Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2680/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.112, 115, 94a,129b,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art.145,art.200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2018 r.; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 4217 (cztery tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "u.p.f." lub "p.f.", art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania Spółki – C. sp. z o.o. (dalej "skarżąca" lub "spółka" lub "strona") z siedzibą w G. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "organ I instancji" lub "[...]WIF") z dnia [...] grudnia 2018 r., znak: [...], którą organ na podstawie art. 94a ust. 2 i 3 upf oraz na podstawie art. 104 § 1 w związku z art. 107 § 1-3 kpa po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy w lokalu aptecznym o nazwie "Apteka D." zlokalizowanym w W. przy Al. K. prowadzonym przez podmiot: "C." Sp. z o.o. ul. K., [...] W. w postaci umieszczenia w lokalu aptecznym plakatu reklamowego o treści: "Bóle różnego pochodzenia 13.99 Fenistil żel dimetindeni maleas lek przeciwhistaminowy o miejscowym działaniu przeciwświądowym i przeciwuczuleniowym Denistill** (żel 1 mg/g)x 30 Wskazania: Świąd towarzyszący dermatozom, ukąszenia owadów, oparzenia słoneczne, powierzchowne oparzenia skóry (pierwsze stopnia). Przeciwwskazania: Nadwrażliwość na diametynderu maleinian lub którykolwiek ze składników produktów 1 mg/g. Podmiot odpowiedzialny Novartis Consumer Health.Gmbh, Niemcy", zwany dalej "Plakatem", nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych 0/100) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w zakresie przedstawionym w pkt I sentencji decyzji oraz uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej punktu I decyzji, tj. nakazania Spółce – C. sp. z o.o. z siedzibą w G. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." zlokalizowanej w W. przy Al. K. jej działalności i w tym zakresie umorzył postępowanie administracyjne z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji.

Do wydania ww. decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 19 lipca 2017 r., do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło za pośrednictwem poczty elektronicznej zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." zlokalizowanej w W. przy Al. K.. Do zawiadomienia dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą umieszczony na frontowej szybie

lokalu ww. apteki plakat z grafiką produktu "Fenistil żel", z hasłem: "Bóle różnego pochodzenia", informacją o wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania oraz ceną. Pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w związku z umieszczeniem w lokalu aptecznym Plakatu.

Jednocześnie [...]WIF wezwał Stronę postępowania do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki, a w szczególności do:

udzielenia informacji na czyje zlecenie prowadzona jest reklama produktu Fenistil w formie Plakatu,

nadesłania regulaminu lub innego rodzaju dokumentu oferty, o której mowa w treści Plakatu,

3) wskazania, w ilu egzemplarzach Plakat był dostępny i gdzie był rozprowadzany (ze wskazaniem adresów),

4) wskazania daty umieszczenia Plakatu, a jeśli został zdjęty to również tej daty (oddzielnie dla każdego miejsca),

5) udzielenia informacji, ilu pacjentów apteki/aptek skorzystało z oferty zakupu Fenistilu, o którym mowa w treści Plakatu,

6) nadesłania kopii Plakatu,

7) wskazania, w jakich faktycznie cenach produkt Fenistil był/jest sprzedawany w okresie

w którym Plakat był udostępniony.

Pismem z dnia 16 lipca 2018 r., znak: [...], [...]WIF wezwał pełnomocnika Spółki – C. sp. z o.o. do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." zlokalizowanej w W. przy Al. K., w szczególności o:

1) udzielenie informacji na czyje zlecenie prowadzona jest reklama produktu Fenistil w formie Plakatu,

2) nadesłanie regulaminu lub innego rodzaju dokumentu oferty, o której mowa w treści Plakatu,

3) wskazanie w ilu egzemplarzach Plakat był dostępny i gdzie był rozprowadzany (ze

wskazaniem adresów),

4) wskazanie daty umieszczenia Plakatu, a jeśli został zdjęty to również tej daty (oddzielnie dla każdego miejsca),

5) udzielenie informacji ilu pacjentów apteki/aptek skorzystało z oferty zakupu Fenistilu,

o którym mowa w treści Plakatu,

6) nadesłanie kopii Plakatu,

7) wskazanie w jakich faktycznie cenach produkt Fenistil był/jest sprzedawany w okresie

w którym Plakat był udostępniony.

W odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia 6 sierpnia 2018 r., Strona wskazała

kolejno że:

1) "spółka nie posiada informacji na czyje zlecenie w aptece był umieszczony Plakat

wymieniony w wezwaniu;

2) plakat był dostępny w jednym egzemplarzu znajdującym się w aptece wskazanej

w wezwaniu:

3) plakat został umieszczony ok. lipca 2017 roku i został zdjęty pod koniec lipca 2017 roku;

4) w okresie, w którym Plakat był udostępniony, cena Fenistilu wynosiła 13,97 zł;

5) mając na uwadze powyższą cenę, z oferty zakupu Fenistilu, o której mowa w Plakacie nie skorzystał żaden Pacjent;

6) w związku z usunięciem plakatu spółka nie jest w jego posiadaniu, dlatego też nie ma

możliwości przesłania jego kopii do Organu."

Pismem z dnia 6 września 2018 r. organ I instancji zawiadomił pełnomocnika

o prawie Strony do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., [...]WIF nakazał zaprzestać prowadzenia reklamy oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 20.000 zł.

Od powyższej decyzji skarżąca pismem z 22 stycznia 2019 r., wniosła odwołanie do

Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu I instancji.

Strona zaskarżyła decyzję w całości, zarzucając organowi I instancji naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez wydanie nakazu zaprzestania

prowadzenia reklamy apteki, podczas gdy Organ zobowiązany był umorzyć postępowanie w tej części, z uwagi na fakt iż postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe wobec braku działań reklamowych podejmowanych przez Skarżącą:

2) przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez brak zebrania

przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dostatecznego

materiału dowodowego w sprawie;

3) przepisów postępowania, tj. art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło

do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w W. przy al. K. była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. - poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww.

przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

5) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 u.p.f. - poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej:

6) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanych działań.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty. Strona wniosła o:

a) uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie oraz umorzenie postępowania,

ewentualnie o;

b) uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

organowi I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak również pozostałą dokumentacją zgromadzoną w postępowaniu uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji [...]WIF w części dotyczącej nakazania Spółce – C. sp. z o.o. z siedzibą w G. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." zlokalizowanej w W. przy Al. K. i jej działalności, polegającej na umieszczeniu na frontowej szybie lokalu ww. apteki, w okresie od 18 lipca 2017 r. do 31 lipca 2017 r., Plakatu z powodu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy i w tym zakresie umorzył postępowanie administracyjne. Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w części zaskarżonej decyzji dotyczącej nałożenia na Stronę kary pieniężnej w wysokości 20 000 zł uznał za zasadne utrzymanie przedmiotowej decyzji w mocy.

W uzasadnieniu decyzji, organ II instancji wskazał, iż umieszczenie przez Stronę na frontowej szybie lokalu przedmiotowej apteki plakatu z grafiką produktu "Fenistil żel", hasłem: "Bóle różnego pochodzenia", informacją o wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania oraz ceną stanowi działanie naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Umieszczenie na frontowej szybie lokalu przedmiotowej apteki plakatu z grafiką produktu "Fenistil żel", hasłem: "Bóle różnego pochodzenia", informacją o wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania oraz ceną miało za zadanie zwiększyć sprzedaż w przedmiotowej aptece, stanowiło zatem reklamę zarówno apteki, jak i objętego promocją produktu leczniczego. Treść plakatu, jak i nieprzypadkowe umieszczenie go w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki, tak, aby był widoczny dla osób (potencjalnych klientów) przechodzących obok apteki, wskazywały na celowe działania, które mogły sugerować potencjalnym klientom, że w aptece tej dostępne są produkty w korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek. Z powyższych względów w ocenie organu odwoławczego działania Strony stanowiły naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Odnosząc się do nakazu zaprzestania reklamy, GIF wskazał, że bezprzedmiotowe było wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy za pośrednictwem ww. plakatu i nadanie nakazowi rygoru natychmiastowej wykonalności, skoro faktycznie tego typu reklama nie jest już prowadzona. W dalszej kolejności organ odwoławczy odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania omawiając ich niezasadność. Główny Inspektor Farmaceutyczny opisał również sposób w jaki określono wysokość nałożonej kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i w sposób prawidłowy wymierzył skarżącej karę.

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organy podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, którym nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w W., przy Al. K., działalności o charakterze reklamowym w zakresie wskazanym przez Organy;

2) naruszenie przepisów postępowania a to art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w W. przy Al. K. była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy

Prawo farmaceutycze, poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy/ Prawo Farmaceutyczne, wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę.

4) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przy/jęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze podniesione zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Na wstępie rozważań wskazać trzeba, że kontrola sądowa sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz. 1302), zwaną dalej: p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga apteki C. sp. z o.o. z siedzibą w G. zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, albowiem zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2019 r., oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji narusza prawo wyłącznie w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę, kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, z uwagi na brak wystarczającego uzasadnienia dla nałożenia przez organ kary w tej wysokości, w świetle wytycznych zawartych w art. 129b ust. 2 zdanie drugie ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Implikuje to konieczność sięgnięcia do publikacji słownikowych, w których za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. Akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., (sygn. Akt V CSK 83/05, LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio - przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. Akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1A Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi. Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do zainteresowania konsumentów konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji choćby ulotek, przez prowadzenie kampanii reklamowych, aż po używanie w sposób zachęcający klienta nazwy apteki. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Takie rozumienie pojęcia reklamy działalności apteki zostało przyjęte również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Treść Plakatu, jak i nieprzypadkowe umieszczenie go w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki, tak, aby był widoczny dla osób (potencjalnych klientów) przechodzących obok apteki, wskazywały na celowe działania polegające na wykorzystaniu plakatu reklamowego w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Stronę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie ich do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Podkreślić należy, że przeciętny konsument, napotykając plakat opatrzony zdjęciami produktów leczniczych zasadnie może przypuszczać, że reklamowane i oferowane w aptece produkty są dostępne w niższych cenach niż w ofercie regularnej, jak również taniej od produktów dostępnych w innych aptekach. Z powyższych względów w ocenie Sądu umieszczenie przedmiotowego plakatu w oknie apteki stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Zarzut skarżącej, iż organ zaniechał ustalenia rzeczywistego czasokresu jest chybiony. Organ prawidłowo wskazał termin w jakim była prowadzona reklama. Strona prowadziła zakazaną reklamę przedmiotowej apteki w lipcu 2017 r. W piśmie z dnia 6 sierpnia 2018 r. Strona wskazała, że "plakat został umieszczony ok. lipca 2017 r. i został zdjęty pod koniec lipca 2017 r." Główny Inspektor Farmaceutyczny słusznie przyjął, iż ww. reklama była prowadzona przynajmniej od momentu jej zgłoszenia i udokumentowania na zdjęciu, tj. 18 lipca 2017 r., do dnia wskazanego przez Stronę w piśmie z dnia 6 sierpnia 2018 r. - "pod koniec lipca 2017 r.", tj. 31 lipca 2017 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. należy zauważyć, iż adresatem przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a wiec przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej. Sąd podziela stanowisko organu, iż w rażącej opozycji do wniosków płynących z zasad doświadczenia życiowego byłoby uznanie, że przedmiotowy plakat był eksponowany wbrew wiedzy i zgody Strony. Przyjąć należy też, że nie jest istotne to, czy Strona osobiście zamieściła przedmiotowy plakat na frontowej szybie lokalu prowadzonej przez siebie apteki, skoro zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy tej apteki. Ponadto w toku postępowania Strona nie przedstawiła żadnych dowodów, które potwierdziłyby w sposób wiarygodny, iż działanie polegające na eksponowaniu na frontowej szybie lokalu apteki wymienionego wyżej plakatu prowadzone

było przez inny podmiot.

Sąd stwierdza, że niewątpliwie organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Organy administracji publicznej przeprowadziły postępowanie również z poszanowaniem podstawowych jego zasad, umożliwiając stronie czynny udział w postępowaniu na każdym jego stadium. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Prawidłowo także organ umorzył postępowanie administracyjne na podstawie art. 105 k.p.a. w zakresie nakazania zaprzestania reklamy przez Spółkę wobec zaprzestania prowadzenia tej reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji.

Przepis art. 105 k.p.a. stanowi bowiem, że gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w całości albo w części. Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę organy Inspekcji Farmaceutycznej zobowiązane będą uwzględnić zaprezentowane stanowisko Sądu.

Sąd za uzasadniony uznał natomiast zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary finansowej nałożonej na stronę skarżącą. Sąd stwierdza, że organy obu instancji nie dokonały w pełni oceny stanu faktycznego sprawy w kontekście przesłanek wysokości nałożonej na stronę skarżącą kary pienieżnej. Podkreślić trzeba, że ustawodawca jako istotne przesłanki, którymi przede wszystkim ma się kierować organ Inspekcji Farmaceutycznej, w zakresie nakładanych kar pieniężnych, wskazał na:

1) ilość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 w/w ustawy - w omawianej sprawie stwierdzono tylko jedno, omówione powyżej naruszenie, zaś pozostałe przypadki naruszeń, na które powołuje się organ, miały miejsce – co należy podkreślić - w okresie późniejszym, w związku z czym wysokość kary za przedmiotowe naruszenie, które miało miejsce w 2017 r., organ uzasadnił nałożeniem kar za przewinienia, które miały miejsce dopiero w 2018 r., de facto wstecznie kumulując wysokość sankcji za ilość stwierdzonych naruszeń,

2) forma zakazanej reklamy — która w tym przypadku miała bardzo ograniczony charakter poprzez umieszczenie na frontowej szybie lokalu apteki plakatu z grafiką produktu "Fenistil żel", hasłem: "Bóle różnego pochodzenia", informacją o wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania oraz ceną,

3) strona - jako przedsiębiorca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w aktualnie obowiązującym brzmieniu);

4) okres naruszenia zakazu reklamy - okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu, który, co należy podkreślić, jest stosunkowo bardzo krótki, tj. od 18 lipca 2017 r. do 31 lipca 2017 r. (ok dwóch tygodni);

5) niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu w odniesieniu tylko do jednej placówki prowadzonej przez stronę;

6) kara musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszaniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki oraz punktu aptecznego i ich działalności, a na skarżąca zostały już wcześniej nałożone kary za naruszenia, które miały miejsce w późniejszych okresach.

Podkreślić także trzeba, że w kontekście www. kryteriów analizowany przypadek naruszenia zakazu reklamy nie został uznany przez organ za szczególnie naganny, podczas gdy wysokość nałożonej kary niewątpliwie na to wskazuje, mając na uwadze wysokość kar nakładanych w takiej wysokości, przykładowo w odniesieniu do reklam telewizyjnych, których zasięg oddziaływania nijak się ma do Plakatu zamieszczonego w szybie przedmiotowej apteki i to w okresie niespełna dwóch tygodni.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, w ocenie Sądu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne jest wskazanie przez organ dodatkowych przesłanek (jeżeli takowe istnieją), którymi kierował się przy nakładaniu kary pieniężnej w kontrolowanej sprawie, uzasadniającej jej wysokość, w kontekście nałożonych wcześniej na skarżącą kar, gdyż wskazane w decyzjach organów obu instancji przesłanki pozostają niewystarczające dla uznania, iż kara 20.000 zł jest w tym przypadku karą adekwatną do stwierdzonych nieprawidłowości. Należy mieć przy tym na względzie dotychczasową praktykę organów Inspekcji Farmaceutycznej w zakresie orzekanych kar pieniężnych, których wysokość najczęściej oscyluje poniżej 20 000 zł, zaś takiej wielkości kary (blisko połowy maksymalnego pułapu) znajdują zastosowanie dla kwalifikowanych przypadków, przy spełnieniu przynajmniej większości kryteriów wskazanych w art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Tymczasem analizowany przypadek naruszenia zakazu reklamy aptek nie można uznać za typowy, w związku z czym wymaga on wszechstronnej (indywidualnej) oceny w ramach realizacji zasady uznaniowości orzekania organów Inspekcji Farmaceutycznej w przedmiocie wysokości nakładanych kar pieniężnych, które to uznanie administracyjne nie może nosić znamion dowolności lecz musi wynikać z jednoznacznie wskazanych przesłanek uzasadniających wysokość nakładanych kar.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 2 ) p.p.s.a. oraz § 2 pkt 4 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm).