Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 934/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89  ust. 1 i 2, ust. 2 pkt 2, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. w K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 maja 2015r. nr [....] z dnia 21 maja 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala


UZASADNIENIE

Wymienionymi poniżej decyzjami Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A sp. z o.o. z siedzibą w K kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry:

1. decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ nałożył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł,

2. decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ nałożył karę pieniężną w wysokości 72.000 zł.

Organ I instancji podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę:

– w dniu 30 września 2014 r. w lokalu wolnostojącym "O" znajdującym się na placu przy budynku na ulicy W w P, gdzie stwierdzono dwa automaty do gry, których właścicielem był A sp. z o.o.

– w dniu 21 stycznia 2014 r. w byłym sklepie nr [...] w Ł, w którym stwierdzono sześć należących do Spółki A automatów do gier.

Powyższe kontrole zostały przeprowadzone w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Znajdujące się w kontrolowanych lokalach urządzenia w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniach od powyższych decyzji organu I instancji A sp. z o.o. wniosła o ich uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzjom organu I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 F i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze.

2. art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto sygnalizacyjnie odwołująca się Spółka wskazała na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), utrzymał w mocy wymienione wyżej decyzje Naczelnika Urzędu Celnego, a konkretnie:

1. decyzją z dnia 12 maja 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] 2015 r. nr [...],

2. decyzją z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] 2015 r. nr [...].

Za bezsporne organ II instancji uznał okoliczność, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A sp. z o.o. z siedzibą w K, będąca właścicielem tych automatów oraz że gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier oraz że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Poza tym urządzane na spornych automatach gry miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody. Dyrektor Izby Celnej uznał zatem, że organ I instancji słusznie wymierzył Spółce kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, że wnioski wyciągnięte przez funkcjonariuszy celnych były całkowicie dowolne, niczym nie uzasadnione, a funkcjonariusze celni przekroczyli swoje uprawnienia. Zdaniem organu II instancji, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół, jest wystarczającym materiałem dowodowym na obalenie powyższej tezy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przeprowadzenie eksperymentu jest instrumentem procesowym możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Zdaniem organu, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (według opisu producenta). Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, aby odwołująca się Spółka podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej organ II instancji stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepis te nie podlegałby obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż jest on wyłączony spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy powołał wybrane orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do ich uchylenia.

A sp. z o.o. z siedzibą w K wniosła skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej, domagając się ich uchylenia wraz z poprzedzającymi je decyzjami organu l instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonym decyzjom skarżąca Spółka zarzuciła rażące naruszenie:

1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 F i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze.

2. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

3. art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

4. art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu, prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn. akt [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mino to zupełnie zignorowanego.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 maja 2015 r. skarżąca Spółka zarzuciła również rażące naruszenie art. 212 w zw. z art. 219 Ordynacji podatkowej (związanie organu własnym, prawomocnym postanowieniem wydanym w sprawie), art. 205 § 1 i art. 205a § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej (brak ziszczenia się przesłanki pozwalającej na podjęcie postępowania zawieszonego z konkretnie wskazanej przyczyny) oraz art. 202 tej samej ustawy (niedopuszczalne, ponowne badanie przesłanek zawieszenia postępowania już zawieszonego, co wykracza w sposób oczywisty poza zakres czynności dozwolonych w czasie zawieszenia postępowania) - a to wszystko wobec podjęcia postępowania w sprawie oraz wydania decyzji w obu instancjach, mimo iż w dacie orzekania nie ustała przyczyna zawieszenia postępowania wskazana w postanowieniu z dnia 24 lutego 2014 r., albowiem Trybunał Konstytucyjny nie orzekł - jak dotąd - w sprawie P 32/12, zatem zagadnienie wstępne, wskazane przez organ I instancji, nie doczekało się jeszcze rozstrzygnięcia.

Strona wniosła także o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie [...], a dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowania przepisów technicznych.

W uzasadnieniu swoich skarg strona skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-231/11 Fortuna i inni), w którym stwierdzono m.in., że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Skarżąca Spółka stwierdziła, że projekt ustawy o grach hazardowych nigdy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a skutkiem braku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych w toku postępowania. Strona skarżąca uważa zatem, że w chwili obecnej zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie należy ocenić też praktycznie tożsamy w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust. 1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Oznacza to - zdaniem skarżącej Spółki - że działalność takich urządzeń jak skontrolowane automaty nie jest zabroniona, a zatem nie może uzasadniać nakładania żadnych kar. Strona skarżąca wskazała, że słuszność jej wywodu potwierdził Sąd Rejonowy w prawomocnym postanowieniu z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn. akt [...] nakazując organom zwrot zatrzymanych urządzeń należących do skarżącej. Postanowienie to zostało jednak zignorowane przez organ I instancji, który starannie wyselekcjonował do niniejszej sprawy tylko dowody mu pasujące, pomijając te, które przeczyły forsowanym w toku postępowania tezom (czym naruszył art. 122 Ordynacji podatkowej), a co organ odwoławczy bezkrytycznie zaakceptował.

Skarżąca Spółka zarzuciła również brak przeprowadzenia - jej zdaniem obligatoryjnej - procedury określonej w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca stwierdziła, że organ I instancji wykonał kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów i to nie prowadząc nawet żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz jedynie posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju co również bezkrytycznie zaakceptował organ odwoławczy. Strona skarżąca powołała się przy tym na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, z którego wynika, że władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek, jak i z urzędu. Podsumowując strona skarżąca stwierdziła, że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I Instancji są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, a ponadto wydano je z rażącą i niezaprzeczalną wadliwością dowodową, a zatem winny być uchylone, a postępowania umorzone.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skarg. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady legalizmu organ stwierdził, że organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania prawa i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Odmawiając bowiem zastosowania obowiązujących przepisów organ podatkowy naraziłby się na zarzut bezprawnego działania. Dyrektor Izby Celnej wskazał przy tym również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł m.in., że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP. Odnosząc się z kolei do zarzutu pominięcia prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn. akt [...] organ II instancji stwierdził, że postępowanie karne lub karno-skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wprawdzie znamiona czynu mogą być zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h.) – niemniej jednak te postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Odnosząc się do natomiast do zarzutu naruszenia przez organ I instancji prawa procesowego poprzez podjęcie zawieszonego uprzednio postępowania, pomimo, że nie ustały przyczyny stanowiące powód zawieszenia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 237 Ordynacji podatkowej postanowienie, na które nie służy zażalenie strona może zaskarżyć tylko w odwołaniu od decyzji, czego jednak strona skarżąca w niniejszym przypadku nie uczyniła. Ponadto organ II instancji dokonał analizy orzecznictwa sądów, która wykazała, że nie było przeszkód do dalszego prowadzenia przez organ I instancji postępowania w przedmiotowej sprawie. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją nie stanowi zagadnienia wstępnego, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym mowa w ustawie ordynacja podatkowa. W związku z powyższym oraz zasadą szybkości postępowania wyrażoną w treści art. 125 Ordynacji podatkowej organ odwoławczy uznał, że dalsze trwanie stanu zawieszenia niniejszego postępowania w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego nie było uprawnione, zaś organ I instancji słusznie podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) – połączył sprawy ze skarg na decyzję z dnia 12 maja 2015 r. nr [...] i na decyzję z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do treści art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) - Kodeks postępowania administracyjnego (kpa) organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jak też obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że zarzuty te dotyczą zasadniczo dwóch kwestii tj.: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych oraz 2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów i charakteru gier na nich przeprowadzanych.

Zdaniem Sądu, problematycznym jest stwierdzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, będące podstawą wydanych decyzji, stanowią przepisy techniczne i z tego powodu ich projekt w postępowaniu ustawodawczym powinien być notyfikowany. Sąd zauważa, że wbrew twierdzeniu strony skarżącej, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (www.eur-lex.europa.eu) stwierdził: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą 2006/96, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

Mając na względzie przytoczone wyżej brzmienie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., należy zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) nie umożliwiała prowadzenia gier hazardowych na automatach w sposób nieograniczony, czy niekontrolowany. Konkretny adres każdego takiego automatu do gry stanowił bezwzględny warunek legalnego urządzenia gier hazardowych na tych automatach i był podstawą naliczania konkretnych opłat. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. ustanowiła jedynie, że automaty do gry będą mogły być umieszczone tylko i wyłącznie w kasynach, czyli ich adresem może być tylko adres kasyna. Chociaż ilość automatów do gier hazardowych, na których można obecnie urządzać gry hazardowe w porównaniu do ich liczby sprzed wejścia w życie obowiązującej obecnie ustawy faktycznie się zmniejszyła, to jednak nie można uznać, że nastąpiło prawne ich ograniczenie, skoro poprzednia ustawa nie przewidywała swobody przedsiębiorców w ich umieszczaniu, a nawet zobowiązywała przedsiębiorców do każdorazowego uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod kolejnym konkretnym adresem, z czym były związane opłaty przekazywane do budżetu Państwa i jednocześnie była możliwość kontroli prawidłowości funkcjonowania tych automatów. Okoliczności, że tak zlokalizowane automaty do gry pozwalały na nadużycia finansowe i gry nie o niskie, a o wysokie wygrane, co z kolei bardziej wpływało na uzależnienie graczy od hazardu, spowodowały rozpoczęcie prac legislacyjnych nad nową ustawą. Jednakże, co należy zaznaczyć, działalność przedsiębiorstw w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (n.w.) w zamyśle ustawodawcy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miała na celu ścisłą kontrolę każdego automatu, na którym przedsiębiorca urządzał grę hazardową i pobieranie stosownych opłat od każdego automatu ustawianego pod konkretnym adresem, z którego konkretne i wymierne zyski miał czerpać zarówno przedsiębiorca jak i budżet państwa. Odstępstwo od zasady uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod każdym kolejnym konkretnym adresem zostało wprowadzone nie ustawą, a uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (opubl. ONSAiWSA 2010/1/4, Prok.i Pr.-wkł. 2011/3/41), na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (opubl. OTK-A 2013/6/82, Dz.U.2013/1002): "...należy stwierdzić, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o n.w. Nie wynikał z niej jednak również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie NSA - uchwałą siedmiu sędziów - ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego."

Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na: "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności" między narodami.

Nadto Sąd zauważa, że sama dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm. i Dz.U.UE-sp.13-20-337), na której art. 8 powołuje się strona skarżąca, nie zawierała żadnego przepisu prawa materialnego, co z kolei powoduje, że nie można zarzucić, aby przepisy materialne ustawy o grach hazardowych w jakikolwiek sposób naruszały przepisy tej dyrektywy w tym zakresie.

Zdaniem Sądu, gdyby nawet przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają przepisy techniczne - w szczególności art. 14 ust. 1 - i poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 doszło do uchybienia natury legislacyjnej, to i tak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby obecnie ani uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie w dniu 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

Sąd orzekający zauważa także, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie), która w art. 1 ust. 1 lit. b ustalając dla celów niniejszej dyrektywy definicję "usługi" wskazuje jednocześnie w załączniku nr I pkt 1 lit. d jako przykładowy wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją: "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika", przy czym jest niewątpliwym, że do gier elektronicznych należą także gry hazardowe na automatach.

Należy też zauważyć, że obowiązująca obecnie dyrektywa (UE) 2015/1535 w art. 1 ust. 6 stanowi: "Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatów, dla ochrony osób, w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki te pozostają bez wpływu na produkt." Zdaniem Sądu, określenie "w szczególności pracowników" oznacza przede wszystkim to, że dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne dla ochrony osób. Niewątpliwym i zgodnym z uzasadnieniem projektu ustawy o grach hazardowych jest cel wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, która nie tylko miała "ucywilizować" rynek gier hazardowych, ale przede wszystkim zwiększyć ochronę osób, zwłaszcza młodych, przed skutkami uzależnienia od hazardu. Nie bez znaczenia dla przyjęcia takiego właśnie celu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest okoliczność, że przed uchwaleniem tej ustawy, w dniu 30 sierpnia 2009 r. Minister Zdrowia – z uwagi na znaczny wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu – przyjął uzależnienie od hazardu na listę chorób, których leczenie podlega refundacji z budżetu państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w stenogramie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 4/14 zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (opubl. OTK-A 2015/3/30, Dz.U.2015/369) stwierdzającym m.in., że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji."

Mając na względzie rozstrzygniecie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, na marginesie niejako Sąd wskazuje, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) stwierdził także: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa."

Sąd podkreśla także, że brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych, które jako organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej – działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten znajduje swój odpowiednik w art. 120 Ordynacji podatkowej; "Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa", jak również w art. 6 kpa: "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa." Powyższe oznacza, że powyższe organy mają bezwzględny obowiązek stosowania obowiązujących przepisów ustawy aż do chwili, gdy przepisy te nie zostaną wyeliminowane z obowiązującego porządku prawnego w drodze np. stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny ich niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

Mają także rację, zdaniem Sądu, organy administracyjne w zakresie trybu ustalenia charakteru kontrolowanego urządzenia. Organy dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, z kolei skarżący kwestionując ten tryb zarzucił, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 omawianej ustawy o grach hazardowych. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie podziela pogląd o posiadaniu przez organy autonomicznych uprawnień do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Pogląd ten jest obecnie w orzecznictwie utrwalony i znajduje poparcie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, w uzasadnieniu którego stwierdzono: "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Także w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. (...) art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione....".

Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł - jak w sentencji.