Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3333/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4. 5, 6;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Sławomir Fularski, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z 11 stycznia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wniósł o rozstrzygnięcie, czy gry urządzane na urządzeniach Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h.").

Z informacji przekazanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie przeprowadzili kontrolę w Barze [...] M. M. w J. przy ul. T. [...]. Ustalono, że w ww. punkcie znajduje się urządzenie wyglądem przypominające automat do gier hazardowych, posiadające monitory z widocznymi na nich obracającymi się bębnami z wizerunkami typowymi dla gier hazardowych, do urządzenia podłączony był kabel internetowy. W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzono grę kontrolną, w wyniku której stwierdzono, iż gra na urządzeniu Money Transfer Kiosk wygląda identycznie jak gra na automacie do gier hazardowych. Występują w niej m.in. obracające się bębny wraz z symbolami typowymi dla gier na automatach (tzw. "owocówki"). Na ekranie widnieją też pola takie jak: win, credit, bet, spin, auto spin oraz gambie, czyli pola typowe dla automatów do gier hazardowych.

Postanowieniem z 12 kwietnia 2013 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie organizowane przez Forum Kancelaria Prawa Finansowego A. G. z siedzibą w W., przy ul. O. [...] lok. [...] (dalej: "Strona" lub "Skarżący"), na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, w Barze [...] M. M. położonym w J., przy ul. T. [...], jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], Minister Finansów - działając na podstawie przepisów art. 216 oraz art. 140 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej także: "O.p.") - wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy do dnia 14 września 2013 r. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że z uwagi na brak możliwości uzyskania badań technicznych spornego automatu, a także z uwagi na skomplikowany charakter sprawy Minister Finansów zobligowany jest wyznaczyć nowy termin załatwienia sprawy.

Dnia 29 sierpnia 2013 r. pełnomocnicy Skarżącego dokonali przeglądu akt sprawy. W dniu 10 września 2013 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo Skarżącego, przy którym przesyłano czternaście dokumentów świadczących (w jego ocenie) o niehazardowym charakterze gier urządzanych na urządzeniu Money Transfer Kiosk. Następnie Skarżący przesłał postanowienie Sądu Okręgowego w K. z [...] września 2013 r. oraz nagranie filmowe mające świadczyć o niehazardowym charakterze gier prowadzonych na urządzeniu Money Transfer Kiosk.

W związku z wnioskami dowodowymi, w których Skarżący wskazał, że prowadzona przez niego działalność podlega ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.), Zastępca Dyrektora Departamentu Podatku Akcyzowanego i Gier Ministerstwa Finansów pismem z dnia 9 grudnia 2013 r. zwrócił się do właściwej w strukturze Ministerstwa jednostki organizacyjnej, tj. Departamentu Rozwoju Rynku Finansowego, celem zasięgnięcia opinii w przedmiotowej kwestii.

Pismem z 10 stycznia 2014 r. Departament Rozwoju Rynku Finansowego wskazał, że działalność prowadzona przez Forum Kancelaria Prawa Finansowego A. G. nie podlega ustawie - Prawo bankowe. W ocenie Departamentu Regulacji Rynku Finansowego "kluczowa wydaje się być informacja, czy "interfejs użytkownika" sam generuje "indeks walutowy oparty na USD" według określonego algorytmu (kamuflując w ten sposób hazardowych charakter usługi), czy też ma zapewniony dostęp do danych rynkowych odzwierciedlających kształtowanie się kursu walutowego w czasie rzeczywistym".

Następnie pismem z dnia 28 lutego 2014 r. Minister Finansów zwrócił się do Dyrektora Izby Celnej w P. z prośbą o informacje czy w sprawie ww. automatu toczy się we właściwości Izby Celnej w P. postępowanie karne skarbowe w sprawie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych, o których mowa w rozdziale 9 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.).

Z odpowiedzi udzielonej 11 marca 2014 r. wynika, że w sprawie ww. automatu prowadzone było postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 110a § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w dniu 18 kwietnia 2012 r., podczas wykonywania czynności kontrolnych w ww. lokalu, automat o nazwie CSANI MONEY TRANSFER został oddany na przechowanie M. M.. Następnie z dniu 2 maja 2012 r., Prokuratura Rejonowa w Jaśle wydała postanowienie o odmowie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy oraz nakazała zwrócić zakwestionowane przedmioty w trakcie zatrzymania. Sądu Rejonowy w J., Wydział [...] Karny, w dniu [...] kwietnia 2013 r. na podstawie art. 17 § 1 pkt. 2 ustawy Kodeks postępowania karnego w zw. z art 113 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, postanowieniem umorzył postępowanie karne skarbowe wobec oskarżonych M. M. i A. G.. Następnie postanowieniem z dnia 17 września 2013 r. Sąd Okręgowy w K., Wydział [...] Karny postanowił utrzymać w mocy zaskarżone przez Urząd Celny w K. postanowienie wydane przez Sąd Rejonowy w J..

Minister Finansów zwrócił się do Dyrektora Izby Celnej w P. z prośbą o informację czy sporne urządzenie znajduje się w posiadaniu Izby Celnej w P., w szczególności czy znajduje się w magazynie w S. (Wydział Likwidacji Towarów Izby Celnej w P.).

Z odpowiedzi udzielonej w dniu 29 kwietnia 2014 r. wynika, że nie jest możliwe ustalenie, czy przedmiotowy automat był zatrzymany podczas kolejnych kontroli przeprowadzonych przez Urząd Celny w K., a tym samym nie jest możliwe uzyskanie badania technicznego przedmiotowego urządzenia.

W związku z powyższym, Minister Finansów zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w K. o przekazanie zebranej w toku prowadzonego przez Urząd Celny w K. postępowania karnego skarbowego, dokumentacji mogącej wskazywać na charakter gier urządzanych na ww. automacie (np. opinie biegłego sądowego, przesłuchania świadków, protokół oględzin automatu itp.).

W odpowiedzi Naczelnik Urzędu Celnego w K. przesłał dokumentację zebraną w toku prowadzonego przez Urząd Celny w K. postępowania karnego skarbowego.

Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. Strona przesłała "Stanowisko ws. zebranego materiału dowodowego".

Pismem z dnia 25 czerwca 2014 r. Minister Finansów zwrócił się z prośbą do Prokuratury Apelacyjnej w R. z prośbą o przesłanie materiałów mogących świadczyć o charakterze gier urządzanych na urządzeniu Money Transfer Kiosk.

W dniu 3 lipca 2014 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo z Prokuratury Apelacyjnej w R., którym Prokuratura Apelacyjna przesłała materiały wskazujące na charakter gier urządzanych na ww. urządzeniu.

W związku z powyższym, Minister Finansów ponownie poinformował o prawie wynikającym z art. 200 § 1 O.p. Pełnomocnik Skarżącego skorzystał z tego prawa. Pismem z dnia 26 września 2014 r. Strona ustosunkowała się do zebranego materiału dowodowego w sprawie.

Następnie Minister Finansów, po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego, decyzją z dnia [...] października 2014 r. rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk w Barze [...] M. M. położonym w J. przy ul. T. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu Minister Finansów wskazał, iż stosownie do art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h."). minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Organ administracji zaznaczył, że zgodnie art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Dalej organ I instancji podkreślił, iż z okolicznościach niniejszej sprawy wynika, że urządzenie Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, zostało zwrócone Stronie w dniu 15 maja 2012 r. w związku z faktem odmowy zatwierdzenia zatrzymania rzeczy przez Prokuraturę Rejonową w J. postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. (sygn. akt: [...]). Ponadto z informacji przekazanych w piśmie z dnia 29 kwietnia 2014 r. przez Dyrektora Izby Celnej w P. wynika, że ww. urządzenie nie posiadało żadnych numerów identyfikacyjnych ani oznaczeń. Brak możliwości zidentyfikowania zwróconego Stronie urządzenia stanowił przeszkodę do uzyskania opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h. Bowiem organ nie miałby pewności, że przedstawione do badania urządzenia byłoby tożsame z urządzeniem zatrzymanym w momencie kontroli.

Wobec powyższego w rozpatrywanej sprawie Minister Finansów dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym dokumentów z postępowania karnego skarbowego uznając, że mogą one przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, gdyż są wystarczające do wydania rozstrzygnięcia, co do charakteru gier prowadzonych na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk.

Organ administracji wskazał, że przy wydawaniu rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie mają dokumenty z postępowania karnego skarbowego przekazane pismem z 5 czerwca 2014 r. przez Urząd Celny w K., gdyż - mając na uwadze fakt, że brak jest możliwości zidentyfikowania urządzenia co uniemożliwia uzyskanie opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h. - są one jedynym bezpośrednim dowodem opisującym działanie urządzenia Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, który znajdował się w Barze [...] M. M. położonym w Jaśle, przy ul. T. [...].

Następnie Minister Finansów zaznaczył, że z protokołu kontroli wynika, że w dniu 18 kwietnia 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w Barze [...] M. M. w J. przy ul. T. [...]. W lokalu stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, należące do Forum Kancelaria Prawa Finansowego A. G..

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zdaniem organu I instancji nie ulega wątpliwości - czego nie kwestionuje także Strona - że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym. Kluczowe dla sprawy jest rozstrzygnięcie czy gra zawiera w sobie pozostałe dwa elementu tj. czy jest to gra o wygrane pieniężne i czy gra zawiera element losowości.

Odnosząc się do wygranej pieniężnej organ I instancji wskazał, że z przeprowadzonej kontroli jasno wynika, że w trakcie rozgrywania gry na urządzeniu Money Transfer Kiosk możliwe jest uzyskiwanie wygranych pieniężnych.

Odnosząc się do elementu losowości Minister Finansów wskazał, iż w protokołach przesłuchań świadków wielokrotnie jest mowa o rozgrywaniu gier na ww. urządzeniu. Ponadto, z protokołu przesłuchania świadka M. B. oraz protokołu przesłuchania świadka R. Z. wynika, że "w trakcie wykonywanych czynności przy urządzeniu znajdował się gracz, który prowadził gry. Na monitorze widoczne były obracające się bębny wraz z symbolami typowymi dla gier na automatach do gier hazardowych. Na górnym monitorze wyświetlany był wykres. Po zakończeniu gry przez mężczyznę funkcjonariusze niezwłocznie przystąpili do przeprowadzenia gry kontrolnej, ze względu na fakt iż urządzenie było podłączone do internetu istniała uzasadniona obawa, odłączenia automatu". Co więcej z protokołu przesłuchania świadka R. D. wynika jednoznacznie, że "gra polega na naciśnięciu klawisza, następnie symbole na ekranie zaczynają się obracać, a po chwili zatrzymują się. Jeśli ułożą się w jakiś konkretny układ, występuje wygrana, której wysokość zależna jest od rodzaju symboli i ich ilości".

Minister Finansów zaznaczył iż z dokumentów zgromadzonych w sprawie nie wynika aby ktokolwiek miał świadomość co i w jaki sposób wpływa na taki, a nie inny układ symboli na przedmiotowym urządzeniu. Co więcej, analiza wszelkich czynników, które składają się na wynik gry nie jest możliwa w przypadku opcji których "życie" trwa jedną sekundę. Tym samym, należy uznać, że w normalnych warunkach gra na przedmiotowym urządzeniu sprowadza się do naciśnięcia białego nieopisanego klawisza i oczekiwania na ewentualna wygraną, gdyż niemożliwa jest analiza cyklu, życia opcji w przeciągu jednej sekundy.

W związku z powyższym Minister Finansów stwierdził, że został spełniona także trzecia przesłanka uznania gry za grę na automatach tj. gra zawiera element losowości. Tym samym grę na przedmiotowym urządzeniu należy uznać za grę na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu, nadesłane w toku postępowania materiały w postaci postanowień sądów powszechnych i prokuratury nie dotyczą spornego urządzenia. Ww. materiały przedkładane przez Stronę nie znajdują zastosowania do niniejszej sprawy gdyż nie zawierają opisu gier prowadzonych na automatach Money Transfer Kiosk ani też nie wskazują na charakter takich gier.

Odnosząc się do Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w B. - dotyczącej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej m.in. podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych organ I instancji wskazał, że Dyrektor Izby Skarbowej w B. nie rozstrzygał o charakterze prowadzonej działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, a jedynie dokonał interpretacji przepisów prawa podatkowego odnośnie hipotetycznego stanu faktycznego. Ponadto działalność opisana we wniosku o interpretację indywidualną nie znajduje odzwierciedlenia w zasadach funkcjonowania automatu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, który znajdował się w Barze [...] M. M. położonym w J., przy ul. T. [...], a którego działanie opisane i udokumentowane nagraniem filmowym zostało przesłane przez Naczelnika Urzędu Celnego w K..

Minister Finansów uznał również, że opinie przedkładane przez Stronę nie wskazują na charakter gier rozgrywanych na przedmiotowym urządzeniu. W związku z tym nie mogą znaleźć zastosowania do tego postępowania. Niezależnie od powyższego w opinii Ministra Finansów opinie S. S. oraz W. Z. (ekspertów w dziedzinie obrotu instrumentami finansowymi) w sposób klarowny tłumaczą funkcjonowanie terminali CSANI Money Transfer Kiosk.

Odnosząc się z kolei do postanowienia Sądu Rejonowego w J. organ zaznaczył, że wydane one zostało w przedmiocie umorzenia postępowania karnego skarbowego wobec oskarżonych M. M. i A. G. o czyn stanowiący przestępstwo skarbowe z art. 110a § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy. Tym samym organ I instancji wskazał, że Sąd nie rozstrzygał o charakterze gier urządzanych na przedmiotowym automacie.

W kwestii przesłanych interpelacji poselskich i odpowiedzi na nie organ uznał, że nie dotyczą przedmiotu postępowania którym jest rozstrzygnięcie czy przedsięwzięcie organizowane przez Forum Kancelaria Prawa Finansowego A. G. z siedzibą w W., przy ul. O. [...] lok. [...] na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk w Barze [...] M. M. położonym w J. przy ul. T. [...] jest grą losową zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy ó grach hazardowych.

Odnosząc się zaś do przesłanego przez Stronę "stanowiska w sprawie zebranego materiału dowodowego" i formułowanych tam zarzutów pod kątem materiałów przesłanych przez Prokuraturę Apelacyjną w R. Minister Finansów stwierdził, że zgodnie z art. 181 O.p. "dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe". Tym samym, nie ma wątpliwości, że ww. materiałom należy przypisać walor dowodowy.

Pismem z dnia 4 lutego 2015 r. Skarżący wniósł odwołanie od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 r. zaskarżając ją w całości i zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. przepisu art. 122, art. 180, art. 187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h.;

2. przepisu art. 188 w zw. z art. 187 O.p.;

3. przepisu art. 121 § 2, art. 124 i art. 187 § 1 O.p.;

4. przepisu art. 187 w zw. z art. 181 O.p.;

5. przepisu art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego;

6. przepisu art. 121 § O.p.

Celem wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu: z przesłuchania prof. H. D.; z przesłuchania W. Z., z przesłuchania biegłego Z. S. oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań urzędników celnych.

W konsekwencji powyższego Strona wniosła o przeprowadzenie rozprawy celem umożliwienia skierowania pytań do podmiotów sporządzających opinię w niniejszej sprawie oraz na podstawie art. 226 § 1 O.p. o zamianę zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia 28 października 2014 r. poprzez uznanie, że działania prowadzone na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk nie stanowią gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Strona, reprezentowana przez pełnomocnika, po zapoznaniu się z zebranym przez organ odwoławczy materiałem dowodowym, pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. wniosła o uwzględnienie jako dowodów następujących dokumentów: protokołu z dnia 15 marca 2014 r. przesłuchania jako świadka P. S., w toku postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w R. (sygn. [...]); odpowiedzi na interpelację poselską posła na Sejm RP, M. P. z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...]; odpowiedzi na interpelację poselską posła na Sejm RP; L. K. z dnia [...] marca 2015 r., nr [...].

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk w Barze [...] M. M. położonym w J. przy ul. T. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przytoczył treść przepisów u.g.h. mających zastosowanie przy jego wydaniu. I tak - powołując się na treść art. art. 2 ust 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Przepis art. 8 u.g.h. stanowi z kolei iż, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3 art. 2 u.g.h.).

Jednocześnie przepis art. 2 ust 7 ww. ustawy stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Następnie powołując się na dokumenty z postępowania karnego skarbowego przekazane pismem z 5 czerwca 2014 r. przez Urząd Celny w K. organ stwierdził, że bez wątpienia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że automat Money Transfer Kiosk jest urządzeniem elektronicznym, tak więc został spełniony jeden z warunków wynikających z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Odnosząc się do drugiej przesłanki określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. czy jest to gra o wygrane pieniężne należy wskazać, że z przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli wynika, że w trakcie rozgrywania gry na urządzeniu Money Transfer Kiosk możliwe jest uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Z kolei analizując wystąpienie trzeciej przesłanki tj. elementu losowości w przedmiotowej sprawie Minister Finansów podtrzymuje argumentację przedstawioną w decyzji I instancji odnośnie losowego charakteru przeprowadzanych gier na automacie Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., Minister Finansów uważa przedmiotowy zarzut za bezzasadny.

Minister Finansów stwierdził, iż w toku prowadzonego postępowania organ I instancji w sposób dokładny wyjaśniał wszystkie okoliczności sprawy, zbierał materiał dowodowy, z którym Strona się zapoznała w dniu 1 lipca 2014 r. oraz w dniu 19 września 2014 r. W decyzji rozstrzygającej, że gry prowadzone na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk w Barze [...] M. M. położonym w J. przy ul. T. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, organ wziął pod uwagę zarówno zgromadzone dowody jak i dotychczasowe doświadczenie w sprawach rozstrzygania o charakterze gier. Jednocześnie należy zauważyć, że automat Money Transfer Kiosk został zwrócony Stronie, jednakże Strona w toku prowadzonego postępowania nie przedstawiła badań technicznych przedmiotowego automatu.

Minister Finansów nie zgodził się ze Skarżącym, iż doszło do naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h. Organ II instancji zauważył, że stosownie do treści ww. przepisu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Przepis art. 23b ww. ustawy, ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany", zgodnie z art. 23a ustawy automat lub urządzenie do gier nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Natomiast urządzenie Money Transfer Kiosk nigdy nie zostało zarejestrowane i dopuszczone do eksploatacji oraz użytkowania na terytorium Polski zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 23b u.g.h. również należy uznać za bezzasadny.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 121 § 2, art. 124 i art. 187 § 1 O.p. poprzez nie przeprowadzenie dowodu z materiału zebranego w postępowaniu karnym organ odwoławczy zauważył, że postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne, są postępowaniami całkowicie od siebie odrębnymi, różne są też ich cele. Postępowanie karne sprowadza się, bowiem przede wszystkim do przypisania odpowiedzialności karnej za popełnienie przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego sprawcy czynu zabronionego, a postępowanie prowadzone w oparciu o art. 2 ust. 6 u.g.h. ma na celu rozstrzygnięcie, co do charakteru gier prowadzonych na konkretnym automacie.

Ponadto rozstrzygając w przedmiotowej sprawie o charakterze gier na automacie Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, należącym do Forum Kancelaria Prawa Finansowego A. G. Minister Finansów w prowadzonym postępowaniu wziął pod uwagę całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jak również dowody przedstawione przez Stronę w trakcie postępowania.

Odnośnie naruszenia art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego polegającego na przyjęciu, że zatrzymany terminal internetowy podlega ustawie o grach hazardowych Minister Finansów uznał, iż w przedmiotowej sprawie wydał decyzję rozstrzygającą o charakterze gier na automacie Money Transfer Kiosk w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Kompetencja Ministra Finansów unormowana w art. 2 ust. 6 ww. ustawy dotyczy tylko i wyłącznie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie posiada cechy gry hazardowej (gry losowej, zakładu wzajemnego, gry na automacie), o której mowa w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Postępowanie prowadzone zarówno przez organ I jak i II instancji wykazało, że gry prowadzone na Money Transfer Kiosk na platformie CSANI spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dlatego też zarzut ten należy uznać za bezzasadny.

W ocenie organu odwoławczego bezpodstawne są także zarzuty Skarżącego jakoby zaskarżona decyzja pozbawiona była wnikliwego i logicznego uzasadnienia, co miałoby uniemożliwiać kontrolę jej prawidłowości. Podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia Minister Finansów przedstawił zarówno podstawy prawne jak i faktyczne, które posłużyły mu do podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, czyniąc tym samym zadość przepisowi art. 210 § 4 O.p. W sposób jasny i zrozumiały wyjaśnił na podstawie, jakich dowodów doszedł do przekonania, że gry prowadzone na ww. automacie są grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Reasumując, Minister Finansów stwierdził, iż zarzuty przedstawione przez Stronę w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wydając decyzję z dnia 28 października 2014 r. Minister Finansów działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje. Powyższa decyzja wydana została również bez naruszenia powołanych w przez Stronę w odwołaniu przepisów. Tym samym organ odwoławczy, po rozpatrzeniu odwołania nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W skardze na powyższą decyzję Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji w całości. Uzasadniając ten wniosek Strona podniosła zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik postępowania polegające na obrazie przez organy podatkowe przepisów art. 122 oraz art. 188 O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania, tj. prof. H. D. (biegły sądowy), W. Z., Z. S. (biegły sądowy) oraz przesłuchania urzędników celnych, podczas gdy dowody te miały zostać przeprowadzone na okoliczności przeciwne wobec dotychczasowych ustaleń organu, a tym samym wykazać odmienne twierdzenia strony co do charakteru urządzenia Money Transfer Kiosk. Ustalenia te miały fundamentalne znaczenie dla poznania prawdy obiektywnej w przedmiotowej sprawie tj. ostatecznego ustaleniu charakteru urządzenia Money Transfer Kiosk. Przesłuchanie ww. świadków stanowiłoby realizacje zasady bezpośredniości postępowania, dodatkowo za powyższym przemawia skomplikowany charakter sprawy tj. kwalifikacja urządzenia jako służącego do zawierania krótkoterminowych transakcji finansowych.

Jeżeli Sąd uzna, iż nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji, Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Podniesiono zarzuty naruszenia:

- naruszenie art. 191 w zw. z art. 187 O.p. poprzez dokonanie oceny charakteru urządzenia opartej jedynie na częściowo zgromadzonym materialne dowodowym tj. pominięcie przez organ w sposób całkowity dokumentów wskazanych w skardze wskazujących na niehazardowy charakter urządzeń a w szczególności nie zbadanie treści tych dokumentów w kontekście pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

- art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego tj. oparcie całej merytoryki sprawy a w konsekwencji jej rozstrzygnięcia jedynie na lakonicznym, niepełnym i pobieżnym wyniku eksperymentu, który dodatkowo został przeprowadzony bez uprzedniego zapoznania się z instrukcją zatrzymanego urządzenia. Ponadto, brak jest dowodu w sprawie świadczącego o wiedzy i doświadczeniu urzędników przeprowadzających eksperyment. Znajduje to potwierdzenie w wyroku sądu karnego, który umorzył postępowanie w sprawie (prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia [...] września 2013 r., sygn. akt: [...]). Organ nadto, nie poddaje analizie i nie wyjaśnia poszczególnych sekund filmu oraz płynących z tego wniosków, a jedynie na podstawie wysoce ogólnej analizy przebiegu rzekomej gry, wskazuje na hazardowy charakter urządzenia;

- naruszenie art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie biegłego z zakresu instrumentów finansowych, w tym krótkoterminowych opcji walutowych i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier;

- naruszenie art. 197 § 1 w zw. z art. 180 § 1 O.p. poprzez niepowołanie przez organ biegłego sądowego z zakresu instrumentów finansowych, w tym krótkoterminowych opcji walutowych a także biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gry, co skutkuje brakiem dążenia przez organ do całkowitego zgromadzenia materiału dowodowego oraz poznania prawdy obiektywnej w przedmiotowej sprawie, w szczególności, iż Skarżący podnosił okoliczność podlegania urządzenia pod art. 7a Prawa bankowego i na tę okoliczność przedstawił liczne opinie prawne, opinie biegłych oraz stanowisko Ministerstwa Finansów kwalifikujące przedsięwzięcie jako krótkoterminowe instrumenty finansowe;

- naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 u.g.h. i art. 23 ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o charakterze urządzenia oraz nie dokonanie koniecznych badań sprawdzających, tj. nie przeprowadzenie badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, w tym miejscu wskazać należy, iż funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. - taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. W konsekwencji tylko jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dane urządzenie spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na zeznaniach świadków i eksperymencie było wadliwe (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt: II GSK 1440/12);

- art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą. Organ wskazuje, iż "brak możliwości zidentyfikowania zwróconego Stronie urządzenia stanowi przeszkodę do uzyskania opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h. Bowiem (...) organ nie miałby pewności, że przedstawione do badania urządzenie byłoby tożsame z urządzeniem zatrzymanym w momencie kontroli". Tymczasem funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne, których przebieg opisany został w protokole kontroli oraz utrwalony na płycie CD. W związku z powyższym organ miał możliwość przestawić jednostce badającej utrwalony eksperyment do uzyskania opinii. W tym miejscu należy powołać się na stanowisko wyrażone w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt: III SA/Kr 1404/12 zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest wiążąca w postępowaniu prowadzonym przez organy podatkowe. Organy podatkowe, ani biegły sądowy nie są upoważnione do dokonywania ustaleń w tym zakresie";

- art. 123 § 1, art. 200a § 1 ust. 1, art. 200d § 1 O.p. przez pominięcie kluczowych dowodów z przesłuchania zgłoszonych przez stronę świadków (prof. H. D. (biegły sądowy), W. Z., Z. S. (biegły sądowy) oraz z zeznań urzędników celnych) oraz nieprzeprowadzenie rozprawy z udziałem strony, bez umożliwienia jej zadawania pytań świadkom i wypowiadania się w tej kwestii, co spowodowało naruszenie zasady bezpośredniości oraz w sposób faktyczny istotnie ograniczyło prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu;

- naruszenie art. 180 O.p. w zw. z art. 187 i 188 O.p. poprzez odmowę dopuszczenia do sprawy jako dowodu przesłuchania świadków, tj. prof. H. D. (biegły sądowy), W. Z., Z. S. (biegły sądowy) oraz z zeznań urzędników celnych świadczących o niehazardowym charakterze urządzeń, które miały znaczenie dla sprawy oraz braku dążenia przez organ do całkowitego zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego, podczas gdy dowody ten miały zostać przeprowadzone na okoliczności przeciwne wobec dotychczasowych ustaleń organu, a tym samym wykazać odmienne twierdzenia strony co do charakteru urządzenia Money Transfer Kiosk. Ustalenia te miały fundamentalne znaczenie dla poznania prawdy obiektywnej w przedmiotowej sprawie tj. ostatecznego ustalenia charakteru urządzenia Money Transfer Kiosk;

- art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na nieuwzględnieniu dowodu z dokumentu w postaci Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w B. z up. Ministra Finansów, z dnia 5 lipca 2011 r. wraz z wnioskiem inicjującym, którą odrzucono stwierdzając, że rozstrzyga tylko co do przepisów podatkowych, podczas gdy wiążący charakter ustaleń w zakresie samej kwalifikacji prawnej platformy CSANI potwierdza orzecznictwo administracyjne. W wyroku NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 27/12) czytamy "Interpretacji w rozumieniu rozdziału la działu II Ordynacji podatkowej podlegać będą wszystkie przepisy konkretną normę podatkową tworzące, w tym przepisy niepodatkowe, ocena możliwości stosowania i wykładnia których są niezbędne dla zinterpretowania normy prawnopodatkowej";

- art. 122 O.p. poprzez przyjęcie jako przedmiot postępowania konieczność zbadania samego urządzenia Money Transfer Kiosk, podczas gdy jest ono tylko narzędziem obsługującym platformę inwestycyjną działającą on-line. Powyższe doprowadziło w konsekwencji do przyjęcia niewłaściwej optyki w toku sprawy i pominięcia wszelkich istotnych dowodów dotyczących samej platformy inwestycyjnej. Samo urządzenie jest zaś w swej funkcjonalności zwyczajnym komputerem typu PC, wyposażonym we wpłacarkę i wypłacarkę pieniędzy, drukarkę paragonów i ekran dotykowy. Z tego względu wbrew twierdzeniom organu opinie prawne, opinie biegłych i interpretacje znajdują pełne zastosowanie także do przedmiotowego urządzenia, gdyż działa w oparciu o tę samą platformę inwestycyjną;

- art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymany terminal internetowy podlega ustawie o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej. Dodatkowo obecne wyłączenie terminowych operacji finansowych spod przepisów ustawy o grach hazardowych dotyczących gier i zakładów wzajemnych określa niehazardowy charakter zatrzymanego urządzenia. Powołując się na art. 7a Prawa Bankowego wskazać należy, iż przepis ten wyłącza stosowanie ustawy o grach hazardowych do terminowych instrumentów finansowych jakimi są opcje walutowe, które są pochodnymi instrumentami finansowymi.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W złożonym na rozprawie piśmie procesowym wraz z załącznikami, Skarżący przedstawił dodatkową argumentację potwierdzającą twierdzenia, iż sporne urządzenie ma charakter niehazardowy.

Sąd na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. oddalił wnioski dowodowe Skarżącego w postaci dokumentów stanowiących załącznik do skargi na podstawie art. 106 § 3 (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 lipca 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2012r. p 270 ze zm. - dalej "p.p.s.a.").

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, p 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czynność bądź będzie akt z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania powyższych rozstrzygnięć.

Ponadto, co wymaga podkreślenia Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 lipca 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2012r. p 270 ze zm. - dalej "p.p.s.a.").

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Ministra Finansów oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikającej z powyższych przepisów. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i Sąd w składzie orzekającym w pełni je podziela.

Natomiast zdaniem Skarżącego błąd organu co do prawa, polega przede wszystkim na tym, że zastosowano błędnie ustawę o grach hazardowych, przy jednoczesnym pominięciu ustawy Prawo Bankowe. Bowiem zawarty w tej ostatniej art. 7a stanowi zaś wprost, iż do "terminowych operacji finansowych (czyli również kontraktów opcyjnych), nie stosuje się przepisów o grach hazardowych".

Skarżący podnosi również, iż ocena charakteru spornego urządzenia przekraczała kompetencje funkcjonariuszy celnych ponieważ funkcjonariusze celni nie specjalizują się w transakcjach giełdowych, obrocie instrumentami finansowymi, czy tak zaawansowanymi instrumentami pochodnymi, jakimi są opcje oparte o instrument bazowy, w postaci indeksu walutowego czy kursów walutowych.

Ustosunkowując się do argumentacji Strony odnośnie naruszenia prawa przez organ Sąd zauważa, iż na gruncie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych należy wyróżnić dwa obszary, w których następuje interwencja państwa wyrażająca się w formie zakazów i nakazów.

Przede wszystkim należy wskazać na akt prawny rangi kodeksowej, na ustawę Kodeks wykroczeń (Dz. U. 2013 poz. 482 ze zm.), który to akt prawny w art. 128 § 1 stanowi, iż "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny". Natomiast w § 2 stanowi, iż "Pieniądze i inne przedmioty służące do gry podlegają przepadkowi, choćby nie stanowiły własności sprawcy".

Podkreślono w literaturze, że ustawowy katalog gier hazardowych wyznaczający zakres hazardu reglamentowanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wydaje się bezwzględnie zamknięty. W zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 Kodeksu wykroczeń, przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz nie jest ona sprzężona obecnie z żadną normą sankcjonowaną spoza Kodeksu wykroczeń, z której wynikałby zakaz prowadzenia działalności hazardowej w zakresie niepodlegającym ograniczeniom wynikającym z ustawy o grach hazardowych (L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, PiP 2013, z. 4).

W obszarze hazardu reglamentowanego przez państwo regulacją prawną w założeniu ustawodawcy mającą kompleksowo regulować kwestie związane z uprawianiem hazardu dozwolonego przez prawo jest ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (Art. 1 u.g.h.).

Zgodnie zaś ze wspomnianym powyżej art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Sądu należy stwierdzić, iż Minister Finansów po analizie opisu gry był uprawniony do uznania, iż gry na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk w Barze [...] M. M. położonym w J. przy ul. T. [...] dotyczą gry na automacie.

Sąd zauważa, iż z opisu gier zawartych w aktach sprawy i nie kwestionowanych na żadnym etapie postępowania przed organem przez Skarżącego wynika, że gra na urządzeniu CSANI MONEY TRANSFERS bez numeru, obudowa koloru czarnego miała następujące cechy:

- na środku pulpitu sterowniczego urządzeniu CSANI MONEY TRANSFERS był wrzutnik monet, a poniżej po prawej stronie podświetlany akceptor banknotów. Na przedniej ściance pulpitu sterującego znajduje się jeden biały nieopisany przycisk. Poniżej za szybą z pleksi podświetlana reklama z symbolami banknotów dolarowych, napisem CSANI money transfers oraz naklejka koloru czarnego z zapisami min, że gra dozwolona dla osób powyżej 18 roku życia, informacje o wypłacie wygranych oraz informacja, że szczegółowy regulamin gry znajduje się u obsługi lokalu. Po prawej stronie znajduje się wyjście na wydruki. Poniżej znajduje się kuweta -rynienka do wypłaty wygranych. Poniżej kuwety znajduje się podstawa automatu na której znajduje się jeden zamek. Na lewej ścianie automatu brak jakichkolwiek napisów, otworów itp. Na prawej ścianie automatu (od strony grającego) znajduje się rygiel i jeden zamek oraz jeden przycisk. Na tylnej ściance w górnej części znajdują się otwory wentylacyjne, gniazdo zasilające oraz otwór przez który wprowadzony jest kabel internetowy. Automat nosi ślady normalnego użytkowania (protokół z czynności kontrolnych zawierający opis gry kontrolnej przeprowadzonej w dniu 18 kwietnia 2012 r. w Barze [...] M. M. w J. przy ul. T. [...] na urządzeniu CSANI Money Transfers);

- "naciskając klawisz biały nieopisany automat rozegrał jedną grę i uzyskano wygrywający układ symboli. W polu "win" otrzymano 4,50. Naciśnięto "biały nieopisany" klawisz i 3 pkt z pola "win" zostało przelane do pola "credit" i wartość tego pola wynosi 25. Ustawiono wartość pola "bet" na 10 i naciskając dotykowy "biały nieopisany" klawisz rozegrano jedną grę nie uzyskując wygrywającego układu symboli. Pole "credit" przyjęło wartość - 15. Naciskając klawisz "bet" można zmienić wartość tego pola kolejno na 0,50, 1, 2, 5, 10, i 0,50. Naciśnięto dotykowy klawisz "auto spin" i automat rozegrał jedną grę. Uzyskano wygrywający układ symboli i w polu "win" widnieje cyfra 1. Pojawiły się pola "gambie" oraz "collect". Pole "credit" 14,50. Naciśnięto dotykowy klawisz "auto spin" lecz automat nie reaguje. Naciśnięto "biały nieopisany" klawisz i 1 pkt z pola "win" zostało przelane do pola "credit" i wartość tego pola wynosi 15,50. Przy pomocy dotykowego klawisza "exit" powrócono do panelu dostępnych gier a następnie automat przeszedł do kolejnej gry. Kolejny raz naciśnięto "exit" i automat powrócił do panelu dostępnych gier. Pojawiły się pola z zapisami "wypłać 15 PLN". Naciśnięto to pole i automat wypłacił do rynienki 15 PLN w postaci trzech monet pięciozłotowych. Na monitorze widnieje napis 0,50 PLN. Na tym eksperyment zakończono (ww. protokół z czynności kontrolnych zawierający opis gry kontrolnej przeprowadzonej w dniu 18 kwietnia 2012 r.).

- w trakcie wykonywanych czynności przy urządzeniu znajdował się gracz, który prowadził gry. Na monitorze widoczne były obracające się bębny wraz z symbolami typowymi dla gier na automatach do gier hazardowych. Na górnym monitorze wyświetlany był wykres (protokół z przesłuchania świadka M. B. zatrudnionego w Urzędzie Celnym w K. w Referacie Dozoru z dnia 24 września 2012 r.);

- "Automat znajdujący się w tym lokalu sam wypłaca wygrane. Nie raz słyszałam odgłos wypadających monet z automatu. Nie pamiętam od kiedy automat ten znajduje się w lokalu (protokół z przesłuchania świadka J. T. zatrudnionej w barze "[...]" z dnia 18 kwietnia 2012 r.);

- "Dnia 18-04-2012 r. przyszedłem do Baru "[...]" napić się piwa. Przy okazji wrzuciłem dwadzieścia złotych do automatu znajdującego się w tym lokalu. Nie potrafię powiedzieć od kiedy dokładnie ten automat znajduje się w tym lokalu, na pewno od jednego miesiąca, być może, że dłużej. Ja bywam dwa, trzy razy w tygodniu, zdarza się czasem, że przez tydzień w ogóle nie przychodzę. Dzisiaj po wrzuceniu dwudziestu złotych uzyskałem wygrana pięćdziesiąt złotych, które wybrałem. Automat wypłaca wygraną w monetach pięciozłotowych. Jednak później przegrałem całą wygraną, wrzucając stopniowo uzyskane pięciozłotówki. Automat ten posiada około 6-7 gier, grywam na różnych grach. Po wrzuceniu 5 złotych uzyskuje się 5 punktów. Automat wybiera najniższą stawkę tj. 0,50 zł. Gracz może zmienić stawkę, najwyższa to 5 złotych. Najczęściej gram za 0,50 zł lub ewentualnie 1 złotych. Gra polega na naciśnięciu klawisza, następnie symbole na ekranie zaczynaj się obracać, a po chwili zatrzymują się jeśli ułożą się w jakiś konkretny układ, występują wygrana, której wysokość zależna jest od rodzaju symboli i ich ilości. Moja najwyższa wygrana na tym automacie to 100 złotych. Zdarzyło się to jeden raz, częściej zdarzają się mniejsze wygrane, ale sporadycznie. Jeśli chce się wypłacić wygrana należy nacisnąć odpowiednie klawisze na ekranie dotykowym. Wtedy automat wysypuję pięciozłotówki do rynny znajdującej się w dale automatu. Zdarzyło mi się, że w automacie brakło pięciozłotówek na moją wygraną, wtedy automat drukuje coś w rodzaju paragonu. Znajduje się na nim kwota wygrana, kwota wypłacona oraz powstała kwota niewypłacona. Z tym paragonem udałem się do barmanki, jednak powiedziała mi, że od razu nie może zrealizować tej wygranej. Dopiero po tygodniu dopytywania się barmanka powiedziała, że może wypłacić wygraną. Wtedy dałem jej ten paragon, a ona za baru wypłaciła mi pozostałą wygraną. Z tego co pamiętam było to 20 lub 30 złotych" (protokół z przesłuchania świadka R. D. klienta w barze "[...]" z dnia 18 kwietnia 2012 r.).

Na rozprawie w dniu 18 maja br. na pytanie Sądu jaki rodzaj umowy cywilnoprawnej zawarł Skarżący z osobą grającą na automatach. Skarżący odpowiedział, iż grający na automacie zawiera z nim umowę na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych z Izraela.

Zaś na pytanie Sądu czy Skarżący jest urządzającym gry na automacie. Skarżący odpowiedział, iż nie jest urządzającym gry. Jest dzierżawcą urządzeń celem organizowania na nich przedsięwzięcia.

Skarżący wskazał w skardze również, iż jego działalność polega na świadczeniu różnych usług, przy wykorzystaniu terminali internetowych, a podstawowe usługi jakie dostarcza terminal internetowy polegają na odpłatnym umożliwieniu korzystania z Internetu, realizowaniu przekazów pieniężnych, pośrednictwo poprzez umożliwienie wpłat na dowolne rachunki bankowe oraz inwestowanie w krótkoterminowe opcje walutowe, które są pochodnymi instrumentami finansowymi.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń Skarżącego na wstępie Sąd podkreśla, że urządzanie gry może mieć miejsce w sieci Internet, gdy nie tylko sama gra będzie prowadzona w Internecie, lecz gdy również czynności organizatora gry podejmowane będą w Internecie, w sposób wyłączający bezpośredni kontakt pomiędzy uczestnikiem gry, a urządzającym ją.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Szczecinie zaprezentowane w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt. IV Ka 1675/12, iż to urządzanie gry ma mieć miejsce w sieci Internet, a nie tylko sama gra ma wykorzystywać w sensie technicznym sieć Internet.

W przypadku gier hazardowych, na taki właśnie element gry urządzanej w sieci Internet wskazał Europejski Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w sprawie C-42/07 (B. i Liga (...) de Futbol vs. S. casa da M. de L.), gdzie m. in. podkreślono, iż brak bezpośredniego kontaktu pomiędzy konsumentami i operatorami w grach dostępnych przez Internet bardzo znacząco zwiększa ryzyko oszustw popełnianych przez operatorów przeciwko konsumentom w porównaniu do tradycyjnego rynku tych gier. W rezultacie grą hazardową urządzaną w sieci Internet jest gra hazardowa, w której organizator za pośrednictwem Internetu podejmuje czynności zmierzające do jej przeprowadzenia, w tym tą drogą przyjmuje stawki i wypłaca wygrane. Nie będzie natomiast urządzaniem gry w sieci Internet organizowanie gry, w której grający ma bezpośredni kontakt z prowadzącym grę, w tym w miejscu prowadzenia gry następuje obstawienie określonych w grze stawek i wypłata określonych w grze wygranych, nawet jeśli pod względem wyłącznie technicznym sama gra polega na wykorzystaniu połączenie z siecią Internet.

Należy jednak zauważyć, iż jak już wskazano powyżej z opisu gry na urządzeniu CSANI MONEY TRANSFERS wynika, iż gracze opłacają udział w grach, a wypłaty grającym wygranych uzyskanych na urządzeniach następują w miejscach publicznych. Organizator przedsięwzięcia odpowiada za wypłatę z automatu.

Przypomnieć należy, iż z opisu gry zawartego w aktach sprawy wynika, że rozpoczęcie gry wymagało wprowadzenia do urządzenia środka pieniężnego za pośrednictwem akceptora banknotów/wrzutnika monet, a gracz otrzymywał wypłatę (tylko bilon). Grający mogą zatem opłacać opłatę za grę, ale i otrzymywać wygrane, a nie czynią tego każdorazowo w sieci Internet, to daje podstawy by traktować takie działania jako gry na automatach.

Nie tylko prowadzenie, ale i urządzenie gier na spornym urządzeniu, nie odbywało się w sieci Internet, lecz miało ono miejsce w barze, gdzie grający uczestniczą w grze. Tym samym należy uznać, że cała gra na automatach była urządzana w barze "[...]" M. M. położonym w J. przy ul. T. [...], a Internet w tym wypadku był jedynie technicznym środkiem wykorzystanym w samej grze.

Wykluczenie, że Skarżący urządzał gry przez sieć Internet jest wyrazem oceny prawnej zachowania Skarżącego ustalonego w ramach stanu faktycznego. Ten zaś wskazuje (i to w sposób niekwestionowany), że urządzenie, na jakich gry prowadzono podłączone było do sieci Internet, i tylko poprzez fakt, że sam techniczny program gry nie był zapisany na dysku twardym urządzenia, dla prowadzenia danej gry podłączenie to miało znaczenie. Pomimo tego czynności związane z urządzeniem i prowadzeniem gry nie odbywały się w sieci Internet, zaś fakt, że dla uruchomienia gry (w sensie technicznym) wymagane było połączenia z siecią Internet, nie ma znaczenia, gdyż gra nie była prowadzona (w sensie organizowana) w sieci Internet.

Powyższe ustalenia są istotne w rozpatrywanej sprawie, gdyż Skarżący podnosi, że sporny automat jest tylko narzędziem obsługującym platformę inwestycyjną działającą online i nastąpił błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść zaskarżonej decyzji a mianowicie błędne ustalenie, że urządzenie interentowe typu E-Kiosk o nazwie CSANI Money Transfer jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Tymczasem należy zauważyć w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ustawodawca zdefiniował samą grę, a nie urządzenie, na jakim jest ona prowadzona. Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h.), a nie czy dany automat podlega ustawie o grach hazardowych. Nie może nawet w oparciu o u.g.h. rozstrzygnąć o cechach automatu do gier, gdyż ustawa o grach hazardowych nie definiuje automatu do gry, przepisy zawierają jedynie definicję legalną gry na automatach.

Nie doszło do wskazywanego przez Skarżącego pominięcia wszelkich istotnych dowodów co do charakteru urządzenia Money Transfer Kiosk i samej platformy inwestycyjnej. Minister Finansów wskazał w zaskarżonej decyzji, że w protokołach przesłuchań świadków wielokrotnie jest mowa o rozgrywaniu gier na ww. urządzeniu. Co więcej z protokołów przesłuchań świadków wynika jednoznacznie, że "gra na przedmiotowym urządzeniu polega na naciśnięciu klawisza, następnie symbole na ekranie zaczynają się obracać, a po chwili zatrzymują się. Jeśli ułożą się w jakiś konkretny układ, występuje wygrana, której wysokość zależna jest od rodzaju symboli i ich ilości". Świadkowie również nie zauważyli żadnego związku pomiędzy obracającymi się bębnami a wykresami na górnym monitorze. Wskazują oni przy tym wprost, że "gra polega na naciśnięciu klawisza, następnie symbole na ekranie zaczynają się obracać, a po chwili zatrzymują się. Jeśli ułożą się w jakiś konkretny układ, występuje wygrana, której wysokość zależna jest od rodzaju symboli i ich ilości".

W rozpatrywanej sprawie korzystanie z gier dostępnych na urządzeniu wiązało się z koniecznością uiszczenia określonej stawki i możliwością uzyskania określonej co do zasady wygranej pieniężnej, a czynności prowadzącego grę w tym zakresie wykonywane były nie w sieci Internet - samej platformy inwestycyjnej, lecz na miejscu prowadzenia gry.

Wbrew twierdzeniom Skarżącego z akt sprawy nie wynika, aby w rozpatrywanej sprawie grający w barze [...] M. M. w J. przy ul. T. [...] zawarł umowę z grającym na transfer środków finansowych do dostawcy instrumentów finansowych z Izraela. Przede wszystkim Skarżący w żaden sposób nie powiązał powyższych twierdzeń ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności z opisem gry ustalonym przez Ministra Finansów na podstawie materiałów z organu celnego i zeznań świadków opisujących gry na spornym automacie.

Przypomnieć należy, że również żaden ze świadków, w tym osoby grające na spornym urządzeniu nie wskazywały, że wydały polecenie przekazu pieniężnego, bądź dyspozycję wpłaty na rachunek bankowy. Skarżący poza ogólnikowymi tezami, iż jego usługi polegały na odpłatnym umożliwieniu korzystania z Internetu, realizowaniu przekazów pieniężnych, pośrednictwo poprzez umożliwienie wpłat na dowolne rachunki bankowe oraz inwestowanie w krótkoterminowe opcje walutowe, które są pochodnymi instrumentami finansowymi nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Skarżący chociaż przeglądał akta sprawy i składał liczne wnioski dowodowe nie wskazał na takie choćby dokumenty jak np. kopia polecenia przelewu złożona przez grającego; numer rachunku bankowego, na który dokonywano przelewu.

Ponadto, terminologia używana w grze na spornym urządzeniu charakterystyczna jest dla gier na automatach, a nie dla transakcji handlowych zawieranych w obrocie gospodarczym takich jak umowa przelewu czy też umowy terminowych operacji finansowych.

Na automacie widnieją pola takie jak: win, credit, bet, spin, auto spin oraz gambie, czyli pola typowe dla automatów do gier hazardowych. Należy wskazać, iż organizator gry tj. bezspornie Skarżący umieścił na automacie informację "gra dozwolona dla osób powyżej 18 roku życia". Tym samym należy przyjąć, że na spornym automacie świadczono usługę dostarczenia konsumentom - osobom grającym gier na automatach, a nie instrumentów finansowych. W szczególności o tym, iż zawarto umowę terminowych operacji finansowych nie może świadczyć np. nalepka na automacie, ale rzeczywisty przebieg gry i rodzaj gry na automacie. Skarżący nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe.

Należy podkreślić, iż inne są cechy gier na automatach, gdzie główna funkcja umów gry polega na dostarczaniu jej uczestnikom rozrywki, a organizatorom korzyści (dochodu z wpłat do automatu). A inne instrumentów finansowych, które w sensie konstrukcyjnym oparte są na konstrukcjach umów stosowanych w obrocie gospodarczym, w tym często na umowach nazwanych, jednak ich cel gospodarczy, sposób realizacji świadczeń itp. powodują, że stają się one autonomicznymi konstrukcjami umownymi zasadniczo odmiennymi od umów nazwanych, których konstrukcją się "posługują". Transakcja terminowa rodzi zarówno prawa, jak i obowiązki - a bezsprzecznie jest instrumentem finansowym zarówno w języku ekonomicznym, prawnym, jak i prawniczy (Chłopecki Aleksander, PPH.2009.7.4, "Instrumenty pochodne w polskim systemie prawnym (rozważania na kanwie "toksycznych opcji"; Lex 101139/1).

Skarżący powołuje się na art. 7a Prawa Bankowego wskazuje, iż przepis ten wyłącza stosowanie ustawy o grach hazardowych do terminowych instrumentów finansowych jakimi są opcje walutowe, które są pochodnymi instrumentami finansowymi.

Jeżeli przyjąć, iż terminowe operacje finansowe obejmują zarówno transakcje rzeczywiste, jak i nierzeczywiste i równocześnie mają one charakter zakładu w rozumieniu art. 413 k.c., strony bowiem przyrzekają korzyść majątkową dla tej z nich, której twierdzenie co do pewnych faktów przyszłych okaże się prawdziwe (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2004 r., sygn. akt II CK 460/03), to należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z zakładem w rozumieniu art. 413 k.c., ale z grą, która jest umową, w której strony ustanawiają pewne świadczenie na rzecz tego kontrahenta, który osiągnie korzystny wynik pewnej czynności, podjętej równocześnie dla zabawy i wywołania pewnej czynności, podjętej równocześnie dla zabawy i wywołania rozstrzygnięcia. Natomiast zakład jest umową, w której strony ustanawiają oznaczone świadczenie na rzecz tej z nich, której twierdzenie o zdarzeniu obu stron niewiadomym okaże się prawdziwe (J. Korzonek, I. Rosenbluth: Kodeks Zobowiązań, Komentarz, t. II, wyd. 2, Kraków 1936, s. 1326).

W rozpatrywanej sprawie w oczywisty sposób dochodzi do interakcji pomiędzy grającym a organizatorem gry (np. grający wykonuje szereg czynności - wpłaca stawkę, otrzymuje wygraną w bilonie lub paragon, składa reklamację do obsługi lokalu - w sytuacji kiedy nie otrzymuje wygranej, obsługa lokalu wypłaca pieniądze; grający naciska kilkakrotnie w czasie gry przyciski na automacie). Jak wynika z materiałów z przeprowadzonej kontroli, nie stwierdzono możliwości kupowania/sprzedawania akcji/opcji. Nie stwierdzono przede wszystkim - jak to słusznie podkreślił Minister Finansów - odpowiednich przycisków na przedmiotowym urządzeniu, które miałyby umożliwić dokonanie takiej operacji. Nie mamy tu do czynienia z zakładem w rozumieniu art. 413 k.c., ale z grą w rozumieniu art. 413 k.c.

Analizując pojęcie gry wskazywano na fakt, że biorący udział w grze godzi się na to, że w zamian za przyrzeczenie niepewnej wygranej poniesie ciężar mniejszy w postaci zapłaty za udział w grze. W sumie może na tym wygrać lub stracić. Urządzający grę z reguły ponosi związane z nią ryzyko straty w o wiele mniejszym stopniu w skali wielkich liczb i rachunku prawdopodobieństwa (całości zawieranych umów) z uwagi na gromadzenie drogą opłat za udział w grze odpowiedniego funduszu (kapitału) (J. Rajski, Sprzedaż z zastrzeżeniem losowania nagród a loteria fantowa, PPH 1995, nr 6 s.33).

Na tle zawartej w art. 413 k.c. regulacji można wyróżnić trzy kategorie gier i zakładów: zakazane albo nierzetelne, prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu państwowego oraz innego rodzaju, które nie są ani zakazane bądź nierzetelne, ani prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu państwowego. Roszczenia z gier i zakładów uznanych przez państwo mogą być dochodzone na drodze sądowej na zasadach ogólnych, natomiast roszczenia z gier i zakładów zakazanych przez prawo w ogóle nie powstają. Zobowiązania wynikające z innych gier i zakładów niemieszczących się w żadnej z wymienionych kategorii mają charakter zobowiązań niezupełnych (naturalnych), które charakteryzują się tym, że będące ich przedmiotem świadczenia mogą być spełnione tylko dobrowolnie, nie mogą być natomiast przymusowo dochodzone.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu u.g.h. i art. 413 k.c. uznanymi przez państwo, ale urządzanymi bez zezwolenia właściwego organu państwowego.

Zdaniem Sądu, o tym, iż w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z grami na automatach, a nie terminowymi operacjami finansowymi, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa Bankowego świadczy również sposób rozliczenia pomiędzy wynajmującym lokal - bar "[...]" M. M., a Skarżącym. Sposób typowy dla rozliczeń podmiotów prowadzących gry na automatach poza kasynem gry.

Z zeznań świadka – M. M. wynika, że zgodnie z umową pomiędzy organizatorem gry - Skarżącym a wynajmującą lokal M. M. "dla mnie było to 40% od różnicy "wpłata" minus "wypłata" tj. około 3400 złotych".

W ocenie Sądu, gdyby Skarżący przysyłał środki finansowe tzw. inwestora, to rozliczanie nie polegałoby na wypłacie wynagrodzenia dla wynajmującego lokal - 40% od różnicy "wpłata" minus "wypłata". Z powyższych elementów umowy o wynajem powierzchni wynika, iż cały zysk (obrót) generowany w automacie trafiał do Skarżącego, który dzielił się dochodem z automatu z wynajmującym lokal, a nie przysyłał środki finansowe grającego innemu podmiotowi.

Biorąc pod uwagę powyższe nieprawidłowe jest stanowisko Skarżącego, iż w rozpatrywanej sprawie znajdzie zastosowanie art. 7a Prawa Bankowego, skoro gra na spornym urządzeniu typową była grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a nie zawarto umowy dotyczącej terminowych instrumentów finansowych.

Nie zrozumiałe jest również twierdzenie Skarżącego, iż nie jest urządzającym gry, a jest jedynie dzierżawcą urządzeń celem organizowania na nich przedsięwzięcia. Nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzającym gry na automatach w realiach niniejszej sprawy był Skarżący, który zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) spornych urządzeń w kontrolowanej lokalizacji (zorganizował tą działalność). Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W ocenie Sądu, nieprawidłowy jest wywód Skarżącego, iż widoczny na urządzeniu określony układ "bębnów", generowany jest na podstawie przebiegu inwestycji, a nie w związku z jakimkolwiek elementem losowym.

W ocenie Sądu, z zeznań świadków wynika jednoznacznie, iż oceniane gry w praktyce maja charakter losowy - "inwestor" (grający) po uruchomieniu pojedynczej gry nie jest w stanie przewidzieć jej wyniku końcowego. Ponadto, co zasadnie wskazał Minister Finansów nie istnieje żaden logiczny związek z widocznymi dla "inwestora" (grającego) przebiegami notowań (wykresami) a wynikiem bębnowej wizualizacji wypłaty.

Skarżący nie podważył również w sposób wiarygodny ustaleń organów wskazujących na losowy charakter gier urządzanych na automacie FOREX (typu CSANI). Trzeba również podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o S.C.") zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy kontroli celnej i z zeznań świadków, w tym klienta baru "[...]" M. M., grającego w momencie kontroli na spornym urządzeniu i pracownika baru na co dzień obserwującego grę na spornym automacie.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli, z przesłuchania świadka. Gracz bowiem nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ administracji w sposób prawidłowy dokonał także analizy opinii przedłożonych przez Skarżącego, w tym opinii technicznej nr [...] z dnia 26 listopada 2012 r. sporządzonej na zlecenie Skarżącego przez rzeczoznawcę Z. S.. W opinii tej wskazano, że urządzenie TERMINAL MTKIOSK, nr seryjny [...] umożliwia prowadzenie operacji finansowych z wykorzystaniem platformy inwestycyjnej oraz że do urządzenia tego nie mają zastosowania przepisy ustawy hazardowej, ponieważ zgodnie z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.) do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów słusznie zauważył jednak, że opinia (nr [...] mgr inż. Z. S.) wskazuje na możliwość dokonywania różnych operacji (przekaz środków pieniężnych, pośrednictwo pieniężne, dostęp do Internetu, doładowanie telefonu, wymiana walut), których nie stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w barze "[...]" M. M.. Opinia wskazuje także - jak to miało miejsce przy wniosku o interpretację indywidualną - na istnienie w przedmiotowym urządzeniu przycisków "CALL" i "PUT", których nie stwierdzono podczas gry kontrolnej. Jest to o tyle istotne, że opcje te - jak wskazuje Strona - mają umożliwić kupowanie i sprzedawanie akcji co według niej wskazuje na niehazardowy charakter ww. urządzenia. Nie można było zatem przyjąć, że opinia ta jest miarodajna w odniesieniu do spornego w sprawie automatu.

Rację ma Minister Finansów wskazując także, iż ww. opinia sporządzona została dla "TERMINALU MTKIOSK" nr [...] podczas gdy z pisma dyrektora Izby Celnej w P. wynika, że Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, który znajdował się w Barze [...] M. M. położonym w J., przy ul. T. [...] nie posiadał numerów seryjnych.

Odnosząc się zaś do opinii prawnej prof, dra hab. H. D. z dnia [...] sierpnia 2012 r. wskazać należy, że tak jak poprzednie dowody nie odnosi się on bezpośrednio do przedmiotu postępowania, którym jest rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. czy przedsięwzięcie organizowane przez Forum Kancelaria Prawa Finansowego A. G. z siedzibą w W., przy ul. O. [...] lok. [...] na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk w Barze [...] M. M. położonym w J., przy ul. T. [...] jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Opinia prof.dr. hab. H. D. dotyczy kwalifikacji prawnej inwestycji dokonywanych za pośrednictwem platformy CSANI.com, reklamy i promocji hazardu, a także charakteru prawnego działalności MTKiosk w świetle art. 69 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Tak określony przedmiot opinii nie pozwala na przyjęcie, że ww. opinia znajduje zastosowanie do automatu który znajdował się w barze "[...]" M. M..

Powyższe dowody, wbrew stanowisku Skarżącego nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy. Nie można było również przyjąć, że w sprawie występują sprzeczne ze sobą dowody o równorzędnej wadze dowodowej, co wymagałoby prowadzenia postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie. Organ zatem ocenił przedstawione dowody i wyjaśnił dlaczego nie zostały uwzględnione. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie gdy opinia ta nie odnosi się do aktualnego w sprawie stanu faktycznego; organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy; może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy - to organ decyduje o załatwieniu sprawy, a opinia jest jedynie materiałem poglądowym w sprawie.

Należy zauważyć, że w prowadzonym postępowaniu Minister Finansów wziął pod uwagę całość zgromadzonego materiału dowodowego jak również dowody przedstawione przez Skarżącego w trakcie postępowania. W aktach sprawy znajdują się m.in. opinie z zakresu operacji finansowych, przekazane przez Prokuraturę Apelacyjną w Rzeszowie, S. S. - Dyrektora Biura Maklerskiego [...], W. Z. - pełniącego funkcję Dyrektora Oddziału Domu Maklerskiego [...].

W podobny sposób należało również odnieść się do zarzutu Skarżącego naruszenia art. 188 w zw. z art. 187 O.p., poprzez nieuwzględnienie dowodu z dokumentu w postaci interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2011 r. Przedmiotowa interpretacja została wydana w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych.

Istotą interpretacji indywidualnej jest rozstrzygnięcie, czy wnioskodawca prawidłowo postrzega, jakie skutki prawne na gruncie określonych przepisów prawa podatkowego wywołuje przedstawiony przez niego stan faktyczny albo zdarzenie przyszłe, czyli ocenę stanowiska strony skarżącej pod kątem jego prawidłowości w zakresie przepisów prawa podatkowego w rozumieniu art. 3 pkt 2 w związku z art. 14b § 1 O.p. To oznacza, że przedmiotem interpretacji może być wyłącznie przepis prawa podatkowego w odniesieniu do danego stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego a nie odwrotnie. Zgodnie z poglądem wyrażonym w doktrynie, treść wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej wyznacza przedmiotowy zakres postępowania interpretacyjnego (por. J. Brolik, Urzędowe interpretacje prawa podatkowego, Warszawa 2010, s. 61). Pogląd ten został zaaprobowany przez NSA w wyroku z dnia 29 lipca 2010 r., sygn. akt II FSK 944/10.

Weryfikacja stanu faktycznego nie jest możliwa w trybie interpretacji przepisów prawa podatkowego a jedynie podczas postępowania podatkowego czy kontrolnego. Trzeba ponownie podkreślić, że interpretacja indywidualna jest dokonaniem oceny prawnej stanowiska wnioskującego na tle zindywidualizowanego stanu faktycznego, który jest przedstawiony przez podatnika we wniosku o udzielenie interpretacji.

Przedmiotem interpretacji indywidualnych mogą być jedynie przepisy prawa podatkowego (por. wyrok WSA z dnia 15 września 2009 r., sygn. akt I SA/Gd 412/09, Lex nr 528242, wyrok WSA w Łodzi z 4 sierpnia 2009 r., sygn. akt I SA/Łd 373/09, Lex nr 552634). Skoro przepis u.g.h. nie stanowią przepisów prawa podatkowego w rozumieniu art. 3 pkt 2 O.p. to zasadnym było w opinii Sądu stanowisko organu, iż Dyrektor Izby Skarbowej w B. nie rozstrzygał o charakterze prowadzonej działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych a jedynie dokonał interpretacji przepisów prawa podatkowego odnośnie hipotetycznego stanu faktycznego. Stanu faktycznego, który to jak należy podkreślić w odniesieniu do Skarżącego nie zaistniał jeszcze tzn. nadal jest hipotetyczny, gdyż na rozprawie w dniu 18 maja br. Skarżący na pytanie Sądu odpowiedział, iż nigdy nie uzyskał przychodu. Tym samym przychód, koszty oraz dochód, obliczony zgodnie z przedstawionymi w interpretacji regułami Skarżący nie wykazywał - na zasadach określonych w art. 45 ust. 1 a pkt 1 ustawy o podatku dochodowym - w odrębnym zeznaniu, które należy złożyć w urzędzie skarbowym do 30 kwietnia roku następującego po roku podatkowym, jednocześnie uiszczając należny podatek.

Sąd nie uznał za istotny w ocenie przedmiotowej sprawy wyrok sądu karnego - Sądu Okręgowego w K. z dnia [...] września 2013 r., sygn. akt. [...], który postanowił utrzymać w mocy zaskarżone przez Urząd Celny w K. postanowienie wydane przez Sąd Rejonowy w J. umarzające postępowanie w jego sprawie. W sprawie będącej przedmiotem wspomnianego rozstrzygnięcia oskarżyciel publiczny zarzucił oskarżonym promocję i reklamę hazardu.

W tym miejscu należy zatem rozstrzygnąć, jaka jest relacja pomiędzy postępowaniem karnym a postępowaniem sądowoadministracyjnym i jaki wpływ na rozstrzygnięcie sądu administracyjnego ma wyrok wydany uprzednio w postępowaniu karnym. Tę kwestię reguluje mianowicie art. 11 p.p.s.a., zgodnie z którym ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Przepis nie pozostawia wątpliwości, że sąd administracyjny jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku zapadłego w postępowaniu karnym, ale dotyczy to tylko wyroku skazującego. Należy zauważyć też, że pod pojęciem "ustalenia prawomocnego wyroku" rozumieć należy ustalenia wynikające z sentencji wyroku karnego, dotyczące osoby sprawcy, strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa, miejsca i czasu jego popełnienia. Sąd administracyjny nie jest natomiast związany ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku karnego. Wyrok sądu, na który powołuje się strona skarżąca, jest wyrokiem umarzającym postępowanie karne-skarbowe w zakresie nielegalnej reklamy gry (art.110a § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy), a zatem z tego już tylko względu nie można mówić o jakimkolwiek związaniu sądu administracyjnego ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sąd karny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt II FSK 2070/09).

Sąd nie podziela stanowiska Skarżącego wskazującego na zasadność przeprowadzenia badania automatów przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h. W sprawie niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, samo zaś postępowanie nie dotyczyło ich wyrejestrowania. Na marginesie Sąd wyjaśnia, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. W sprawie natomiast, o czym wspomniano wyżej, automaty nie były zarejestrowane, a Skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach.

Zatem Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej wskazującego, że organ winien zwrócić się do jednostki badającej o stosowną opinię, interpretacja taka bowiem nie wynika z żadnego przepisu prawa.

Ponadto nie sposób zauważyć, iż to wyłącznie Skarżący od dnia 15 maja 2012 r. w związku z faktem odmowy zatwierdzenia zatrzymania rzeczy przez Prokuraturę Rejonową w J. postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. był dysponentem spornego urządzenia.

Minister Finansów nie został poinformowany o zwrocie przedmiotowego automatu przez organ celny Skarżącemu, dlatego też pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r. zwrócił się do Dyrektora Izby Celnej w P. z prośbą o przebadanie spornego automatu w ramach prowadzonego przez Izbę Celną postępowania karno-skarbowego.

W odpowiedzi na powyższe wystąpienie organu, Dyrektor Izy Celnej w P. poinformował w piśmie z dnia 26 sierpnia 2013 r., że jest gotowy do przeprowadzenia wnioskowanego badania. Dyrektor Izby Celnej stwierdził jednocześnie, że w sprawie nie toczy się postępowanie karne-skarbowe w zakresie nielegalnego urządzania gier hazardowych, w związku z czym Izba Celna w P. nie przeprowadza w ramach swojego postępowania badania technicznego przedmiotowego urządzenia.

Dopiero w odpowiedzi na pismo z dnia 15 kwietnia 2014 r., w którym to Minister Finansów zwrócił się do Dyrektora Izby Celnej w P. z prośbą o informację czy ww. urządzenie znajduje się w posiadaniu Izby Celnej w P., w szczególności czy znajduje się w magazynie w S. (Wydział Likwidacji Towarów Izby Celnej w P.), Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał, że nie jest możliwe ustalenie, czy przedmiotowy automat był zatrzymany podczas kolejnych kontroli przeprowadzonych przez Urząd Celny w K., a tym samym nie jest możliwe uzyskanie badania technicznego przedmiotowego urządzenia.

Jak wskazał tutejszy Sąd w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt VI SAB/Wa 9/14 w dniu 2 lipca 2014 r., ze skargi Skarżącego na bezczynności Ministra Finansów w sprawie wszczętej postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie organizowane na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk, w Barze [...] M. M. położonym w J., przy ul. T. [...], jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie "należy zauważyć, że Minister Finansów podejmował w toku postępowania działania mające na celu ustalenie możliwości przebadania spornego urządzenia przez stosowną jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier".

Nie można zatem czynić zarzutu organowi, iż zaniedbał uzyskania stosownej opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Słusznie organ administracji zauważył, iż fakt, że sporne urządzenie nie posiadało żadnych numerów identyfikacyjnych ani oznaczeń, a tym samym wystąpił brak możliwości zidentyfikowania zwróconego Stronie urządzenia stanowił przeszkodę do uzyskania opinii jednostki badającej. Bowiem organ nie miałby pewności, że przedstawione do badania urządzenia byłoby tożsame z urządzeniem zatrzymanym w momencie kontroli.

Sąd zauważa również, iż w postępowaniu wszczętym z urzędu w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów może de facto, jednie prosić (wezwać) stronę o udostępnienie automatu do gry do badań przez upoważnioną jednostkę badającą. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jakichkolwiek regulacji, które umożliwiałby Ministrowi Finansów nakazanie Stronie udostępnienie takiego urządzenia do badań.

Wobec całkowitej bierności Skarżącego, który sam nie poinformował organu, iż jest dysponentem od maja 2012 r. spornego urządzenia, Minister Finansów dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym dokumentów z postępowania karnego skarbowego uznając, że mogą one przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, gdyż są wystarczające do wydania rozstrzygnięcia, co do charakteru gier prowadzonych na urządzeniu Money Transfer Kiosk na platformie CSANI Money Transfer Kiosk.

Sąd stwierdza, że organy uwzględniły całokształt okoliczności sprawy, a to, że wyprowadziły z nich wnioski odmienne, aniżeli domagał się Skarżący, nie świadczy o pominięciu i wybiórczej ich ocenie, a zatem nie stanowi naruszenia zasady prawdy obiektywnej, ani zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a odmienna ocena zgromadzonego materiału dowodowego nie może stanowić o naruszeniu przepisów postępowania.

Bezzasadne we wskazanym powyżej kontekście są tym samym zarzuty naruszenia przepisów procesowych. Organ nie negował wskazanych dokumentów, lecz je ocenił. Ocena zebranego materiału dowodowego i wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji zawierającym wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów którym dał wiarę oraz przyczyny, dla których innych dowodów nie uznał jako znaczących przy rozstrzyganiu sprawy, a także podstawę prawną z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd ponadto wskazuje, że organ dokonał ustaleń w oparciu o wyczerpująco zebrany i właściwie rozpatrzony materiał dowodowy, zapewniły Skarżącemu czynny udział w każdym stadium postępowania.

Wreszcie Sąd nie znalazł podstaw do przeprowadzenia dowodu na rozprawie z poświadczenia akredytacji [...] Gmbh oraz tłumaczenie sprawozdania dotyczącego Wniosków z Oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych z [...].

Należy podkreślić, że postępowanie przed sądem administracyjnym nie stanowi przedłużenia postępowania administracyjnego. Wynika to z odmiennych celów postępowania przed sądem administracyjnym. Sąd administracyjny nie rozpoznaje sprawy podatkowej, ale powołany jest do przeprowadzenia kontroli pod względem zgodności z prawem, w szczególności decyzji (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm. i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a.). Konsekwencją tak określonych zadań sądu administracyjnego jest to, iż nie dokonuje on własnych ustaleń poprzedzonych oceną dowodów.

Na tle przepisu art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest bowiem dopuszczalne uzupełniające postępowanie dowodowe z dokumentu, który nie pozostaje w związku faktycznym lub prawnym z rozpatrywaną sprawą i przez to nie może mieć żadnego wpływu na ocenę legalności zaskarżonego w tej sprawie aktu. Przedmiotem niniejszej sprawy nie jest ustalanie generalnych cech gier urządzanych na urządzeniach podobnego rodzaju, lecz cechy gier na tym konkretnym urządzeniu, które było objęte kontrolą administracyjną dokonaną przez organ celny.

Niezależnie od powyższego, powtórzyć wypada za Naczelnym Sądem Administracyjnym, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14 podniósł, iż przewidziane art. 106 § 3 p.p.s.a. postępowanie dowodowe ma charakter wyjątku i pozostawione jest do uznania sądu. Celem art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W dodatku trafnie podnosi się, że może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2331/13).

Ponadto, skoro już pismem z dnia 23 grudnia 2013 r. Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność Ministra Finansów (sprawa o sygn. akt VI SAB/Wa 9/14), a następnie skargę na przewlekłe prowadzenie postępowania (sprawa o sygn. akt VI SAB/Wa 4/15) to można by stwierdzić, iż już ponad dwa lata temu Skarżący uznał, iż przedłożył dostateczne dowody w sprawie umożlwiające wydanie rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów.

Jak już wyżej wskazano, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 litera a-c p.p.s.a.).

Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów decyzję, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. akt I OSK 915/11).

Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylenie decyzji może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy decyzji byłoby lub mogłoby być inne.

Sąd nie stwierdził również innych, wskazywanych w treści skargi, naruszeń przepisów prawa procesowego tj. ustawy Ordynacja podatkowa.

W ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. W trakcie prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.