Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1753/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Odrzucenie skargi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 58 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 18, art. 21, art. 27
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Spółki z o.o. w W. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 25 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 23/15 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na czynność M. K. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [....] w przedmiocie postępowania o zawarcie umowy koncesji na usługi 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz M. K. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego, 3. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz P. E. C. Sp. z o.o. w K. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 25 marca 2015 r. sygn. akt III SA/GL 23/15 odrzucił skargę H.[...] Sp. z o.o. w W. z udziałem P.[...] Sp. z o.o. w K. na czynność koncesjodawcy Miasta K. z dnia 18 grudnia 2014 r. w przedmiocie czynności organu dotyczących postępowania o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na zarządzaniu obiektami organizującymi imprezy masowe.

Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 18 grudnia 2014 r. Miasto K. jako Koncesjodawca poinformował Spółkę P.[...], której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na "Świadczenie usług polegających na zarządzaniu Międzynarodowym Centrum Kongresowym oraz Halą Widowiskowo - Sportową [...] w K.’", iż w wyniku weryfikacji uznał, że dokumenty i wyjaśnienia przedstawione przez P.[...] potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym określonych w Ogólnych Warunkach Koncesji (OWK) i gotowości podpisania umowy koncesyjnej, po rozstrzygnięciu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, pozwalającym na zawarcie umowy koncesyjnej. Powyższe pismo Miasto K. przesłał do wiadomości drugiemu oferentowi, H.[...] spółka z o.o. z siedzibą w W. (skarżącej). Zostało doręczone w dniu 18 grudnia 2014 r.

Skargą z dnia 22 grudnia 2014 r. H.[...] spółka z o.o. uznała wskazane pismo za wyraźne potwierdzenie zaniechania przez Miasto K. podjęcia w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji czynności uznania uchylania się P.[...] od podpisania umowy koncesji, gdyż niezłożenie przez wybranego oferenta w zakreślonym przez Koncesjodawcę terminie dokumentów wskazanych w Opisie Warunków Koncesji (OWK) stanowi uchylanie się od zawarcia umowy koncesji wskazane w art. 21 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19, poz. 101 ze zm., dalej ustawa o koncesji). Podkreśliła, że Koncesjodawca pismem z dnia 18 listopada 2014 r. wezwał P.[...] do przedłożenia dokumentów celem weryfikacji prawdziwości oświadczeń złożonych w postępowaniu koncesyjnym w terminie do 20 listopada 2014 r., których wezwany oferent w zakreślonym terminie nie przedłożył. Koncesjodawca okoliczności tej nie uznał za uchylanie się od zawarcia umowy i wezwał P.[...] ponownie do przedłożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień oraz dalej prowadził czynności weryfikacyjne, o których zakończeniu poinformował pismem z dnia 18 grudnia 2014 r. co stanowi uchybienie obowiązkowi działania wskazanemu wyżej i naruszenie ustawy o koncesji.

Spółka H.[...] wniosła o stwierdzenie braku podstaw prawnych skarżonej czynności zaniechania Miasta K. oraz uznanie, że w świetle art. 6 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy koncesyjnej, Koncesjodawca nie był uprawniony do uznania dokumentów przedłożonych przez P.[...] za wystarczające, a w konsekwencji nie ma możliwości zawarcia z tym oferentem umowy koncesyjnej. Jednocześnie wniosła o wstrzymanie możliwości zawarcia umowy w tą spółką do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy na podstawie art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, w skrócie p.p.s.a.) w związku z art. 27 ust. 2 ustawy koncesyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Pismem z dnia 26 lutego 2015 r. uczestnik postępowania sądowego - P.[...] spółka z o.o. wniosła o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej. Podkreśliła, że skarga z 22 grudnia 2014 r. nie jest skargą na czynność koncesjodawcy, ale na zaniechanie, którego nie obejmuje art. 27 ustawy o koncesji. Nadto skarga na zaniechanie koncesjodawcy uznania, że oferent którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza uchyla się od zawarcia umowy była już przedmiotem rozpoznania przez sądem administracyjnym w sprawie III SA/GL 1566/14, a dodatkowo termin do wniesienia skargi upłynął w dniu 4 grudnia 2014 r. liczony od daty obowiązku działania. Z ostrożności procesowej wniosła o oddalenie skargi jako wniesionej bez legitymacji procesowej H.[...], bez wykazania, że sama spełnia wymogi udziału w postępowaniu koncesyjnym, braku wniosku o uchylenie czynności i złożenie niedopuszczalnego wniosku o stwierdzenie braku podstaw skarżonej czynności zaniechania, podciągnięcie pod ocenę zaniechania oceny procesu decyzyjnego i weryfikacji oświadczeń, które nie były objęte skargą, próbę poddania kontroli sądowej słuszności i celowości ocen koncesjodawcy. W uzasadnieniu podkreśliła, że sąd nie może wychodzić poza zarzuty i wnioski zawarte w skardze a te są nieadekwatne do podniesionej argumentacji i oczekiwanego rozstrzygnięcia. Nadto z komentarzy do ustawy o koncesji wynika, że kwestia dopuszczalności skargi na zaniechanie nie jest jednoznaczna i tylko komentarz M. Bejm i E. Norek dopuszcza skargę na zaniechanie czynności do której ustawa wyraźnie zobowiązuje (art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 9), co powoduje, że nie ma równości na gruncie ustawy o koncesji z czynnością i bezczynnością. Niedopuszczalne jest też skarżenie tej samej czynności w kolejnym momencie czasowym jej trwania. Dalej podkreśliła, że art. 6, jak i art. 18 ustawy nie jest jakimkolwiek źródłem obowiązku podjęcia jakiejkolwiek czynności, której koncesjodawca zaniechał oraz odniósł się do zgodności dokumentów P.[...] z OWK i prawidłowości ich oceny dokonanej przez Koncesjodawcę. Na koniec odniosła się do zarzutu naruszenia art. 21 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji, art. 70 (1) § 4 k.c. oraz art. 6 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy, które uznał za niezasadne i nieskuteczne w sprawie. W piśmie z dnia 17 marca 2015 r. sprzeciwiła się wnioskowi o zawieszenie postępowania sądowego w sprawie. Podkreśliła, że rozstrzygniecie sądu wyższej instancji nie stanowi zagadnienia wstępnego i pozostaje bez wpływu na jej rozstrzygnięcie, z racji brzmienia art. 30 ust. 1 i 2 ustawy koncesyjnej i wynikającego zeń zakazu orzekania co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze oraz możliwości uchylenia czynności podjętej przez koncesjodawcę czy unieważnienia zawartej umowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) odrzucił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że w kontrolowanej sprawie spełnione zostały łącznie 3 przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi wskazane w art. 58 § 1 pkt 2, 4 i 6 p.p.s.a. chociaż ustawa stanowi, że wystarczy spełnienie jednej z nich.

Sąd podał, że niezależnie od tego czy uznamy skargę za wniesioną na wybór najkorzystniejszej oferty czy na zaniechanie koncesjodawcy uznania uchylania się oferenta od podpisania umowy koncesyjnej skarga podlega odrzuceniu, gdyż została złożona z uchybieniem terminu do jej wniesienia i zawisłości sprawy przez sądem II instancji w związku z wniesieniem skargi kasacyjnej od wyroku w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty i oraz zaniechanie koncesjodawcy uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy (art. 58 ust. 2 i 4 p.p.s.a.).

Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty skarżąca powzięła w dniu 14 listopada 2014 r., natomiast o zaniechaniu w dniu 24 listopada 2014 r., kiedy wystąpiła o uznanie tej okoliczności w związku z inną czynnością Koncesjodawcy. Skarżąca bowiem zaskarżyła wybór najkorzystniejszej oferty wniesieniem skargi do sądu administracyjnego w dniu 24 listopada 2014 r. Wniesienie zatem kolejnej skargi w dniu 22 grudnia 2014 r. uchybia terminowi 10 dni wskazanemu w art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji. Nadto zawisła przed tut. Sądem pod sygn. akt III SA/GL 1566/14 i została rozstrzygnięta w dniu 16 stycznia 2015 r. nieprawomocnym wyrokiem, którym Sąd uwzględnił skargę i uchylił czynność wyboru oferty P.[...] jako najkorzystniejszej oraz uchylił czynność Miasta K. polegającą na uznaniu, że "P.[...]" Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji. Innymi słowy Sąd uznał, że Koncesjodawca zaniechał uznania uchylania się oferenta P.[...] od podpisania umowy z racji nie przedłożenia żądanych dokumentów w zakreślonym terminie, który zdaniem skarżącej nie może być wydłużany a wezwanie ponawiane. Wystąpiła zatem tożsamość przedmiotowa (tożsamość sprawy) i tożsamość podmiotowa (tożsamość stron), przy czym sprawa nie musi być osądzona prawomocnie.

Sąd wskazał dalej, iż jeżeli przyjmie się, że stan zaniechania trwał i trwa nadal, a jego potwierdzeniem jest kolejna czynność Koncesjodawcy (Miasta K.) z dnia 18 grudnia 2014 r., to pozostaje pytanie czy jest ona zaskarżalna.

Sąd zwrócił, uwagę, iż czy w takim razie wchodzi w zakres art. 27 ustawy o koncesji, gdyż zaskarżona czynność/zaniechania nie odpowiada obowiązkowi działania koncesjodawcy nałożonego ustawą koncesyjną, a tym samym nie mogła być podjęta z jej naruszeniem, podobnie jak poinformowanie oferenta o pozytywnym zakończeniu weryfikacji oświadczeń złożonych w postępowaniu koncesyjnym, co czyni jej zaskarżenie niedopuszczalnym i skutkuje odrzuceniem skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a.

Nadto, Sąd podał, iż nie można zapominać, że powołany w skardze art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji adresowany jest do oferenta i koncesjodawcy, któremu daje możliwość uznania za udowodnioną deklarowaną sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu niż wymieniony w OWK, który uzna za odpowiedni i nie wprowadza cezury czasowej, a art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji daje koncesjodawcy tylko możliwość powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert spełniających wymagania OWK niezależnie od wystąpienia przesłanek uzasadniających zasadność takiego twierdzenia.

Określony w ustawie katalog przesłanek jest otwarty, a ustawodawca wskazał tylko dwie i wiąże z ich wystąpieniem określone konsekwencje dla oferenta, ale tego którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Informacja ta informuje również oferenta o przyczynach odstąpienia koncesjodawcy od podpisania umowy w terminie wskazanym w art. 21 ust. 1 ustawy.

Sąd I instancji podzielił zdanie skarżącej, że w przypadku niezłożenia przez wezwanego oferenta wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu dowodzi uchylania się od zawarcia umowy. Zaniechanie to nie ma jednak wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, podobnie jak skutek uchylenia czynności informacyjnej i jako takie nie podlega zaskarżeniu jako samoistna czynność. Może zostać zaskarżona w ramach skargi na podpisanie umowy o koncesje. Inna wykładnia ustawy o koncesji stanowiłaby zaprzeczenie celu jej wprowadzenia, który stanowił przyśpieszenie procesu wyboru oferenta i podpisania umowy oraz odejście od rygoryzmu ustawy o zamówieniach publicznych. Nie można tez zapominać, że w przypadku podpisania umowy obie strony ponoszą ryzyko finansowe realizowanego przedsięwzięcia.

Tym samym Sąd rozpoznający skargę uznał, że skarga wniesiona na zaniechanie działania Koncesjodawcy potwierdzone pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., które nie zawiera informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, co powoduje, że nie podlega ona zaskarżeniu i wniesienie skargi czyni niedopuszczalnym w rozumieniu art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Tym samym nie było potrzeby badania interesu prawnego skarżącego.

WSA nie uwzględnił również wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania sądowego uznając zasadność sprzeciwu uczestnika postępowania, gdyż rozstrzygnięcie skargi kasacyjnej w sprawie legalności wyboru najkorzystniejszej oferty nie stanowi zagadnienia wstępnego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy uniemożliwiającego jej rozpoznanie. Nadto zaskarżone zaniechanie nie ma wpływu na wynik postępowania o zwarcie umowy koncesji.

H[...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła skargę kasacyjna na powyższe postanowienie Sądu I instancji wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną skarżąca spółka zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 141 § 4 w związku z art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a oraz w związku z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101, ze zm., dalej: u.k.r.b.u.) poprzez odrzucenie skargi z uwagi na uchybienie terminowi do jej wniesienia, podczas gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie wskazał w jakiej czynności lub jakim fakcie upatruje uchybienie terminowi do wniesienia skargi, co w konsekwencji uniemożliwia kontrolę kasacyjną tego orzeczenia;

2. art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 28 ust. 1 u.kr.b.u., poprzez odrzucenie skargi podczas gdy winna zostać ona rozpoznana przy przyjęciu, że skarga została wniesiona po upływie terminu do jej wniesienia, podczas gdy skarga została wniesiona w dniu 22 grudnia 2015r. na czynność, której Koncesjonodawca - Miasto K. dopuściło się w dniu 18 grudnia 2015 r.;

3. art. 141 § 4 w związku z art. 58 § 1 pkt 4 p.p.s.a., poprzez odrzucenie skargi, podczas gdy winna zostać ona rozpoznana, przy wadliwym ustaleniu stanu faktycznego i przyjęciu, że sprawa objęta skargą pomiędzy tymi samymi stronami jest w toku podczas, gdy skarga z dnia 22 grudnia 2014 r. obejmuje swym zakresem czynności i zaniechanie, które nastąpiło po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie po wniesieniu na skargi na wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 24 listopada 2014r. a więc całkowicie odmiennej (stan faktyczny, który zaistniał po wniesieniu skargi z dnia 24.11.2014r.) od sprawy objętej kontrolą w ramach postępowania prowadzonego pod sygnaturą III SA/GI1566/14;

4. art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w związku z art. 27 ust. 1 u.k.r.b.u., poprzez odrzucenie skargi podczas gdy winna zostać ona rozpoznana, przy przyjęciu, że skarga jest niedopuszczalna z innych przyczyn albowiem informacja z dnia 18 grudnia 2014 r. w przedmiocie zakończenia postępowania weryfikacyjnego oraz gotowości do podpisania umowy nie stanowi czynności władczej uprawniającej do wniesienia skargi na taką czynność (zaniechanie uznania za uchylanie się od zawarcia umowy - o czym niżej), podczas gdy z art. 27 ust. 1 u.k.r.b.u. wprost wynika uprawnienie do wniesienia skargi na każdą czynność w tym również zaniechanie dokonania czynności koncesjodawcy podjętej lub której koncesjodawca zaniechał podjąć z naruszeniem przepisów ustawy;

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie tj.

1. art. 27 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 u.k.r.b.u. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym zaniechanie przez Miasto K. uznania P.[...] sp. z o.o. za uchylającą się od zawarcia umowy koncesji, potwierdzone pismami z dnia 10 i 18 grudnia 2014r. wniesiona przez H.[...] sp. z o.o. skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach podlega odrzuceniu, podczas gdy ustalony w sprawie stan faktyczny wypełnia dyspozycję przepisu art. 27 ust. 1 u.k.rb.u. jako "czynność podjęta przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy";

2. art. 27 ust. 1 u.k.r.b.u. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zaniechanie przez Koncesjodawcę uznania za uchylanie się od zawarcia umowy oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie ma wpływu na wynik postępowania w sprawie udzielenia koncesji na roboty budowlane i usługi i jako takie nie podlega zaskarżeniu jako samoistna czynność albowiem pozostałym oferentom przysługują inne środki prawne w szczególności skarga na podpisanie umowy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca spółka przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz przedstawiła stanowisko w sprawie.

P.[...] Sp. z o.o. na powyższą skargę kasacyjną wniosła odpowiedź na skargę kasacyjną, w której wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej wraz z uzasadnieniem i stanowiskiem w sprawie.

Miasto K. występując w sprawie jako Koncesjonodawca wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej spółki H.[...] oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu spółka przedstawiła stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

Przed przystąpieniem do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej koniecznym jest przypomnienie, że przedmiotem postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gliwicach była kwestia oceny, czy pismo z dnia 18 grudnia 2014 roku, w którym Miasto K. działając jako Koncesjodawca poinformowało P.[...] Spółkę z o.o. w K., że weryfikacja złożonych dokumentów i wyjaśnień potwierdza spełnienie przez spółkę warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym określonych w Ogólnych Warunkach Koncesji i gotowości podpisania umowy koncesyjnej, jest czynnością podjętą przez Koncesjodawcę z naruszeniem przepisów art. 6 w związku z art. 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 roku o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a tym samym czy jest czynnością podlegającą kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 27 tejże ustawy. W skardze do Sądu I instancji H.[...] Spółka z o.o. w W. podniosła, że ponowne wezwanie P.[...] Spółki z o.o. w K. do złożenia dokumentów i wyjaśnień oraz ich weryfikacja dokonana przez Koncesjodawcę, czego wyrazem jest treść pisma z dnia 18 grudnia 2014 roku, stanowi uchylanie się przez wybranego oferenta od zawarcia umowy koncesji, a tym samym informacja zawarta w treści wskazanego wyżej pisma wskazuje na naruszenie przez Koncesjodawcę wymienionych wyżej przepisów ustawy. W ocenie, strony wnoszącej skargę kasacyjną, skierowana do Sądu I instancji skarga w istocie kwestionowała stanowisko Koncesjodawcy o pozytywnym zakończeniu weryfikacji dokumentów i wyjaśnień złożonych przez oferenta, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym stanowiska wskazującego na spełnienie warunków do zawarcia umowy koncesji z wybranym oferentem.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w ocenie NSA podzielić należy stanowisko kasatora wskazujące na to, że biorąc pod uwagę treść skargi wniesionej do Sądu I instancji i wskazany wyżej przedmiot zaskarżenia, nie sposób podzielić stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, iż spełniona została przesłanka określona w art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a., warunkująca odrzucenie skargi, bowiem brak jest podstaw aby uznać, że skarga została wniesiona po upływie terminu do jej wniesienia, skoro pozostaje w ścisłym związku z treścią pisma z dnia 18 grudnia 2014 roku. Powyższe wskazuje na zasadność zarzutów opisanych w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Okoliczność ta nie może jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej i uwzględnieniem wniosków w niej zawartych a to z tego powodu, że spełnienie choćby jednej z przesłanek określonych w art. 58 § 1 pkt 1-6 p.p.s.a. skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem skargi.

W związku z powyższym w ocenie NSA przy przedmiocie postępowania i przedmiocie zaskarżenia tak wskazanym jak zostało to wyżej przedstawione uznać należało, że zasadne jest stanowisko Sądu I instancji wskazujące na konieczność odrzucenia skargi z uwagi na spełnienie przesłanki określonej w art. 58 § 1 pkt 4 i pkt 6 p.p.s.a. Treść art. 58 § 1 pkt 4 p.p.s.a. wskazuje, że Sąd odrzuca skargę jeżeli sprawa objęta skargą pomiędzy tymi samymi stronami jest w toku lub została już prawomocnie osądzona, a z kolei treść art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. wskazuje, że Sąd odrzuca skargę jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne. Uzasadniając zasadność odrzucenia skargi w oparciu o podstawę określoną w punkcie 6 § 1 art. 58 p.p.s.a., Sąd I instancji jednoznacznie stwierdził, że informacja przesłana do wiadomości H.[...] Spółce z o.o. w W. nie stanowiła wykonania obowiązku wynikającego z ustawy, nie była czynnością o charakterze władczym, do podjęcia której wymagane jest istnienie normy kompetencyjnej, a tym samym jest czynnością, która nie podlega zaskarżeniu w trybie określonym w art. 27 ust. 1 ustawy. Natomiast odnosząc się do podstawy odrzucenia skargi określonej w art. 58 § 1 pkt 4 p.p.s.a. stanowisko Sądu I instancji odnosiło się do informacji o przebiegu postępowania weryfikacyjnego dokumentów wybranego oferenta. Przy czym należy pamiętać o tym, że w zakresie odnoszącym się do weryfikacji dokumentów wybranego oferenta toczyło się już postępowanie, które zostało zakończone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2015 roku sygnatura akt III SA/GI 1566/14. Zaskarżone skargą kasacyjną postanowienie o odrzuceniu skargi wydane zostało przez Sąd I instancji w dniu 25 marca 2015 roku, a więc przed rozpoznaniem przez NSA skarg kasacyjnych od wyroku wydanego w sprawie III SA/GI 1566/14. Merytoryczne rozpoznanie przez sąd administracyjny skargi, której przedmiotem jest ocena zasadności zarzutu odnoszącego się do postępowania weryfikacyjnego dokumentów do złożenia których zobligowany jest oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, sprawia, że ponowne procedowanie w tym zakresie pomiędzy tymi samymi podmiotami w sytuacji, gdy dotyczy tego samego postępowania koncesyjnego zmierzającego do zawarcia umowy koncesji na konkretne roboty budowlane lub usługi byłoby dotknięte wadą, o której mowa w art. 58 § 1 pkt 4 p.p.s.a.

Podkreślić należy, że wyrokiem z dnia 22 października 2015 roku wydanym w sprawie II GSK 1096/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2015 wydany w sprawie III SA/GI 1566/14 i oddalił skargę H.[...] Spółki z o.o. w W. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzucił skargę tejże spółki na zaniechanie uznania czynności P.[...] Spółki z o.o. w Katowicach polegających na niezłożeniu dokumentów wymaganych przez Opis Warunków Koncesji za uchylanie się od zawarcia umowy koncesji.

W związku z powyższym podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrując skargę kasacyjną wniesioną w niniejszej sprawie podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w sprawie II GSK 1096/15, a wskazujące na to, że czynnością podlegającą zaskarżeniu do sądu administracyjnego jest zawarcie umowy koncesji i że dopiero w tym postępowaniu dopuszczalne jest kontrolowanie prawidłowości postępowania dotyczącego weryfikacji dokumentów, o których mowa w art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji.

W tym miejscu należy zauważyć, że z treści art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji wynika, iż na oferencie którego oferta została uznana za najkorzystniejszą spoczywa obowiązek złożenia dokumentów określonych w opisie warunków koncesji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Złożenie dokumentów powinno nastąpić w terminie wskazanym przez koncesjodawcę. Natomiast w art. 18 ust. 2 w/w ustawy został przewidziany wyjątek od zasady określonej w ust. 1, który wskazuje, że brak możliwości złożenia dokumentów wymaganych przez koncesjodawcę może być konwalidowany poprzez wykazanie swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej za pomocą każdego innego dokumentu, który zostanie uznany przez koncesjodawcę za odpowiedni. W przypadku niezłożenia przez oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 18 ust. 1 i ust. 2 jego zachowanie jest uznawane za uchylenie się od zawarcia umowy i skutkuje możliwością zawarcia umowy z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji - art. 21 ust. 3 ustawy.

Sformułowane we wskazanych wyżej przepisach wymogi odnoszące się do obowiązku złożenia dokumentów przez oferenta którego oferta została uznana za najkorzystniejszą są związane z obowiązkiem złożenia wymaganych przez koncesjodawcę dokumentów wskazanych w opisie warunków koncesji. Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że wymagane przez koncesjodawcę dokumenty zostały złożone przez oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jak to już wcześniej zostało powiedziane skutek w postaci uchylenia się od zawarcia umowy może zostać wywołany, między innymi, przez niezłożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym zmierzającym do zawarcia umowy koncesyjnej. Niewątpliwie w ustawie zostały wskazane następujące po sobie czynności, składające się na postępowanie w przedmiocie koncesji, począwszy od opublikowania ogłoszenia o koncesji (art. 10 ust. 1 ustawy) aż do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (art. 21 ust. ustawy). Z kolei przepis art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji przewiduje możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego na czynności koncesjodawcy podjęte z naruszeniem przepisów ustawy. Ustawodawca nie dookreślił których czynności przewidzianych ustawą dotyczy uprawnienie do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W ustawie są wymienione wprost pewne czynności koncesjodawcy na które przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Wśród nich jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynność zawarcia umowy koncesji. Niewątpliwie przepis art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji daje podstawy do wniesienia skargi na czynności podjęte z naruszeniem przepisów ustawy. Natomiast w ustawie brak przepisu prawa wskazującego na to, że przekazanie zainteresowanej spółce informacji, iż złożone dokumenty i wyjaśnienia potwierdzają spełnienie przez oferenta warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym, stanowi czynność, o której mowa w art. 27 ust. 1 ustawy, na którą przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Oznacza to, że nie jest to czynność koncesjodawcy podjęta z naruszeniem przepisów ustawy skoro żaden z jej przepisów nie wprowadza zakazu do informowania zainteresowanych podmiotów o podjętych działaniach w sprawie. Ponadto z treści pisma z dnia 18 grudnia 2014 roku nie wynika jakie dokumenty zostały złożone do organu koncesyjnego a tym bardziej jaka była ich treść oraz jak przebiegała ich ocena. Okoliczności te wskazują, iż pismo to nie mogło stanowić przedmiotu oceny sądu administracyjnego.

W tym stanie rzeczy trafnie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 1096/15, że prawidłowość weryfikacji dokumentów, o których mowa w art. 18 ust. 1 i ust. 2 ustawy o koncesji podlega kontroli w postępowaniu wywołanym ewentualną skargą wniesioną na czynność zawarcia umowy koncesji.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej za bezzasadne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto kierując się treścią art. 204 pkt 1 tej ustawy.