Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 64/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Alicja Palus Sędzia WSA - Olga Białek Sędzia WSA - Ireneusz Dukiel /sprawozdawca/ Protokolant - Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. sprawy ze skargi S. K. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 26 listopada 2012 r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 500 /słownie: pięćset/ złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej zwany organem II instancji lub w skrócie DWINB) zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia 26 listopada 2012 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. (dalej zwanego organem I instancji lub w skrócie PINB) nr [...] z dnia 23 sierpnia 2012 r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia międzysąsiedzkiego pomiędzy zlokalizowaną przy ul. M. S.-C. w O. Ś. działką nr [...], a działką nr [...].

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte w związku ze skargą S. K. (dalej zwanego skarżącym) dotyczącą "wybudowania (...) w granicy muru długości 6,5 m i wysokości 2,6 m oraz wybudowania wzdłuż granicy garażu o długości 5 m".

W dniu 28 lipca 2011 r. organ I instancji dokonał kontroli działki nr [...] będącej w posiadaniu H. i E. S., w toku której ustalono, że w tylnej części przedmiotowej działki usytuowane jest w granicy z działką nr [...] ogrodzenie o długości ok. 6 m - w części murowane, a w części z rozciągniętej na stalowych słupkach stalowej siatki, a także i to, że bezpośrednio przy granicy usytuowane jest, niepołączone trwale z gruntem, wiwarium (klatka na ptaki) o konstrukcji drewnianej i wymiarach 5x2 m. Uczestnik E. S. (zwany dalej inwestorem) wyjaśnił, że mur, stanowiący ogrodzenie międzysąsiedzkie, istnieje od zawsze (powstał około 30 lat temu), on dokonał natomiast wyłącznie konserwacji swojej strony muru polegającej na odnowieniu tynku, zaś wysokość muru w najwyższym punkcie to 2,18 m. Z kolei skarżący oświadczył, że inwestor ma zamiar wybudować w granicy działek garaż, dlatego postawił przedmiotowy mur, który podniósł w 2011 r. o 50 cm (do wysokości 2,6 m), kładąc dodatkowe trzy warstwy pustaków.

W dniu 12 października 2011 r. stawił się w inspektoracie powiatowym inwestor, który oświadczył, że sporny mur, usytuowany w granicy działek, stanowi ogrodzenie międzysąsiedzkie od czasu podziału działek w 1990 r. Jesienią 2009 r. wyżej wymieniony dokonał konserwacji ogrodzenia poprzez otynkowanie go na gładko od strony swojej działki, wyrównując jednocześnie istniejące w murze uskoki oraz podnosząc wysokość całego muru o jeden pustak, co spowodowało, że wysokość muru od strony działki nr [...] wynosi teraz 2,18 m. W związku z wykonanymi robotami inwestor nie występował o zgodę żadnego organu.

Organ I instancji decyzją nr [...] z dnia 27 grudnia 2011 r. umorzył postępowanie administracyjne, wszczęte w sprawie robót budowlanych wykonanych na działce nr [...], [...], przy ul. M. S.-C. w O.Ś., uznając je za bezprzedmiotowe.

Na skutek wniesienia przez skarżącego odwołania organ II instancji decyzją nr [...] z dnia 22 lutego 2012 r. uchylił powyższą decyzję poddając w wątpliwość dopuszczalność objęcia jednym postępowaniem wszystkich robót budowlanych, wskazując jednocześnie na naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80 Kpa, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji wyodrębnił poszczególne roboty budowlane wykonywane na działce nr [...] do odrębnych postępowań prowadzonych w sprawie, tj. budowy ogrodzenia międzysąsiedzkiego, wiwarium, utwardzenia terenu oraz budowy garażu.

W prowadzonym postępowaniu w przedmiocie budowy ogrodzenia międzysąsiedzkiego organ I instancji dokonał w dniu 3 kwietnia 2012 r. ponownych oględzin działki nr [...] stwierdzając m.in., że pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] istnieje murowane ogrodzenie międzysąsiedzkie o gr. muru 20 cm, otynkowane od strony działki nr [...], o zmiennej wysokości - wahającej się po stronie działki nr [...] od 150 cm do 220 cm, zaś od strony działki nr [...] od 143 cm do 256 cm.

W dniu 28 maja 2012 r. w inspektoracie powiatowym stawił się pełnomocnik inwestora (syn), który oświadczył, że ogrodzenie między działkami nr [...] i [...] doprowadzone zostało do stanu zgodnego z przepisami, tj. jego wysokość w najwyższym punkcie nie przekracza obecnie 2,20 m.

Podczas przeprowadzonych w dniu 21 czerwca 2012 r. kolejnych oględzinach działki nr [...] organ I instancji ustalił, że sporne ogrodzenie obniżono, demontując jedną warstwę pustaków. Jednocześnie jednak domurowano trzy warstwy pustaków na najniższym odcinku ogrodzenia. W konsekwencji ogrodzenie ma obecnie w najwyższym punkcie wysokość 2,15 m - z obu stron.

W dniu 19 lipca 2012 r. w inspektoracie powiatowym ponownie stawił się pełnomocnik inwestora, który oświadczył, że kilkucentymetrowe zmiany wysokości ogrodzenia mogą wynikać z przesuwania się mas ziemi pod wpływem warunków atmosferycznych, jednocześnie nie wykluczył, iż mogło też dojść do celowego obniżenia terenu działki sąsiedniej, gdyż mur przekracza przepisową wysokość w jednym tylko punkcie (227 cm), a na pozostałych odcinkach odpowiada prawu. Pełnomocnik inwestora oświadczył także, iż teren po stronie działki nr [...] jest utwardzony, ale nie został w efekcie podniesiony, bowiem betonowa kostka została ułożona w miejsce zdjętego wcześniej humusu.

Decyzją z dnia 23 sierpnia 2012 r. PINB, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej jako prawo budowlane lub w skrócie u.p.b.) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia międzysąsiedzkiego pomiędzy działkami nr [...] i nr [...].

Wyjaśniając motywy utrzymanie w mocy powyższej decyzji organ II instancji wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 26 listopada 2012 r., iż w sprawie mamy do czynienia z bezprzedmiotowością wynikającą z faktycznego braku przedmiotu postępowania, gdyż sporne ogrodzenie - zlokalizowane pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], tj. prywatnymi działkami budowlanymi, i nie przekraczające na całej swej długości wysokości 2,20 m - nie mieści się w kategorii ogrodzeń podlegających regulacji prawa budowlanego. Wymaganiem uzyskania stosownej zgody właściwego organu obostrzony jest jedynie zamiar realizacji ogrodzeń w miejscach wymienionych enumeratywnie w art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. Zdaniem DWINB analiza akt rzeczonej sprawy pozwala na bezsporne stwierdzenie, że przedmiotowe ogrodzenie w tym katalogu się nie mieści, co przesądza o niedopuszczalności ingerencji organów nadzoru budowlanego, które nie mogą przekraczać przypisanych im ustawowo kompetencji.

Dalej podniesiono, iż co prawda, jak ustalił organ I instancji w toku przeprowadzonych w dniu 21 czerwca 2012 r. oględzin, obecna wysokość spornego ogrodzenia przekracza ustawowe 2,20 m, osiągając od 2,21 m do 2,27 m, [jednak] tylko na jednym jednak krótkim odcinku, i po jednej tylko stronie, na całej pozostałej długości nie osiągając nawet 2,15 m - po obu stronach.

W ocenie DWINB uznanie przedmiotowego ogrodzenia za podlegające dyspozycji art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. byłoby niezasadnym, mając na uwadze tak nieznaczne przekroczenie dopuszczalnej normy, jak również jego fragmentaryczny charakter oraz rodzaj podłoża po stronie działki nr [...], które jako gruntowe może ulegać okresowym zmianom z uwagi na panujące warunki atmosferyczne.

Organ odwoławczy nawiązując do argumentacji odwołania wyjaśnił na zakończenie, że:

- po pierwsze, organy nadzoru budowlanego zobowiązane są orzekać w oparciu o aktualny stan faktyczny sprawy, dlatego dla oprotestowanego rozstrzygnięcia istotna jest wyłącznie obecna wysokość ogrodzenia, nie zaś podnoszony przez skarżącego fakt, iż w 2011 r. wykonane pomiędzy działkami nr [...] i [...] ogrodzenie było o kilkadziesiąt centymetrów wyższe niż obecnie,

- po drugie, że jak wynika z akt sprawy, skarżący został w sposób prawidłowy zawiadomiony o planowanych na dzień 21 czerwca 2012 r. oględzinach i nic nie stało na przeszkodzie aby stawił się w miejscu oględzin we wskazanym w zawiadomieniu z dnia 30 maja 2012 r. czasie i wziął w nich czynny udział,

- po trzecie, że przedmiot kwestionowanej decyzji ograniczał się wyłącznie do istniejącego pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] ogrodzenia międzysąsiedzkiego, zaś w przedmiocie zlokalizowanego na działce nr [...] wiwarium, jak również w przedmiocie utwardzenia części terenu działki nr [...], organ I instancji wydał odrębne rozstrzygnięcia.

W skardze do tut. Sądu skarżący wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, jako naruszającej prawo, oraz o zasądzenie kosztów postepowania wg norm przepisanych, zarzucił, że organy naruszyły obowiązujące prawo uznając bezpodstawnie i bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, że postawiony w granicy mur o wysokości 256 cm nie jest obiektem budowlanym, a stanowi ogrodzenie międzysąsiedzkie.

W uzasadnieniu skargi w głównej mierze podniesiono, że podane w decyzjach wysokości wybudowanego muru nie odpowiadają prawdzie. Zdaniem skarżącego podwyższony mur o dwie warstwy pustaków znacznie przekracza wysokość 220 cm i nie może być określony jako ogrodzenie międzysąsiedzkie, a wybudowany bez wymaganego zezwolenia stanowi naruszenie prawa.

Zarzucono również nieprawdziwość twierdzenia, że skarżącego nie było w wyznaczonym dniu na wizji lokalnej, gdyż był w tym dniu na swojej posesji i nikt z inspektorów nie przyszedł do niego. Skarżący uważa, iż jeżeli inspektor był w tym dniu po stronie sąsiada to winien również dokonać oględzin z jego strony.

Na zakończenie podniesiono, że ocena stanu faktycznego dokonana przez organ II instancji jest niezgodna ze stanem faktycznym, dlatego też zarzucono niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, jak również pominięcie podnoszonych argumentów, które nie zostały wzięte pod uwagę, co stanowić ma naruszenie przepisów określonych w art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

DWINB w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podając, ze skarżący nie podnosi faktycznie nowych okoliczności w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 217, dalej jako u.p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 u.p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 u.p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Wady, skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia, wskazane są w przepisie art. 145 § 1 u.p.p.s.a. W szczególności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) u.p.p.s.a. sąd uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Natomiast zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a. uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, nie mogły pozostać w obrocie prawnym, ponieważ dotknięte zostały naruszeniami prawa o takim właśnie charakterze, a więc zarówno naruszono prawo materialne, jaki i przepisy postępowania. W tym też zakresie zarzuty skargi są zasadne.

W rozpoznawanej sprawie kontroli Sądu poddana została decyzja DWINB utrzymująca w mocy decyzję PINB o umorzeniu postępowania w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia międzysąsiedzkiego pomiędzy działkami nr [...] i nr [...]. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 105 § 1 k.p.a., zgodnie z którym postępowanie administracyjne, które z jakiejkolwiek przyczyny stanie się bezprzedmiotowe, podlega umorzeniu w drodze decyzji administracyjnej.

Stosownie do art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stanie się bezprzedmiotowe, organ administracji państwowej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jej merytorycznego rozstrzygnięcia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Innymi słowy, sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej ingerencji organu administracyjnego, zaś jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne czy to pozytywne, czy też negatywne, staje się prawnie niedopuszczalne.

W ocenie Sądu brak było podstaw do umorzenia, wszczętego z urzędu, postępowania, zarówno z uwagi na przedwczesność, jak i na wadliwość przyjęcia, iż budowa przedmiotowego ogrodzenia międzysąsiedzkiego nie podlegała reglamentacji administracyjnej.

Przede wszystkim przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. budowa ogrodzeń zwolniona jest z wymogu uzyskania pozwolenia na budowę. Nie można jednak pominąć, iż w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Z przytoczenia powyższych przepisów wynika bezsprzecznie, iż budowa ogrodzeń o wysokości przekraczającej 2,20 m wymaga w każdym wypadku zgłoszenia, niezależnie od usytuowania ogrodzenia.

Wskazać należy także, iż ogrodzenie działki już zabudowanej (w przeciwieństwie do działki niezabudowanej) jest urządzeniem budowlanym, czyli stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 9 u.p.b. urządzeniem technicznym związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Do oceny legalności wykonania urządzeń budowlanych, w tym i oczywiście wzniesienia ogrodzenia zabudowanej działki, należy stosować przepisy art. 50 i art. 51 u.p.b., które mają zastosowanie do każdego innego przypadku robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 u.p.b.

Co również istotne dla sprawy, w orzecznictwie sądowoadministracyjnym powszechnie przyjmuje się, że w przypadku budowy pomiędzy działkami ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z powołanym przepisem decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu (tak zwłaszcza w wyrokach: WSA w Poznaniu z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 67/08, WSA w Opolu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, WSA w Lublinie z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt II SA/Lu 512/11 oraz NSA z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 1735/11, i z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1918/11).

W przedmiotowej sprawie ważny zatem był prawidłowy pomiar wysokości spornego ogrodzenia nie tylko od strony działki inwestora, lecz także od strony działki sąsiedniej, tj. od strony działki skarżącego, przy czym z uwagi na różnicę wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. przesądzające znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wyższą wysokość.

W tym kontekście zauważyć można, iż w toku postępowania administracyjnego inspektorzy organu I instancji trzykrotnie dokonywali pomiarów i za każdym razem były to inne wyniki, co w dużej mierze spowodowane było przeprowadzanymi przez inwestora pracami budowlanymi zmieniającymi "gabaryty" murowanej części ogrodzenia. Rację ma organ odwoławczy mówiąc, że organy nadzoru budowlanego zobowiązane są orzekać w oparciu o aktualny stan faktyczny sprawy, jednakże nie zmienia to zasady, iż takie rozstrzygnięcie musi opierać się na wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego. W ostatnim protokole oględzin z dnia 21 czerwca 2012 r. wskazano różnicę w odczycie wysokości muru po obu jego stronach (trzy miejsca pomiaru: 208/227, 198/221 i 194/204), jak też podano, że w części niższej ogrodzenia domurowano trzy warstwy pustaków "co doprowadziło, iż wysokość tego ogrodzenia w najwyższym miejscu obustronnie ma wysokość 2,15m" (w szkicu nr 1 wrysowano natomiast tylko od strony inwestora wielkości 210 i 214).

Zdaniem Sądu z powyższego protokołu nie wynika w jaki sposób dokonano pomiaru tych wysokości, a zwłaszcza czy przy ustalaniu dolnych punktów pomiarowych uwzględniono ewentualne zmiany ukształtowania terenów bezpośrednio sąsiadujących z konstrukcją przedmiotowego ogrodzenia. Nie może budzić wątpliwości, iż pomiar wysokości ogrodzenia nie może ograniczać się tylko do zmierzenia długości odcinka liczonego od miejsca, w którym konstrukcja ogrodzenia styka się z górnym poziomem gruntu (dół ogrodzenia), do miejsca, w którym znajduje się najwyższy punkt tej konstrukcji (góra ogrodzenia), lecz powinien uwzględniać rzeczywisty poziom terenu, który istniał przed przystąpieniem do budowy fundamentów tego ogrodzenia. Obiektywnym miernikiem jest zawsze odniesienie do poziomu terenu, który można ustalić albo na podstawie porównania z poziomem gruntu na nieruchomościach sąsiednich lub na podstawie dokładniejszych map sytuacyjno- wysokościowych, na których uwidoczniono rzeczywiste rzędne terenu.

Tymczasem w zaskarżonej decyzji, ani w decyzji organu I instancji, nie dokonano żadnych ustaleń w kwestii ewentualnej zmiany ukształtowania wysokościowego terenu, pomimo wyraźnych sygnałów zgłaszanych czy to przez inwestora (celowe obniżenie terenu sąsiedniej działki lub przesuwania się mas ziemi pod wpływem warunków atmosferycznych), czy przez skarżącego (utwardzenie powierzchni gruntu). Nie wyjaśniono zatem czy to inwestor "podniósł" od swojej strony teren, czy też skarżący go "obniżył", w sytuacji, gdy z protokołu oględzin z dnia 21 czerwca 2012 r., będącym głównym oparciem dowodowym zaskarżonych decyzji, jasno wynika, że na pewnym odcinku (nie podano jednak jego długości) wysokość murowanego ogrodzenia mierzona od strony skarżącego przekracza 2,20 m (od 2,21m do 2, 27 m).

Na marginesie tej części rozważań podnieść można wytknąć również niedokładność zapisów powyższego protokołu z oględzin, skoro w zapisie odnoszącym się do "części niższej ogrodzenia", mówi się, że "w najwyższym miejscu obustronnie ma wysokość 2,15m", gdy tymczasem w szkicu pokazuje się tylko wysokości 2,14m i 2,10m (w dodatku ujęte w centymetrach).

Wskazane powyżej uchybienia stanowią w ocenie Sądu naruszenie art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 kpa.

Co do prawa materialnego organy obu instancji nieprawidłowo w kontrolowanym postępowaniu zinterpretowały art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. w kontekście wszczęcia postępowania w trybie w zw. z art. 51 u.p.b. uznając, że przedmiotowe ogrodzenie nie podlega jego dyspozycji z uwagi na nieznaczne przekroczenie dopuszczalnej normy, jak również jego fragmentaryczny charakter oraz rodzaj podłoża po stronie działki nr [...], które jako gruntowe może ulegać okresowym zmianom z uwagi na panujące warunki atmosferyczne.

W tym miejscu stanowczo należy podnieść, iż każde, bez wyjątku, przekroczenie wysokości 2,20 m ogrodzenia pomiędzy działkami wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno- budowlanej z uwagi na bezpieczeństwo konstrukcji dla ludzi imienia. Reguła ta dotyczy w równym stopniu budowy ogrodzenia, którego wysokość przekracza na całej długości ponadnormatywną wysokość, jak też ogrodzenia, którego wysokość tylko odcinkowo przekracza poziom 2,20 m. Niedopełnienie tego obowiązku narusza art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., co w przypadku, gdy mamy do czynienia z ogrodzeniem jako urządzeniem budowlanym, zobowiązuje powiatowy organ nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania na podstawie art. 51 u.p.b.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ w pierwszej kolejności winien ustalić, czy w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany ukształtowania terenu (obniżenie lub podwyższenie), po czym kierując się rzeczywistym poziomem terenu dokonać pomiaru spornego ogrodzenia z obu jego stron, ze szczególnym uwzględnieniem miejsc, które mogą wskazywać na przekroczenie normatywnej wielkości 2,20 m.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) w zw. z art. 135 u.p.p.s.a. orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku.

Orzeczenie w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji oraz zwrotu kosztów postępowania uzasadnia odpowiednio art. 152 i art. 200 u.p.p.s.a.