Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 664/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2012-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1 art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 227 poz 1658
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.),, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. sprawy ze skargi G. B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 18 maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina B. (jako Beneficjent) – w dniu 28.10.2009 r. zawarła z Województwem Z. reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007-2013 – dalej w skrócie: IZ RPO WZ - umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Prace wykończeniowe w G. P. w B. w ramach B. C. E. S. i R", Działanie 7.1 "Infrastruktura edukacyjna", Poddziałanie 7.1.3 "Infrastruktura edukacyjna - szkolnictwo gimnazjalne".

Zgodnie z postanowieniami umowy IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych, poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność, natomiast Gmina B. zobowiązała się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, w szczególności - ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu i osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie. W § 10 pkt 1 umowy o dofinansowanie wskazano, że: "Beneficjent zobowiązany jest do S.sowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) – dalej: "ustawa p.z.p." - w zakresie, w jakim ustawa ma zaS.sowanie do Beneficjenta i do Projektu". Zgodnie z § 10 pkt 7 umowy: "W przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych S.suje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. Taryfikatorem" - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności".

W dniu 16.05.2011 r. do IZ RPO WZ wpłynęło pismo Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w S., zawierające podsumowanie ustaleń dokonanych w ww. projekcie Gminy B., w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WZ. Z uwagi na zawarte w tym dokumencie stwierdzenia dotyczące naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych w postępowaniu na "Prace wykończeniowe Gimnazjum Publicznego w B. - Pawilon D i E wraz z infrastrukturą towarzyszącą", IZ RPO WZ pismem z 22.06.2011 r. zwróciła się do Gminy B o uS.sunkowanie się do zarzutów zawartych w dokumencie jednostki audytowej i o przedłożenie dokumentacji umożliwiającej weryfikację zawartych w nim ustaleń.

Po dokonaniu szczegółowej analizy własnej dokumentów oraz wyjaśnień przedstawionych przez Gminę, IZ RPO WZ uznała, że postępowanie o udzielenie ww. zamówienia publicznego, w trakcie realizacji projektu, zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., które skutkuje nałożeniem korekty finansowej.

W związku z tym, IZ RPO WZ pismem z 18.08.2011 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Organ wyjaśnił, że kwotę niesłusznie pobranych środków ustalono na podstawie zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dotyczących "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją przedsięwzięć współfinansowanych ze środków funduszy UE". Kwotę wydatków zakwalifikowanych do rozliczenia projektu dotyczących zakwestionowanego postępowania, tj. [...] zł, pomnożono przez [..] (% dofinansowania projektu) oraz przez [...] (wartość zaS.sowanego wskaźnika korekty finansowej.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu na dokonanie zwrotu środków, z dniem 06.10.2011 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych na jego rzecz na podstawie umowy o dofinansowanie nr[....] .

Beneficjent w dniu 16.02.2012 r. przesłał do Wydziału Wdrażania RPO (drogą elektroniczną) wniosek o włącznie do akt sprawy opinii prawnej, zawierającej analizę zastrzeżeń sformułowanych przez IZ RPO WZ, co do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Gminę B..

W decyzji z dnia [...] r. nr[...] , wydanej na podstawie art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) – dalej: "u.z.p.p.r." - oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.) – dalej: "u.f.p." - Zarząd Województwa Z. (IZ RPO WZ) zobowiązał Gminę B. do zwrotu części dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.

Rozstrzygnięcie takie organ uzasadnił tym, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur obowiązujących podczas udzielania zamówienia publicznego, zatem zgodnie z art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami, przy czym w myśl art. 207 ust. 8 tej ustawy, w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W piśmie z 20.03.2012 r. Gmina B. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją, kwestionując ustalenia IZ RPO WZ dotyczące naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych.

Zdaniem Beneficjenta, sformułowany w ogłoszeniu warunek udziału wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne (uprzednie wykonywanie robót budowlanych w charakterze głównego wykonawcy) nie naruszył zasad ustawowych, a spełnienie warunku udziału w postępowaniu mogli wykazać nie tylko wykonawcy pełniący rolę głównych wykonawców w robotach przedstawionych przez siebie na potwierdzenie spełnienia kryterium posiadania doświadczenia. Beneficjent wyjaśnił, że wszelkie zapisy zamieszczane w SIWZ, czy ogłoszeniach o zamówieniu w tym zakresie, miały jedynie walor dodatkowej informacji, przez co nie mogły być odczytywane jako potencjalnie ograniczające wolną konkurencję.

Beneficjent zakwestionował również postawiony mu zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. przez użycie w kosztorysie nakładczym: Zadanie I - Prace wykończeniowe Gimnazjum Publicznego w B. - Pawilon "D" i "E" wraz z infrastrukturą towarzyszącą, określeń wskazujących daną firmę ("S."). Gmina B. wyjaśniła, że w zakresie systemów ociepleń dokonanie opisu w inny sposób, niż poprzez wskazanie konkretnego producenta, byłoby nadmiernie trudne i nieracjonalne.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] r. nr [...] - wydaną na podstawie art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 u.f.p., art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590 ze zm.) - Zarząd Województwa Z. uchylił w całości zaskarżoną własną decyzję z dnia [...] r. i orzekł o zwrocie przez Gminę B. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 4 sierpnia 2010 r. do dnia zapłaty, na konto IZ RPO WZ, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie IZ RPO WZ stwierdziła, że wskazany przez Gminę B. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału wykonawców w tym postępowaniu może być uznany jako warunek nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję podmiotom zdolnym do jego realizacji. Tym samym – zdaniem organu - Gmina B. naruszyła postanowienia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p., które stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Organ zauważył, że przepis art. 22 ust 2 ustawy p.z.p. nie określa, w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy podczas realizacji kontraktu, co do zasady, nie ma znaczenia dla określenia jego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. IS.tnym jest udokumentowany fakt posiadania określonego rodzaju doświadczenia. Niezasadne jest takie stawianie warunku udziału w postępowaniu, które zawęża krąg wykonawców jedynie do podmiotów, które zdobyły wymagane doświadczenie wykonując roboty budowlane w charakterze głównego wykonawcy lub partnera konsorcjum. Organ podkreślił, że takie określenie warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia podmiotom realizującym zlecenia w trybie podwykonawstwa. Przyjęcie poglądu zamawiającego za prawidłowy mogłoby rodzić niebezpieczeństwo ograniczania dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, posiadającym zdolności do wykonania zamówienia, ale dotychczas nie realizującym zadań samodzielnie (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z dnia 26.09.2008 r. KIO/UZP 973/08).

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, dotyczącego naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., IZ RPO WZ - przytaczając brzmienie tych przepisów – stwierdziła, że Beneficjent nie wykazał, iż bez wskazanych nazw własnych nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, oraz że taki opis uzasadniony jest specyfiką zamówienia. Wskazując na ugruntowane orzecznictwo i doktrynę, organ wskazał, że dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania "lub równoważny", konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z 21.05.2009 r. KIO/UZP 585/09). Przepis art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sporządzenie więc przez Gminę B. (zamawiającego) opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie do konkretnego wyrobu (produktu, usługi, technologii, itd.), co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. Dodatkowo organ zauważył, że w ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent przewidywał oprócz prac wykończeniowych Pawilonu "E", którego część elewacji wykonano już wcześniej w systemie ociepleniowym "S.", wykończenie Pawilonu "D", który mógłby być ocieplony w systemie równoważnym.

Przytaczając brzmienie art. 98 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 60 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.) – dalej: "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006" – organ wyjaśnił, że w myśl tych przepisów Instytucja Zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń stwierdza, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach RPO beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia. S.sownie do wyniku tych ustaleń, Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

Organ przytoczył dalej zawarte w art. 2 ww. rozporządzenia Rady definicje określeń "operacja" (pkt 3) i "nieprawidłowość" (pkt 7) – przez którą należy rozumieć: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Organ stwierdził też, że zarówno Komisja Europejska, jak i ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, zaś wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98 ww. rozporządzenia).

Nadto, S.sownie do brzmienia art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka o skutkach wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo.

Uwzględniając materiał dowodowy sprawy, w szczególności: ustalenia dokonane przez Urząd Kontroli Skarbowej w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WZ, pismo z 9 września 2011 r. informujące Beneficjenta o stwierdzonych naruszeniach ustawy p.z.p. oraz opinię prawną przesłaną przez Beneficjenta dnia 16.02.2012 r., IZ RPO WZ stwierdziła, że nastąpiło wykorzystanie środków niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy udzielaniu zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu decyzji wskazano dalej, że z uwagi na fakt, iż skutki finansowe określonych naruszeń należy uznać za trudne do oszacowania, Instytucja Zarządzająca RPO WZ posłużyła się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej. Zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, zaktualizowanymi na dzień 28.04.2011 r., w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", maksymalna wysokość wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej za następujące naruszenia wynosi: art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. - 5% (tabela 4 załącznika do Wytycznych Ip. 5), art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. - 10% (tabela 4 załącznika do Wytycznych Ip. 3).

W związku z wykryciem w prowadzonym przez Beneficjenta postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego więcej niż jednego przypadku niezaS.sowania zasad zamówień publicznych, do wyliczenia wysokości korekty finansowej przyjęto wskaźnik o największej wartości procentowej. Wobec tego, ustalona przez IZ RPO WZ korekta finansowa obliczona jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty ([...] ), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE ([...] ) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia ([...] zł), stanowi kwotę [...] zł. Zgodnie jednak z ww. Wytycznymi, IZ RPO WZ posiada uprawnienie do obniżenia zalecanych stawek maksymalnych, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć [...] wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów.

Instytucja Zarządzająca RPO WZ uznała za zasadne zaS.sowanie takiego obniżenia i przyjmując [....] wartości wskaźnika wyjściowego nałożyła ostateczną kwotę korekty finansowej w wysokości [...] zł ([...] zł). IZ RPO WZ wyjaśniła, że w postępowaniu obowiązującym w ramach RPO WZ na lata 2007-2013, jeśli przez Instytucję Audytową (IA) w ramach podsumowań audytów operacji zaproponowany został niższy wskaźnik procentowy, wówczas możliwe jest przyjęcie takiego wskaźnika korekty, jaki został wskazany przez IA. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu IA zaproponowała wskaźnik procentowy korekty w wysokości[...] , IZ RPO WZ zmieniła swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie i za ww. naruszenia nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w wysokości [...]

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. Gmina B. zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Z. zarzuciła naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez jego zaS.sowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

2) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób naruszający uczciwą konkurencję,

3) art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w tym przepisie zasadami,

4) przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., przez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

5) art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, przez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą.

Podnosząc takie zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji IZ RPO WZ oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej od IZ RPO WZ zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zdaniem skarżącej Gminy, w sprawie brak jest merytorycznych podstaw przyjęcia, że Skarżąca dopuściła się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszeń przepisów ustawy p.z.p., skutkujących narzuceniem korekty.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., Skarżąca stwierdziła, że przepis ten ustanawia trzy - rozdzielne przesłanki - zwrotu środków, w tym w pkt. 2, ze względu na wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W ocenie Skarżącej, w stanie faktycznym i prawnym sprawy nie występują podstawy do wydania przedmiotowej decyzji. Organ swój pogląd o wystąpieniu tej przesłanki zwrotu środków oparł na błędnym ustaleniu w zakresie naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy p.z.p.

Wskazując na naruszenie art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., Skarżąca stwierdziła, że ustanawiając warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci doświadczenia, nie naruszyła zasad ustawowych. W ogłoszeniu o zamówieniu zapisano, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, winni byli dołączyć "Wykaz co najmniej 2 (dwóch) zadań inwestycyjnych (umów) wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania (...), odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie (tj. referencje od inweS.rów złożone w formie oryginałów lub kserokopii potwierdzonej przez Wykonawcę, z których jednoznacznie wynika, że roboty, za które był odpowiedzialny Wykonawca zostały wykonane w dobrej jakości i terminowo). Za roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością uważa się roboty budowlane realizowane przez Wykonawcę w min. [...] jako główny Wykonawca o wartości robót realizowanych bezpośrednio przez Wykonawcę nie niżej niż [...] PLN".

Skarżąca nie ustanowiła więc warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że wykazać jego spełnienie mogli wyłącznie wykonawcy pełniący rolę głównych (generalnych) wykonawców w robotach przedstawionych przez siebie na potwierdzenie spełnienia tego warunku. Kwestionowane przez IZ RPO WZ ostatnie zdanie przytoczonego wyżej opisu stanowi jedynie dodatkową wskazówkę interpretacyjną, jakie roboty uznane będą za odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia.

Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, obowiązujące w okresie przeprowadzania analizowanego postępowania, wskazywało w § 1 ust. 2 pkt 2, iż: "W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie".

Opisowi ze strony zamawiającego podlega więc jedynie warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a wszelkie zapisy zamieszczane w specyfikacji iS.tnych warunków zamówienia czy ogłoszeniach o zamówieniu w tym zakresie mają jedynie walor dodatkowej informacji, przez co nie mogą być odczytywane jako potencjalnie ograniczające wolną konkurencję. Z tego powodu analizowany zapis nie utrudniał uczciwej konkurencji, bowiem każdy z wykonawców mógł w iS.cie wykazywać, że posiadane przez niego doświadczenie, nawet niezdobyte w roli głównego wykonawcy, obejmuje roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, a ewentualne wątpliwości w tej mierze byłby rozstrzygane wyłącznie w oparciu o zapis § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, nie zaś o dodatkowe oczekiwania zamawiającego w tej mierze.

W ocenie Skarżącej, skoro nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p., to nie mogło też nastąpić naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy, bowiem ma on jedynie akcesoryjny charakter wobec zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2. Nawet gdyby doszło do naruszenia przepisu art. 22 ust. 2, to w przypadku, w którym ustanowiony z naruszeniem ustawy p.z.p. warunek udziału w postępowaniu nie byłby egzekwowalny, świadczyłoby to jedynie o formalnym charakterze naruszenia. W takiej sytuacji - jak wskazuje ww. dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego -"Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych". O formalnym charakterze ewentualnego naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. przesądza brak skutku, jaki naruszenie to może spowodować. Skarżąca podkreśliła przy tym, że aby doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, to obok wystąpienia naruszenia przepisu prawa musi występować skutek w postaci szkody występującej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Jeżeli ewentualne naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. polega na ustanowieniu warunku, którego Skarżąca (jako zamawiający) nie byłaby w stanie wyegzekwować, to fakt ten wyłącza wystąpienie jakiegokolwiek skutku, w tym także skutku w postaci szkody, odpowiednio: "szkody realnej" lub "szkody potencjalnej".

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (dotyczącego wskazania materiałów budowlanych służących do opisu przedmiotu zamówienia), Skarżąca uznała, że w iS.cie zarzucane zamawiającemu naruszenie odnosi się do treści przepisu art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., ustanawiającego generalny zakaz opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania znaków towarowych, patentowych lub pochodzenia. Jeśli bowiem zarzucać zamawiającemu jedynie naruszenie zasady opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, to należałoby uznać, że zakaz taki nie został złamany. Wskazanie konkretnego producenta dotyczyło bowiem systemu ociepleniowego, który stanowił jedynie część przedmiotu zamówienia, na który składały się różnorakie roboty wykończeniowe. Nadto, o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy działający w branży robót budowlanych. Każdy z nich miał w iS.cie taką samą możliwość pozyskania elementów systemu ociepleniowego wskazanego przez Zamawiającego, jako że są one dostępne powszechnie w obrocie specjalistycznym. W iS.cie więc w tym zakresie konkurencja między potencjalnymi wykonawcami, którzy mogli konkurować między sobą także w odniesieniu do wyceny pozostałych elementów przedmiotu zamówienia, nie była naruszona.

Zdaniem Skarżącej, przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. nie uzależnia zaS.sowania zamieszczonego w nim zakazu od chociażby potencjalnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zakaz ten obejmuje wszelkie wypadki, za wyjątkiem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zamawiający wskazał w punkcie XII.1 SIWZ, że przedmiar robót i kosztorys nakładczy należy traktować jako element pomocniczy służący porównaniu zakresu prac z dokumentacją projektową i zapisami SIWZ. Jednocześnie jednak w kolejnym punkcie zastrzegł, że proponowane przez wykonawcę materiały i urządzenia muszą odpowiadać wymaganiom SIWZ i dokumentacji projektowej. ZaS.sowanie systemu ociepleniowego "S." było więc wyraźnym oczekiwaniem zamawiającego. W warunkach przedmiotowego postępowania sytuacja taka była jednak prawidłowa, bowiem dopuszczalne jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko w sytuacji określonej w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. - gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu i brakiem dostatecznie dokładnych określeń - ale także wtedy, gdy jest to niezmiernie trudne i nieracjonalne.

W stanie faktycznym sprawy opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie systemu ociepleń bez posłużenia się wskazaniem producenta było zarówno niezmiernie trudne, jak i nieracjonalne. O spełnieniu się obu tych przesłanek przesądza fakt, że przedmiot zamówienia stanowił jedynie element większej inwestycji, a analogiczne prace wykończeniowe były już wcześniej wykonywane w innych pawilonach B. C. E. S. i R. Co więcej, w części pawilonu "E" (a więc pawilonu, którego dotyczyły prace zlecane w ramach analizowanego zamówienia), wcześniej już wykonano ocieplenie właśnie z zaS.sowaniem systemu S.. Zaakceptowanie w takiej sytuacji odmiennego systemu ociepleń mogłoby skutkować nieuzasadnionym i nieakceptowanym zróżnicowaniem zarówno wyglądu wizualnego całości inwestycji, jak i zaS.sowanych rozwiązań materiałowych. Byłoby to zachowanie nieracjonalne, jako że integralność sposobu wykonania złożonej inwestycji powinna stanowić w takich sytuacjach wartość nadrzędną.

W przypadku, gdy wskazanie producenta następuje z powołaniem się na niezmierną trudność i nieracjonalność dokonania opisu przedmiotu zamówienia w odmienny sposób, nie znajduje też zaS.sowania ustawowy wymóg uzupełnienia opisu o wyrazy "lub równoważny", zatem nie stanowi uchybienia niezamieszczenie w treści samego kosztorysu nakładczego słów "lub równoważne".

Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. przez IZ RPO WZ, Skarżąca stwierdziła, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano, iż działanie Beneficjenta niosło za sobą wystąpienie szkody. Wystąpienie szkody, jest jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, natomiast wystąpienie nieprawidłowości jest przesłanką do nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a w dalszej konsekwencji, żądania zwrotu środków. Jeżeli więc nieprawidłowość nie wystąpiła, IZ RPO WZ nie ma podstaw do naliczenia korekty finansowanej oraz żądania zwrotu środków. Stan, w którym IZ RPO WZ - mimo braku do tego podstaw - nalicza Skarżącej korektę finansową oraz żąda zwrotu środków, z pewnością przesądza o tym, iż organ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy.

Wskazując na naruszenie art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, przez bezpodstawne stwierdzenie, że wystąpiły podstawy do nałożenia korekty finansowej, Skarżąca podniosła, iż z art. 2 pkt 7 wynika, że zawarto w nim trzy przesłanki, których (jedynie) kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Drugą jest stan, w którym rzeczone naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta. Trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa - występujące na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta - niesie za sobą szkodę w budżecie ogólnym UE, przy czym w kontekście nieprawidłowości, szkoda ta posiada dwojaki charakter: tzw. "szkody realnej", tj. stanu, w których rzeczywiście doszło do szkody oraz tzw. "szkody potencjalnej", tj. ryzyka wystąpienia szkody.

Odnosząc się do pierwszej przesłanki wystąpienia "nieprawidłowości", Skarżąca stwierdziła, że w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania nie doszło do naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy p.z.p., w tym art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 lub art. 29 ust. 3). Stan, w którym nie doszło do naruszenia przepisu prawa, tj. wypełnienia znamion pierwszej przesłanki wystąpienia "nieprawidłowości", przesądza, że ta de facto nie występuje.

Druga przesłanka ma jedynie charakter kwalifikacyjny i nie odgrywa zbyt wielkiej roli, bowiem iS.tne jest wystąpienie naruszenia i jego określony skutek w postaci wystąpienia szkody w budżecie ogólnym UE, nie zaś ustalenie tego, czy naruszenie przepisu wynika z działania jakie podjął beneficjent, czy też z zaniechania podjęcia działania, co do którego podjęcia był obowiązany.

Trzecia przesłanka wystąpienia "nieprawidłowości", tj. wystąpienie szkody w budżecie ogólnym - odpowiednio: "realnej" lub "potencjalnej" - posiada natomiast znaczenie iS.tne. Zakładając nawet, że Beneficjent - w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dokonał ustalonych przez IZ RPO WZ naruszeń, to i tak organ nie wykazał wystąpienia podstawy do nałożenia korekty finansowej. Nie wykazał on bowiem, że ewentualne naruszenia niosą za sobą wystąpienie szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Organ, odnosząc się do treści tego przepisu, potwierdził jedynie posiadaną legitymację do ustalenia nieprawidłowości, następnie dokonał wykładni tylko jednej z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości, stwierdzając, że "zarówno Komisja Europejska jak i ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, którego poszczególne regulacje zostały przytoczone na etapie opisu nieprawidłowości jakich dopuścił się Beneficjent".

Do pozostałych dwóch przesłanek ani w treści decyzji, ani w materiałach sprawy, IZ RPO WZ w ogóle się nie odniosła. Brak wykazania wystąpienia szkody powoduje zatem, że rozstrzygnięcie podjęte przez IZ RPO WZ pomija najiS.tniejszą okoliczność (przesłankę), która przesądza de facto o podstawie do nałożenia korekty finansowej. Zdaniem Skarżącej, ratio legis przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, statuującego definicję legalną nieprawidłowości, polega na ochronie budżetu ogólnego Unii Europejskiej przed uszczerbkiem finansowym lub jego ryzykiem. A contrario, za ratio legis omawianego przepisu nie można przyjąć ustalenia nieprawidłowości, a w konsekwencji żądania zwrotu środków, jedynie za jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa, a tak właśnie postąpiła IZ RPO WZ.

Mając świadomość, że w świetle przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wystąpienie szkody traktowane jest szeroko, tj. zarówno jako rzeczywiste wystąpienie szkody ("szkoda realna"), jak i ryzyko jej wystąpienia ("szkoda potencjalna"), Skarżąca stwierdziła, że aby doszło do wystąpienia takiej szkody nie musi występować faktyczna strata finansowa, a jedynie ryzyko jej wystąpienia. Tak szeroka definicja szkody w kontekście występowania nieprawidłowości w projektach unijnych nie wyłącza jednak obowiązku IZ RPO WZ wykazania, że szkoda - niezależnie od tego, czy posiada ona charakter realny, czy potencjalny - faktycznie wystąpiła.

IZ RPO WZ stwierdziła jedynie, że: "Z uwagi na fakt, iż skutki finansowe określonych naruszeń należy uznać za trudne do oszacowania Instytucja Zarządzająca RPO WZ posłużyła się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej". Takie stwierdzenie Skarżąca uznała za dalece niewystarczające, bowiem IZ RPO WZ powinna dodatkowo udowodnić, że ewentualnie występujące naruszenia posiadają taki charakter oraz zostały dokonane w takich okolicznościach faktycznych, że ich wystąpienie niesie za sobą uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody. Takiego obowiązku IZ RPO WZ nie dopełniła.

IZ RPO WZ uznała, że skoro skutki finansowe ewentualnych naruszeń są "za trudne do oszacowania", to zachodzi podstawa do tego, aby nałożyć korektę finansową metodą wskaźnikową, która odzwierciedla wystąpienie szkody potencjalnej. Działanie tego typu uznać należy za niewłaściwe. Ustalenie wartości korekty finansowej powinno odbywać się zgodnie z ww. dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, o czym też mowa w § 10 pkt 7 umowy. W dokumencie stwierdzono, że nie istnieje obowiązek nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Tymczasem IZ RPO WZ wyszła z założenia, że jeżeli szkoda nie posiada charakteru "szkody realnej", tj. nie występuje możliwość skwantyfikowania jej wartości, to - a contrario - przesądza to o wystąpieniu "szkody potencjalnej", a faktu jej wystąpienia uzasadniać już nie trzeba. IZ RPO WZ jest w oczywistym błędzie, ponieważ oprócz szkód: "realnej" lub "potencjalnej" występuje także stan - czego IZ RPO WZ w ogóle nie bierze pod uwagę - w którym naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie niesie za sobą ani wystąpienia rzeczywistej szkody, ani również nie występuje faktyczne ryzyko jej wystąpienia. Szkoda potencjalna z naruszeniem o charakterze formalnym zbieżna jest w tym zakresie, że w obu przypadkach do rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym UE nie dochodzi, jednak - co najiS.tniejsze - różni się tym, że w przypadku szkody potencjalnej występuje faktyczne ryzyko zaistnienia szkody, zaś w przypadku naruszenia o charakterze formalnym ryzyko to w ogóle nie występuje. Z powyższego wynika więc, że IZ RPO WZ stwierdzając, że dochodzi do szkody potencjalnej - a tym samym stwierdzając brak naruszenia posiadającego wyłącznie charakter formalny - powinna zdiagnozować występujące ryzyko oraz wykazać, że takowe w ogóle występuje, przy czym ryzyko to powinno być diagnozowane z uwzględnieniem doświadczenia oraz praktyki udzielania i ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. IZ RPO WZ nie wykazała więc, na czym polega ryzyko wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Z. wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie od Skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. u z n a ł, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 227, poz. 1658 ze zm.; zwana dalej: u.z.p.p.r.), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Z. – zwany także dalej w skrócie: IZ RPO WZ.

S.sownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując więc zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa Z. w zaskarżonej decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 u.f.p., uchylił w całości własną decyzję z dnia [...] r. i orzekł o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami.

Decyzja ta wydana została w niespornym stanie faktycznym sprawy, zainicjowanej pismem Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w S. do IZ RPO WZ, zawierającym podsumowanie ustaleń dokonanych w przedmiotowym projekcie Gminy B., w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WZ. Z uwagi na zawarte w dokumencie instytucji audytowej stwierdzenia dotyczące naruszenia przez Gminę B. (jako zamawiającego) procedur udzielania zamówień publicznych w postępowaniu dotyczącym zamówienia na "Prace wykończeniowe Gimnazjum Publicznego w B. - Pawilon D i E wraz z infrastrukturą towarzyszącą. IZ RPO WZ uznała, że postępowanie o udzielenie ww. zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., które skutkuje nałożeniem korekty finansowej.

Naruszenia te polegały na tym, że Gmina B. w ogłoszeniu o zamówieniu, określając (przytoczone wyżej) warunki, jakie powinni spełniać wykonawcy, wskazała, że za roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia (które miały potwierdzać posiadane przez wykonawców doświadczenie zawodowe) "uważa się roboty budowlane realizowane przez Wykonawcę w min. [...] jako główny Wykonawca o wartości robót realizowanych bezpośrednio przez Wykonawcę nie niżej niż [...] PLN".

Uznać należy, że dokonana przez IZ RPO WZ ocena prawna określonych przez Gminę B. ww. warunków zamówienia publicznego, jest prawidłowa. Wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu, warunku uprzedniego (tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania) realizowania przez składających oferty wykonawców robót budowlanych, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) wykonanych w co najmniej [...] (ich wartości) jako główny wykonawca, mogło bowiem prowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców, przez wyeliminowanie wykonawców posiadających odpowiednie doświadczenie w prowadzeniu robót budowlanych, które jednak wykonywali np. jako podwykonawcy.

Wprawdzie Skarżąca podnosi, że tacy wykonawcy – z uwagi na brzmienie przepisów rozporządzenia wykonawczego – i tak nie mogliby być skutecznie wyeliminowani z postępowania, jednak takie wnioskowanie nie uwzględnia faktu, że wskazani wykonawcy mogli w ogóle zrezygnować ze składania ofert, właśnie ze względu na ww. treść warunku zamówienia. Takiej oceny nie zmienia także stwierdzenie Skarżącej, że była to tylko "wskazówka interpretacyjna", bowiem tak właśnie – jako eliminujące ich z postępowania - to jednoznaczne określenie mogło być odczytane przez ewentualnych oferentów.

Zasadnie więc IZ RPO WZ stwierdziła, że "opisany powyżej warunek udziału w postępowaniu może być uznany jako warunek nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję, podmiotom zdolnym do jego realizacji", a tym samym Gmina B. naruszyła postanowienia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p.

Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 tej ustawy: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców".

S.sownie natomiast do art. 22 ustawy p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym do 22.12.2009 r.): "1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia; [pominięto nieiS.tne w sprawie punkty 3 i 4].

2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.".

Mając na względzie przytoczony stan prawny, uznać należy, że określony przez Skarżącą w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym ww. warunek uczestniczenia w postępowaniu nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zatem utrudniał uczciwą konkurencję. Oznacza to, że Skarżąca naruszyła cytowane przepisy.

Za logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa uznać więc także należy, że wskazane ograniczenie kręgu wykonawców skutkować mogło wyższą ceną zamawianych robót, a tym samym – wobec wystąpienia przez Gminę o pomoc w ich sfinansowaniu ze środków unijnych – mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Podobnie należy ocenić, zawarte w kosztorysie nakładczym, wskazanie przez Gminę B. (zamawiającego) wymogu zaS.sowania systemu ociepleniowego firmy "S". Niewątpliwie takie określenie narusza zakaz określony w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., w myśl którego: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".".

Zauważyć przy tym należy, że S.sownie do ust. 2 tego artykułu: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.". Przepis ten jest więc częściowo zbieżny z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.

Gmina B., uzasadniając omawiany zapis w kosztorysie nakładczym, wyjaśniła, że w zakresie systemów ociepleń dokonanie opisu w inny sposób niż poprzez wskazanie konkretnego producenta byłoby nadmiernie trudne i nieracjonalne, bowiem zamawiający w toku realizacji poprzednich etapów inwestycji (część pawilonu "E") zdecydował się na zaS.sowanie tego systemu ociepleń, a jego utrzymanie było konieczne z punktu widzenia integralności wykonania całości inwestycji.

Odnosząc się do tych argumentów, stwierdzić należy, że dokonana w zaskarżonej decyzji ocena, iż Beneficjent nie wykazał, że bez wskazanej nazwy własnej nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – jest prawidłowa. Również w ocenie Sądu, określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert". Stwierdzenie to jest iS.tne także z tego powodu, że w ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent przewidywał, oprócz prac wykończeniowych Pawilonu "E" (którego część elewacji wykonano już wcześniej w systemie ociepleniowym "S"), wykończenie Pawilonu "D", który mógłby być ocieplony w systemie równoważnym. Co najmniej zatem w odniesieniu do tej części zamówienia uzasadnione (konieczne) było opisanie obiektywnych cech przedmiotu zamówienia, a nie przez podanie jego firmowej nazwy (producenta).

Wskazany wyżej art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. zawiera zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zatem zasadnie IZ RPO WZ uznała, że sporządzenie przez Gminę B. opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie do konkretnego wyrobu, co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję (a więc naruszało także art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.).

Odnosząc się do zarzutu Skarżącej, że zapis w kosztorysie nakładczym nie naruszał zasad uczciwej konkurencji, bowiem każdy z wykonawców mógł uwzględnić w swojej ofercie taki właśnie materiał (firmy "S.") – a więc ich sytuacja była podobna (równa), stwierdzić należy, że taka argumentacja nie może być uznana za prawidłową. Nie uwzględnia ona bowiem faktu, że inny (równoważny) materiał mógł spełniać takie same warunki, przy niższej jego cenie. Określony w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. zakaz nie może być rozumiany wyłącznie jako formalny zakaz używania takich określeń (znaków towarowych, patentów lub pochodzenia). Celem tego zakazu jest także ochrona zasad uczciwej konkurencji. Jego iS.ta nie polega bowiem na samym zakazie używania takich nazw (co mogłoby być rozumiane np. jako zakaz reklamy), lecz właśnie na zakazie eliminowania innych (równoważnych) materiałów, a tym samym pogarszaniem sytuacji ich producentów, których materiały nie mogłyby być uwzględniane w postępowaniu. Wprawdzie zamówienie nie było kierowane do producentów materiałów ociepleniowych, lecz do wykonawców robót budowlanych, jednak omawiany zakaz S.sowania ww. określeń przedmiotu zamówienia powinien być właśnie rozumiany także jako zakaz naruszania (utrudniania) uczciwej konkurencji – jako jedna z form (sposobów) jej naruszenia.

Uznać więc należy, że ocena zakwestionowanych warunków zamówienia dokonana przez IZ RPO WZ jest prawidłowa oraz że zasadnie organ zaS.sował korektę finansową (o czym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.) i wezwał Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Dokonując korekty finansowej, organ ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków na podstawie ww. wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Upoważnienie do wydawania przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego takich wytycznych zawarte zostało w art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r., natomiast na możliwość ich S.sowania wskazano w § 10 pkt 7 i § 19 ust. 1 ww. umowy o dofinansowanie.

Wskazany wyżej przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu: "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl ust. 2: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.".

Zgodnie z ust. 3: "Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, [..].".

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Zasadnie w zaskarżonej decyzji stwierdzono – czego Skarżąca nie kwestionuje – że przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Przez te przepisy krajowe należy rozumieć w szczególności przepisy ww. ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy p.z.p.). Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że art. 184 ust. 1 ww. ustawy o finansach publicznych (u.f.p.) – zawarty w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich" - stanowiąc, że: "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu." – odsyła właśnie w szczególności do ustawy p.z.p. (jako procedury obowiązującej – m.in. - przy wykorzystywaniu środków unijnych). Do tego też artykułu odsyła wprost przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., stanowiący o wykorzystaniu omawianych środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184.

Odnosząc zatem te uwagi do przytoczonej wyżej definicji "nieprawidłowości" (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), stwierdzić należy, że za taką nieprawidłowość, skutkującą zaS.sowaniem korekty finansowej (art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia), uznać należy opisane w zaskarżonej decyzji naruszenie przez Skarżącą przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p., bowiem te naruszenia mogły spowodować szkodę "w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zdaniem Sądu, wskazane wyżej nieprawidłowości, mogły bowiem spowodować ograniczenie kręgu wykonawców (oferentów) i rodzaju materiałów ociepleniowych w inwestycji realizowanej przez Skarżącą przy wykorzystaniu dofinansowania w ramach RPO WZ. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów tej inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału w finansowaniu inwestycji środków unijnych – mogło spowodować szkodę "w budżecie ogólnym Unii Europejskiej".

Wobec tego, że Gmina B. nie wykonała wezwania do zwrotu ustalonej przez IZ RPO WZ kwoty dofinansowania, zasadnie w zaskarżonej decyzji organ orzekł o obowiązku zwrotu tej kwoty (pomniejszonej do [...] zł) wraz z odsetkami od dnia 04.08.2010 r. do dnia zapłaty. Zgodnie bowiem ze wskazanym w decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.". S.sownie do ust. 8 tego artykułu: "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.".

Zgodnie z ust. 9: "Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej [...] wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.".

Uznając, że Gmina B. (Beneficjent) wykorzystała otrzymane środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu – co wykazano powyżej – stwierdzić należy, że wydanie decyzji o zwrocie części tego dofinansowania znajduje uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Sąd nie podzielił więc także pozostałych zarzutów skargi, tj. naruszenia art. 7 k.p.a. oraz art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W obu tych zarzutach Skarżąca podniosła, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano, iż działanie Beneficjenta niosło za sobą wystąpienie szkody.

Odpowiadając na te zarzuty, uznać należy, że zawarte w decyzji stwierdzenie, że: "Z uwagi na fakt, iż skutki finansowe określonych naruszeń należy uznać za trudne do oszacowania Instytucja Zarządzająca RPO WZ posłużyła się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej" – wskazuje właśnie na szkodę potencjalną, która mogła powstać, gdyż przy przestrzeganiu procedur określonych w ustawie p.z.p. kwota dofinansowania mogła być niższa. Charakter takiej szkody, trudnej (w iS.cie niemożliwej) do oszacowania, uzasadniał więc zaS.sowanie metod przyjętych w umowie o dofinansowanie, prowadzących do skorygowania (pomniejszenia) kwoty dofinansowania, zgodnie z określonymi w wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskaźnikami. Oznacza to zarazem – wbrew stanowisku Skarżącej – że stwierdzone naruszenia ustawy p.z.p. nie miały wyłącznie formalnego charakteru, za które nie powinna być S.sowana korekta finansowa.

Wprawdzie Sąd podzielił zarzut Skarżącej, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera konkretnego opisu szkody, powstałej lub mogącej powstać w budżecie unijnym – co jest wadą formalną tej decyzji – uznać jednak należało, że ten brak nie uzasadniał uchylenia tej decyzji. W ocenie Sądu bowiem, jest to uchybienie proceduralne, które nie mogło mieć iS.tnego wpływu na wynik sprawy, gdyż iS.tę tej szkody daje się określić na podstawie zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opisu stanu faktycznego sprawy. Opisane w tym uzasadnieniu naruszenia procedury wykorzystania środków unijnych powodowały bowiem "uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody". Charakter tych naruszeń (ograniczenie konkurencji) w procesie inwestycyjnym ("operacji" – zdefiniowanej w art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006) prowadzonym przy wykorzystaniu środków unijnych, jak wykazano powyżej, ze swej iS.ty może powodować powstanie szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym.

W tym stanie sprawy Sąd uznał, że nie istnieją podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż nie doszło w sprawie do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć iS.tny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Nie znajdując więc podstaw do uwzględnienia skargi - na podstawie art. 151 tej ustawy - Sąd orzekł jak w sentencji.

Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika organu o zasądzenie od Skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, bowiem przepisy ww. ustawy (vide: art. 200) nie przewidują takiej możliwości w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.