Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 746/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59  pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie: sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektor Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] numer [...] r. [...] Spółka z o. o. w P. uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W przedmiotowej decyzji (punkt II) organ określił ilość dozwolonych miejsc, w których Spółka uprawniona jest do urządzania gier na automatach o niskich wygranych (36 punktów gier). W pozycji 18 punktu II zezwolenia wskazano, że Spółka została uprawniona do prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w punkcie gier o nazwie "[...]".

W dniu 24 listopada 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej w[...], jako organu koncesyjnego, wpłynęło pismo Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr[...], w którym organ poinformował, że w punkcie gier o nazwie "[...] " określonym w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] został przekroczony 6 - miesięczny termin niewykonywania działalności objętej udzielonym Spółce [...] zezwoleniem.

Z ustaleń dokonanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] wynikało, że w powyższym przypadku przerwa w wykonywaniu działalności przez cały okres na jaki zostało udzielone zezwolenie wynosi 27 miesięcy i 22 dni.

W związku z powyższymi ustaleniami Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem nr [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia Spółce [...] z siedzibą w [...] - w części dotyczącej pkt II poz. 18 zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...]r.

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] cofnął Spółce Spółka [...] z o. o. w N. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] r., w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II zezwolenia, pod pozycją 18 zezwolenia, tj. "[...]".

W przedmiotowej sprawie organ, na podstawie dokumentów z akt weryfikacyjnych ustalił, że w ww. punkcie gier, Spółka w dniu 31 lipca 2009 r. zaprzestała prowadzenia działalności objętej udzielonym zezwoleniem. W toku postępowania, strona wyjaśniała, że: "nie miała wystarczającej ilości zarejestrowanych, sprawnych automatów do gier o niskich wygranych, by uruchomić je w przedmiotowych lokalizacjach". Ponadto strona podniosła, że ten stan rzeczy został spowodowany "siłą wyższą", tj. tym, że upoważnione jednostki badające nie przeprowadzają badań automatów.

Organ nie zgodził się z twierdzeniami strony i wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wskazana w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu nie jest prawdą, że strona nie miała możliwości poddania badaniom technicznym posiadanych automatów i nie dysponowała taką ilością zarejestrowanych automatów aby chociaż jeden z nich uruchomić w przedmiotowym punkcie gier.

Organ przywołując dane z Krajowego Rejestru Automatów do Gier, zwanego dalej (KRAG) wskazał, że w dniu 9 sierpnia 2012 r. Spółka [...] z o. o. w N. eksploatowała łącznie 600 automatów do gier o niskich wygranych. Należące do Spółki automaty do gier były eksploatowane w ramach czternastu zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które Spółka posiada na obszarze dziewięciu województw. Organ wskazał, że Spółka posiada również 3.312 automatów do gier o niskich wygranych, których rejestracja została cofnięta (są to urządzenia, które - jak strona wskazała - są: "wyeksploatowane", "zniszczone" czy "uszkodzone"), a także 1.487 automatów do gier, których eksploatację Spółka zawiesiła. Organ ocenił, że przedmiotowe urządzenia posiadają ważne poświadczenia rejestracji i mogłyby być użytkowane w przedmiotowym punkcie gier. Odnośnie do zarzutu funkcjonowania jednostek badających automaty organ zwrócił uwagę, że lista tych jednostek ulega zmianom, ale jest aktualizowana i podana na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Szczątkowa dokumentacja przedstawiona przez stronę nie świadczy o braku możliwości przeprowadzenia badań.

Co do twierdzenia strony, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier spowodowane było "przyczynami ekonomicznymi", organ orzekający zwrócił uwagę, że tego rodzaju przyczyny nie spełniają kryteriów siły wyższej, jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka [...] z o. o. w N. wniosła o uchylenie jej w całości oraz o umorzenie postępowania jako oczywiście bezprzedmiotowego. Skarżąca zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem prawa materialnego, to jest art. 59 pkt 4) ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, to jest wystąpiła siła wyższa, rozumiana jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony, której istotą jest zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego, wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w jednostkach badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust. 3, art. 23d i art. 23f ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nie można było realizować działalności objętej zezwoleniem, gdyż okazało się, iż sieć jednostek badających, utworzona mocą § 7 i nast. obowiązującego wcześniej rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych nie funkcjonuje - podmioty akredytowane przez Ministra Finansów jako Jednostki Badające, mające wykonywać zadania z zakresu władztwa administracyjnego - wydawać wiążące opinie niezbędne do rejestracji automatów do gier - konsekwentnie uchylały się od realizowania tych obowiązków. Spółka zatem, nie mogąc przebadać i zarejestrować nowych automatów do gier, zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych. Konsekwencją tego była konieczność zawieszenia działalności w niektórych punktach, w tym również w objętym obecnie kwestionowaną decyzją.

Strona odwołująca się zwróciła uwagę, że nie ma racji organ twierdząc, że do siły wyższej nie mogą zostać zaliczone działania i zaniechania władzy publicznej. Zaniechanie badań automatów do gier o niskich wygranych przez Jednostki Badające jest czytelną patologią w działaniu administracji, zawinioną przez Ministra Finansów. Konsekwencją tolerowania takiego stanu, trwającego obecnie już prawie 3 lata, jest fizyczna, techniczna niemożność realizowania przez Spółkę udzielonego jej zezwolenia w całym zakresie - Strona dysponuje wprawdzie obecnie znaczną ilością nowych automatów do gier, których nie może jednak wprowadzić do normalnej eksploatacji, gdyż z braku możliwości wykonania badań w Jednostkach Badających, nie jest w stanie urządzeń tych zarejestrować. Gdyby ten obiektywnie istniejący problem, powszechny na rynku, także wśród innych operatorów takich samych urządzeń, został rozwiązany, strona w ciągu kilku dni uruchomiłaby działalność także w owym punkcie gier, którego dotyczy zaskarżona decyzja.

Ponadto strona zauważyła, że powoływanie przez organ zapisów rejestru KRAG w sprawie niniejszej jest nie tylko niezasadne, ale także niedopuszczalne. Rejestr ów jest wyłącznie wewnętrznym narzędziem informatycznym władzy celnej, działającym bez jakiegokolwiek legalnego umocowania, a zatem nie posiadającym żadnego znaczenia prawnego. W ocenie strony rejestr KRAG nie stanowi obecnie jakiegokolwiek wiarygodnego źródła informacji o liczbie i stanie automatów do gier, skarżąca zaprzecza, jakoby dysponowała prawie 1500 automatami zarejestrowanymi, jednakże rzekomo zalegającymi w magazynach. W tych okolicznościach strona nie mogła realizować nabytego prawa podmiotowego do swobodnego prowadzenia działalności objętej pozwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji, ponownie stwierdzając, iż w przedmiotowej sprawie należało cofnąć udzielone Spółce zezwolenie nr [...] z dnia [...]r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier wskazanego w punkcie II, pod numerem porządkowym 18 zezwolenia.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odnosząc się do mocy dowodowej rejestru KRAG wskazał, że organ był uprawniony wykorzystać ten rejestr celem dokonania ustaleń w sprawie, ponieważ takie postępowanie ma uzasadnione podstawy w świetle art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z którego wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, wskazując również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 30 stycznia 2013 r. o sygn. akt II SA/Ke 523/12, który uznał ww. dowód z rejestru KRAG jako dowód legalny.

Organ wskazał również, że w rozpatrywanej sprawie, poza zapisami w systemie KRAG, istnieje szereg dowodów, które spółka [...] dostarczała w trakcie prowadzonej działalności, a które tylko potwierdzają, że Spółka dysponowała dostateczną ilością zarejestrowanych i sprawnych automatów do gier o niskich wygranych, aby kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier.

Stwierdzono więc, że spółka uzyskując uprawnienie do urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 9 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych) - mogła w każdym z punktów gier zainstalować od jednego do trzech automatów do gier o niskich wygranych, a jak wynika ze studium ekonomiczno - finansowego, które Spółka przedłożyła wraz z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, spółka miała w każdym z punktów gier użytkować dwa automaty do gier o niskich wygranych, z czego wyciągnięto wniosek, że Spółka w dniu, w którym podjęła działalność objętą udzielonym zezwoleniem posiadała i zamierzała przeznaczyć do eksploatacji w ramach tego zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych w ilości dwukrotnie przekraczającej liczbę punktów gier wyszczególnionych w udzielonym zezwoleniu.

Ponadto organ wykazał, że Spółka [...] na terenie województwa [...] prowadziła działalność na podstawie trzech zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych:

• w dniu [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] udzielił Spółce zezwolenia, w którym Spółka została uprawniona do prowadzenia działalności w 84 punktach gier na automatach o niskich wygranych,

• w dniu [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] udzielił Spółce zezwolenia, w którym Spółka została uprawniona do prowadzenia działalności w 23 punktach gier na automatach o niskich wygranych,

• w dniu [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] udzielił Spółce zezwolenia, w którym Spółka została uprawniona do prowadzenia działalności w 36 punktach gier na automatach o niskich wygranych,

Organ zauważył, że po zaprzestaniu prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier, w dniu [...]r. wygasło udzielone Spółce zezwolenie nr[...], a następnie w dniu [...]r. wygasło kolejne zezwolenie nr [...]. W następstwie tych zdarzeń Spółka uzyskała możliwość przeniesienia automatów z punktów gier, w których uprawnienie do prowadzenia działalności wygasło, do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem.

Na dowód tego, że taka możliwość istniała, organ wskazał na jeden z protokołów z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w[...], w którym wykazano, że jeszcze na trzy miesiące przed wygaśnięciem zezwolenia nr [...], tj. w dniu [...] r., w punkcie gier o nazwie "[...]", objętym ww. zezwoleniem, Spółka [...] eksploatowała maksymalnie dozwoloną ilość automatów do gier o niskich wygranych (protokół nr [...]r.).

Ponadto twierdzenia o tym, że Spółka mogła kontynuować działalność bez potrzeby rejestrowania nowych automatów do gier, potwierdzają zdaniem organu także dane o liczbie automatów we wszystkich punktach gier działających w ramach wygasłego w dniu 17 marca 2010 r. zezwolenia z dnia [...] r., które Spółka wykazała w załączniku nr 1 do deklaracji podatkowej POG-4 dla podatku od gier za miesiąc styczeń 2010 r.

Organ wskazał, że w wyżej wymienionej deklaracji podatkowej Spółka wykazała 41 automatów do gier o niskich wygranych podlegających opodatkowaniu, w tym 4 nowe (dopiero wprowadzone do eksploatacji) automaty do gier o niskich wygranych. Zatem w ocenie organu odwoławczego, gdy w dniu [...] r. wygasło zezwolenie nr [...] r. Spółka posiadała wystarczającą ilość "wolnych", przebadanych i posiadających poświadczenie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, które mogły zostać przeniesione do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem. Tymczasem, jak wynika ze złożonych przez Spółkę deklaracji podatkowych w podatku od gier, zarówno w miesiącu styczniu 2010 r., jak i już po wygaśnięciu zezwolenia[...], tj. w miesiącu kwietniu 2010 r., w ramach zezwolenia nr[...], Spółka [...] eksploatowała taką samą liczbę - 10 automatów do gier o niskich wygranych.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że Spółka w toku prowadzonej działalności właściwym miejscowo naczelnikom urzędów celnych przedstawiała miesięczną informację o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych. Organ ocenił, że zawarte tam informacje o eksploatowanych w poszczególnych punktach gier automatach do gier o niskich wygranych potwierdzają, że prowadząc działalność objętą udzielonym zezwoleniem, Spółka nie miała żadnego problemu z ilością zarejestrowanych automatów, instalując niejednokrotnie po trzy automaty do gier w jednym punkcie oraz swobodnie je przemieszczając pomiędzy punktami gier. Informacje tam zawarte wskazują jednocześnie, że o ilości eksploatowanych w punktach gier automatów decydował rachunek ekonomiczny (np. w punktach gier, w których notowano wyższe wygrane użytkowano trzy automaty do gier). W ocenie organu odwoławczego dowodzi to tego, że Spółka eksploatowała posiadane automaty tam gdzie było to opłacalne. Natomiast tam gdzie nie było to opłacalne, nie eksploatowała ich wcale. To, że tak było potwierdziła także w ocenie organu także odwołująca się spółka wskazując w odwołaniu, że: zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych.

Organ ocenił, że powyższe "przyczyny ekonomiczne" nie spełniają kryteriów siły wyższej, jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć. Nie ma też podstaw do twierdzenia o braku możliwości przebadania automatu. Dokumentacja przedstawiona przez stronę jest szczątkowa i brak dowodów, by strona próbowała poddać badaniu automaty przez jednostki, które działały w 2011 r.

W konsekwencji organ odwoławczy ocenił, że strona własnym działaniem mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w wymienionym w zaskarżonej decyzji punkcie gier, dlatego też w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, że zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wymieniona w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do sądu Spółka [...] z o. o. w N. wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzucając jej, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego:

1. naruszenie prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów:

• art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

• art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

• art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2. naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, oparte zostało o art. 59 ust. 4, to jest przepis, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, to jest brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej

Zdaniem skarżącej spółki zaskarżone orzeczenie jest niesprawiedliwe, krzywdzące dla niej, a zatem nie powinno się ostać, bowiem wydano je z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej, które to uchybienie rysuje się jako oczywiste na tle najnowszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w szeregu orzeczeń (vide np. sygn. akt II GSK 2221/11, II GSK 1673/11, II GSK 1488/11, II GSK 1963/11 i inne podobne) wskazał, iż przepis art. 59 u.g.h. może być przepisem technicznym i w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, B.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34").

Wobec tego, uwzględniając wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 r. (sygn. akt C-213/11 Forta i inne), w każdej sprawie takiej jak niniejsza, w której ów przepis art. 59 u.g.h. jest materialną podstawą rozstrzygnięcia, przed jego zastosowaniem niezbędna jest kontrola jego legalności na tle prawa Unii Europejskiej, dokonana w sposób wyraźnie ukierunkowany w przywołanym wyroku ETS.

Jest to w ocenie skarżącej absolutnie niezbędne, albowiem potwierdzenie, że przedmiotowa regulacja prawna wpływa na obrót lub właściwości specyficznego towaru, jakim jest automat do gier o niskich wygranych sprawi, iż przepisu tego, jako nienotyfikowanej normy technicznej, zastosować nie będzie można (vide: wyrok ETS z dnia 30.04.1996 r. w sprawie CIA Security International (C-196/94), wyroku ETS z dnia 26.09 2000 r. sprawie Unilever (C 443/98) i liczne inne podobne).

Podniesiono również, że poza sporem jest, iż w żadnej z obu instancji Dyrektor Izby Celnej w [...] nie podjął jakichkolwiek rozważań w omawianym kierunku, a zatem w sposób oczywisty zignorował obciążający go obowiązek kontroli legalności przepisu prawa krajowego na tle nadrzędnych nad ustawami wewnętrznymi, powszechnie obowiązujących uregulowań prawa Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że potencjalne naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które notyfikacji podlegają, a sam fakt istnienia w ustawie takich przepisów i brak ich notyfikacji nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy, które notyfikacji nie wymagały, nie mogą być stosowane.

Wskazano również, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, iż ustawę o grach hazardowych można potencjalnie uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 93/34 WE, jeżeli: ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktów, a skoro przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnego nowego warunku, pod jakim organ uprawniony jest cofnąć udzielone zezwolenie, tj. przepis ten nie stanowi żadnej nowości normatywnej, to tym samym nie sposób twierdzić, że może on wprowadzać ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, co mogłoby oznaczać zakwalifikowanie przedmiotowego przepisu do potencjalnych "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a - c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową.

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy celne przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Stosownie do art. 8 u.g.h. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w sprawie są przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa.

Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w [...].

W myśl art. 59 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, w tym w przypadku, o którym mowa w pkt 4 tj. zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

W rozpatrywanej sprawie organy ustaliły, że w punkcie gry na automatach o niskich wygranych o nazwie "[...]", skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z akt sprawy wynika, że skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie.

Powyższych ustaleń faktycznych skarżąca nie kwestionuje, zarzucając zaskarżonej decyzji, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionym w decyzji punkcie gier wyczerpują znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzuca naruszenie przez organ art. 59 pkt 4.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zmianami) organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Podkreślenia wymaga, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Taki ciąg regulacji ma znaczenie z punktu widzenia zarzutu o braku podstaw do zastosowania art. 59 ust. 4 jako przepisu wymagającego notyfikacji, jak też gwarancji dotyczących niedozowolonych ograniczeń określonych w art. 34, 49 i 56 TFUE. Korzystniejsze kryterium regulacji nie może oznaczać wprowadzenia ograniczenia działalności i innych wartości chronionych traktatowo.

Skarżąca w toku postępowania przed organami podnosiła, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionych w decyzji punktach gier wyczerpują znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzucała naruszenie przez organ art. 59 pkt 4 u.g.h.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Zgodzić się należy z przywołanymi w zaskarżonej decyzji definicjami tego pojęcia, a mianowicie że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Zdaniem Sądu siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, że żadna ze wskazanych przez Spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle wyżej wskazanej definicji. Nieopłacalność prowadzenia działalności w konkretnych punktach nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności, ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Poza tym każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyżej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności.

Nierentowność jest zjawiskiem związanym stricte z działalnością gospodarczą i pewnym ryzykiem przedsiębiorcy prowadzącego taką działalność. To czy firma, którą prowadzi przedsiębiorca przynosi zyski, czy też straty zależy w dużej mierze od jego zdolności i operatywności, w tym wyboru odpowiedniego lokalu do prowadzenia działalności. Z pewnością nie wszystkie punkty na które skarżąca otrzymała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przynosiły straty. Trudno jest więc winić tylko i wyłącznie czynniki zewnętrzne i uznać je za siłę wyższą, która sprawiła, że działalność, Skarżącej w rozpatrywanym punkcie była nierentowna. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi bowiem ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, które nierozłącznie związane jest z wolnym rynkiem i grą rynkową, które na nim się toczy i od którego to ryzyka nie sposób się uniezależnić. Powyższe oznacza, że zawsze należy się liczyć z nierentownością i takie ryzyko uwzględniać przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej. Nie jest natomiast nierentowność zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu vis maior w prawie cywilnym.

Nie można uznać za siłę wyższą ewentualnych trudności w uzyskaniu stosownych badań technicznych automatów. Jednostkowa odmowa badania technicznego nie oznacza przeszkody, której nie można przezwyciężyć. Dodatkowo nie było przeszkód technicznych, by w taki sposób ulokować automaty, by w opisanym punkcie zainstalować jeden z nich.

Odnosząc się do głównych zarzutów, zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Nadto należy zauważyć, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie można uznać nawet za potencjalny przepis techniczny w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Z mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. znajduje on zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące będzie skutkować cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Ponadto w nowym prawie wydłużeniu uległ okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności (z 3 do 6 miesięcy). W poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej, chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 32/13).

W tych okolicznościach organ uznając, że nie było podstaw do oceny wskazanego przepisu jako technicznego, nie był zobowiązany do analizy regulacji w zakresie oczekiwanym przez skarżącą.

W ocenie Sądu uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem automatów do gier o niskich wygranych w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw".

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować".

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Skład orzekający zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny".

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem), który jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). TK wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość. W powyższym zakresie skład orzekający podziela ocenę prawną wyrażoną w wyrokach WSA we Wrocławiu z dnia 6 sierpnia, III SA/Wr 322/13 i z dnia 16 lipca 2013 r., III SA/Wr 263/13, przyjmując ją jako własną. Skład orzekający zgadza się w związku z tym, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych), niż mechanicznych, czy elektromechanicznych. Część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatów w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi lub czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

W ocenie Sądu komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur. Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń to w rozpoznawanej sprawie niewątpliwie ewentualne ograniczenie liczby automatów wynikało z czynnika natury ekonomicznej, niezwiązanego z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają uznać, że wpływ na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Przekonanie wyrażone w skardze mogłoby doprowadzić do absurdalnego wręcz wniosku o generalnym zakazie wprowadzania przez legislatora krajowego jakichkolwiek zmian w prawie, w tym także w zakresie gier hazardowych.

Z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji, czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 135 ust. 2 – uwaga Sądu) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Nie można wreszcie nie wspomnieć, że podnoszona wielokrotnie w sprawach gier hazardowych zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie.

Trzeba jednak mieć na uwadze – ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym – konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, wobec czego skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.