowych czy naruszenia zasady konkurencji poprzez niezastosowanie właściwego trybu ogłoszenia o zamówieniu lub dokonania tego ogłoszenia w sposób nieprawidłowy, z brakami (bez wskazania istotnych elementów umowy, mających wpływ na ocenę zamówienia przez ewentualnego oferenta), w sposób wewnętrznie sprzeczny (gdy ogłoszenie i załączniki zawierają inne dane) lub sprzeczny z rzeczywistością (gdy ogłoszenie zawiera dane nieprawdziwe, np. co do osoby zmawiającego), zawsze może dojść do ograniczenia kręgu oferentów, w wyniku którego to ograniczenia, naruszona zostanie zasada uczciwej i przejrzystej konkurencji. Naruszenia tego rodzaju w oczywisty sposób mogą doprowadzić do niezłożenia ofert przez część oferentów. Oferent poszukujący zamówień w bazie konkurencyjności zapoznaje się przede wszystkim z ogłoszeniem i na jego podstawie podejmuje decyzje o zainteresowaniu danym zamówieniem. Błędne sformułowanie ogłoszenia wprowadza potencjalnych oferentów w błąd co do treści zamówienia. W tej sytuacji uzasadnione jest stanowisko, że niezachowanie zasad składania zamówień przez niepoprawne złożenie zamówienia może wyeliminować zawarcie umowy z oferentem, który złożyłby ofertę najkorzystniejszą. Ustalanie średniej ceny rynkowej pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, nie eliminuje bowiem skutecznie przesłanek odpowiedzialności jakimi są dopuszczenie się nieprawidłowości i możliwość wystąpienia szkody w budżecie środków Unii Europejskiej. Podkreślić należy, że konstrukcja prawna dotycząca możliwości wystąpienia szkody w funduszach unijnych wskazuje na hipotetyczny, potencjalny charakter tej szkody. Szerzej kwestia ta zostanie opisana w dalszej części uzasadnienia. Organ nie miał obowiązku ustalenia, że szkoda taka na pewno wystąpiła., obowiązek organu w tym zakresie ograniczony został do wykazania, że szkoda taka mogła potencjalnie zaistnieć. Szkoda taka zaistnieć może zawsze w sytuacji gdy dochodzi do błędnego ogłoszenia i ograniczenia w wyniku błędu ogłoszenia kręgu oferentów, oferenci, którzy nie zgłosili swoich ofert mogli bowiem zaproponować korzystniejsze warunki finansowe od tych, na których ostatecznie zawarto umowy. Ustalanie przez organ średniej ceny rynkowej nie było konieczne, bowiem, w przypadku szerszego grona oferentów, zawarta przez stronę umowa mogła zawierać warunki korzystniejsze od przeciętnych, w tym cenę niższą od średniej ceny rynkowej. Prawodawca nie wymaga, w przypadku realizacji umowy z nieprawidłowościami, wykazania wysokości rzeczywistej poniesionej w wyniku nieprawidłowości szkody. Przewidziana konstrukcja prawna stanowi sankcję za niedochowanie przez beneficjenta środków unijnych należytej staranności w realizacji zasad obowiązujących przy wydatkowaniu takich środków.

Wbrew stanowisku skarżącej, organ nie był zobowiązany do przeprowadzania postępowania dowodowego w zakresie zawyżenia wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówień dotyczących przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy. Przepisy prawa takiej przesłanki nie zawierają. Przeciwnie, to beneficjent środków unijnych winien udowodnić, że mimo zaistniałych naruszeń, wystąpienie szkody w funduszach unijnych nie było możliwie. Dowodów na poparcie takiej okoliczności strona skarżąca nie przedstawiła.

Zaznaczyć dodatkowo należy, że skarżąca zawierała umowy z bardzo ograniczonym kręgiem usługodawców, co potwierdza naruszenia przy realizacji umowy o dofinansowanie zasady konkurencji i budzi uzasadnione wątpliwości co do zapewnienia właściwego kręgu oferentów.

Reasumując, organ ustalił wszystkie okoliczności niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy i nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa procesowego, w sposób, który mógł mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ, zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. podjął wystarczające kroki do wyjaśnienia sprawy, zebrał i rozpatrzył w wyczerpujący sposób materiał dowodowy, a następnie dokonał jego właściwej oceny (art. 80 k.p.a.). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie było podstaw do uznania zasadności zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Organ, co do zasady, prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie przepisy prawa materialnego - zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego. Zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Skarżąca w § 4 pkt 4 zawartej umowy, zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu wskazanych w art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. wytycznych, tj. wytycznych horyzontalnych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej i wytycznych programowych wydanych na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w zakresie w jakim dotyczą one beneficjenta i projektu. W § 4 ust. 7 umowy wskazano, że wytyczne te będą stosowane do oceny prawidłowości wszystkich umów zawartych w ramach projektu.

Organ trafnie zarzucił skarżącej naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: Wytyczne) - podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a przez niezastosowanie konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, a w konsekwencji naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 000 zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Art. 6.5.2 pkt 11 Wytycznych stanowi, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 12 lub 13. Zgodnie z tymi unormowaniami upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (strona internetowa wskazana w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych),a w przypadku, gdy wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu, upublicznia zapytanie ofertowe na stronie internetowej wskazanej przez instytucję ogłaszającą nabór wniosków o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków, w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 wydanymi na podstawie art. 5 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 podrozdział 6.5 pkt 10 zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości) 18: a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa) 19, c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części.

Powyższe wymogi nie zostały przez skarżącą spełnione.

Za przekonywujące uznać należy stanowisko organu, że usługi szkoleniowe, stanowiły usługi jednorodzajowe pod względem przedmiotowym, były to szkolenia zawodowe, pełniące taką samą funkcję społeczno-gospodarczą. Biorąc pod uwagę szeroko rozwinięty, dzięki funduszom unijnym, rynek szkoleniowy w Polsce, przyjąć należało, że mogły być one zrealizowane przez jednego wykonawcę w zbliżonym okresie czasu. Skarżąca niezasadnie dokonała podziału zamówienia. Organ słusznie wskazał, że w sprawie zachodzą tożsamość czasowa, przedmiotowa i podmiotowa, co potwierdza fakt, że skarżąca zawarła umowy o podzielonej wartości zamówienia z tym samym podmiotem.

Sąd rozważył, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Środki unijne podlegają zwrotowi wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce zarówno w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody, jak i w sytuacji, gdy mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W razie stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w podanym wyżej rozumieniu, stosowane są korekty finansowe. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez fundusz w związku z nieprawidłowością, w tym także szkody potencjalnej. Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego. Jak wskazano w orzecznictwie, wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej, stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Naruszenie procedury to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz wytycznymi będącymi dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok NSA z 28 maja 2020 r. sygn. akt I GSK 1820/19, wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1607/18, wyrok NSA z 14 listopada 2019 r. sygn. akt I GSK 1452/18, wyrok NSA z 17 października 2019 r. sygn. akt I GSK 1384/18).

Taka konstrukcja prawna odpowiedzialności beneficjenta środków publicznych, nie wymagała przeprowadzania przez organ postępowania dowodowego na okoliczności dotyczące średnich cen zamówionych usług. Organ nie był zobligowany do przeprowadzenia postępowania dowodowego potwierdzającego zawyżenie wydatków związanych z realizacją zamówień dotyczących przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach obu umów – [...].Wystarczającą podstawą do nakazania zwrotu przyznanych środków było stwierdzenie nieprawidłowości oraz zaistnienie w wyniku tej nieprawidłowości możliwości powstania szkody w budżecie unijnym.

Niewątpliwym jest, że skarżąca nie realizowała Projektu, na który uzyskała dofinansowanie, w sposób prawidłowy. Przeprowadzone postępowanie kontrolne wykazało, że skarżąca nie tylko nie zadbała o należyte i jak najefektywniejsze wydatkowanie środków unijnych, ale dopuściła się szeregu nadużyć przy ich wydatkowaniu.

Stanowisko organu, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez brak zastosowania zasady konkurencyjności jest prawidłowe (opisane w punkcie 4 oraz 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Organ zasadnie stwierdził, że brak zachowania zasady konkurencyjności skutkował nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100 % wartości zamówienia w tym przypadku, zgodnie z Ip. 1 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych. Beneficjent ma obowiązek przeprowadzić postępowanie z zachowaniem zasady konkurencyjności, która pozwala na wybór najkorzystniejszych ofert. Skarżąca nie zastosowała obowiązującej zasady konkurencyjności przy zawieraniu umów z kontrahentami. Niewątpliwe charakter tego naruszenia i jego waga są znaczne. W przypadku zaniechania trybu konkurencyjności dochodzi do pominięcia szeregu oferentów, co może skutkować szkodą budżetu unijnego, polegającą na zawarciu umów przewidujących zawyżone ceny usług. Działanie skarżącej godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności - umożliwiającej wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować za najkorzystniejszą cenę. Możliwość powstania szkody w budżecie UE w przypadku naruszenia zasady konkurencyjności, jest oczywista. Okoliczność, że strona nie dokonała prawidłowego upublicznienia oferty, prowadziła do ryzyka pominięcia oferty najlepszej, która na skutek działań strony nie mogła zostać zgłoszona.

Zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, korekty finansowej w tym przypadku dokonuje się z uwzględnieniem przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego. Przepisami wydanymi na podstawie ust. 13 art. 24 ustawy wdrożeniowej są przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. Zgodnie § 2 tego rozporządzenia, wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia. Załącznik do rozporządzenia przewiduje w lp. 2, że sztuczny podział zamówienia i niedopełnienie w jego wyniku obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu, przewidziana została korekta finansowa w wysokości 100%, z możliwością jej obniżenia do 25%.

Zgodnie z § 3 cytowanego rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej; charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W niniejszej sprawie skarżąca nie wykazała istnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie od zastosowania podstawowej wysokości korekty finansowej (100%). Przestrzeganie zasad przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji ma zasadnicze znaczenie przy realizacji projektów dofinansowanych z UE, zaś ich nieprzestrzeganie pociąga za sobą konieczność zastosowania korekt finansowych. Stwierdzona w sprawie nieprawidłowość polegająca na niedozwolonym podziale zamówienia i niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w podstawowe zasady rządzące wydatkowaniem środków unijnych i zasadnie organ nie dokonał miarkowania korekty. W sytuacji podziału zamówienia i ominięcia prawidłowego wymaganego trybu ogłoszenia, narażenie budżetu unijnego na szkodę jest oczywiste. Beneficjent nie uzyskuje ofert od oferentów, którzy zostali pominięci wskutek naruszenia trybu postępowania i nie zna warunków, jakie mogli oni zaoferować. Podkreślić należy, że przedmiot zamówienia mógł zostać zrealizowany przez znaczną, nieznaną liczbę podmiotów. Fakt przedstawienia przez Beneficjenta ofert na poparcie twierdzeń o wysokości cen rynkowych nie stanowił dowodu na okoliczność, że budżet unijny nie poniósł szkody w skutek zawarcia przez skarżącą umów niezgodnie z obowiązującym trybem.

Skarżąca przy realizacji umowy dopuściła się także szeregu innych nieprawidłowości, szczegółowo opisanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zaistniałe uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Sankcje te zostały nałożone jako procentowa korekta wartość zamówienia.

Organ dokonał słusznej oceny, iż w sprawie brak było podstaw do obniżenia innych zastosowanych w sprawie korekt finansowych przewidzianych w Załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych. Organ zastosował, poza przewidzianą w Ip.1 Złącznika, inne następujące korekty:

Ip.12 – Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert - 1. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. 2. Ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję.3. Nieuprawnione określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Wysokość korekty w przypadku tej nieprawidłowości wynosi 25%, wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%;

Ip.21 - Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji - 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Niezastosowanie lub zastosowanie w sposób mogący utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Wysokość korekty w przypadku tej nieprawidłowości wynosi 10% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 5%;

Ip. 24 - Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty – 1.Wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.3. Wybór oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Wysokość korekty w przypadku tej nieprawidłowości wynosi 25%- wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%;

Ip. 26 - Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia- Brak zapewnienia właściwej ścieżki audytu. Wysokość korekty w przypadku tej nieprawidłowości wynosi 25% - wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%.

Przeprowadzone postępowanie wykazało znaczną ilość nieprawidłowości. Ilość nieprawidłowości i charakter tych nieprawidłowości, przemawiały przeciwko uznaniu, że organ powinien obniżyć zastosowane korekty. Niewątpliwie skarżąca nie gospodarowała środkami publicznymi z należytą starannością, a znaczna ilość nieprawidłowości wskazywała na istotne zaniedbania skarżącej. Organ szczegółowo wyjaśnił podstawy zastosowanych korekt oraz przyczyny zastosowania maksymalnej procentowej stawki korekty.

Organ zasadnie wskazał na zawyżenie wydatków związanych z realizacją umów, kwestionując koszty wynajęcia lokalu w S. (opis w punkcie 1 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Rozważania w tym zakresie są prawidłowe. Niewątpliwym jest, że przeprowadzenie indywidualnych konsultacji nie wymagało wynajęcia lokali o znaczniej powierzchni przeznaczonych na szkolenia wieloosobowe. Koszt wynajęcia takich sal, jest zawsze wyższy niż koszt wynajęcia małych lokali. Organ zasadnie także zwrócił uwagę na znaczne oddalenie wynajętych sal od miejsca zamieszkania osób biorących udział w Projekcie, fakt, że osoby te nie zgłaszały wniosków o zwrot kosztów podróży oraz fakt, że część osób zakwestionowała udział w zajęciach prowadzonych w tej lokalizacji, a skarżąca nie przedstawiła wiarygodnych dowodów na poparcie przeciwnych twierdzeń. Organ zasadnie stwierdził, że przedmiotowe wydatki zostały poniesione z naruszeniem pkt 3 ppkt g Podrozdział 6.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków, zgodnie z którym wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek, który został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Poniesiony wydatek nie tylko był nieefektywny ale budził też wątpliwość co do swej celowości, organ nie uzyskał potwierdzenia, że wskazani przez skarżącą uczestnicy brali udział w konsultacjach, które odbywały się w S. a przeciwnie, ci uczestnicy, z którymi organowi udało się nawiązać kontakt nie potwierdzili swojego uczestnictwa w konsultacjach przeprowadzonych w tych salach.

Organ słusznie zakwestionował zawarcie umowy najmu sal, z podmiotami, które stały się ich dysponentami na podstawie bezpłatnej umowy użyczenia lub umowy przewidującej symboliczna stawkę opłaty (opis w punkcie 2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Organ zasadnie wskazał na brak przeciwwskazań do tego by skarżąca sama podjęła rozmowy z dysponentem lokalu, udostępniającym go za darmo lub za symboliczną opłatą, poniesienie w tej sytuacji kosztów wynajmu lokali od podmiotów, które uzyskały prawo do korzystania z nich, zamiast od właścicieli (pierwszych dysponentów) lokali niewątpliwie jest narażeniem budżetu unijnego na szkodę. Organ zasadnie stwierdził, że w takich okolicznościach skarżąca mogła zawrzeć umowę, na podstawie której dysponowałaby lokalami za darmo lub symboliczna opłatę. Szczegółowo opisane okoliczności zawarcia tych umów zostały prawidłowo przez organ ocenione, jako narażające budżet unijny na szkodę. Wskazać również należy, ze z zebranego materiału dowodowego wynika w istocie, że szkolenia skarżącej odbywały się po zajęciach prowadzonych nieodpłatnie przez te podmioty będące dysponentami lokali - Stowarzyszenie R.1 w C. i Stowarzyszenia R.2 w B., a podmioty te nie prowadziły ewidencji zajęć.

Organ właściwie uznał za niezasadny koszt wsparcia udzielonego osobie niespełniającej kryteriów udziału w projekcie, która nie była osobą niepełnosprawną (opis w punkcie 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Uczestnik Projektu A. T. posiadał stwierdzoną niezdolność do pracy do dnia 31 marca 2015 r. a do projektu przystąpił w dniu 23 listopada 2017 r. We wniosku o dofinansowanie przewidziano, że uczestnikami projektu będą osoby niepełnosprawne. W sytuacji gdy uczestnik Projektu nie spełniał tego kryterium i został błędnie do udziału w Projekcie zakwalifikowany, wydatki poniesione na udzielenie wsparcia nie mogły być uznane za kwalifikowalne.

Organ prawidłowo ustalił korektę w wysokości 9.234,00 zł, nałożoną z tytułu realizacji w ramach projektu indywidualnego doradztwa zawodowego (ogłoszenie nr[...]), poniesiony w związku z zawarciem umowy z E. P., z naruszeniem zasad udzielania zamówień (opis w punkcie 5 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Zamawiająca w sposób nieuprawniony zawęziła krąg potencjalnych wykonawców co doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Warunki zamówienia złożonego w trybie zasady konkurencyjności przewidywały warunek udziału w postępowaniu nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiająca w zaproszeniu do składania ofert wskazała warunek, że wykonawcy muszą wykonać przedmiot zamówienia osobiście. Nadto wskazano, że wykonawcy muszą posiadać niezbędną wiedzę oraz minimum dwuletnie doświadczenie zawodowe, podczas gdy w formularzu ofertowym wskazano inny warunek - posiadania niezbędnej wiedzy oraz minimum dwuletniego doświadczenia w zawodzie lub 300 godzin przeprowadzonych godzin doradczych.

Organ zasadnie ocenił zaistniałą nieprawidłowość jako podlegającą zakwalifikowaniu do nieprawidłowości z Ip. 12 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych i zastosował 25 % korektę. Oczywistym jest, że wprowadzenie niezasadnego warunku zakazu podwykonawstwa mogło ograniczyć krąg oferentów. Nadto brak zamieszczenia w zaproszeniu do składania ofert pełnej informacji o warunkach oferty, zgodnie z którą oferent musiał spełniać bądź warunek minimum dwuletniego doświadczenia w zawodzie bądź 300 godzin przeprowadzonych godzin doradczych, mógł doprowadzić do pominięcia oferty przez oferentów. Zaproszenie do składania ofert nie może zawierać informacji nieprawdziwych, sprzecznych z ofertą. Istnieje uzasadnione ryzyko, że ewentualni oferenci po zapoznania się z treścią zaproszenia i stwierdzeniu, że nie spełniają warunku dwuletniego doświadczenia w zawodzie, nie będą zainteresowani dalszym zapoznawaniem się z zamieszczoną w bazie dokumentacją, co doprowadzi do ograniczenia kręgu oferentów.

Niezależnie od tej podstawy dokonania korekty, za zasadne należy uznać stanowisko organu, że brak istotnych elementów opisu zamówienia – zakresu usług jakich dotyczy oferta, stanowi nieprawidłowość przewidzianą w Ip.21 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, zagrożone 10 % korektą.

Organ w sytuacji kilku korekt, prawidłowo zastosował przepis § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku tym do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości – w ty, przypadku była to korekta 25%.

Organ ustalił kwotę 71.287,92 zł z tytułu zawyżonych wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia w zakresie przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 10 września 2018 r. zawartej z S., dotyczącej przeprowadzenia szkoleń zawodowych (ogłoszenie nr [...]), wskazując, że kwota ta zawiera również kwotę korekty w wysokości 40.000,00 zł z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień, którą obciążone zostało zamówienie nr [...]- Organizacja i przeprowadzanie szkoleń podnoszących kwalifikacje lub kompetencje zawodowe (opis w punkcie 8 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Zapisy rozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności określają w sposób wyraźny warunki, pod którymi zamawiający może posłużyć się nazwami własnymi towarów lub usług w opisie przedmiotu zamówienia. Zapis ten stanowi, że takie odniesienie powinno być uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczać rozwiązania równoważne. W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności produktów lub rozwiązań alternatywnych. W treści ogłoszenia Zamawiający posłużył się nazwami własnymi certyfikatów potwierdzających uzyskanie kwalifikacji (S. oraz E.), był on zobowiązany do zastrzeżenia dopuszczalności rozwiązań równoważnych oraz określenia zakresu równoważności. Niespełnienie tych warunków zostało prawidłowo uznane za naruszenie przywołanego zapisu wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz nieprawidłowość określoną w pkt 20 załącznika rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia korekt finansowych "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji", polegającego na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia zapisów odnoszących się do określonych wyrobów, źródeł, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, bez zachowania przesłanek ich zastosowania. Zgodnie z przepisami rozporządzenia, skutkiem ustalenia tych naruszeń jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% wydatków w ramach zakwestionowanej umowy. Wartość zamówienia wynosiła 160 000 zł, wysokość zastosowanej korekty procentowej 25%, co daje kwotę 40 000 zł.

Natomiast kwotę w wysokości 71.287,92 zł ustalono na podstawie metody dyferencyjnej, jako różnicę między należnością wykonawcy w wysokości 158 000 zł a poniesionymi przez wykonawcę kosztami w wysokości 86 712,08 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się sprzeczność. Organ stwierdził, że metoda dyferencyjna prowadziła do określenia zwracanych środków na poziomie 71.287,92 zł, metoda korekty procentowej na poziomie 40 000 zł. Jednocześnie organ stwierdził, że kwota nieprawidłowości (rozumiana jako szkoda wynikająca z udzielenia zamówienia z naruszeniem właściwej procedury) nie jest możliwa do precyzyjnego ustalenia, przez co w sprawie winny znaleźć zastosowanie przepisy § 5 ust. 1 rozporządzenia, na podstawie których kwota korekty jest określana w sposób wskaźnikowy.

Jednocześnie organ wskazał, że kwota nieprawidłowości wynikająca z szczegółowo opisanych naruszeń warunków i procedur udzielania zamówień, wyliczona stosownie do przepisu § 9 rozporządzenia w sposób łączny, dla wszystkich ustalonych w tym zamówieniu naruszeń, stanowi ustalenie odrębne od ustalenia w sposób szczegółowo opisanego w treści pkt 12.1.10 Informacji pokontrolnej. W tamtym bowiem przypadku ustalenie nieprawidłowości stanowiło konsekwencję braku racjonalności oraz należytego udokumentowania wydatków ponoszonych w ramach projektu, a jej wysokość została określona w kwocie wydatków nieudokumentowanych i poniesionych z naruszeniem ogólnych warunków kwalifikowalności, nie zaś potencjalnego ubytku w budżecie UE spowodowanego naruszeniem procedur udzielania zamówień.

Z uwagi na okoliczność, że wydatki te dotknięte były wadami dającymi dwie niezależne od siebie podstawy stwierdzenia nieprawidłowości Beneficjent został obciążony kwotą nieprawidłowości w wysokości wyższej, jako obejmującej obie wykazane podstawy.

Organ mógł zastosować korektę w wysokości 25 % zysku lub metodę deferencyjną. Pierwsza z tych metod prowadziła do ustalenia kwoty podlegającej zwrotowi na poziomie 40 000 zł, druga na poziomie 71.287,92 zł.

Analizując tę kwestię, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metoda dyferencyjna polega na tym, że w celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy, należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. Konkretyzacja ta ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Powyższa analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem.

Druga z metod to metoda wskaźnikowa. W przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia mogą być często pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Metoda ta prowadzi do pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE

Podkreślić należy, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Zawarta w załączniku do rozporządzenia tabela zawiera kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej. Zaznaczyć także należy, że metoda dyferencyjna powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość dokładnego obliczenia szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania.

W istocie, z dokonanych przez organ ustaleń faktycznych oraz zastosowanej argumentacji wynika, że skarżąca naruszała zasadę konkurencyjności zamieszczając w Bazie konkurencyjności nieprawidłowe ogłoszenia, które nie doprowadziły do zgłoszenia się odpowiednio szerokiego grona oferentów.

Cel, jaki prawodawca założył przy wprowadzając wymóg zasady konkurencyjności w zaistniałych okolicznościach nie został osiągnięty. S. R. zmonopolizował w istocie umowy zawierane w ramach realizacji projektu, co słusznie budziło wątpliwości organu, co do prawidłowego zastosowania zasady konkurencji, zamieszczanie w bazie konkurencyjności ogłoszenia miały wadliwości, które doprowadziły w istocie do wyboru jednego podmiotu.

Szkoda, jaka zaistniała w tym przypadku została przez organ określona w wysokości całego zysku wykonawcy. Wykonawca poniósł koszty w wysokości 86 712,08 zł. Wynika z tego, że przy należności wykonawcy w wysokości 158 000 zł, jego zysk wynosił 71.287,92 zł, a więc na poziomie 45 %. Jest to bardzo wysoka stopa zysku. Niewątpliwe poniesienie takich kosztów ze środków publicznych z budżetu unijnego jest dla tego budżetu niekorzystne i szkodliwe.

Sąd zważył, że mimo formalnego zastosowania zasady konkurencyjności cel zamieszczenia ogłoszenia w Bazie konkurencyjności nie został osiągnięty.

Z całokształtu okoliczności sprawy wynikało, że zamieszczenie ogłoszenia w Bazie konkurencyjności nie doprowadziło do prawidłowej realizacji zasady konkurencyjności. Zaistniałe naruszenie prowadziło do sytuacji zbliżonej do braku zasady konkurencyjności, w której publikacja ogłoszenia w bazie konkurencyjności nie miała znaczenia, bowiem zgłosił się i został wybrany ten sam, co w innych przypadkach wykonawca, uzasadniającej korektę 100 % niż do sytuacji, w której nieprawidłowości w ogłoszeniu prowadzą do ograniczenia kręgu oferentów.

Organ nie zastosował korekty w takiej wysokości. Organ uznał za zasadne poniesione przy realizacji umów koszty, zobowiązując skarżącą do zwrotu zysku wykonawcy, ustalonego na zawyżonym poziomie 45 % kwoty zamówienia.

Analogicznie Sąd ocenił nakazanie zwrotu kwoty 29.179,82 zł z tytułu zawyżonych wydatków kwalifikowalnych związanych z realizacją zamówienia w zakresie przeprowadzenia kursów i szkoleń w ramach umowy z dnia 9 października 2018 r. zawartej z S. dotyczącej przeprowadzenia szkoleń zawodowych (ogłoszenie nr[...], zamówienie nr[...]). Organ mógł dokonać wyboru 25 % korekty wysokości 19.000 zł, tytułem korekty z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień w ramach projektu, taka kwota korekty jest bezpośrednio przewidziana dla zaistniałych naruszeń. Z całokształtu okoliczności sprawy wynikało, że zamieszczenie ogłoszenia w bazie konkurencyjności nie spowodowało faktycznej realizacji zasady konkurencyjności. Organ ustalił należną kwotę w wysokości 29.179,82 zł na podstawie metody dyferencyjnej, jako różnicę między należnością wykonawcy w wysokości 76 000 zł a poniesionymi przez wykonawcę kosztami w wysokości 46 820,18. W tym przypadku zysk wykonawcy wniósł w granicach 40 %. Podobnie jak w poprzednim wypadku jest to bardzo wysoka stopa zysku, poniesienie takich kosztów, niewątpliwie naraziło budżet unijny na szkodę.

Za niezasadne Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące podwójnego ukarania skarżącej za te same nieprawidłowości, bowiem organ nakazując zwrot kwoty ustalonej metodą dyferencyjną, zaniechał żądania zwrotu sum ustalonych przy użyciu korekty procentowej.

Organ wskazał, że postępowanie podlegało umorzeniu co do kwoty 2.280,00 zł, z uwagi na fakt dwukrotnego wykazania korekty finansowej w wysokości 2.280 zł. Beneficjent we wnioskach o płatność nr [...] oraz nr [...] dwukrotnie wykazał bowiem koszt przeprowadzenia szkolenia zawodowego - kursu operatora koparko-ładowarki.

Za nieuzasadniony Sąd uznał także zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w zw. z art. art. 60 pkt 6 i art. 67 ustawy o finansach publicznych, poprzez niezastosowanie tych przepisów i naliczenie odsetek za okres przedłużającego się postępowania przed organem pierwszej instancji oraz postępowania odwoławczego.

Podkreślić należy, że strony w umowie zawarły postanowienia dotyczące odsetek (§ 13 ust. 1). Strony uzgodniły wysokość odsetek jak dla zaległości podatkowych oraz, że odsetki zostaną naliczone od dnia przekazania środków.

Takie postanowienie umowy zgodne było z obowiązującym prawem krajowym oraz prawem unijnym. W art. 16 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.UE.L.2015.248.9 z dnia 2015.09.24) wskazano, że pomoc podlegająca windykacji na podstawie decyzji o windykacji obejmuje odsetki płatne od dnia, w którym pomoc przyznana bezprawnie została udostępniona beneficjentowi do daty jej windykacji. Nadto z art. 207 ust. 1 u.f.p. wynikało, że podlegające zwrotowi środki unijne beneficjent zawraca wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Kwestia odsetek została jasno w ustawie o finansach publicznych uregulowana.

W sprawie nie doszło do naruszenia normy art. 60 pkt 6 i art. 67 u.f.p. Przepis art. 67 u.f.p. stanowi m.in., że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, 1491 i 2052 oraz z 2022 r. poz. 1301) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Przepis art. 54 § 1 pkt 3 i 7 o.p. dotyczy naliczania odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych w związku z czasem trwania postępowania podatkowego. Przepis ten wobec regulacji szczególnej zwartej w u.f.p. nie znajduje w sprawie zastosowania. Początkowy termin, od którego naliczane są odsetki nie został powiązany z datą naruszenia, ani też z datą wydania decyzji nakazującej zwrot otrzymanych środków, lecz z datą przekazania środków. Niewątpliwie takie uregulowanie nie odnosi się do odsetek za opóźnienie, lecz w istocie stanowi odsetki kompensacyjne za korzystnie z przekazanych i wykorzystanych niezgodnie z umową o dofinansowanie środków pieniężnych.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako niezasadną.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).