Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1123/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2 pkt 1 i  art. 145 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant sekretarz sądowy Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W., M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania ukaranych – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. (Nr [...]), nakładającą na obie skarżące strony kary pieniężne w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wyższego stopnia wskazał, że:

1. W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili (w sklepie spożywczym "[...]", przy ul. P. [...] w B.) kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualnie – jednolity tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu urządzenia do gier o nazwie [...] o numerze [...].

2. Przeprowadzony przez kontrolujących funkcjonariuszy eksperyment procesowy pozwolił na stwierdzenie, że urządzenie, o którym mowa, spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

3. Na podstawie art. 89 ustawy hazardowej oraz dokonanych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec stron z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu.

4. W toku postępowania organ włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki telekomunikacji i automatów do gier z przeprowadzonej ekspertyzy skontrolowanego urządzenia, pochodzącą z prowadzonej równolegle sprawy karnej skarbowej.

5. Organ pierwszej instancji, po zakończeniu postępowania, wydał opisaną na wstępie decyzję, ustalając, że gry na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie, organ ten uznał za zasadne ukaranie stron na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

II

Ukarani odwołali się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na przepisy: art. 2 ust. 3; art. 6 ust. 1; art. 89 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim uregulowaniem, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu, ze zgromadzonego w sprawie materiału (zwłaszcza zaś z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na skontrolowanym urządzeniu oraz z opinii rzeczoznawcy z listy biegłych Sądu Okręgowego w C.) wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wobec tego spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ wywiódł, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, gdyż grający uruchamiał urządzenie, ale nie miał żadnego wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, które zatrzymywały się samoczynnie. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gier na skontrolowanym urządzeniu przesądziła odpłatność za grę.

Powołując się na opinię biegłego sądowego w tym zakresie, Dyrektor Izby Celnej zanegował jednocześnie wartość dowodową przedkładanych przez strony opinii prywatnych. W tej konkretnej sprawie, prywatne opinie, na które powołują się strony, nie odnoszą się do bowiem konkretnego automatu, którego dotyczy spór, a jedynie do grupy automatów o wspólnych cechach.

W tym kontekście organ nie zgodził się z zarzutem dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności z sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1 i art. 188 o.p.). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył bowiem potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać gry na nim prowadzone za gry na automatach wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h. (losowy i komercyjny charakter gier). Bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez strony (jako dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nieodniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości.

Według organu odwoławczego, ani opinia biegłego sądowego, ani wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania "elementu losowości"), wskazując na "charakter losowy" gier urządzanych na spornym urządzeniu (stąd, na podstawie art. 2 ust. 5 u.g.h., wywiedziono tezę o charakterze przedstawionych gier). Zarzut w tym zakresie jest więc całkowicie chybiony.

Odnosząc się jednak do podnoszonej kwestii relacji obu określeń, organ podkreślił, że według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu, nawet gdyby oba określenia cechowało istotne rozróżnienie w skutkach dla rozstrzygnięcia, to fakt wskazania przez biegłego, że na automatach dostępne są gry mające charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie wykluczałoby to możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tych automatach dostępne są gry zawierające "element losowości".

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się także z zarzutem niedopuszczalności dwukrotnego karania za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. oraz art. 107 k.k.s.), odwołując się w tym zakresie do wyroku WSA w Krakowie z dnia 15 marca 2012 r. (III SA/Kr 365/11). Podkreślił także uprawnienia wynikające z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Organ wyższego stopnia odniósł się następnie (s. [...]) do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w związku z brakiem notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, uwzględniając w swoich wywodach orzeczenie prejudycjalne tego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni).

Na s. [...] uzasadnienia decyzji Dyrektora Izby Celnej poruszono problem dopuszczalności ustalania charakteru gier na skontrolowanym urządzeniu, w świetle kompetencji Ministra Finansów wynikającej z art. 2 ust. 6-7 u.g.h. Organ skonkludował, iż w takich sytuacjach, z jaką mamy również do czynienia w rozptrywanej sprawie, kiedy same podmioty nie wystąpiły do Ministra o wydanie w tym przedmiocie decyzji (przed podjęciem działalności z wykorzystaniem urządzeń do gier), organy celne uzyskują samodzielną kompetencję do ustalenia, czy gry mają charakter odpowiadający definicjom pomieszczonym w art. 2 ust. 3 lub 2 ust. 5 tej samej ustawy.

W kolejnym fragmencie uzasadnienia (s. [...]) organ odwoławczy szczegółowo uargumentował dlaczego zastosował kary określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a nie sankcje przewidziane w punktach 1 obu ustępów tego artykułu.

Najobszerniejszą część uzasadnienia (s. [...]) stanowią ponowne rozważania organu co do skutków braku notyfikacji art. 89 (i innych przepisów) ustawy hazardowej w zakresie dopuszczalności stosowania tej normy do karania podmiotów urządzających nielegalnie gry hazardowe. W wywodach wykorzystano judykaty Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych, dochodząc do wniosku, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do zastosowania art. 89 u.g.h.

Skoro badany automat odpowiadał kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano sporne urządzenie, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a urządzający gry nie mieli zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. profesjonalny pełnomocnik obu ukaranych stron wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji wydanych w sprawie (ewentualnie o stwierdzenie w całości ich nieważności), a także o zasądzenie kosztów.

Kwestionowanym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. oraz art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej: "o.p.") – poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary mimo braku notyfikacji projektu tej ustawy, zgodnie a art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego (Dz. Urz. UE. L. 98.205.27 ze zm. – powoływanej dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i – w konsekwencji – zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być stosowane jako podstawa do wymierzania kar (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.), a tym samym – prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej (dalej "o.p.");

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h – poprzez skierowanie decyzji poddanej kontroli Sądu do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym, nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. – przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w obu tych przepisach, a w konsekwencji – do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

4. art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5. art. 121 § 2 i art. 124 o.p. – przez niewyjaśnienie stronom przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości stron, z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

6. art. 191 o.p. – przez błędne przyjęcie, że zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji;

7. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p. – przez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dra hab. J.K. z dnia [...] r.;

8. art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 znajduje zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 tej samej ustawy;

9. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i z art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego ("k.k.s.") – przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czy penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

10. art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – przez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem,

szczegółowo argumentując swoje stanowisko w obszernym uzasadnieniu skargi.

IV

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

VI

W związku ze znaczeniem dla rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut niedopuszczalności zastosowania w niej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

VII

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy – w dalszej kolejności, po przesądzeniu zagadnienia omówionego w poprzedniej (VI) części niniejszego uzasadnienia – od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez skarżące strony symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

VIII

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą natomiast – jej losowy charakter.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, iż – wbrew twierdzeniu stron – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez ukarane podmioty (zaoferowane przeciwdowody dotyczyły wszak – ogólnie – pewnego rodzaju urządzeń, a nie tego, konkretnego automatu, który stanowi przedmiot sporu w niniejszej sprawie) – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

IX

W zakresie pozostałych zarzutów skargi:

1. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (nietypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

2. Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 o.p.), zwłaszcza że skarżący – oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) – nie wykazali skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i strony postępowania, a także kwestionowanie przez ukaranych wykładni prawa przeprowadzonej przez organ – tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść stron.

3. W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się także, zarzucanego w skardze, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p., tudzież innych norm postępowania, które wymieniono w skardze. Wbrew bowiem zapatrywaniu skarżących, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych skarżących.

4. Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 o.p., granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez strony. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu stron o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

5. Mimo odmiennego zapatrywania, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 o.p) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty skarżących stron podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne.

Z kolei opiniom sporządzonym na zlecenie ukaranych nie można uznawać za mające charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Abstrahując od tego, trzeba zaznaczyć, że nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów dokonana przez organ odwoławczy charakterystyka tych opinii, w której zaakcentowano, że opinia biegłego sądowego dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokumenty przedstawione przez strony opisują teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w automacie, jednakże z daty o wiele wcześniejszej.

W takim kontekście zarzuty skarżących podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są z gruntu niezasadne.

6. Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Zagadnienie tzw. "podwójnego karania" przesądził zresztą – na niekorzyść skarżących – Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), dopuszczając zastosowanie obu sankcji: kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz ukarania w trybie ustawy karnej skarbowej.

Ponadto, skład Sądu, który rozpoznawał niniejszą sprawę, podziela w Tym zakresie (w pełni) stanowisko i argumentację wyrażoną w uzasadnieniach wcześniejszych wyroków w podobnych sprawach zainicjowanych skargami tej samej spółki, których sygnatury wskazano w VI części niniejszego uzasadnienia.

7. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem w skardze środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżących wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska skarżących o rzekomym niewystąpieniu (w rozpoznawanej sprawie) "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne.

Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o rzekomo "nielegalnych" czynnościach procesowych organu.

Również Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił znaczenie eksperymentu, o którym mowa, w uzasadnieniach także już przywołanych wyroków w dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14 – vide wywody VI części niniejszego uzasadnienia).

X

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.