Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1315/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par.1 pkt 1 OP
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 1 art. 2 ust.3 ust.4 ust.5, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1 art. 32 ust. 1, art., art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 r. sprawy ze skargi K. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), po rozpatrzeniu odwołania K.L. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nr [...]na podstawie której organ wymierzył K.L. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą K. L. "" karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gry: nr [...], B.H. nr[...] i urządzeniu komputerowym o nazwie E.B.P", poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego .

Z uzasadnienia decyzji wynika, iż w dniu [..] funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w pomieszczeniach lokalu gastronomicznego o nazwie B. "B." zlokalizowanym w przy, będącego własnością K. L., czynności kontrolne z urządzania gier na automatach. W trakcie kontroli ustalono, że w lokalu znajdują się dwa automaty do gier o nazwie B.H. i urządzenie komputerowe o nazwie "E. B. P.". Właścicielem automatów jest Spółka A. Automaty do gry wstawiono do lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartej pomiędzy ww. Spółką, a właścicielem lokalu K. L. W trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia gier na urządzeniach. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że ww. automaty B.H. oraz urządzenie komputerowe b/nr są automatami do gier losowych wg definicji z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Przebieg eksperymentów utrwalony został na płycie DVD-R. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Pismem z dnia [...] r. Strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, w tym podniosła argument, że w stosunku do właściciela lokalu będącego osobą fizyczną nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Postanowieniem z dnia [..] włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny pod sygn. [...], poza protokołami przesłuchań świadków i podejrzanych.

Po zakończeniu postępowania decyzją z dnia [..] Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.), wymierzył K. L. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą K. L. B. "B." karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości [..] zł.

W ocenie organu pierwszej instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. [...] zł od każdego automatu.

Pismem z dnia 2 marca 2015 r. K. L. wniósł do Dyrektora Izby Celnej odwołanie od ww. decyzji zarzucając jej naruszenie:

- art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

- art. 2 ust 3, ust 4 i ust 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

- art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

- art. 121 §1 Ordynacji poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

- art. 181 Ordynacji poprzez załączenie do materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wyników przeprowadzonego przez organ I instancji eksperymentu,

- prawa materialnego, polegające na zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Ponadto odwołujący się zarzucił organowi błąd w ustaleniach faktycznych, który polega na nieprawidłowym ustaleniu, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie był on osobą mogącą zostać uznaną za urządzającą takie gry, błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., uznał, że R P wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, naruszyła przepisy prawa Unii Europejskiej, wskazując przy tym, że przepis art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach, w tym na automatach o niskich wygranych dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W dniu 4 marca 2015 r. do Naczelnika Urzędu Celnego wpłynęły sprawozdania z badań sporządzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej: nr [...]dotyczące automatu B.H. nr [..]i nr [..] i nr [..] dotyczące automatu B.H. nr [...].

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] r. włączył do postępowania w sprawie odwołania materiał dowodowy w postaci:

- protokołu przesłuchania świadka w osobie pana K. L.

- sprawozdania z badań z dnia [..] r.

Dyrektor Izby Celnej , uzasadniając rozstrzygnięcie z dnia 2 września 2015 r. przytoczył na wstępie treść art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Zdaniem organu odwoławczego, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia czy gry prowadzone na urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, tj. czy są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u). W celu ustalenia czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone.

Analizując pierwszą przesłankę organ II instancji przywołał ekspertyzy biegłego W. K. z dnia [..] r., z których wynika, że automaty B.H. nr [..] (), B.H. nr [...], E. B. POS [..] są urządzeniami elektronicznymi z oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. W przypadku obu automatów B.H. zainstalowane jest oprogramowania "B.H.". W urządzeniu typu E. B.t POS zainstalowany jest system operacyjny M. W. XP E. Domyślnie w systemie M. W. XP funkcje powłoki systemowej pełni program "exprorer.exe", który wyświetla pulpit użytkownika oraz umożliwia uruchamianie różnych funkcji systemu Windows oraz zainstalowanych aplikacji. W systemie zainstalowane były dwie przeglądarki internetowe: M. I. E. oraz O. Teoretycznie więc korzystanie z sieci Internet było możliwe, ale w sytuacji zastąpienia powłoki systemowej, w praktyce taka możliwość nie występowała. Biegły w każdej z trzech ekspertyz stwierdza, iż cyt.: "badany automat jest urządzeniem elektronicznym, wszystkie gry są symulatorami klasycznych automatów bębnowych". Odnośnie automatów typu B.H. nr [..]oraz B.H. nr [..]ze sprawozdań z dnia [..] i z protokołu oględzin z dnia [..] r. wynika, że oba urządzenia wyposażone są w dwa monitory LCD w tym dolny z funkcją dotykową, 2 liczniki elektromechaniczne, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier umieszczoną w obudowie metalowej, wyrzutnik monet (), zasilacz. Tak więc wygląd i działanie automatów o nazwie B.H. nr [..], B.H. nr .[..]oraz E. B. POS świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia jest to, że gry na przedmiotowych urządzeniach są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. W ekspertyzach biegły wyjaśnia, że każdy z trzech ww. automatów posiada akceptory monet i banknotów. Ponadto grając na badanych urządzeniach można uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych. Wszystkie trzy badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Urządzenia posiadają akceptory monet i banknotów oraz tzw. "." - urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych. "" napełniany jest przez właściciela urządzenia monetami o nominale zł trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grającego. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednia ich ilość. "." zamontowany w trzech badanych automatach był sprawny i reagował na naciśnięcie przycisku "". Powyższe potwierdza protokół przesłuchania świadka w osobie właściciela lokalu K. L. Zatem gry na spornych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Z ekspertyz wynika również, na automacie E. B. POS b/nr po wybraniu gry na ekranie widoczne są wirtualne bębny z symbolami, przyciski "" (tabela wygranych, opis gry), "" (powrót do wyboru gier), "" (tryb gry automatycznej), "" (maksymalna stawka), "" (ilość linii wygrywających), "" (stawka) i "" (uruchomienie gry) oraz liczniki "" (wygrana), "" (ilość linii wygrywających), "" (wysokość stawki) i "" (ilość posiadanych punktów kredytowych). Rozpoczęcie gry następuje po naciśnięciu przycisku START, który uruchamia bębny z symbolami. Po naciśnięciu, przycisk STOP nie powoduje zatrzymania bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie pełniące funkcje generatora losowego. W przypadku wygranej w pojedynczej grze, gracz uzyskuje możliwość podwojenia wygranej, polegającej na wyborze jednej z dwóch opcji (karta czerwona lub czarna). W grach dostępna jest również funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier bez udziału gracza. Podczas prowadzenia kolejnych gier, ilość posiadanych środków pieniężnych ulega zmniejszeniu o kwotę równa stawce w przypadku braku wygranej, lub powiększeniu o kwotę wygranej w przypadku jej uzyskania. Punkty uzyskane w wyniku wygranych umożliwiają prowadzenie kolejnych gier.

W automatach B. H. minimalna stawka za jedną grę wynosi 1 punkt, maksymalna punktów, a maksymalna wygrana [..] punktów plus [..] gier premiowych Super Game gdzie w jednej grze premiowej można wygrać punktów. Daje to łączną wygraną punktów ([..] zł). Automat udostępnia gry premiowe S. G. Prawo do gier premiowych można uzyskać po wylosowaniu odpowiedniej kombinacji symboli, w zależności od tabeli wygranych dla danej gry, przy grze za wysokie stawki z licznika "bank". Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na maksymalny czas gry oraz na punkty kredytowe w liczniku "kredyt". Na liczniku "bank" gromadzone są punkty uzyskiwane w wyniku wygranych w poszczególnych grach i mogą być one wykorzystane do rozegrania kolejnych gier w ramach wykupionego czasu gry. W celu rozpoczęcia gry na automacie B.H. nr [..]oraz B.H. nr [..], należy zakredytować go odpowiednią sumą pieniędzy (monety i/lub banknoty), dokonać wyboru gry oraz stawki za grę. Automat posiada licznik "kredyt" i "bank". Na liczniku "bank" gromadzone są punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystywane w kolejnych grach, przedłużając czas użytkowania automatu. Rozpoczęcie gry następuje po naciśnięciu przycisku START, który uruchamia bębny z symbolami lub losuje karty. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza kolejno jeden po drugim. W przypadku wygranej w pojedynczej grze, gracz uzyskuje możliwość podwojenia wygranej, polegającej na wyborze koloru karty (czerwona lub czarna). Czas gry może ulec skróceniu po wyczerpaniu przez gracza wszystkich dostępnych środków. W tej sytuacji automat nie pozwala na dalszą grę pomimo czasu pozostałego do wykorzystania wynikającego z zakredytowania automatu. W sprawozdaniach z badań urządzeń B.H. wskazano, iż liczba punktów kredytowych jest uzależniona od kwoty zakredytowania i w przypadku tego automatu wartość 1 pkt = 0,10 zł. Przed rozpoczęciem każdej pojedynczej gry, grający za pomocą przycisku 8/STAWKA lub ikony o tej nazwie na ekranie dotykowym, ustala stawkę za grę, wyświetloną w polu S /K , która zostanie pobrana z licznika K lub B w momencie uruchomienia gry. Za stawki 1 i 2 pkt grający może rozgrywać gry za punkty znajdujące się na liczniku K . Za wyższe stawki gracz rozgrywa gry za punkty z licznika B. Punkty pochodzące z zakredytowania zawsze zasilają konto licznika K , natomiast punkty pochodzące z wygranych zawsze zasilają licznik B . Po wyborze gry, ustaleniu stawki za grę i naciśnięciu przycisku S następuje uruchomienie walców z symbolami, czyli rozegranie gry. Jednocześnie w zależności od ustalonej wartości stawki za grę pobierana jest liczba punktów kredytowych z licznika K lub z licznika B. Każda pojedyncza gra rozpoczyna się w momencie naciśnięcia przycisku /S i kończy w momencie samoczynnego zatrzymania się walców z symbolami. W przypadku gdy symbole na walcach utworzą określoną kombinację, grający otrzymuje wygraną, zgodnie z tabela wygranych, w postaci punktów lub punktów i S G. Grający ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez naciśnięcie przycisku 2/R lub przelania wygranej bezpośrednio do licznika B , poprzez naciśnięcie przycisku 9/S na pulpicie lub 9/ B na ekranie dotykowym. Poddanie wygranej ryzyku polega na wytypowaniu koloru (czerwonego lub czarnego) wyświetlanej rewersem karty. Jeżeli wciśnięty przycisk 2/S na pulpicie (lub 2/C na ekranie dotykowym) i kolor wyświetlonej awersem karty są zgodne, wówczas następuje podwojenie wygranej. W przypadku gdy są różne - jej utrata. Każde następne prawidłowe wytypowanie koloru karty zwielokrotnia (podwaja) wygraną. W przypadku rezygnacji z poddawania wygranej ryzyku następuje przelanie wygranych punktów z licznika WYGRANA do licznika BANK (dodanie punktów). Przelane punkty mogą być wykorzystane do rozgrywania kolejnych gier. Automaty umożliwiają grającemu dokonanie wypłaty w formie pieniężnej punktów kredytowych wyświetlanych na liczniku BANK. Wygrana w postaci gotówki (monet) wypłacana jest za pomocą wyrzutnika monet H. do specjalnej kieszeni na monety.

Organ II instancji stwierdził, że wobec powyższego bez wątpienia gry na opisanych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicje gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych jak i pieniężnych.

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdyż mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry. Biegły W.K. stwierdził, że gry udostępnione na automatach: E. B. POS b/nr, B.H. nr [..]() oraz B.H. nr [...] () mają charakter losowy. Czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Przedmiotowe automaty nie posiadają aktywnych w czasie gry przycisków "STOP" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie" symboli (kart). Przyciski znajdujące się w ww. automatach służą jedynie do blokowania jednego lub więcej bębnów (kart) przed rozpoczęciem właściwej gry, w celu zwiększenia prawdopodobieństwa wygranej. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Rozgrywane gry na automacie mają charakter losowy zawierając tym samym w sobie element losowości. Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na automatach ocenili bezspornie losowy charakter gier, uzależniony od programu danej gry.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzony na automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Przechodząc do oceny, czy gry organizowane są w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, organ wskazał, że automaty na których prowadzono gry, udostępnione były publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nim gier (możliwość grania występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych). Cel komercyjny gier prowadzonych na spornych automatach potwierdził także biegły sądowy W.K. w swoich ekspertyzach oraz eksperyment kontrolny przez funkcjonariuszy celnych w ww. lokalu.

Reasumując organ celny wskazał, że gry na automatach B.H. nr[..] (), B.H. nr [..] () oraz E. bankomat POS b/nr posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe i pieniężne oraz mają charakter losowy.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzającego gry" dlatego też posługując się definicją słowa "urządzanie" zawartą w słowniku PWN, stwierdzić należy, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może być ukarany równolegle zarówno właściciel lokalu jak i właściciel automatu czy też osoba która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Z materiału dowodowego zgromadzonego niewątpliwie wynika, że w przedmiotowej sprawie K. L., który wynajął część powierzchni w lokalu był zaangażowany w przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych, zapewniał warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu na podstawie umowy najmu poprzez wydzielenie powierzchni na ich ustawienie, zapewniał dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania oraz pobierał pożytki w formie stałej miesięcznej opłaty czynszowej w wysokości [..] zł. Po drugie z treści włączonych do niniejszego postępowania materiałów z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [..] wynika, że K. L. pełnił nadzór nad automatami, oraz pośredniczył w ich właściwej eksploatacji.

Odnosząc się do argumentacji odwołania, organ wyjaśnił, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustaw grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w tym przepisie. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z stycznia 1994r., sygn. akt II SA 2338/93, jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Dotyczy to zatem sytuacji, w której występują wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, gdyż w niniejszej sprawie takie wątpliwości nie występowały. Nadto zauważyć należy, że podmiot gospodarczy rozpoczynający działalność w zakresie gier na automatach winien przed rozpoczęciem tej działalności wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach i dopiero po uzyskaniu decyzji o niepodleganiu gier zainstalowanych na automatach pod ustawę o grach hazardowych rozpocząć prowadzoną przez siebie działalność. Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 4, art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez ich błędną wykładnię i niewłaściwie zastosowanie. Chybiony jest również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wskutek - jak sugeruje strona - skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry. Twierdzenie strony nie znajduje odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) jeżeli miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Celem każdego postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest ustalenie kręgu wszystkich osób, które te gry urządzały i wszczęcie postępowań administracyjnych wobec tych wszystkich osób. W takiej sytuacji każda z tych osób (może to być, m.in. właściciel lokalu, właściciel automatu, najemca części powierzchni w lokalu) ponosi indywidualnie odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Nie można też zgodzić się z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Ponadto wnioski z przeprowadzonego eksperymentu są tożsame z wnioskami zawartymi w opiniach biegłego sądowego W.K. jak również w sprawozdaniach z badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, organ wyjaśnił, że możliwość uznania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonowany i sankcjonujący) za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest jednoznaczna i budzi istotne wątpliwości. Zdaniem organu, ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Zaakcentować należy, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego porządku prawnego, nie została uchylona, ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

K. L. zaskarżył decyzje Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając jej naruszenie:

- art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji

z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 89 ust.1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał,

- art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

- art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie,

- art. 121 §1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.,

- art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

- art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

- art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284 a § 2 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że urządzenia B.H. nr [..] (zamiennie podawany nr), B.H. nr [..] (adekwatnie) oraz E. bankomat POS bez numeru, stanowiące przedmiot postępowania, nie były objęte koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że automaty te znajdowały się w lokalu gastronomicznym, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą oraz, że był eksploatowane, tj. prowadzone były na nim gry przez Klientów lokalu.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja spornych automatów, czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach B.H. nr [..] (), B.H. nr [..] () oraz E. bankomat POS b/nr posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe i pieniężne oraz mają charakter losowy (z elementami losowości).

Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki eksperymentów procesowych, protokół przesłuchania świadka w osobie K. L. sprawozdania z badań z dnia [...] r. przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej, dotyczących automatów B.H.. Ponadto ustalenia kontroli potwierdzają ekspertyzy spornych automatów autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym - W.K. () z dnia [..] sporządzone na potrzeby postępowania karnoskarbowego. Opinie te zostały sporządzone na podstawie oględzin i badania automatów i opisują w sposób bardzo szczegółowy i czytelny zasady jego działania. Ustalenia i wnioski z tych ekspertyz są zbieżne z pozostałymi ww. dowodami zgromadzonymi w sprawie, w szczególności są kompatybilne z wynikami eksperymentów funkcjonariuszy celnych.

Tak więc oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii W.K. nie nastąpiło z uchybieniem art. 180, 181, 187 i 191 Ordynacji podatkowej. Podkreślenia wymaga, że skarżący kwestionując prawidłowość opinii nie przedłożył żadnego przeciwdowodu, ani nie podważył wynikających z opinii jednoznacznych konkluzji.

Zdaniem Sądu, postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organy celne w sposób prawidłowy, organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Zgodnie z przepisem art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Nadto z art. 181 ww. ustawy wynika wprost, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione w decyzji. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ rozważył również szczegółowo zarzuty z odwołania udzielając odpowiedzi na każdy zarzut strony.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi, wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W ocenie Sądu, za trafne uznać należy stanowisko, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (organ takiej legitymacji nie ma). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, gdyż organ może dokonać własnej oceny w tym przedmiocie.

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżący był urządzającym grę na automatach. Po pierwsze, znajdowały się one w pomieszczeniach, w których prowadził on działalność gastronomiczną. Po drugie, do jego obowiązków należało zapewnienie możliwości funkcjonowania urządzeń (dostarczanie zasilania). Skarżący wreszcie dysponował kluczami do automatów i wypłacał wygrane oraz uzyskiwał z tytułu gier własne dochody. Wszystko to potwierdzają tak ww. dokumenty, jak i zeznania samego skarżącego.

Ponadto, wbrew przekonaniu skarżącego, postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, a organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach tam zainstalowanych.

W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [..] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Ze względu na podstawowy zarzut skargi naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w pierwszej kolejności należało rozważyć kwestię niedopuszczalności zastosowania w tej sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy.

W zakresie uzasadnienia do tej tezy, Skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko K. N. B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Ponadto należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

W konsekwencji powyższego należy uznać za błędne stanowisko skarżącego, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd stwierdził brak podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w łącznej kwocie [..] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny , na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.