Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3607/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 § 1, art. 141 § 4, art. 174 pkt 2, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 37 ust. 1-2, art. 43 ust. 1-2, art. 61 ust. 8 pkt 2, art. 64
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Sachajko po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1167/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w S. na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w S. na rzecz Centrum Projektów Polska Cyfrowa 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 sierpnia

2017 r. o sygn. akt V SA/Wa 1167/17 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w S. (dalej: Spółka) na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC, Centrum) z dnia [...] listopada 2016 r. w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Spółka złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Budowa sieci NGA w powiecie [...]" (numer [...]) w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (POPC) I oś priorytetowa Powszechny dostęp do szybkiego internetu, Działanie 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2016 r. CPPC poinformowało Spółkę, że wniosek uzyskał 71,99 punktów i nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż nie spełnił kryterium merytorycznego nr 3 – Wymagania dla sieci NGA - POPC.

Rozstrzygnięciem z dnia [...] listopada 2016 r. CPPC nie uwzględniło protestu.

Po ponownej ocenie ekspert stwierdził, że projekt nie spełnia wymagań na nadmiarowość okablowania światłowodowego na rzecz Odbiorcy Końcowego (OK) oraz nie spełnia wymogu zapewnienia świadczenia usługi LLU (uwalniania pętli abonenckiej). Wskazał, że przyjęty i przedstawiony przez wnioskodawcę sposób obliczania nadmiarowości jest z założenia niezgodny z Wymaganiami dla sieci NGA - POPC i powoduje, że wyliczona nadmiarowość stanowi 25 % pojemności zastosowanego kabla światłowodowego, a nie 30 %. Odnosząc się do zakresu świadczenia usługi LLU ekspert stwierdził, że świadczenie usługi dzierżawy włókien nie może zastąpić obowiązku świadczenia usługi LLU, tym bardziej, że zgodnie z pkt 2.3.3 ppkt 2 części "Dostęp do Ciemnych włókien" usługa dzierżawy ciemnych włókien światłowodowych nie obejmuje dzierżawy włókien światłowodowych wchodzących w skład LLU, do których dostęp musi być zapewniony zgodnie z pkt 2.3.4 Wymagań dla sieci NGA - POPC tj. w trybie usługi LLU. Ponadto, w świetle § 8 ust. 5 Regulaminu konkursu, nieuzasadnionym było wystosowanie zapytania do wnioskodawcy z prośbą o przedstawienie wyjaśnień lub uszczegółowienie ocenianej dokumentacji.

Oddalając skargę na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa) WSA uznał, że ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z prawem.

Sąd stwierdził, że skarżąca, przystępując do konkursu, zaakceptowała jego warunki. Miała obowiązek prawidłowo wypełnić wniosek, zgodnie z Instrukcją, w której – pkt 11 i 12 Wymagania dla sieci NGA - POPC – wskazano Załączniki obligatoryjne. Są to, między innymi, Oświadczenie Beneficjenta, że projekt będzie realizowany zgodnie z ,,Wymaganiami dla sieci NGA-POPC’’ stanowiącymi załącznik do dokumentacji konkursowej, w szczególności w zakresie: - minimalnej przepływności sieci, - warunków minimalnych hurtowego dostępu do infrastruktury, - koncepcji technicznej sieci. Oświadcza, że budowa/przebudowa/rozbudowa sieci w ramach projektu będzie realizowana zgodnie z ,,Wymaganiami dla sieci NGA-POPC’’ oraz, że zostanie zapewniony hurtowy i otwarty dostęp do infrastruktury na warunkach nie gorszych niż określone w ww. "Wymaganiach dla sieci NGA-POPC".

Sąd wskazał, że Zał. nr 4 jest integralną częścią wniosku o dofinansowanie. Organ, podczas oceny formalnej, badał spełnienie wymogu uwolnienia pętli abonenckiej (LLU). Sam Wnioskodawca w zakładce PE Zał. nr 4 wskazał, że nie będzie świadczył usługi LLU. Ten wymóg obowiązuje także wobec wskazania przez skarżącą we wniosku technologii, gdyż nie wynika z dokumentacji konkursowej, ale z rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Wniosek Spółki podlegał weryfikacji merytorycznej w zakresie tego czy zaproponowane w nim rozwiązania w zakresie hurtowego dostępu są zapewnione na zasadach wskazanych w art. 52 ust. 5 tego rozporządzenia.

W ocenie Sądu nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym sprawy zarzut niedokonania wyboru projektów w sposób przejrzysty i rzetelny. Na etapie oceny formalnej dokonano oceny, czy wszystkie pola zostały wypełnione. Zmiany w dokumentacji konkursowej były ogłoszone i dostępne wszystkim uczestnikom konkursu jednocześnie.

Sąd uznał za niezasadny zarzut niewezwania Spółki do usunięcia oczywistych omyłek we wniosku. Spółka nie wskazała w dokumentacji projektowej – nie zaznaczyła w Zał. nr 4 możliwości świadczenia usługi LLU. Uzasadnione jest stanowisko organu, że tego błędu nie można uznać za ,,oczywistą omyłkę’’ w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Ta omyłka prowadzi do istotnej modyfikacji wniosku. Skarżąca wskazała brak zamiaru świadczenia przedmiotowej usługi, mimo że jest zobowiązana do jej świadczenia, gdyż zastosowana technologia to umożliwia.

Co do braku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień Sąd podkreślił, że procedura z § 8 ust. 5 Regulaminu konkursu jest fakultatywna i pozwalając wnioskującej na zmianę oświadczenia, organ umożliwiłby jej modyfikację wniosku.

W odniesieniu do zarzutu niepoprawnego wyliczenia nadmiarowości okablowania światłowodowego, Sąd wskazał, że poziom nadmiarowości włókien został zdefiniowany w pkt 1.4.11 Wymagań NGA. Na podstawie opinii ekspertów oceniających wniosek, organ stwierdził, że przyjęty i przedstawiony przez wnioskodawcę sposób obliczenia nadmiarowości jest niezgodny z wytycznymi określonymi w Wymaganiach NGA i powoduje zaniżenie ilości włókien okablowania światłowodowego przeznaczonych na potrzeby OK na znacznej długości sieci. WSA stwierdził, że nie ma uprawnień do podważenia specjalistycznej wiedzy ekspertów – wybranych zgodnie z obowiązującymi przepisami – do oceny wniosków złożonych w konkursie. Eksperci zaś jednomyślnie stwierdzili nadmiarowość okablowania.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości i rozpoznania skargi poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez CPPC, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Spółka zrzekła się rozprawy i zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; p.p.s.a.) w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku WSA podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 przedstawionych w skardze z dnia 30 listopada 2016 r. do WSA oraz zarzutu nr V w odpowiedzi na odpowiedź CPPC na skargę z dnia 20 grudnia 2016 r.

- co skutkuje brakiem możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji brakiem kontroli kasacyjnej wyroku WSA;

2) art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej poprzez pominięcie istotnej części akt sprawy, tj.:

(a) załącznika nr 11 do wniosku o dofinansowanie, stanowiącego informacje o realizowaniu projektu, zgodnie z "Wymaganiami dla sieci NGA – POPC". WSA pominął bowiem zawarte w tym załączniku informacje, zgodnie z którymi Wnioskodawca zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z "Wymaganiami dla sieci NGA – POPC", w szczególności w zakresie minimalnej przepustowości i wymagań jakościowych dla usług;

(b) załącznika nr 12 do wniosku o dofinansowanie, stanowiącego informacje o realizowaniu projektu zgodnie z "Wymaganiami dla sieci NGA – POPC" z dnia 27 lutego 2016 r. oraz o tym, że zostanie zapewniony hurtowy i otwarty dostęp zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014;

(c) załącznika nr 12 do wniosku o dofinansowanie, stanowiącego informacje o realizacji Projektu zgodnie z "Wymaganiami dla sieci NGA – POPC" z dnia 21 maja 2016 r. oraz o tym, że zostanie zapewniony hurtowy i otwarty dostęp zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014;

(d) "Prezentacji Formularza kalkulacji kosztów i planowania sieci NGA", stanowiącego element dokumentacji konkursowej (jeden z plików dołączonych do wzoru załącznika nr 4 (forma instrukcji dla beneficjentów), w której wskazano, że załącznik nr 4 ma charakter pomocniczy i niewiążący

- co skutkowało pominięciem istotnych akt potwierdzających realizację projektu zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014, a w konsekwencji błędną ocenę WSA co do prawidłowości, rzetelności i zgodności z prawem przeprowadzonego procesu oceny wniosku o dofinansowanie Wnioskodawcy.

Ww. naruszenia nie tyle tylko mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale wpłynęły w sposób bezpośredni na negatywny wynik sprawy, tj. spowodowały negatywne rozpatrzenie skargi Wnioskodawcy i uznanie zarzutów przedstawionych przez Wnioskodawcę za bezzasadne.

II. prawa materialnego:

3) art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej (w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ww. przepisu, która weszła w życie 2 września 2017 r.; brzmienie sprzed zmiany znajduje zastosowanie do wszystkich zarzutów naruszenia tego przepisu, przedstawionych w niniejszej skardze kasacyjnej) w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz art. 125 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. U. UE z dnia 20 grudnia 2013 r. L 347, s. 320 ze zm.; dalej: rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1303/2013) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że ocena projektu została dokonana zgodnie z kryterium merytorycznym nr 3 w ramach "Kryteriów wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1. PO PC", przyjętych przez Komitet Monitorujący Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014 – 2020 uchwałą nr 7/2015 w sprawie zatwierdzenia metodyki i kryteriów wyboru projektów dla Działania 1.1 POPC Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach w dniu 18 czerwca 2015 r., podczas gdy ocena projektu dokonana przez CPPC wykroczyła poza kryterium merytoryczne nr 3, a Sąd I Instancji nie stwierdził, że ocena wykroczyła poza to kryterium;

4) art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I Instancji, że kryterium merytoryczne nr 3 odsyłające w opisie do "pustych" załączników, tj. załączników niewskazanych wprost, tylko poprzez puste odesłanie w postaci trzech kropek ("załączniku nr ...") może stanowić podstawę do oceny projektu w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania w zakresie tego kryterium, podczas gdy takie odesłanie i "wpisywanie" przez instytucję organizującą konkurs dowolnego numeru załącznika według własnego uznania jest sprzeczne z zasadą wyboru projektów w sposób określony w art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz narusza podstawowe standardy demokratycznego państwa prawnego i praworządności, wynikające z art. 2 i 7 Konstytucji RP;

5) art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I Instancji, że:

a. ocena projektu, w tym załącznika nr 4 do wniosku o dofinansowanie, została dokonana w sposób przejrzysty i rzetelny, w sytuacji gdy "Prezentacja Formularza kalkulacji kosztów i planowania sieci NGA" jednoznacznie wskazywała, że załącznik nr 4 ma charakter pomocniczy i służący podniesieniu jakości przygotowywanych danych, a nie stanowiący przedmiot oceny w ramach kryterium merytorycznego nr 3;

b. ocena projektu została dokonana w sposób przejrzysty i rzetelny, w sytuacji gdy ogłoszenie o naborze wniosków w trybie konkursowym o dofinansowanie realizacji projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach: I Osi priorytetowej POPC – "Powszechny dostęp do szybkiego internetu" Działania 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach" było czternastokrotnie zmieniane, w tym w zakresie załącznika 4 wniosku o dofinansowanie pięciokrotnie w dniu 2.11.2015 r., w dniu 2.12.2015 r., w dniu 14.12.2015 r., w dniu 4.01.2016 r., w dniu 16.02.2016 r. (na 13 dni przed zamknięciem naboru);

c. ocena projektu została dokonana w sposób przejrzysty i rzetelny, w sytuacji gdy do Wnioskodawcy w trakcie oceny projektu skierowano wprowadzające w błąd i nierzetelne wezwanie z dnia 5 maja 2016 r. do uzupełnienia wniosku o dofinansowanie w zakresie załącznika nr 12 "Oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań dla sieci NGA-POPC", w sytuacji, gdy następnie przedmiotem oceny nie były informacje zawarte w tym załączniku, ale załącznik nr 4 do wniosku o dofinansowanie, w zakresie którego CPPC nie wystosowała żadnego wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia;

d. ocena projektu została dokonana w sposób przejrzysty i rzetelny, w sytuacji gdy ani w Kryteriach, ani w Wymaganiach dla sieci NGA – POPC nie przedstawiono sposobu (wzoru matematycznego) liczenia nadmiarowości infrastruktury, a następnie CPPC zastosowała nieprzejrzysty sposób (wzór matematyczny) liczenia nadmiarowości infrastruktury, skutkujący negatywną oceną wniosku o dofinansowanie Wnioskodawcy;

e. ocena projektu została dokonana w sposób przejrzysty i rzetelny, w sytuacji gdy w kryterium merytorycznym nr 3 zawarto trzy puste odesłania do numeru załącznika w postaci trzech kropek, które mogły i były dowolnie "wypełniane" przez instytucją organizującą konkurs wg nigdzie niesprecyzowanych zasad i kryteriów;

6) art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z 45 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 7 ust. 1 Regulaminu konkursu poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I Instancji, że załącznik nr 12 z 21 maja 2016 r. stanowił przedmiot oceny formalnej, podczas gdy załącznik ten stanowił przedmiot oceny merytorycznej w ramach kryterium merytorycznego nr 3, co potwierdza wezwanie CPPC z dnia 5 maja 2016 r. do uzupełnienia wniosku o dofinansowanie w zakresie załącznika nr 12 "Oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań dla sieci NGA – POPC";

7) art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I Instancji, że oczywiste omyłki w zakresie świadczenia usługi LLU w załączniku 4 do wniosku o dofinansowanie nie stanowiły takich omyłek i nie podlegały uzupełnieniu, a ich uzupełnienie prowadziłoby do istotnej modyfikacji projektu, podczas gdy omyłki te miały charakter oczywistych, a w konsekwencji Sąd I instancji powinien uznać, że CPPC powinna wezwać Wnioskodawcę do uzupełnienia oczywistej omyłki, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia;

8) art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 49 ust. 7 ustawy wdrożeniowej (w brzmieniu obowiązującym przed uchyleniem ww. przepisu, które nastąpiło 2 września 2017 r.) w związku z art. 24 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257; dalej: k.p.a.) poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd I instancji, że CPPC nie ma obowiązku publikacji imienia i nazwiska ekspertów dokonujących oceny wniosku o dofinansowanie skarżącej w celu weryfikacji przesłanek wyłączenia od udziału w sprawie, podczas gdy CPPC, zgodnie z art. 49 ust. 7 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 24 § 1 i 2 k.p.a. powinna przekazać taką informację wraz z kartą oceny projektów (publikacja zbiorczej listy ekspertów oceniających wszystkie wnioski nie spełnia tej funkcji).

CPPC udzieliło odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniosło o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i podlega oddaleniu.

Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia prawa w przeprowadzonej przez CPPC ocenie projektu skarżącej Spółki. Złożona wraz z wnioskiem dokumentacja nie potwierdziła spełnienia wymogu uwolnienia pętli abonenckiej (LLU) i zastosowała wadliwy sposób obliczenia nadmiarowości skutkujący zaniżeniem ilości włókien okablowania światłowodowego na rzecz Odbiorcy Końcowego na znacznej długości sieci, co skutkowało nierekomendowaniem projektu do dofinansowania, a w dalszej kolejności, po złożeniu przez Spółkę protestu i rozpatrzeniu zarzutów, negatywną ich oceną i nieuwzględnieniem środka odwoławczego.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

Najdalej idącym zarzutem jest zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób wskazany w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej. Zarzut nie jest uzasadniony.

Wyjaśnić przede wszystkim należy, że przepis ten określa niezbędne konstrukcyjne elementy uzasadnienia wyroku, takie jak: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wyłącznie w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku. Z uzasadnienia wyroku powinno przy tym jasno wynikać z jakich powodów sąd uznał zaskarżone orzeczenie za zgodne albo niezgodne z prawem, przy czym w przypadku uchylenia zaskarżonej decyzji, uzasadnienie powinno zawierać pouczenie co do dalszego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny, analizując uzasadnienie zaskarżonego wyroku z perspektywy omawianego przepisu, nie dopatrzył się takiej jego wadliwości, która uzasadniałaby uwzględnienie skargi kasacyjnej z tego powodu, a pamiętać należy, że uchylenie wyroku z powodu naruszenia przepisów prawa procesowego może nastąpić tylko wówczas, gdy naruszenie będzie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Za chybiony zwłaszcza należy uznać zarzut niewskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, bowiem Sąd I instancji, powołując w podsumowaniu rozważań art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, wyjaśnił wcześniej z jakich dwóch powodów protest nie został uwzględniony, a to, że nie odniósł się do każdego pojedynczego zarzutu skargi nie podważa prawidłowości rozumowania WSA prowadzącego do oddalenia skargi. Zawarte w odpowiedzi na skargę kasacyjną stanowisko Centrum w tej kwestii jest prawidłowe.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. przez pominięcie przez Sąd wymienionych załączników do wniosku o dofinansowanie (nr 11, 12 i nr 4), bowiem swoje rozważania co do istoty rzeczy WSA rozpoczął właśnie od owych załączników, odwołując się do pkt 11 i 12 Instrukcji wypełniania wniosku, gdzie wskazano obligatoryjne załączniki stanowiące oświadczenia Spółki dotyczące wymagań dla sieci NGA – POPC i spełnienie tych wymagań. Sąd odniósł się też do załącznika nr 4, w którym Spółka nie wskazała, że będzie świadczyć obowiązkową usługę LLU, co pozostawało w kolizji z jej oświadczeniem wg załącznika nr 11 i 12 wniosku. Argumentacja skarżącej kasacyjnie Spółki, że na załącznik nr 4 należało patrzeć z perspektywy Regulaminu i załączonego do niego Formularza kalkulacji kosztów i planowania sieci NGA oraz zawartego w nim postanowienia co do pomocniczego i niewiążącego charakteru załącznika nr 4, nie może uzasadnić uwzględnienia skargi kasacyjnej na wskazanej podstawie, bowiem orzekanie na podstawie akt sprawy oznacza jedynie, iż Sąd miał obowiązek wziąć pod uwagę okoliczności, które wynikają z akt sprawy i które legły u podstaw rozstrzygnięcia. Nieuwzględnienia tych okoliczności Sądowi I instancji zarzucić nie można, a błędna ocena znaczenia załącznika nr 4 kwalifikuje się do rozpatrzenia w ramach zarzutu z pkt-u II.5 skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził także naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego tj. przepisów ustawy wdrożeniowej, powiązanych z przepisami Konstytucji RP, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 tzw. rozporządzenia ogólnego i postanowieniami Regulaminu.

Wiodącym zarzutem w tej części jest zaakceptowana przez WSA błędna, bo niezgodna z kryterium merytorycznym nr 3 ocena projektu, naruszająca w odniesieniu do tego kryterium zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności mające zapewnić wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów. Zgodnie z treścią tego kryterium o nazwie "Wymagania dla sieci NGA – POPC" – wnioskodawca we wniosku o dofinansowanie w załączniku nr ... wykazał, iż sieć zrealizowana w ramach projektów z I-ej osi POPC będzie zgodna z wymogami określonymi w załączniku nr ... "wymagania dla sieci NGA – POPC" oraz że zapewni hurtowy i otwarty dostęp do infrastruktury na warunkach nie gorszych niż określone w załączniku nr ... "Wymagania dla sieci NGA – POPC". Hurtowy dostęp będzie zapewniony na zasadach, o których mowa w art. 52 ust. 5 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/14. W pierwszym z zarzutów (pkt II.3) petitum skargi kasacyjnej Spółka twierdzi, że oceniające Centrum wykroczyło poza kryterium, co Sąd zaakceptował, naruszając m.in. art. 61 ust. 8 pkt 2 i art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Zarzut nie jest uzasadniony, bowiem wytknięte we wniosku błędy niespełnienia wymagań w zakresie nadmiarowości okablowania światłowodowego i niezapewnienia usługi LLU związane są ściśle z wymogami określonymi w dokumencie pn. "Warunki dla sieci NGA – POPC", stanowiącym integralną część warunków konkursowych POPC na lata 2014 – 2020. Ocena projektu skarżącej Spółki mieściła się więc w zatwierdzonym przez Komitet Monitorujący POPC kryterium nr 3. Nie może zostać uwzględniony zarzut oparty na art. 61 ust. 8 pkt 2 i art. 37 ust. 1 w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP polegający na kwestionowaniu treści kryterium nr 3 ze względu na niewypełnione miejsca mające identyfikować załącznik. Mimo, że tego rodzaju zapis stanowi dowód, najdelikatniej rzecz określając, braku staranności, to jednak ma to znikome ogólne znaczenie i żadne znacznie dla wyniku sprawy, z tego powodu, że zidentyfikowane treściowo są w tym kryterium obowiązki składających wnioski, a szczegółowa treść samego wniosku, nie tylko załączników do niego, była Spółce znana i nie mogła pozostawać w sprzeczności ze złożonymi oświadczeniami. Spółka nie miała zresztą problemów z rozszyfrowaniem które załączniki mają być w jaki sposób wypełnione, aby można było stwierdzić, że kryterium nr 3 zostało spełnione. Nie ma też wątpliwości, jak wynika z akt sprawy i co akcentuje Centrum w odpowiedzi na skargę kasacyjną, iż wszyscy uczestniczący w konkursie również nie mieli problemów ze zrozumieniem treści kryterium nr 3, przy czym kryterium to nie ulegało zmianie, zatem jego kontestowana przez Spółkę treść wiązała wszystkich uczestników konkursu w takim samym stopniu. Warto w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z § 2 pkt 6 Regulaminu konkursu Spółka mogła, w razie wątpliwości, korzystać z pytań dotyczących konkursu i skorzystać z wyjaśnienia, które IOK (Instytucja Organizująca Konkurs) obowiązana była zamieścić na swojej stronie internetowej. Z akt sprawy nie wynika, aby takie zapytanie zostało postawione.

Za całkowicie niezasadne należy uznać zarzuty z pkt-u II.5 do 7 petitum skargi kasacyjnej. W żadnym razie bowiem nie można podzielić argumentacji, zgodnie z którą załącznik nr 4 do wniosku jako mający charakter pomocniczy i służący podniesieniu jakości przygotowywanych danych, może odbiegać w swej treści od złożonych w zał. nr 11 i 12 oświadczeń, a wręcz pozostawać z nimi w sprzeczności, co dotyczy wypełnienia załącznika nr 4 i wpisania w zakładce "WW" kolumna "W", zakładce "WO" kolumna "V" i zakładce "LP" kolumna "R" słowa "NIE" wskazującego na brak zamiaru świadczenia usługi LLU. Tym bardziej, że jak słusznie zauważa Centrum w odpowiedzi na skargę kasacyjną, merytoryczna weryfikacja wniosków nie mogła zamknąć się na zbadaniu oświadczeń, ocenie w zakresie wymagań sieci NGA – POPC podlegał bowiem cały, wypełniony wniosek wraz ze wszystkimi załącznikami. Należy przypomnieć, że zgodnie § 8 ust. 4 Regulaminu konkursu pozytywnie oceniony wniosek musiał spełnić wszystkie kryteria formalne i wszystkie kryteria merytoryczne oceniane metodą "tak/nie" zaś ewentualne wątpliwości oceniających co do treści wniosku mogły prowadzić do zwrócenia się do wnioskodawcy o wyjaśnienie, jednak jedynie wtedy, gdy wyjaśnienie to nie pociągałoby za sobą modyfikacji treści wniosku (§ 8 pkt 5 Regulaminu), a w przypadku skarżącej kasacyjnie Spółki byłaby to ze względu na załącznik nr 4 konieczność. Dodać trzeba, że treść załącznika nr 4 do wniosku w części wypełnianej przez Spółkę ma merytoryczny charakter, zatem stwierdzony błąd w tym zakresie, stosownie do art. 43 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę i poprawiony, co dopuszcza art. 43 ust. 1 tego aktu prawnego (por. wyrok NSA z dnia 30 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 4701/16; dostępny w CBOSA).

Chybiona jest, wspierająca zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, argumentacja opierająca się na wielokrotnych zmianach dokumentacji, jeśli zmiany te, jak zresztą przyznaje Spółka, nie naruszały postępowania i były zgodnie z wymogami dokumentacji konkursowej publikowane, stwarzając wszystkim uczestnikom równy do nich dostęp.

Wreszcie nie może zostać uwzględniony zarzut z pkt II.8 petitum skargi kasacyjnej naruszenia art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w związku z jej art. 49 ust. 7 poprzez przyjęcie przez WSA, że Centrum nie ma obowiązku publikacji imion i nazwisk ekspertów dokonujących oceny wniosku o dofinansowanie, ponieważ Sąd takiego stwierdzenia w uzasadnieniu wyroku nie zawarł.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej, orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.).