Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 301/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 245 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) sędzia WSA Anna Klotz Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2015 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie zmiany decyzji w zakresie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia ... 2012r. (znak ...) Dyrektor Izby Celnej w T. na wniosek "A" sp. z o.o. w G. z dnia ... 2012r., na podstawie art. 243 § 1, art. 240 § 1 pkt 11 oraz art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w T. nr ... z dnia ... 2010r.

Decyzją z dnia ... 2013r. (znak ...) Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a, art. 240 § 1, art. 244 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. (nr ...) zezwalającej na uradzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gry wskazanego w punkcie III poz. 238 zezwolenia, w całości, gdyż w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez adwokata, zarzuciła:

- naruszenie przepisu art. 245 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie stwierdzenia przez organ w treści decyzji odmawiającej uchylenia decyzji dotychczasowej, że: 1. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji przepisu ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, oraz 2. decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. nie podlega uchyleniu z uwagi na wygaśnięcie zezwolenia z dnia ... 2007r. wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr ...,

- bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w zw. z bezpodstawnym niezastosowaniem art., 135 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ww. ustawy, podczas gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji ww. przepisu Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Wobec powyższego Spółka, na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez stwierdzenie przez organ II instancji, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny, a w konsekwencji, w braku notyfikacji, nie może być stosowany oraz że decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. nie podlega uchyleniu z uwagi na wygaśnięcie zezwolenia nr ....

Decyzją z dnia ... 2014r. (znak ...) Dyrektor Izby celnej w T., na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221 oraz art. 245 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. nr ... odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. (nr ...) zezwalającej na uradzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gry wskazanego w punkcie III poz. 238 zezwolenia, gdyż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że treść uzasadnienia decyzji organu I instancji wskazuje, że w istocie nie stwierdził on zaistnienia w sprawie przesłanki wznowienia, bowiem ocenił, że orzeczenie ETS nie miało de facto wpływu na treść wydanej decyzji, gdyż nie istniała konieczność notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który nie ma charakteru przepisu technicznego. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w T. dokonując takich ustaleń podstawą prawną decyzji należy uczynić przepis art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organ po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 tej ustawy. Ze względu na zastosowanie wadliwej podstawy prawnej przez organ I instancji, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej, zaskarżona decyzja podlega uchyleniu. Organ odwoławczy podkreślił jednocześnie, że pomimo uchylenia podziela stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pierwszoinstancyjnej, zgodnie z którym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającego uprzedniej notyfikacji. Organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok TS 19 lipca 2012r. orzekł, iż art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe takie jak ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalne przepisy techniczne, w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów do gier o niskich wygranych. Dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego a ETS nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym. Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z orzeczeniem ETS z 19 lipca 2012r. przepisy ustawy o grach hazardowych mogą potencjalnie stanowić przepisy techniczne drugiej grupy o której mowa w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy tj. innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Z przytoczonego orzeczenia z 2012r. wynika, że inne wymagania, w powyższym rozumieniu to warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu a zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie nie można uznać, że doszło do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE jak i, że w ogóle doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. W pozostałym zakresie organ odwoławczy podtrzymał argumentację organu I instancji, podkreślając, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy technicznie wykonujące orzecznictwo RTS są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania – art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie należało odmówić w całości uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. gdyż wskazany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie ma wpływu na treść tej decyzji.

"A" sp. o.o. w G. zaskarżyła powyższą decyzję w całości do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., zarzucając:

- niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany,

- naruszenie art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez stwierdzenie, że w niniejszej sprawie orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych - C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na wydaną decyzję ostateczną, podczas gdy orzeczenie to wywiera wpływ na jej treść, organ oparł bowiem swoje rozstrzygnięcie na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, którego wyrok TSUE bezpośrednio dotyczy,

- naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez błędne niezastosowanie przez organ procedury przewidzianej w rzeczonych przepisach, która w realiach niniejszej sprawy powinna doprowadzić do wskazania zaistnienia przesłanki pozytywnej wznowieniowej – wpływ orzeczenia TSUE na treść ostatecznej decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia – przy jednoczesnym stwierdzeniu zaistnienia negatywnej przesłanki uchylenia sprzecznej z prawem decyzji ostatecznej – w postaci wygaśnięcia zezwolenia, co prowadzi do konieczności rozstrzygnięcia decyzją o dotychczasowej w istocie treści odmawiającej zmiany lub umarzającą postępowanie w sprawie jego zmiany.

Z tych powodów skarżąca wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego organu z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu strona skarżąca, powołując się na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych podtrzymała stanowisko, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy do kategorii przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany wobec jednostek. Skarżąca spółka odniosła się również do powołanych w skarżonej decyzji fragmentów postanowień Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. w sprawach I KZP 14/13 i 15/13, podnosząc, że sprzeczne są one z całym dotychczasowym orzecznictwem TSUE, gdzie jednoznacznie wskazuje się, że konsekwencja nienotyfikowania "przepisów technicznych" jest ich bezskuteczność wobec jednostek, niewymagająca interwencji Sądu Konstytucyjnego ani ustawodawcy, gdyż bezskuteczność ta nie jest tożsama z nieważnością czy też nieobowiązywaniem przepisu, a wynika z podstawowych zasad prawa UE, jakimi są skutek bezpośredni oraz nadrzędność prawa unijnego. Skarżąca wskazała na odmienne w tym względzie stanowisko powołane w wyroku NSA z dnia 19 września 2008r. sygn. akt I GSK 1038/07, zgodnie z którym: "dokładna i jednoznaczna odpowiedź Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w przedmiocie wykładni prawa wspólnotowego w praktyce determinuje treść orzeczenia sądu krajowego w danej sprawie, a także mimo braku wyraźnego uregulowania tej kwestii, faktycznie ma moc powszechnie obowiązującą". Skarżąca podkreśliła także, że wyrok TSUE ma moc wiążącą, która umożliwia i uprawnia sąd do samodzielnego odstąpienia od niezgodnej z interpretacją TSUE wykładni dokonanej przez uchwałę NSA w sprawie gdzie zostało wydane nie tylko prejudycjalne orzeczenie TSUE lecz również w innej sprawie, gdyż nadrzędnym celem jest dążenie do pewności prawa i jednolitości interpretacji prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia ... 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na zadane przez NSA pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" (sygn. akt P 4/14), wskazując, że o znaczeniu dla badanej sprawy odpowiedzi na pytanie prawne i w rezultacie prejudycjalności w szerokim rozumieniu decydowały wzorce kontroli zgodności przepisów z Konstytucją, jakie zaproponował NSA. W szczególności pytanie dotyczyło oceny skutków zaniechania notyfikacji ewentualnych przepisów technicznych, jako naruszenia istotnego elementu procedury ustawodawczej, podlegających ocenie na podstawie przepisów Konstytucji.

Postanowieniem z dnia ... 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia ... 2015r. sygn. akt P 4/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014r. poz. 1647) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.". Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

W świetle powyższych zasad skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Instytucja wznowienia postępowania, która stanowi jeden z nadzwyczajnych trybów weryfikacji ostatecznej decyzji organu kończącej postępowanie, została uregulowana w rozdziale 17 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej jako "O.p.". Stosownie do treści art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Wznowienie postępowania następuje z urzędu lub na żądanie strony (art. 241 § 1 O.p.), jednakże z przyczyny wymienionej w art. 240 § 1 pkt 11 wznowienie następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 241 § 1 pkt 2 O.p.). W myśl art. 243 § 1 O.p. w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, które stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 243 § 2 O.p.). Odmowa wznowienia postępowania następuje w drodze decyzji (art. 243 § 3 O.p.). Zgodnie z art. 245 § 1 O.p. organ po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie;

2) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1;

3) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz

a) w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, albo

b) wydanie nowej decyzji orzekającej co do istoty sprawy nie mogłoby nastąpić z uwagi na upływ terminów przewidzianych w art. 68 lub art. 70.

W myśl art. 245 § 2 O.p., odmawiając uchylenia decyzji w przypadkach wymienionych w § 1 pkt 3, organ podatkowy w rozstrzygnięciu stwierdza istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1 oraz wskazuje okoliczności uniemożliwiające uchylenie decyzji.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia czy po wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. (...) zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ..., w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier (punkt III poz. 238), Dyrektor Izby Celnej w T. działając jako organ II instancji prawidłowo podjął, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 O.p. decyzję o uchyleniu decyzji własnej z ... 2013r. i odmówił uchylenia decyzji z ... 2010r., stwierdzając, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji.

W pierwszej kolejności wskazać należy na kwestie proceduralne związane z przedmiotowym postępowaniem nadzwyczajnym - wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną. Ponadto co równie istotne, także decyzja ostateczna z ... 2010r., co do której skarżąca domaga się wznowienia postępowania, wydana została w trybie nadzwyczajnym postępowania podatkowego – na skutek wniosku o zmianę decyzji, na mocy której strona nabyła prawo (art. 253a Ordynacji podatkowej). Wymaga zatem podkreślenia, że przepisy regulujące tryby nadzwyczajne służące wzruszeniu decyzji organów podatkowych nie mogą być interpretowane rozszerzająco, bowiem naruszałoby to jedną z podstawowych zasad postępowania – zasadę trwałości decyzji ostatecznych (art. 128 zd. 2 O.p.).

W niniejszej sprawie bezspornym pozostaje, że decyzją z dnia ... 2007r. (...) Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił "A" sp. z o.o. w G. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa .... Zezwolenie to zostało udzielone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn.zm.) – na okres 6 lat , zgodnie z art. 36 ust. 1 tej ustawy.

Wnioskiem z dnia ... 2009r. Spółka zwrócił się do Izby Skarbowej w B. o zmianę zezwolenia z powodu likwidacji punktu gier oznaczonego pod poz. 238. Po zmianie stanu prawnego i właściwości organu na mocy przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych decyzją z dnia ... 2010r. Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 18, art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych odmówił wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. w przedmiocie zmiany lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych (punkt III poz.238). W uzasadnieniu tej decyzji organ powołał się na przeszkodę w dokonaniu wnioskowanej zmiany miejsca urządzania gry wynikającą z normy art. 135 ust. 2. Spółka nie wniosła odwołania od tej decyzji.

W dniu ... 2012r., na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1, przy pominięciu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Spółka wniosła do Dyrektora Izby Celnej w T. o wznowienie postępowania w sprawie o zmianę zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ... udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. z ... 2007r. w zakresie zmiany miejsc urządzania gier, zakończonego decyzją ostateczną z dnia "... 2010r sygn. ...".

Po wznowieniu postępowania zakończonego decyzją ostateczną z ... 2010r. na podstawie art. 243 § 1, art. 240 § 1 pkt 11 oraz art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej, w związku z powyższym wyrokiem TSUE (postanowieniem z dnia ... 2012r.) i po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, decyzją z dnia ... 2013r. Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a, art. 240 § 1, art. 244 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. (nr ...) zezwalającej na uradzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ..., w zakresie zmiany miejsca urządzania gry wskazanego w punkcie III poz. 238 zezwolenia, w całości gdyż w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

W uzasadnieniu tej decyzji organ, powołując się na treść powyższych przepisów proceduralnych oraz treść powyższego wyroku TSUE, ale bez analizy charakteru norm art. 135 ustawy hazardowej stwierdził, że wyrok ten ma wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, a następnie po przeprowadzeniu postępowania i analizy przepisu art. 135 ust. 2 w zakresie odniesienia czy stanowi on przepis techniczny i czy objęty był obowiązkiem notyfikacji uznał, iż regulacje zawarte w tym przepisie nie mają charakteru przepisów technicznych i nie istniała konieczność jego notyfikacji. Na tej podstawie organ dokonał konkluzji, że w przedmiotowym postępowaniu, mimo zaistnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, należało odmówić w całości uchylenia ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a O.p., gdyż w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 245 § 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie stwierdzenia przez organ podatkowy w treści decyzji odmawiającej uchylenia decyzji dotychczasowej, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998r., a w konsekwencji wobec braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, nie może być stosowany oraz, że decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. nie podlega uchyleniu z uwagi na wygaśnięcie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. nr ....

Zaskarżoną decyzją z dnia ... 2014r. (znak ...) Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221 oraz art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, uchylił decyzję organu pierwszej instancji z ... 2013r. oraz odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia ... 2010r., gdyż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji. W obszernym uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy odniósł się do przepisów regulujących etapy postępowania wznowieniowego i rozstrzygnięcia organów w jego toku oraz umotywował swoje stanowisko, zgodnie z którym przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego, podlegającego notyfikacji Komisji Europejskiej, dlatego przedmiotowy wyrok TSUE nie miał wpływu na treść decyzji ostatecznej. Organ przemilczał jednakże zarzut dotyczący wygaśnięcia zezwolenia, którego odmowy zmiany dotyczyła ostateczna decyzja i ewentualnego wpływu tej okoliczności na wynik postępowania wznowieniowego.

Sąd zważył, że z uwagi na nadzwyczajny tryb postępowania podatkowego w niniejszej sprawie oraz treść zarzutów i wniosków skargi konieczne jest odniesienie się zarówno do zagadnień proceduralnych jak i materialnoprawnych, stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji.

Jak już zostało wskazane, a co prawidłowo wywiódł organ odwoławczy w uzasadnianiu decyzji z ... 2014r., tryb wznowieniowy służy weryfikacji ostatecznych decyzji dotkniętych kwalifikowanymi wadami dotyczącymi postępowania. Tryb ten składa się z dwóch etapów. W pierwszym etapie rozstrzygnięciu podlega kwestia dopuszczalności "uruchomienia" trybu nadzwyczajnego, o czym stanowi art. 243 § 1 O.p. Etap ten kończy się wydaniem postanowienia o wznowieniu postępowania lub wydaniem decyzji o odmowie wznowienia postępowania. Wydanie omawianego postanowienia jest równoznaczne z rozpoczęciem drugiego etapu, w którym organ zgodnie z art. 243 § 2 O.p. ustala przede wszystkim, czy w sprawie istotnie zachodzi którakolwiek ze wskazanych w art. 240 § 1 O.p. podstaw wznowienia postępowania, a w razie pozytywnego wyniku tych czynności, przeprowadza postępowanie wyjaśniające w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy podatkowej, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej (zobacz J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki – "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Oficyna Wyd. UNIMEX Wrocław 2010 rok, s. 996-999; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2010 r., I FSK 1716/09). Stwierdzenie, czy przyczyna wznowienia rzeczywiście wystąpiła i jakie z tego wynikają skutki dla rozstrzygnięcia sprawy, może być wyłącznie efektem postępowania przeprowadzonego po wydaniu postanowienia z art. 243 § 1 i 2 O.p. i musi być zawarte w decyzji wydanej na podstawie art. 245 O.p., a nie w decyzji wydanej na podstawie art. 243 § 3 O.p. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 10 października 2007 r. I SA/Kr 1117/06).

Nie budzi wątpliwości, że w sprawie, na skutek wniosku strony o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną, opartego o przesłankę określoną w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11. C-214 i C-217/11, dotyczącego między innymi art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), wniesionego w terminie określonym w art. 242 § 2 pkt 2 O.p. zaistniały podstawy do wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. utrzymującą w mocy decyzję z ... 2010r. wydaną w oparciu o ten właśnie przepis ustawy o grach hazardowych (postanowienie Dyrektora Izby Celnej w T. o wznowieniu postępowania z ... 2012r.). Zgodnie z dyspozycją art. 243 § 2 O.p., to postanowienie stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. W sytuacji zatem, gdy postępowanie zostało wznowione na wniosek strony, na podstawie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w pierwszej kolejności obowiązkiem właściwego organu było ustalenie i ocena, czy wskazane orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej. Dopiero pozytywne stwierdzenie zaistnienia tak określonej przesłanki, umożliwiałoby przystąpienie do ponownego rozpatrzenia sprawy co do jej istoty (tu sprawy zmiany ostatecznej decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez zmianę lokalizacji jednego z miejsc urządzania gier).

O ile zatem organ ustalił, że przedmiotowy wyrok ETS nie ma wpływu na treść decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, winien na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p. odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej, z uwagi na niestwierdzenie istnienia przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. W takiej sytuacji organ nie może przystąpić do ponownego rozpatrzenia sprawy co do jej istoty, wobec czego niedopuszczalne byłoby wydanie rozstrzygnięcia, przewidzianego w art. 245 § 1 pkt 3 O.p., co prawidłowo stwierdził organ odwoławczy.

Z uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej jednoznacznie wynika, iż organ dokonał błędnego zastosowania powyższych przepisów w okolicznościach niniejszej sprawy, na skutek czego mimo, że ustalił, iż przedmiotowy wyrok ETS nie ma wpływu na treść decyzji z ... 2010r., nie orzekł zgodnie z art. 245 § 1 pkt 2 O.p. czyli nie odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej z uwagi na niezaistnienie przesłanki wznowieniowej. Stwierdzając wszakże, że wyrok ETS z 19 lipca 2009r. nie przesądził wprost kwestii charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, i jednocześnie ustalając, iż nie stanowi on przepisu technicznego podlegającego obowiązkowi notyfikacji, organ nie przystąpił do rozpatrzenia co do istoty sprawy zmiany decyzji zezwalającej na prowadzenie i urządzania gier co do lokalizacji jednego z miejsc. Nie dokonując zatem ustalenia i rozważenia okoliczności sprawy dla oceny wystąpienia przesłanek zmiany ostatecznego zezwolenia we wnioskowanym zakresie – organ pierwszej instancji jednocześnie, odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej stwierdzając bezpodstawnie i dowolnie, że w wyniku uchylenia decyzji dotychczasowej mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

Już tylko z tego powodu prawidłowe okazało się rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej w T. o uchyleniu decyzji z ... 2013r. w całości zgodnie z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej. Otworzyło to temu organowi, działającemu jako organ odwoławczy, drogę po ponownego rozpatrzenia sprawy wznowieniowej co do jej istoty i wydania rozstrzygnięcia lub umorzenia postępowania w sprawie.

W dalszej kolejności podkreślenia wymaga, iż uwzględniając zarówno nadzwyczajny tryb postępowania, przedmiot i istotę decyzji ostatecznej, co do której wznowienia postępowania domaga się skarżąca Spółka jak również podnoszoną w odwołaniu i niesporną okoliczność, iż pierwotne zezwolenie z dnia ... 2007r. udzielone "A" sp. z o.o. przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ... – wygasło z mocy prawa na skutek upływu terminu na jaki zostało udzielone, Dyrektor Izby Celnej w T. winien rozważyć czy i jaki wpływ ma ta zmiana istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wznowieniowej. Zezwolenie zostało udzielane na 6 lat, niewątpliwie wygasło zatem już przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej z ... 2013r.

Do tej kwestii, stanowiącej jeden z zasadniczych motywów odwołania, organ odwoławczy nie odniósł się w jakikolwiek sposób. W ocenie Sądu, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, fakt wygaśnięcia decyzji administracyjnej, na mocy której strona uzyskała prawa, i której zmiany domaga się w trybie administracyjnym skutkuje tym, że postępowanie w sprawie zmiany takiej decyzji, staje się bezprzedmiotowe. Gdyby zatem postępowania nadzwyczajne w sprawie zmiany decyzji, która utraciła byt prawny było w toku, oznaczałoby to konieczność umorzenia tego postępowania (art. 208 § 1 O.p.). W niniejszej sprawie przedmiot rozstrzygania organu stanowiła kwestia wzruszenia w trybie kwalifikowanym decyzji ostatecznej o odmowie zmiany zezwolenia. Niewątpliwie w dacie wszczęcia postępowania wznowieniowego pierwotne zezwolenie jeszcze wywoływało skutki prawne. Jednakże postanowienie o wznowieniu postępowania wywiera jedynie skutki procesowe i nie przesądza o bycie prawnym decyzji ostatecznej. W konsekwencji rozważyć należało czy i jaki wpływ na możliwość rozstrzygnięcia sprawy wznowieniowej ma w tej sytuacji wygaśniecie pierwotnego zezwolenia w toku kolejnego postępowania nadzwyczajnego. W szczególności istotne jest, czy nawet w przypadku pozytywnej weryfikacji co do zaistnienia przesłanki wznowieniowej brak możliwości ponownego rozpatrzenia sprawy co do istoty, z uwagi na brak elementu i możliwości zmiany decyzji, oznacza, że postępowanie wznowieniowe stało się również bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone. W tym zakresie należy przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2015r. sygn. akt II GSK 2454/13 (CBOSA), w którym NSA w sprawie o zbliżonym stanie faktycznym i prawnym uchylając wyrok sądu pierwszej instancji i oddalając skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej o umorzeniu postępowania wznowieniowego w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wskazał, że brak elementu zmiany decyzji jest podstawa do stwierdzenia, że nie można dokonać zmiany czegoś, co już nie istnieje. W konsekwencji nie można w trybie wznowieniowym dokonać zmiany decyzji ostatecznej ani odmówić dokonania takiej zmiany. Brak zatem elementu strony przedmiotowej sprawy spowodował jej bezprzedmiotowość. NSA stwierdził, że obowiązek badania przesłanek postępowania wznowieniowego, jest kwestia wtórną do badania przedmiotowej bezprzedmiotowości postępowania. Kwestia zaistnienia, czy też nie przesłanek z art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej była w sprawie bez znaczenia. Dalej NSA uznał, że brak podstaw prawnych i faktycznych stanowił przeszkodę do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Jako zasadny ocenił również zarzut skargi kasacyjnej dotyczący wskazanego przez Sąd pierwszej instancji obowiązku zastawania w takiej sytuacji art. 245 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej jako podstaw wydania nowej decyzji.

Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy strona skarżąca zarówno w odwołaniu, jak również w skardze pomijając nadzwyczajny charakter postępowania wznowieniowego, wywodzi z faktu wygaśnięcia w jego toku zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych bezpodstawnie skutki, które nie mają związku z istotą postępowania wznowieniowego. Dostrzegając bowiem i akcentując nawet zaistnienie przedmiotowej przeszkody w możliwości rozstrzygnięcia co do istoty o zmianie zezwolenia, które wygasło, Spółka nie wskazuje jakie to okoliczności uniemożliwiają uchylenie decyzji, w rozumieniu art. 245 § 2 Ordynacji podatkowej. Nawet bowiem przyjmując, że zaistniałaby przesłanka określona w art. 240 § 1 O.p., organ musiałby umorzyć postępowanie w sprawie (art. 245 § 1 pkt 1 w zw. z art. 208 § 1 O.p.), wobec braku możliwości merytorycznego badania zaistnienia nawet pozytywnych przesłanek do zmiany decyzji o zezwoleniu. Nie mógłby zatem organ z przedmiotowych względów orzec także po myśli art. 245 § 1 pkt 3 O.p.

Tym bardziej, w okolicznościach faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy, abstrahując od zasadności zarzutów skargi, niezrozumiałe i bezpodstawne jest żądanie stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego organu z naruszeniem prawa, na mocy art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. Przeprowadzone w sprawie postępowanie nie daje bowiem żadnych podstaw do stwierdzenia zaistnienia przesłanek dla takiego rozstrzygnięcia.

W niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej w T., uchylając w trybie odwoławczym decyzję własną z ... 2013r., nie umorzył jednocześnie postępowania w sprawie wznowieniowej, lecz ponownie rozstrzygnął czy zaistniała w sprawie przesłanka określona w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, czyli czy przedmiotowy wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach o sygn. akt C-213/11, c-214/11 i C-217/11, ma wpływ na treść dotychczasowej decyzji z dnia ... 2010r. Organ uznał, że wyrok ten nie ma wpływu na treść dotychczasowej decyzji (a stanowisko to Sąd podziela o czym będzie mowa w dalszych wywodach), wobec czego odmówił uchylenia dotychczasowej decyzji na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

W następstwie powyższej decyzji postępowanie wznowieniowa zostało ostatecznie zakończone. W okolicznościach niniejszej sprawy, mając w szczególności na uwadze zasadę ekonomiki procesowej, w ocenie Sądu, brak było dostatecznych podstaw aby uchylić zaskarżoną decyzję na mocy art. 145 § 1 lit. c P.p.s.a., tylko z tego powodu, iżby organ odwoławczy wydał decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie wznowieniowej (bez konieczności badania zaistnieją przesłanki z art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej). W niniejszej sprawie omówione naruszenie przepisów postępowania może budzić wątpliwości, a nadto nie ma istotnego wpływu na jej wynik. Nie mogłoby w szczególności w jakikolwiek sposób skutkować osiągnięciem oczekiwanego przez stronę rezultatu.

W dalszej kolejności należy zatem odnieść się do istoty sporu między stronami niniejszego postępowania, czyli rozstrzygnięcia czy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-2-14/11 i C-217/11, na który powołała się skarżąca ma wpływ na treść decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z ... 2010r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji jednego z miejsc urządzania gier. W szczególności czy zasadnie skarżąca zarzuca, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stosowany w zw. z art. 129 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z powyższym wyrokiem stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, wobec czego w związku z brakiem jego notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być w sprawie stosowany.

Wskazać należy, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania kwestionowanej decyzji oraz obecnie warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych wśród przepisów przejściowych dostosowujących ustawodawca zamieścił art. 129 ust. 1, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia, co do zasady według przepisów dotychczasowych z tym, że w przypadku, gdy nowa ustawa stanowi inaczej, należy stosować nowe regulacje. Te zaś w przypadku materii dotyczącej zmiany zezwoleń stanowią o niemożności zmiany zezwoleń udzielonych w dotychczasowym stanie prawnym (art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Nie ulega zatem wątpliwości, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustawodawca wprowadził przepisem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych materialnoprawny zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy - w zakresie zmiany miejsc urządzania gry. Bezsprzeczny jest również fakt, że ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. nie została poddana uprzedniej procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektywa nr 98/34/WE w art. 8 ust. 1 nakłada zaś na państwa członkowskie, z zastrzeżeniem art. 10, obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Ocena, czy przepisy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy wymagały one zgodnie z art. 8 tej dyrektywy dopełnienia procedury informacyjnej określonej we wskazanym artykule tj. notyfikacji Komisji Europejskiej i w związku z tym, czy w świetle zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym dopuszczalne było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia w sprawie wymaga odwołanie się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, którym to Trybunał udzielił w trybie prejudycjalnym (art. 267 TFUE) łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia ... 2010 r. trzy pytania w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczące interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w kontekście ewentualnego technicznego charakteru regulacji wprowadzonych ustawą o grach hazardowych, tj. mających za przedmiot rozstrzygnięcie kwestii, czy w świetle wskazanego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE należy zaliczyć do przepisów technicznych, które powinny zostać poddane procedurze notyfikacyjnej, przepisy ustawy hazardowej zakazujące przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), zakazujące wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zakazujące zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Wyjaśniając w uzasadnieniu wyroku, że pojęcie przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 obejmuje, poza bezprzedmiotową dla sprawy (z uwagi na okoliczność, iż dotyczy ona produktu – automatu do gier o niskich wygranych, a nie usługi) kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), obejmuje trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), 2) inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, oraz wykluczając jednocześnie możliwość kwalifikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do kategorii specyfikacji technicznych (jako że dotyczą one w swej istocie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie samych produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych czy ich opakowań, w związku z czym inaczej niż specyfikacje techniczne nie określają one żadnej cechy tego produktu) i kategorii zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy (gdyż skutek zakazów wyrażonych w przepisach przejściowych nie jest tak daleko idący, że pozwala jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co jej cechą immanentną wskazanej kategorii przepisów technicznych), Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych należy rozpatrywać w kontekście kategorii przepisów technicznych w postaci innych wymagań. W tym zakresie wskazał w pkt 35 wyroku, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, natomiast w pkt 36 wyroku stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Dlatego też, jak podkreślił w pkt 37 wyrok, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ramach dokonywanie tego ustalenia Trybunał nałożył na sąd krajowy powinność uwzględnienia m.in. okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a także ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39).

W ocenie Sądu, z treści przytoczonej sentencji oraz fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Wbrew twierdzeniom skarżącej w przedmiotowym wyroku Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy. Nie ma więc racji skarżąca twierdząc, że Trybunał już w treści samego wyroku wskazał na techniczny charakter art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Gdyby bowiem tak było, nie miałoby żadnego sensu zobowiązanie sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku jak i pkt 37 uzasadnienia wyroku, do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardach, w tym i kwestionowany przepis art. 135 ust. 2 tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślić należy przy tym, że Trybunał nie sformułował wyczerpująco katalogu okoliczności, które należy uwzględnić przy dokonywaniu analizy stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardach na produkt, lecz wskazał jedynie przykładowe okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę przez sąd krajowy w ramach dokonywanej analizy. Nie można zatem wysnuwać wniosku, jak czyni to skarżąca spółka, że już same wskazane przez Trybunał przykładowe kryteria i wskazówki, potwierdzają techniczny charakter przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i tym samym czynią bezprzedmiotowym dokonywanie stosownej analizy przez sąd krajowy.

W związku z tym, iż przyjęty w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej ukształtowany jest w ten sposób, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych tj. jej art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a także, że w kontrolowanej przez Sąd sprawie Dyrektor Izby Celnej w ramach polemiki ze stanowiskiem Spółki dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji zweryfikowanie przez Sąd stanowiska organu w tym przedmiocie.

Ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości automatu do gier o niskich wygranych wymaga w pierwszym rzędzie określenia istotnych właściwości tego produktu. Z treści art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wynika, że automat do gier o niskich wygranych stanowi urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, służące do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w ramach której przewidziane jest ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że najistotniejszą i zarazem zasadniczą cechą tego urządzenia jest jego hazardowy charakter, a więc, że stanowi ono produkt do urządzenia na nim gier hazardowych, tj. gier zawierających element losowości, przewidujących jedynie możliwość wygranej za uiszczenie wymaganej stawki za udział w grze. Choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych, jaką jest możliwość urządzenie na nich gier hazardowych. W dalszym zatem ciągu automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane do urządzania na nich w kasynach gier hazardowych, mających losowy charakter i przewidujących wygrane pieniężne lub rzeczowe za udział w grze. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i że potencjalna wygrana w ramach gry nie są już aktualnie ograniczone nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadały one tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach spowoduje pozbawienie przedmiotowych automatów najistotniejszej ich cechy, jaką jest możliwość użytkowania ich jako urządzeń do gier hazardowych. Wysokość wygranej i stawką za grę stanowią w tym kontekście dalsze właściwości produktu, w stosunku do tej zasadniczej właściwości automatu. Co istotne, automaty do gier o niskich wygranych mogą być również wykorzystywane w kasynach bez przeprogramowywania ich na tzw. automaty wysokohazardowe, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnych ograniczeń wysokości wygranych. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie obojętna jest także ewentualna konieczność poniesienia nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nie posiadający takiego ograniczenia. Tego typu koszty mają bowiem charakter zewnętrzny i nie mogą być ocenione jako istotne i wpływające na właściwości produktu. Istotna jest natomiast sama możliwość przeprogramowania produktu, co stanowi fakt znany Sądowi z urzędu oraz okoliczność, że przeprogramowanie automatu nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych. Sama zaś możliwość uzyskania, po przeprogramowaniu automatu, wysokiej wygranej, nie jest równoznaczna z większym ryzykiem uzależnienia gracza, powodującym istotny wpływ na właściwość automatu. W polskich bowiem warunkach, w których dostępność automatów do gier o niskich wygranych była powszechna (m.in. w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych) i dotyczyła ogromnej liczby ludzi, zdecydowanie większe ryzyko uzależnienia i tym samym bardziej niepożądane skutki społeczne powodowała ogólna i powszechna dostępności tego typu urządzeń. To właśnie wzrost i wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu, zwłaszcza młodych, na skutek praktycznie nieograniczonego dostępu do automatów do gier o niskich wygranych, a także liczne patologie i nieprawidłowości związane z użytkowaniem tego typu produktów, spowodowały, jak wynika to z uzasadnienia projektu ustawy, pilną potrzebę zwiększenia porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony społeczeństwa, zwłaszcza grupy osób niepełnoletnich, przed negatywnymi skutkami hazardu, poprzez właśnie odstąpienie w ustawie o grach hazardowych od możliwości urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. Zdaniem Sądu sytuacja, w której z automatów do gier, w tym i tych o niskich wygranych, będzie można korzystać tylko w kasynach gry, których liczba jest ustawowo ograniczona, wiąże się z zaistnieniem trudniejszych warunków do korzystania z tych urządzeń, a zatem w konsekwencji ze zmniejszeniem liczby osób mających do nich dostęp oraz mniejszym ryzykiem uzależnienia społeczeństwa od hazardu.

Nie można również pominąć okoliczności, jak trafnie wskazał to WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 331/13 i WSA w Opolu w wyroku z dnia 14 listopada 2013 r. o sygn. akt II SA/Op 439/13, że automaty do gier, jako stanowiące zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych, były w części użytkowane de facto jako automaty o wysokie wygrane, przekraczające maksymalne, dopuszczalne ustawowo stawki, co można było osiągnąć bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano to w czasie kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Praktyki tego rodzaju stanowią fakt powszechnie znany, ujawniony wielokrotnie w masmediach. Świadczą one tym samym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Zatem tyko część automatów do gier o niskich wygranych, celem wykorzystania ich w kasynach gry jak urządzenia wyskohazardowe wymagałaby modyfikacji, która nie zmienia zasadniczych cech produktu jako narzędzia do urządzania gier hazardowych.

Istotna w ocenie Sądu jest okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty którym udzielono zezwolenia mają tym samym 6-letni termin na przystosowania prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 135 ust. 2 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

W ocenie Sądu, poczynione powyżej uwagi, w szczególności dotyczące możliwości kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem produktu, zarówno na dotychczasowych zasadach (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), jak i w ramach nowych warunków określonych ustawą o grach hazardowych, uzasadniają twierdzenie organu, że regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem nie powoduje ona wraz z innymi przepisami przejściowymi tej ustawy, gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych i nie prowadzi, jak zasadnie wskazał to Trybunał w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów. Sąd podziela stanowisko organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym zwłaszcza, że celem dyrektywy nr 98/34/WE, jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, iż po początkowym spadku obrotu produktem, nastąpił ponowny wzrost obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Zatem w kontekście treści normatywnej tej regulacji, nawet ustalony ustawą o grach hazardowych limit kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów nie stanowi jedynego i znaczącego (a zatem istotnego) czynnika zmniejszającego użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

W tym stanie rzeczy uznając, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowania przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i dopóki nie utraci mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Trybunał w sprawie C-267/03 (Lindberg) wskazał, że nawet ograniczenie możliwości używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Trybunał uznał (pkt 76 i 77 uzasadnienia wyroku), że aby uznać przepisy za przepisy techniczne musi tu chodzić o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. (...) Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W związku z tym także nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy, a jedynie taki, który wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny.

Wskazać także należy na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11, którym Trybunał orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć regulacje ustawy o grach hazardowych docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej, w zakresie zmiany usytuowania miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem miejscach urządzania gier. Wprawdzie powołany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jednakże w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej Spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, z pewnością nie może być mowy o żadnym istotnym ograniczeniu. A ponieważ na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków za prawidłowe uznać należy stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2 nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagał uprzedniej notyfikacji. Ponieważ Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP organ nie był uprawniony do odmowy jego stosowania.

Oceniając przedmiot sprawy należy mieć na uwadze wyrażoną w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) zasadę proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruń 2013, Wyd. I, pod. red. J. Galstera, str. 227-228). Choć wyrażona w art. 5 ust. 4 TUE i wyjaśniona powyżej zasada proporcjonalności dotyczy prawodawcy unijnego, obligując go do podejmowana działań, w tym prawodawczych, proporcjonalnych (właściwych, adekwatnych i niezbędnych) do zamierzonego celu, to jednak nie sposób pominąć okoliczności, że skoro instytucje unijne ustanawiają przepisy prawa kierując się wskazaną zasadą, to tym samym także i organy danego państwa członkowskiego analizując prawo unijne, ustanowione zgodnie z art. 5 ust. 4 TUE, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, powinny dokonywać jego interpretacji i oceny "w duchu" tej zasady. Dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań. Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność przyjętych w dyrektywie rozwiązań. Zdaniem Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Nie spełnienie tym samym wskazanego przez TS w ww. wyroku kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów.

Nie sposób również pominąć stanowiska wyrażonego przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który stał się przyczyną zawieszenia postępowania sądowego w sprawie, wobec zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej i ewentualnych tego skutków, co stanowiło wszakże istotę pytania prawnego skierowanego przez Naczelny sąd Administracyjny. Podkreślenia wymaga, że Trybunał Konstytucyjny uznając, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - są zgodne z Konstytucją RP, w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazał, że jakkolwiek bezsporne jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE, ani rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, "nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji; o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie "C" i inni (o ww. przytoczonej sygnaturze spraw połączonych C-...) dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy. Trybunał stwierdził, że "notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. [...] ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw".

Biorąc pod uwagę oceny Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w cytowanym powyżej wyroku, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekający w niniejszym składzie podziela ugruntowane już w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego, w konsekwencji zaś nie był on objęty procedurą notyfikacji. Dlatego też przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis mógł stanowić podstawę prawną wydanej decyzji. Wobec powyższego, wbrew temu co twierdzi skarżąca w skardze, wskazany wyrok ETS nie ma wpływu na treść kwestionowanej decyzji ostatecznej. W konsekwencji organ nie był uprawniony orzekać w sprawie na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a ustawy Ordynacja podatkowa. Aby bowiem podstawą rozstrzygnięcia mógł być powyższy przepis organ musi stwierdzić zaistnienie jednej z przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej, czyli w niniejszej sprawie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 783/13). W przedmiotowej sprawie, zdaniem Sądu, powyższa przesłanka nie została spełniona.

Uwzględniając zatem wskazane powyżej argumenty, Sąd nie stwierdził przy wydaniu skarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa materialnego czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Z tych powodów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skarga podlegała oddaleniu.