Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 695/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 16 § 1, art. 145 § 1 pkt. 8, art. 146 § 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.) Sędzia del. NSA Roman Ciąglewicz Protokolant asystent sędziego Aleksander Jakubowski po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1421/12 w sprawie ze skargi A.W. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania z naruszeniem prawa decyzji o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1421/12 oddalił skargę A.W. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania z naruszeniem prawa decyzji o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

A.W. wnioskiem z dnia 3 października 2007 r., powołując się na tryb określony w art. 46 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t. j.: Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.), zwrócił się do Komendanta Głównego Straży Granicznej o przywrócenie do służby w Straży Granicznej, z której został zwolniony rozkazem dziennym Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...] na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. Nr 78, poz. 462). We wniosku o przywrócenie do służby wskazał na korzystny dla siebie wyrok Wojskowego Sądu Okręgowego [...] z dnia [...] września 2007 r. sygn. akt [...], uchylający wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego [...] z dnia [...] września 1991 r. sygn. akt [...] i przekazujący sprawę Sądowi Rejonowemu [...] do ponownego rozpoznania, jako Sądowi właściwemu.

Komendant Główny Straży Granicznej postanowieniem z dnia [...] września 2008 r. nr [...], mając za podstawę art. 65 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej w skrócie K.p.a.), przekazał wniosek A.W. o przywrócenie do służby w Straży Granicznej Komendantowi [...] Oddziału Straży Granicznej do rozpatrzenia według właściwości.

Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej postanowieniem z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...], stosując art. 145 § 1 pkt 8, art. 147, art. 149 § 1 i 2 oraz art. 150 § 1 K.p.a., wznowił postępowanie w sprawie zwolnienia A.W. ze służby w Straży Granicznej, a następnie postanowieniem z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., zawiesił to postępowanie, występując z wnioskiem do Komendanta Głównego Straży Granicznej o wszczęcie postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu A.W. ze służby w Straży Granicznej.

Po zakończeniu postępowania prowadzonego w trybie stwierdzenia nieważności, Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. nr [...], mając za podstawę art. 97 § 2 K.p.a., podjął z urzędu zawieszone postępowanie w sprawie wznowienia postępowania w przedmiocie zwolnienia A.W. ze służby w Straży Granicznej.

Następnie, Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], działając na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 1 i art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a., stwierdził wydanie z naruszeniem prawa decyzji – rozkazu dziennego nr [...] pkt [...] ppkt [...], dotyczącej zwolnienia A.W. ze służby w Straży Granicznej z dniem [...] listopada 1991 r. na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t. j.: Dz. U. z 2011 r. nr 116, poz. 675 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji wskazał, że w sprawie zaistniała przesłanka wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a., gdyż orzeczenie sądu karnego, na którym oparto decyzję o zwolnieniu wyżej wymienionego ze służby, zostało uchylone, a następnie Sąd Rejonowy [...], któremu po uchyleniu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, postanowieniem z dnia [...] maja 2008 r. sygn. akt [...] umorzył postępowanie karne. Wyjaśnił, iż w sprawie nie mogło dojść do uchylenia decyzji zwolnieniowej z uwagi na upływ pięcioletniego okresu, o którym mowa w art. 146 § 1 K.p.a., skutkujący tym, że decyzja ta nie mogła zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. W takiej sytuacji organ administracji publicznej – w trybie art. 151 § 2 K.p.a. – ogranicza się jedynie do stwierdzenia wydania ww. decyzji z naruszeniem prawa.

Powyższą decyzję A.W. uczynił przedmiotem odwołania do Komendanta Głównego Straży Granicznej, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzucił, że decyzja – rozkaz dzienny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...] nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a wobec tego do takiej decyzji nie stosuje się ograniczeń czasowych w zakresie możliwości wyeliminowania jej z obrotu prawnego i przywrócenia do służby, zważywszy na fakt istnienia korzystnego dla niego orzeczenie sądu karnego, które znosi przyczynę zwolnienia go ze służby w Straży Granicznej.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania. W uzasadnieniu decyzji podał, że rozkaz dzienny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] był przedmiotem oceny dokonywanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia 5 stycznia 2010 r. o sygn. akt II SA/Wa 1487/09 i wyrok z dnia 14 stycznia 2011 r. o sygn. akt II SA/Wa 1797/10), a także przez Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 1 grudnia 2011 r. o sygn. akt I OSK 737/11). Sądy te uznały, że rozkaz dzienny z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Ponadto wyjaśnił, że w dacie podjęcia tego rozkazu istniało prawomocne orzeczenie karne, dające podstawę do zwolnienia A.W. ze służby. Uchylenie orzeczenia karnego i umorzenie postępowania stworzyło podstawę do wznowienia postępowania w przedmiocie zwolnienia go ze służby w oparciu o art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a. Jednakże upływ pięcioletniego okresu od dnia wprowadzenia decyzji do obrotu prawnego spowodował niemożność jej uchylenia, a jedynie stwierdzenia – na podstawie art. 151 § 2 K.p.a. – że decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi wniesionej przez A.W. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniósł o jej uchylenie, podnosząc analogiczne zarzuty, jakie zawarł w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. W ocenie skarżącego wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego [...], który stał się podstawą zwolnienia go ze służby, od początku był dotknięty wadą prawną, toteż w oparciu o to orzeczenie nie mogło dojść do jego zwolnienia. Tym samym, decyzja zwolnieniowa od początku była nieważna, co winno skutkować przywróceniem go do służby.

Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że zarówno obowiązująca w dniu zwolnienia skarżącego ze służby ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. Nr 78, poz. 462) w art. 45 ust. 1 pkt 4 statuowała obligatoryjną podstawę zwolnienia funkcjonariusza ze służby w Straży Granicznej w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego, jak i obecnie obowiązująca ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t. j.: Dz. U. z 2011 r. nr 116, poz. 675 ze zm.) taką przesłankę w przepisie tym przewiduje. Stwierdził, iż nie powinno budzić wątpliwości, że sprawa zwolnienia funkcjonariusza ze służby w Straży Granicznej jest rozstrzygana w formie decyzji (art. 36 przedmiotowej ustawy), od której przysługuje środek zaskarżenia w administracyjnym toku instancji, a zatem – wbrew twierdzeniom skarżącego – decyzje podejmowane w trybie powyższego przepisu są decyzjami administracyjnymi w rozumieniu art. 104 K.p.a. i rozkaz dzienny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...], mocą którego A.W. został zwolniony ze służby, posiada walor decyzji administracyjnej. Wskazał, że w niniejszej sprawie kwestię tę należy uznać za przesądzoną, gdyż zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2010 r. o sygn. akt II SA/Wa 1487/09 i w wyroku z dnia 14 stycznia 2011 r. o sygn. akt II SA/Wa 1797/10, jak również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2011 r. o sygn. akt I OSK 737/11, oceniając wyżej wymieniony rozkaz i jego wprowadzenie do obrotu prawnego, uznały, że jest on decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd pierwszej instancji wskazał, iż przewidziana w art. 16 § 1 K.p.a. zasada trwałości decyzji ostatecznych, a za taką należy uznać decyzję Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia 12 listopada 1991 r. nr Pf-155 pkt 4 ppkt 2 o zwolnieniu skarżącego ze służby, przewiduje, że uchylenie lub zmiana decyzji ostatecznych (tych, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy), stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w Kodeksie lub ustawach szczególnych.

Skarżący, składając wniosek z dnia 3 października 2007 r. o przywrócenie do służby w Straży Granicznej powołał się na tryb określony w art. 46 obowiązującej w tym dniu ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t. j.: Dz. U. z 2005 r. nr 234, poz. 1997 ze zm.), domagając się przywrócenia do służby w Straży Granicznej z uwagi na korzystne dla niego rozstrzygnięcie Wojskowego Sądu Okręgowego [...] z dnia [...] września 2007 r. sygn. akt [...], uchylające wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego [...] z dnia [...] września 1991 r. sygn. akt [...] i przekazujące sprawę Sądowi Rejonowemu [...] do ponownego rozpoznania, jako Sądowi właściwemu.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym w dniu złożenia wniosku, jak i obecnie ustawy o Straży Granicznej, uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej z powodu jej niezgodności z prawem stanowi podstawę przywrócenia do służby na stanowisko równorzędne. Przepis ten wskazuje, że w przypadku uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej z powodu jej niezgodności z prawem, funkcjonariusza przywraca się do służby na stanowisko równorzędne. Warunkiem przywrócenia do służby na równorzędne stanowisko jest uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej z powodu jej niezgodności z prawem. Oznacza to, że decyzja zwolnieniowa musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego w odpowiednim trybie, aby mogło dojść do przywrócenia funkcjonariusza do służby. Jednym z trybów wzruszania decyzji ostatecznych, o których mowa w cyt. art. 16 § 1 K.p.a., jest zastosowany w niniejszej sprawie tryb wznowienia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że stosownie do art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie administracyjne, jeżeli decyzja została wydana w oparciu o inną decyzję lub orzeczenie sądu, które zostało następnie uchylone lub zmienione. Istniejący w dacie wydania decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby wyrok skazujący uprawniał Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej do podjęcia decyzji w tym przedmiocie, natomiast jego uchylenie stworzyło przesłankę do wznowienia postępowania, gdyż decyzja zwolnieniowa została wydana w oparciu o orzeczenie karne, które zostało następnie uchylone, a Sąd Rejonowy [...], któremu po uchyleniu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, postanowieniem z dnia [...] maja 2008 r. sygn. akt [...] umorzył postępowanie karne.

Wyjaśnił, że wprawdzie w niniejszej sprawie wystąpiła przesłanka wznowienia postępowania w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby, to jednak sytuacja taka nie oznacza jeszcze, że decyzja objęta wznowieniem podlega uchyleniu. Zgodnie z art. 146 § 1 K.p.a., uchylenie decyzji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 i 2 nie może nastąpić, jeżeli od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji upłynęło dziesięć lat, zaś z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 3-8 oraz w art. 145a i art. 145b, jeżeli od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji upłynęło pięć lat. Ustawodawca, mając na względzie pewność obrotu prawnego, wprowadził granice czasowe, uniemożliwiające uchylenie decyzji objętej wznowieniem. Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Upływ pięcioletniego okresu, w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a., uniemożliwił wyeliminowanie decyzji zwolnieniowej dotyczącej skarżącego z obrotu prawnego, do którego – jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt I OSK 737/11 – decyzja ta weszła w dniu [...] listopada 1991 r., a więc ponad dwadzieścia jeden lat temu. W związku z tym Sąd pierwszej instancji uznał, że organ zasadnie ograniczył się jedynie do stwierdzenia wydania decyzji zwolnieniowej z naruszeniem prawa, jak tego wymaga art. 151 § 2 K.p.a. W powstałych okolicznościach skarżący może ubiegać się o ponowne przyjęcie do służby w Straży Granicznej, nie wyłączając także możliwości podjęcia innych środków prawnych, związanych ze stwierdzeniem wydania decyzji zwolnieniowej z naruszeniem prawa.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzje podjęte w sprawie uznał za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny. Nie stwierdził takich naruszeń prawa materialnego i procesowego, które miałyby wpływ na wynik sprawy i skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie p.p.s.a.), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł A.W., reprezentowany przez adwokata i zaskarżając go w całości, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

- art. 104 K.p.a., poprzez przyjęcie, iż rozkaz dzienny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...] jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, w szczególności wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 773/12, rozkaz dzienny dowódcy jednostki wojskowej nie stanowi decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego;

- art. 16 § 1 K.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 8 w związku z art. 146 § 1 K.p.a. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t. j.: Dz. U. z 2011 r. nr 116, poz. 675 ze zm.), poprzez przyjęcie, iż nie jest możliwe uchylenie rozkazu dziennego Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...] z uwagi na upływ pięcioletniego terminu w sytuacji, gdy art. 146 § 1 K.p.a. odnosi się do decyzji administracyjnej i nie ma zastosowania w przypadku w/w rozkazu, który nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, wskazując, iż zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki, określone w § 2 art. 183 p.p.s.a., w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez Sąd drugiej instancji. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego określenia podstaw kasacyjnych, co zgodnie z art. 176 p.p.s.a. oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienie ich naruszenia. W przypadku postawienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinien on nawiązywać do przepisów regulujących postępowanie przed sądami administracyjnymi.

Przechodząc od rozważań ogólnych na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż podstawa skargi kasacyjnej została skonstruowana wadliwie. Autor skargi kasacyjnej, formułując zarzuty naruszenia art. 104 K.p.a. i art. 16 § 1 K.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 8 w związku z art. 146 § 1 K.p.a. nie określił, w jakim kontekście naruszenie tych przepisów należy wiązać z zaskarżonym wyrokiem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie oznacza to jednak braku możliwości ich rozpoznania. Mając na uwadze uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w Pełnym Składzie z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt II OPS 10/09 (ONSA i WSA 2010 r., Nr 1, poz. 1), uznać należy, iż brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego z naruszeniem stosowanych przez Sąd pierwszej instancji przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie uniemożliwia dokonania ich oceny. Zauważyć należy, iż w uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wskazano, że w art. 145 p.p.s.a. zdefiniowano naruszenie przepisów postępowania stanowiące podstawę do uwzględnienia skargi, a art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy przepisów zarówno postępowania sądowego, jak i postępowania administracyjnego. Jednocześnie stwierdzono, że w przypadku niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej, ograniczającej się do powołania przepisów postępowania administracyjnego, nie ma przeszkód, aby Sąd drugiej instancji po przeanalizowaniu uzasadnienia skargi kasacyjnej, samodzielnie zidentyfikował zarzuty naruszenia prawa przez Sąd pierwszej instancji. Uwzględniając powyższe rozważania, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że powołane zarzuty dotyczą naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z wyżej wymienionymi przepisami K.p.a.

Istota tych zarzutów sprowadza się do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który uwzględniając stwierdzenia zawarte w powołanych wyrokach WSA w Warszawie o sygn. akt II SA/Wa 1487/09 i II SA/Wa 1797/10 oraz w wyroku NSA sygn. akt I OSK 737/11, zaaprobował stanowisko organu, że rozkaz dzienny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...] jest decyzją administracyjną, do której miał zastosowanie tryb wznowienia postępowania, a upływ pięcioletniego okresu, w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a., uniemożliwiał wyeliminowanie tej decyzji zwolnieniowej skarżącego ze służby w Straży Granicznej z obrotu prawnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie trafnie wskazał, że rozkaz dzienny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] listopada 1991 r. nr [...] pkt [...] ppkt [...], posiada walor decyzji administracyjnej oraz, że kwestia jego charakteru prawnego została już przesądzona, gdyż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 1487/09 i w wyroku z dnia 14 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1797/10, jak również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt I OSK 737/11, oceniając w/w rozkaz uznały, że jest on decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W związku z tym polemika autora skargi kasacyjnej z tym stanowiskiem, wskazująca na odmienny pogląd Sądu w innym stanie faktycznym i prawnym w zakresie naruszenia art. 104 K.p.a., nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Konsekwencją przyjęcia, że powołany rozkaz dzienny był decyzją administracyjną i w sprawie zaistniała przesłanka z art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a. do wznowienia postępowania w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby w Straży Granicznej, a następnie ustalenia, że z uwagi na wystąpienie przesłanki negatywnej – art. 146 K.p.a., uchylenie jej nie było możliwe, zasadnie jak wymaga tego art. 151 § 2 K.p.a. stwierdzono wydanie decyzji – wyżej wymienionego rozkazu dziennego – z naruszeniem prawa. Z tych względów zarzut naruszenia art. 16 § 1 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 8 w zw. z art. 146 § 1 K.p.a. ocenić należy jako niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej wskazać należy, iż skoro w sprawie nie zaistniała podstawa do przywrócenia skarżącego do służby w Straży Granicznej na podstawie tego przepisu, to zarzut jego naruszenia jest nietrafny.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 p.p.s.a. podlega oddaleniu.