Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1062/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, decyzje I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 10 § 1, art. 67 § 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 145 § 3, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2005/17 w sprawie ze skargi M. K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] oraz umarza postępowanie administracyjne. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 2005/17 oddalił skargę M. K.na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie prawnym i faktycznym.

W dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosił się M. K.(obywatel Federacji Rosyjskiej) legitymujący się ważnym paszportem wydanym przez władze kraju pochodzenia.

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), odmówił cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP. Organ stwierdził, że nie posiadał on ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku skarżącego o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie mu wjazdu na terytorium RP. Wniesiono o przesłuchanie świadka na okoliczność, tego że przed przekroczeniem granicy cudzoziemiec miał zamiar złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej i w momencie stawienia się na przejściu granicznym taki wniosek złożył, co nie zostało odnotowane przez Straż Graniczną.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ przywołał art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), jak również art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Wskazał, że z chwilą stawienia się cudzoziemca do odprawy granicznej funkcjonariusz dokonuje weryfikacji posiadania przez niego dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu. Z uwagi na fakt, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy, został przekazany na drugą linię kontroli w celu prowadzenia dalszych czynności, w toku których oświadczył, że celem jego podróży jest odnalezienie i udanie się do krewnych, którzy znajdują się gdzieś w Europie. Notatka z tejże czynności została włączona do akt sprawy w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Mając na uwadze to, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i pobytu na tym terytorium oraz to, iż w sprawie nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych, określonych w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w szczególności ta z pkt 2 lit. b) tegoż przepisu, tj. cudzoziemiec nie złożył wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, spełnił on przesłankę z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach i należało odmówić mu wjazdu na granicy. Podkreślił, że dla organu wiążąca w tym przypadku była jedynie wola samego cudzoziemca, wyrażona przez niego w sposób samodzielny, bezpośredni w toku odprawy granicznej. Organ uznał, że w omawianej sprawie nie miał zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, tj. cudzoziemiec nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Stwierdził, że okoliczności spełnienia przez cudzoziemca przesłanek do odmowy wjazdu nie budziły żadnych wątpliwości.

Zdaniem organu nie znajdują potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku.

Dalej wskazano, że organ nie uniemożliwiał stronie realizowania uprawnień wynikających z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, takich jak ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania.

Organ wskazał, iż charakter kontroli na drugiej linii oraz miejsce jej prowadzenia uniemożliwiają dopuszczenie do nich osób trzecich, w tym pełnomocnika. W przypadku, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości, podejmowanie czynności dla zagwarantowania uprawnień procesowych strony prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania. Dodał, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy. Organ zaznaczył, że zarówno pełnomocnictwo jak i wniosek o dopuszczenie pełnomocnika do udziału we wszystkich czynnościach prowadzonych z udziałem cudzoziemca zostały złożone już po zakończeniu postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemcowi.

Za bezzasadny organ uznał zarzut art. 32 k.p.a. Podniósł, że cudzoziemiec nie deklarował podczas czynności kontroli granicznej, zarówno pierwszej, jak i drugiej linii, woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a obowiązujące przepisy nie przewidują czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie kontroli granicznej. Możliwość taka istnieje w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, jednak w niniejszej sprawie – z uwagi na to, że fakt niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości a jego oświadczenia co do celu wjazdu były sformułowane precyzyjnie – nie było konieczne przesłuchanie cudzoziemca w celu ustalenia dodatkowych okoliczności.

Organ wskazał, iż sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu oraz wyniki sprawdzeń dokonanych w dostępnych systemach informatycznych służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych działań podejmowanych wobec cudzoziemca, oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie dokładnego określenia w sposób zindywidualizowany powodów wjazdu cudzoziemca na terytorium RP.

M. K. wniósł skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzucono naruszenie szeregu przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

1. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenia stanu faktycznego, nieprzeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów;

2. art. 67 § 1 i 2 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez brak sporządzenia protokołu z przesłuchania skarżącego i ograniczenie się jedynie do notatki urzędowej z czynności kontroli granicznej drugiej linii;

3. art. 10 § 1 w zw. z art. 81 w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez brak czynnego udziału cudzoziemca i jego pełnomocnika w postępowaniu;

4. art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 roku w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. Dyrektywa Proceduralna, Dz. U. UE L 180/60 z 29.06.2013 r.) poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu pomimo jasnego i dobitnego wyrażenia chęci złożenia osobiście i w miejscu do tego przeznaczonym wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

5. art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen poprzez niewzięcie pod uwagę szczególnych uregulowań dotyczących prawa cudzoziemca do ochrony międzynarodowej;

6. art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez niemożliwienie pełnomocnikowi wglądu w akta przed wydaniem decyzji;

7. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji, że skarżący wnosił o udzielenie ochrony międzynarodowej, niepodanie przyczyn prawnych i faktycznych pominięcia tego wniosku;

8. art. 89 § 1 i 2 oraz art. 136 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, który posiada istotne informacje na temat zamiaru złożenia przez cudzoziemca wniosku o objęcie ochroną międzynarodową;

9. art. art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016, poz. 1836 ze zm.) poprzez uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w Terespolu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2005/17 oddalił skargę.

Sąd wskazał, że jak wynika z notatki służbowej sporządzonej przez funkcjonariusza Straży Granicznej [...] marca 2017 r. skarżący zgłosił się do odprawy, nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży oświadczył, że jedzie do krewnych, którzy znajdują się gdzieś w Europie, chce ich odnaleźć. Sąd przywołał treść art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach i uznał, że w świetle przedstawionego przez skarżącego celu podróży organy miały podstawy do zastosowania w sprawie przesłanki określonej w ust. 2 ww. przepisu.

Sąd wskazał, że czynności prowadzone na drugiej linii kontroli granicznej, co do zasady uznać należy za czynności stricte kontrole, a ich zakres określa wprost art. 34 ustawy. Odprawa graniczna odbywa się w wydzielonych miejscach, do których wstęp mają tylko funkcjonariusz oraz cudzoziemiec, a zatem nie można uznać, że uniemożliwienie osobom trzecim, w tym pełnomocnikom, dostępu do czynności kontrolnych stanowiło istotne naruszenia prawa. Podkreślił, że cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu. W sytuacji, gdy cudzoziemiec ustanowi pełnomocnika do reprezentowania go w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu, przedmiotowa decyzja jest niezwłocznie pełnomocnikowi doręczana, a ponadto pełnomocnik ma zagwarantowaną możliwość zapoznania się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją. Sąd zaznaczył, że skarżący miał zapewnioną możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenia się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienia odwołania czy ustanowienia pełnomocnika.

Za nietrafne Sąd uznał zarówno twierdzenia skarżącego odnośnie do deklarowania przez niego chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak i zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w T., iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. W ocenie Sądu oświadczenie skarżącego, że jedzie odnaleźć krewnych, uzasadniało uznanie przez organy, iż nie zachodzi w sprawie konieczność przeprowadzenia szerszego postępowania wyjaśniającego (art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). W ocenie Sądu okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budziły wątpliwości, wobec czego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 67 k.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zdaniem Sądu wobec braku jakichkolwiek wątpliwości co do niedopuszczalności wjazdu skarżącego na terytorium RP wnioskowane przez niego dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Fakty, których dotyczyły, zostały bowiem wyjaśnione w oparciu o oświadczenia złożone przez stronę w trakcie kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 r. Wskazał, że również nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy byłyby dodatkowe przesłuchania, których domagał się skarżący. Sąd wskazał, że bez znaczenia pozostaje bowiem to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim, czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę, jak również jaką dokumentację od nich otrzymał. Dla organu administracji wiążąca w tym przypadku była jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej.

Sąd wskazał, iż skarżący nie wykazał, aby w toku kontroli granicznej deklarował treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Nie zaistniały przesłanki z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc się do zarzutu uniemożliwienia złożenia skarżącemu wniosku za pośrednictwem Komendanta Straży Granicznej Sąd wskazał, że o przyjęciu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące czynnościom kontroli granicznej prowadzonej wobec cudzoziemca. Skarżący w toku kontroli granicznej nie deklarował treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia takiego wniosku. W takim przypadku nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi przygotowanego wcześniej wzoru wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej nie może stanowić automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

W ocenie Sądu dołączona do skargi dokumentacja również nie daje podstaw do wzruszenia zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że treści tych dokumentów stanowią subiektywną ocenę większości przedstawionych w nich okoliczności i nie dotyczą stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie.

M. K. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości.

Zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości, pomimo iż z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania, jak również z deklaracji zawartej w odwołaniu od decyzji wjazdu, a także z oświadczenia złożonego przez pełnomocnika wobec funkcjonariusza Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r., wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że notatka służbowa stanowi wystarczającą podstawę do wydania decyzji, w sytuacji, gdy w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemca co do deklarowanego przez niego celu wjazdu jako okoliczności mającej istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, w zw. z art. 10, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem nie zapewnił cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału w postępowaniu oraz bezpodstawnie uznał za udowodnioną okoliczność, iż skarżący ubiegał się o wjazd do Polski w celu spotkania z rodziną w Europie, podczas gdy ani on sam, ani jego pełnomocnik nie mieli możliwości wypowiedzenia się co do tej okoliczności;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, w zw. z art. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawne wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32) poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem choć z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący na granicy, jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, organ nie zastosował środka w postaci uchylenia lub niewydania decyzji o odmowie wjazdu.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku, rozpoznanie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji. Ponadto skarżący zwrócił się o skierowanie przez Sąd pytania prejudycjalnego do TSUE w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na sformułowane w skardze kasacyjnej pytania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez plut. SG T. J. dnia [...] marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawca próbował bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu, (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http: //orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja, jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej, nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez plut. SG T. J. na przejściu granicznym w T. dnia [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel Rosji, nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że: "Jedzie do krewnych, którzy znajdują się gdzieś w Europie, chce ich odnaleźć". Tymczasem w piśmie z tej samej daty ustanowiony pełnomocnik oświadczył, że cudzoziemiec chce złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Twierdzenia te powtórzył w odwołaniu od rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Nie bez znaczenia dla oceny powyższych kwestii pozostaje fakt, że pełnomocnictwo zostało udzielone [...] marca 2017 r., a zatem 10 dni przed próbą przekroczenia granicy. W aktach sprawy znajdują się również pochodzące z daty dokonywania próby przekroczenia granicy komunikaty sporządzone przez przedstawicieli organizacji społecznych dotyczących sytuacji na przejściu granicznym w T., w których m.in. podnoszono nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania. Sądowi wiadomo także z urzędu, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. (stosowne pismo z dnia [...] czerwca 2016 r. w aktach postępowania) powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] marca 2017 r.

Te wszystkie okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, że co najmniej przedwcześnie organ administracji oraz Sąd pierwszej instancji uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd nie neguje, iż zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Dowodem w sprawie może być również notatka służbowa. Aby jednak można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec wskazał, iż jedyną przyczyną wjazdu jest chęć odnalezienia krewnych przy jednoczesnym nieposiadaniu przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. Innymi słowy, w sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na teren RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 k.p.a. i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując, okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób nie dawały organom podstawy do poprzestania na sporządzeniu notatki z przebiegu czynności na przejściu granicznym, tym bardziej, że w niniejszej sprawie notatka ta była nader lakoniczna i zawierała niewiele informacji.

Powyższe wady postępowania, wadliwie zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, uzasadniają twierdzenie, że rację ma skarżący kasacyjnie wskazując, iż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Natomiast akta sprawy nie pozwalają w pełni odnieść się do zarzutów związanych z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę urzędnikiem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu decyzji administracyjnej. Z akt sprawy nie wynika bowiem jednoznacznie, w jakiej dacie i w jakich okolicznościach cudzoziemiec ustanowił pełnomocnika. Nie można, co do zasady, odmówić słuszności twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, iż czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy winno odbywać się przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje jednak przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że gros czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przedwczesny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 32 i art. 81 k.p.a. Okoliczności sprawy nie pozwalają bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

Jako przedwczesny uznano również zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkich wyjaśnienie intencji cudzoziemca próbującego przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, rozstrzygnięcia te należało wyeliminować z obrotu prawnego. Jednocześnie, w ocenie Sądu, zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki do umorzenia postępowania administracyjnego. Jak bowiem zostało wielokrotnie podkreślane specyfika postępowania nakazuje, dla ich skuteczności, składanie określonych oświadczeń w momencie przekraczania granicy. Ostateczna odmowa zezwolenia na przekroczenia granicy i jej faktyczne nieprzekroczenie skutkuje uznaniem sprawy za ostatecznie zakończoną nawet w przypadku uchylenia takiej decyzji. Każda kolejna próba przekroczenia granicy może powodować wszczęcie nowego postępowania w tym zakresie. Tym samym, tym bardziej, że wg wiedzy pełnomocnika cudzoziemiec nie przebywa na granicy w oczekiwaniu na wynik sprawy, postępowanie niniejsze należało uznać za bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za częściowo uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz umorzono postępowanie administracyjne. Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.