Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 369/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 43, art.98a  w zw. z art. 98 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 383 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity
article: art. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1829
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi P. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 3 marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia 3 marca 2017 r. (nr [...]), wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm. - dalej jako: "u.s.g."), Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w C. – P. K.

W uzasadnieniu organ wskazał, że P. K. (dalej także jako: "radny", "skarżący"), został wybrany radnym Rady Miejskiej w wyborach do Rady Miejskiej przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2014 r. (okręg wyborczy nr [...]) i złożył ślubowanie na I sesji Rady Miejskiej w dniu 1 grudnia 2014 r.

Organ stwierdził, że radny – P. K. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "[...]". Działalność ta, zgodnie z danymi zawartymi w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG), została zakwalifikowana jako "pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej nieklasyfikowane" (kod PKD 58.59.B).

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny świadczył usługi w zakresie obsługi BHP na rzecz Ośrodka Kultury w Ł., na podstawie umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawartej pomiędzy Ośrodkiem Kultury w Ł., reprezentowanym przez M. S. - Dyrektora Ośrodka Kultury w Ł. a radnym, zgodnie z którą otrzymywał za obsługę zakładu pod względem BHP wynagrodzenie w wysokości 85 złotych netto miesięcznie (§ 1 w zw. z § 3 umowy). Podczas trwania umowy radny korzystał z pomieszczeń Ośrodka Kultury w Ł. i przeprowadzał szkolenia wewnętrzne pracownikom jednostki. Umowa z radnym została rozwiązana w dniu 16 marca 2016 r. i do tego czasu radny otrzymywał z tytułu umowy wynagrodzenie na podstawie wystawianych faktur VAT.

Ponadto w ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny świadczył również usługi w zakresie obsługi BHP na rzecz Ośrodka Kultury w C., na podstawie umowy z dnia 1 lutego 2010 r. zawartej pomiędzy Ośrodkiem Kultury w C., reprezentowanym przez E. R. pełniącą obowiązki Kierownika Ośrodka Kultury a radnym, zgodnie z którą otrzymywał za obsługę zakładu pod względem BHP wynagrodzenie w wysokości 100 złotych miesięcznie (§ 1 w zw. z § 3 umowy). Szczegółowe obowiązki wynikające z umowy zostały określone w załączniku do umowy. Podczas trwania umowy radny m.in. korzystał z pomieszczeń Ośrodka Kultury w C. i przeprowadzał szkolenia wewnętrzne pracownikom jednostki. W trakcie trwania umowy radny otrzymywał wynagrodzenie na podstawie wystawianych faktur VAT.

Organ stwierdził, że zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy w pierwszej kolejności prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek. Sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się natomiast do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy nie. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma też znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Pojęcie natomiast "wykorzystywania mienia" należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności.

Organ stwierdził, że "mienie komunalne gminy", o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. należy rozumieć w kontekście art. 43, który stanowi, że mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zasadniczo więc pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym mieniem jest własność i inne prawa majątkowe.

Dalej wyjaśniono, że w doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości pogląd, że gminną osobą prawną jest samorządowa instytucja kultury, gdyż instytucje te działają na podstawie ustawy z dnia 25 października 1991 r. organizowaniu prowadzeniu działalności kulturalnej (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 406 ze zm.), zgodnie z którą podstawą ich działania jest akt o ich utworzeniu oraz statut nadany przez organizatora. Instytucje kultury uzyskują osobowość prawną i mogą rozpocząć działalność z chwilą wpisu do rejestru prowadzonego przez organizatora (art. 13 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy).

Mając to na uwadze organ wskazał, że Ośrodek Kultury w C. i Ośrodek Kultury w Ł. - jako samorządowe instytucje kultury - zostały utworzone odpowiednio w roku 1999 i 2000 i działają na podstawie uchwały nr [...] Rady Miejskiej z dnia 9 kwietnia 2009 r. w sprawie zatwierdzenia statutów Ośrodka Kultury w C. i Ośrodka Kultury w Ł.

Ośrodek Kultury w C. znajduje się na nieruchomości położonej przy ul. [...] w C., która stanowi własność Gminy Miejskiej w C. i która została przekazana na rzecz Ośrodka Kultury w C. w użytkowanie wieczyste (nr działki [...], nr księgi wieczystej [...]). Natomiast Ośrodek Kultury w Ł. znajduje się na nieruchomości położonej przy ul. [...] w Ł., która stanowi własność Gminy Miejskiej w C. i która została przekazana na rzecz Ośrodka Kultury w Ł. w użytkowanie wieczyste (nr działki [...], nr księgi wieczystej [...]).

Organ stwierdził, że radny – P. K. świadczył usługi w zakresie BHP w budynku Ośrodka Kultury w C. (ul. [...],[...]) oraz w budynku Ośrodka Kultury w Ł. (ul. [...],[...]), co wynika z umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawartej z radnym oraz oświadczenia Dyrektora Ośrodka Kultury w Ł. w piśmie skierowanym do Burmistrz z dniu 4 listopada 2016 r., w którym Dyrektor wskazała, że radny "korzystał z naszych pomieszczeń i udzielał szkoleń wewnętrznych pracownikom jednostki".

Jeśli chodzi o Ośrodek Kultury w C. okoliczność korzystania przez radnego z pomieszczeń ośrodka wynika z umowy z dnia 1 lutego 2010 r. zawartej z radnym oraz z oświadczenia J. S. (z up. Dyrektora Ośrodka Kultury w C.), zawartego w piśmie z dnia 4 listopada 2016 r. skierowanym do Burmistrz, w którym wskazano, że radny prowadził szkolenia "wstępne ogólne z zakresu BHP w przypadku podjęcia zatrudnienia z wybranym pracownikiem, za nieodpłatnym użyczeniem pomieszczenia".

W ocenie organu powyższe należało zakwalifikować jako wykorzystanie mienia komunalnego Gminy Miejskiej w C. (w rozumieniu art. 43 u.s.g.) w prowadzonej działalności gospodarczej, co stanowi naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g.

Ponadto, organ wskazał, że naruszeniem ww. przepisu jest również fakt otrzymywania wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz gminnej osoby prawnej. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazał, że mienie jako instytucja prawa cywilnego to pojęcie zbiorcze, określające ogół podmiotowych praw majątkowych. Mieniem są zatem prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Nie chodzi zatem o nieruchomości gminne [jedynie], ale cały zespół jej praw majątkowych, w tym środki pieniężne. Wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu. Inaczej mówiąc, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego.

Tym samym, w ocenie Wojewody w sprawie zostały spełnione przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g., a więc prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Mając to na uwadze organ stwierdził, że w sprawie zachodzi przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 15), zgodnie z którą wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności (w tym przypadku działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy).

W sytuacji zatem, gdy Rada Miejska nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego (zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego), Wojewoda - na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. - pismem z dnia 9 stycznia 2017 r. wezwał Radę Miejską do podjęcia w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej, a następnie – skoro w określonym terminie Rada Miejska nie podjęła wymaganej prawem uchwały - Wojewoda na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., pismem z dnia 15 lutego 2017 r. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego i zarządzeniem zastępczym z dnia 3 marca 2017 r. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej – P. K.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na opisane wyżej zarządzenie zastępcze P. K. zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że prowadzenie działalności gospodarczej przez radnego, gdzie radny wykonywał umowy zawarte z Ośrodkiem Kultury w Ł. oraz Ośrodkiem Kultury w C. polegające wyłącznie na wstępnych szkoleniach stanowiskowych BHP, gdzie radny przekazywał jedynie wiedzę specjalistyczną pracownikom danej jednostki - bez użytkowania, dzierżawienia, najmowania, umownie lub bezumownie, odpłatnie lub nieodpłatnie powierzchni ww. podmiotów - jest wykorzystywaniem mienia komunalnego;

2) art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i wydanie zarządzenia zastępczego, co było wynikiem niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności kwestii braku możliwości wykorzystywania funkcji radnego rady gminy do uprzywilejowania swojej pozycji w zakresie korzystania z mienia komunalnego gminy, w której radny wykonuje mandat oraz braku faktycznego - jakiegokolwiek - korzystania przez radnego z mienia komunalnego gminy, gdzie do istoty właściwego przeszkolenia pracownika z zakresu BHP, jest zapoznanie z konkretnym stanowiskiem pracy, które przypisane jest zindywidualizowanemu pracownikowi; w ocenie skarżącego Wojewoda w szczególności nie ustalił : a) na czym polegała działalność gospodarcza skarżącego; b) na czym miało polegać "korzystanie" przez radnego z mienia komunalnego, w szczególności czy władny był do decydowania o sposobie wykorzystywania mienia w całości lub części, choćby przez krótki okres, w ramach prowadzenia swojej działalności gospodarczej; c) czy zachodzi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wykonywaniem działalności gospodarczej przez skarżącego (wstępne szkolenia stanowiskowe BHP) a możliwością korzystania z mienia komunalnego gminy przez inne podmioty; d) czy wykonywanie działalności gospodarczej przez radnego w ramach zawartych (przed objęciem mandatu radnego) umów z Ośrodkiem Kultury w Ł. oraz Ośrodkiem Kultury w C. mogło, choćby potencjalnie, negatywnie wpływać na możliwość korzystania z tego mienia przez inne podmioty;

3) art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, gdyż skarżone zarządzenie zastępcze naruszyło konstytucyjną zasadę proporcjonalności, gdzie zasada ta w aspekcie formalnym wymaga, aby ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw wprowadzane były w formie ustawy i nie naruszały istoty danej wolności lub prawa podmiotowego, i tylko wtedy, gdy istnieje konieczność ich wprowadzenia w demokratycznym państwie, tak więc nie można rozpatrywać ograniczenia danej wolności w oderwaniu od celu, jaki chce się osiągnąć:

- w przedmiotowej sprawie Wojewoda, przy wydawaniu skarżonego zarządzenia zastępczego, w żaden sposób nie zbadał czy wykonywanie umów z Ośrodkami Kultury w Ł. i C. przez skarżącego mogło, choćby potencjalnie naruszyć interes publiczny, zwłaszcza w sytuacji, gdzie skarżący nie wynajmował, nie dzierżawił ani nie brał w użyczenie oraz bezumowne korzystanie żadnych pomieszczeń (m.in. nie prowadził szkoleń dla grup w ww. ośrodkach kultury, co wymagałoby korzystania z sali),

- celem ustawodawcy przy ustanawianiu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego była chęć zapobiegnięcia ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do tego mienia, a zatem pomijając kwestionowany przez stronę skarżącą aspekt "korzystania" z mienia gminnego przez radnego, wskazać należy, że: a) zawarł on umowy z Ośrodkiem Kultury w Ł. w dniu 1 sierpnia 2014 r., a z Ośrodkiem Kultury w C. w dniu 1 lutego 2010 r., a wiec przed objęciem mandatu radnego, ponadto umowa z Ośrodkiem Kultury w Ł. została już rozwiązana; b) w ramach realizowanych umów otrzymywał niewielkie wynagrodzenie (100 i 85 zł miesięcznie); c) przed objęciem mandatu radnego skarżący uzyskał opinię radcy prawnego Gminy C., którą to opinię radca prawny G. Z. potwierdziła pisemnie w dniu 8 listopada 2016 r., a w której skarżący uzyskał zapewnienie, że jego działalność nie narusza prawa; tzn. skarżący podejmował wszelkie działania mające sprawdzenie legalności przedsiębranych przez siebie czynności; d) jedna z zawartych umów skarżącego została wypowiedziana przez Dyrektora Ośrodka Kultury, co potwierdza brak możliwości wpływania na swoją pozycję (uprzywilejowanie) przez skarżącego.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 39, art. 391 w zw. z art. 28 k.p.a. poprzez brak skutecznego doręczenia zarządzenia zastępczego z dnia 3 marca 2017 r. radnemu, gdyż Wojewoda przekazał wydane zarządzenie wyłącznie Radzie Gminy, która to następnie przekazała je mailowo radnemu. Brak jest elektronicznego potwierdzenia otrzymywania przez stronę (radnego) korespondencji przesyłanej przez Wojewodę, a skoro radny jako strona postępowania ma prawo skarżenia wydanego zarządzenia zastępczego, to tym samym zarządzenie zastępcze ingerujące w jego prawa winno być mu doręczone bezpośrednio;

2) art. 6 k.p.a., art. 9 k.p.a. w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, tj. naruszenie zasady praworządności oraz prawdy obiektywnej postępowania administracyjnego w ten sposób, że skarżone zarządzenie zastępcze Wojewody zostało wydane w oparciu o niepełny materiał dowodowy w sprawie, w szczególności nie zbadano w jaki sposób radny wykonywał swoje umowy z Ośrodkiem Kultury w Ł. oraz Ośrodkiem Kultury w C., a rozstrzygniecie oparto wyłącznie na nieprecyzyjnych oświadczeniach Dyrektorów wskazanych ośrodków, dających błędne wyobrażenie o rzeczywistości, z których nie wynika z jakich pomieszczeń miał korzystać radny (całości ośrodka kultury, czy jego części), czy na zasadach wyłączności czy współposiadania, na czym polegało korzystanie (zajmowanie sal, prowadzenie prelekcji), w jakim czasie, ewentualnie w jaki sposób "korzystanie" radnego wpływało na możliwość korzystania z Ośrodka przez osoby trzecie. Jest to istotne zdaniem skarżącego, gdyż radny kwestionował w trakcie postępowania, by posiadał jakikolwiek tytuł prawny do mienia stanowiącego mienie komunalne gminy - w swoim rozumieniu - by korzystał z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej;

3) art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego, przy braku dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz bez jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu skarżonego zarządzenia zastępczego do istotnych okoliczności sprawy, tj. brak wyjaśnienia i wskazania: na czym polegała działalność gospodarcza skarżącego; na czym miało polegać "korzystanie" przez radnego z mienia komunalnego, w szczególności czy władny był do decydowania o sposobie wykorzystywania mienia w całości lub części, choćby przez krótki okres w ramach prowadzenia swojej działalności gospodarczej; czy zachodzi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wykonywaniem działalności gospodarczej przez skarżącego (wstępne szkolenia stanowiskowe BHP) a możliwością korzystania z mienia komunalnego gminy przez inne podmioty; czy wykonywanie działalności gospodarczej przez radnego w ramach zawartych (przed objęciem mandatu radnego) umów z Ośrodkiem Kultury w Ł. oraz Ośrodkiem Kultury w C. mogło, choćby potencjalnie, negatywnie wpływać na możliwość korzystania z tego mienia przez inne podmioty.

W ocenie skarżącego istnieje błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżanego zarządzenia zastępczego polegający na błędnym przyjęciu, że skarżący korzysta z mienia komunalnego gminy w ten sposób, że ma prawo władania nim, podczas gdy skarżący prowadzi działalność gospodarczą - wstępne szkolenia stanowiskowe BHP - nie wymagającą od niego władania w jakikolwiek sposób mieniem komunalnym (całości lub części pomieszczeń) podmiotów stanowiących mienie komunalne gminy. Wykonywanie działalności gospodarczej przez skarżącego nie ogranicza w żaden sposób możliwości korzystania z mienia komunalnego gminy przez inne osoby trzecie. Dodatkowo skarżący zwrócił uwagę na błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na uznaniu, że realizowanie umów na rzecz samodzielnych osób prawnych - Ośrodka Kultury w Ł. i Ośrodka Kultury w C. - jest tożsame w swojej treści z realizowaniem umowy zlecenia na rzecz Gminy C.

Ponadto organ nie wskazał, w jaki sposób i czy w ogóle, w realiach przedmiotowej sprawy, istnieje potencjał, by skarżący mógł nadużyć swojej pozycji radnego przy wykonywaniu umowy szkoleń z zakresu BHP lub by w świadomości społecznej mogło powstać przekonanie o takiej możliwości. Właściwe wyważenie wartości biernego i czynnego prawa wyborczego, chronionego konstytucyjnie z ustawowym przepisem "antykorupcyjnym" zawartym w art. 24f u.s.g., wymaga uwzględnienia nieodwracalnego charakteru instytucji pozbawienia mandatu, zwłaszcza w sytuacji, w której stan faktyczny w żaden sposób nie daje podstaw, by radny - choćby potencjalnie - mógł nadużyć swojej pozycji. Skoro celem wprowadzenia określonych norm prawnych było zapobieżenie korupcji, to nie można abstrahować od okoliczności danej sprawy i zaniechać rozważenia, czy działanie radnego może oznaczać wykorzystywanie przysługującego mu mandatu dla własnych korzyści.

W związku z powyższym wniesiono o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości. Ponadto wniesiono o przesłuchanie P. K. na okoliczność sposobu prowadzenia działalności gospodarczej i braku konieczności korzystania (władania) mieniem komunalnym dla celów wykonywania umów szkolenia wstępnego z zakresu BHP.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

W ocenie organu o wykorzystaniu mienia komunalnego Gminy Miejskiej w C. świadczy fakt, że szkolenia prowadzone przez skarżącego odbywały się w budynkach ośrodków kultury, czemu skarżący nie zaprzecza. Sam ten fakt świadczy o wypełnieniu przesłanki z art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż sformułowanie "wykorzystywanie mienia komunalnego" jest pojęciem szerokim i odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, a wreszcie czy jest odpłatne, czy nie. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. O naruszeniu zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. świadczy również fakt otrzymywania wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz gminnej osoby prawnej, które wypłacane jest w takim wypadku ze środków budżetowych gminy czyli mienia gminnego.

Wskazano także, że zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter bezwzględny i nie pozwala na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności, w odniesieniu do konkretnej sprawy. Z jednej strony bowiem zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Przepis ten powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego, z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego.

Nie ma znaczenia również okoliczność, że umowy zawarto przed objęciem mandatu, a jedna z nich została już rozwiązana, gdyż przy ocenie naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. liczy się bowiem fakt, czy naruszenie ma miejsce w okresie sprawowania mandatu (z uwzględnieniem szczególnego uregulowania określonego w art. 24f ust. 1a u.s.g.).

Oceniając wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci opinii prawnej r.pr. G. Z. organ wskazał na treść art. 106 § 3 p.p.s.a. przywoływana opinia radcy prawnego nie wyjaśni istotnych wątpliwości sprawy, bowiem jest ona jedynie stanowiskiem, odmiennym od stanowiska Wojewody. Opinia ta jest w istocie przedstawieniem własnego poglądu na sprawę, nie zaś dokumentem w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a.

Odnosząc się do wniosku o dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony w osobie P. K. organ wskazał, że p.p.s.a. nie przewiduje tego rodzaju dowodu. Ustosunkowując się natomiast do zarzutów naruszenia art. 39, art. 391 w zw. z art. 28 k.p.a. wyjaśniono, że ustawodawca w przepisie art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydawania zarządzeń zastępczych stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Z uwagi na brak takiego odesłania zarzuty skargi dotyczące naruszenia ww. przepisów procedury należy uznać za bezpodstawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. – dalej w skrócie jako: "p.p.s.a.") sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U z 2016 r., poz. 446 ze zm. - dalej "u.s.g."), zarządzenia zastępcze podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia.

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 marca 2017 r., którym organ stwierdził wygaśnięcie mandatu skarżącego, tj. radnego Rady Miejskiej – P. K.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm.), wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f u.s.g.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonego zarządzenia zastępczego wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy.

Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym radnego jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że zakaz ten ma na celu z jednej strony ochronę mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej strony, praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z tego mienia (zob. uchwałę NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62). Akcentuje się więc, że celem wprowadzenia regulacji określonej w art. 24f u.s.g. było zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Regulacja ta ma zatem charakter antykorupcyjny i to w takim znaczeniu, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć – choćby mylnie – takie wrażenie (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 października 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 540/16, LEX nr 2161262; wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17). Dokonując zatem wykładni powyższego przepisu należy mieć na uwadze powyższe podstawowe założenia (cele), które były podstawą wprowadzenia wskazanego ograniczenia. Dla ograniczeń w prowadzeniu przez radnych działalności gospodarczej istotne znaczenie ma dobrowolność pełnionej służby publicznej polegającej również na przyjęciu przez radnego wypełniającego swój mandat określonych obowiązków i ograniczeń. Upoważnienie do wprowadzenia w stosunku do radnych odstępstw od zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej podyktowane jest interesem publicznym, a ograniczenia te nie mogą być rozpatrywane w kategorii wolności i praw tych osób lecz jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznej (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Go 417/16, LEX nr 2121469).

Regulacja zawarta w przepisie art. 24f u.s.g. oparta jest na przekonaniu, że radny – jako osoba zaufania publicznego, uczestnicząca w procesie stanowienia prawa lokalnego - nie powinien prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że mieniem komunalnym stosownie do art. 43 u.s.g. jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych. Podkreślić przy tym należy, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne lecz na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą, przez którą - zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.) – należy rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (zob. wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17, LEX nr 2365455).

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie, gdyż art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796). Co więcej, w orzecznictwie przyjmuje się także, że wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy (jednostki komunalnej) i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami "z wykorzystaniem mienia komunalnego". Mienie komunalne obejmuje wszak aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Z tego powodu usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych – korzysta z mienia gminnego. Tak więc, skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki, a w konsekwencji wypłata ich usługodawcy (przedsiębiorcy) stanowi o działalności prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14, LEX nr 1658036). Innymi słowy, wypłacone za usługi wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu, a zatem usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy - korzysta z mienia gminnego (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14, LEX nr 1658036).

Z akt sprawy w sposób bezsprzeczny wynika, że skarżący na podstawie umów zawartych z samorządowymi instytucjami kultury, tj. Ośrodkiem Kultury w C. i Ośrodkiem Kultury w Ł. (położonymi na nieruchomościach stanowiących własność Gminy Miejskiej w C. i przekazanych ww. Ośrodkom w użytkowanie wieczyste), prowadził w ww. instytucjach komunalnych (w ich pomieszczeniach) działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu szkoleń z zakresu BHP, za które pobierał comiesięczne wynagrodzenie. Okoliczności te zostały stwierdzone zarówno na podstawie ww. umów, jak również wyjaśnień osób zarządzających ww. Ośrodkami Kultury oraz na podstawie faktur VAT wystawianych co miesiąc przez skarżącego i zgodnie z uzasadnionym - w ocenie Sądu – stanowiskiem Wojewody stanowiły wiarygodne i wystarczające dowody wskazujące na fakt prowadzenia przez skarżącego po objęciu mandatu radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

W świetle zaprezentowanej powyżej wykładni art. 24f u.s.g. – dla oceny faktu "wykorzystania mienia komunalnego" w świetle przedstawionej regulacji – nie miały znaczenia podnoszone w skardze takie okoliczności, jak brak użytkowania, dzierżawienia, najmowania, umownie lub bezumownie, odpłatnie lub nieodpłatnie powierzchni ww. Ośrodków w celu prowadzenia szkoleń, a także ustalenie, co do możliwości decydowania radnego o sposobie wykorzystywania mienia w całości lub części, czy też ustalenia, czy wykonywanie tej działalności przez radnego mogło (choćby potencjalnie) negatywnie wpływać na możliwość korzystania z tego samego mienia przez inne podmioty. W niniejszej sprawie istotny dla jej rozstrzygnięcia pozostawał fakt obiektywnie istniejącej relacji pomiędzy skarżącym (radnym) a - dysponującymi mieniem komunalnym - samorządowymi instytucjami kultury, polegający z jednej strony na świadczeniu przez skarżącego usług (w zakresie szkoleń BHP) przy pomocy choćby "substancji lokalowej" ww. Ośrodków Kultury, a więc mienia komunalnego należącego do tych instytucji, a z drugiej strony, na otrzymywaniu za te usługi wynagrodzenia z budżetu tychże instytucji, tj. z aktywów pieniężnych należących do tych instytucji, stanowiących również mienie komunalne w rozumieniu art. 43 u.s.g. W tym miejscu, odnosząc się do zarzutów zgłaszanych przez pełnomocnika skarżącego, że organ nie wyjaśnił z jakich środków radny otrzymywał wynagrodzenie świadcząc usługi na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych, w ocenie Sądu okoliczność ta nie mogła mieć znaczenia, gdyż w istocie wszystkie środki finansowe, którymi dysponują instytucje samorządowe (bez względu na ich pochodzenie), z chwilą ich przekazania do budżetu samorządowej instytucji kultury wchodzą w skład mienia komunalnego tej jednostki samorządowej.

Oceniając legalność zaskarżonego zarządzenia zastępczego dodać takżeż należy, że dokonana przez organ nadzoru interpretacja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostaje w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP, w tym zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej i zasadą równości wobec prawa. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które w działaniach władz publicznych rzetelności ich wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej regulacji nie można uważać też za ingerencję nieproporcjonalną, gdyż wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1269/16 LEX nr 2135967). Dodać należy, że w wyroku z dnia 13 marca 2007 r. (sygn. akt K 8/07, OTK-A 2007/3/26) Trybunał Konstytucyjny co prawda wskazał, że bierne prawo wyborcze obejmuje sobą uprawnienie do bycia wybranym, ale także do sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów przez okres pełnej kadencji, niemniej jednak pozbawienie mandatu jest dopuszczalne, jeżeli odbywa się na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa. Mając to na uwadze przyjąć należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza powołanych w skardze regulacji ustawy zasadniczej.

Zamierzonego skutku w niniejszej sprawie nie mogły wywrzeć także powołane w skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przez organ nadzoru w niniejszej sprawie przepisów postępowania administracyjnego, gdyż ustawodawca w przepisie art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydawania zarządzeń zastępczych stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym, ponieważ rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 784/17, LEX nr 2315526; por. także: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 253/14, LEX nr 1512931).

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Wojewoda zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 24f u.s.g., które zobowiązywały do wydania przez Radę Miejską uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego P. K., a wobec nie podjęcia takiej uchwały do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w oparciu o art. 98a u.s.g.

Tym samym skargę należało uznać za bezzasadną, co zgodnie z art. 151 p.p.s.a. stanowiło podstawę jej oddalenia.