Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2225/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lutego 2021 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2018 r. ; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej A. sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 4517 (cztery tysiące pięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] sierpnia 2020 r. nr [...] (dalej "zaskarżona decyzja") Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "Organ", "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w G. (dalej "Strona", "Skarżąca", "Spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "[...] WIF", ,,Organ I instancji", ,,WIF") z [...] września 2018 r., znak: [...] (dalej jako ,,decyzja I instancji"), w której Organ I instancji:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...], polegającej na:

- promowaniu ww. placówki ochrony zdrowia za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej (baneru) usytuowanej na terenie [...] na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierającej nazwę, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji;

-umieszczeniu wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] materiału zawierającego nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

2. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 30 000 zł za prowadzenie w okresie od [...] listopada 2017 r. do [...] marca 2018 r. (wywieszenie materiału w wózkach sklepowych sieci [...]) oraz w okresie od [...] marca do [...] kwietnia 2018 r. (wywieszenie baneru) reklamy wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia

- utrzymał w mocy decyzję I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia [...] kwietnia 2018 r. do [...] WIF wpłynęło pismo P. S. o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211, dalej "Prawo farmaceutyczne") wraz z załączoną dokumentacją fotograficzną, dotyczącą apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...].

Pismem z [...] maja 2018 r. [...] WIF zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego wobec podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy działalności ww. apteki ogólnodostępnej poprzez promowanie przedmiotowej apteki za pośrednictwem baneru usytuowanego na terenie [...] na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierającej nazwę, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji oraz poprzez umieszczenie w wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] materiału zawierającego nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia ww. apteki. Jednocześnie Organ I instancji pouczył Stronę o prawie do czynnego udziału w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym.

Pismem z [...] maja 2018 r. [...] WIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień, w szczególności o udzielenie informacji:

kto i na czyje zlecenie wykonał reklamę wielkoformatową (baner) usytuowaną na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, zlokalizowaną w [...], zawierającą nazwę, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...];

czy podobne reklamy lub banery promujące ww. aptekę zostały rozmieszczone również w innych lokalizacjach na terenie [...] lub województwa [...];

czy ww. baner znajduje się nadal w wyżej określonej lokalizacji;

w jakim okresie czasu baner jest/był umieszczony w ww. lokalizacji;

kto i na czyje zlecenie wykonał materiał umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] usytuowanego w [...] zawierający nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia ww. apteki;

czy ww. materiał nadal znajduje się w powyższej lokalizacji;

kiedy i w jakiej ilości opisany wyżej materiał został umieszczony w wózkach sklepowych sieci o nazwie [...] w [...];

czy apteka ogólnodostępna o nazwie [...] zlokalizowana przy ul. [...][...] w [...] jest promowana w jakikolwiek inny sposób, a jeśli tak, o wskazanie jakie to działania i przekazanie do WIF przykładowych materiałów celem potwierdzenia.

Pismem z [...] maja 2018 r. WIF poinformował P. S. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...] oraz poinformował go o nieposiadaniu przymiotu strony w ww. postępowaniu w związku z czym poinformował go także o braku możliwości informowania o przebiegu postępowania oraz rozstrzygnięciu.

W odpowiedzi na wezwanie WIF, Strona pismem z [...] maja 2018 r. wskazała, że była zleceniodawcą materiałów stanowiących podstawę do wszczęcia postępowania, zaś materiał w postaci baneru zamieszczonego w [...] wykonała [...] i okres jego eksponowania wynosił od [...] marca 2018 r. do [...] kwietnia 2018 r. Z kolei materiał umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] znajdującego się w [...] został wykonany przez [...] sp. z o. o. Ponadto, zdaniem Spółki ww. materiały nie stanowią reklamy apteki, a stanowią jedynie informację o lokalizacji przedmiotowej apteki, wobec tego Strona wniosła o umorzenie postępowania.

Pismem z [...] czerwca 2018 r. [...] WIF wezwał przedsiębiorcę B. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...], w szczególności o udzielenie informacji:

3. - czy to na zlecenie przedsiębiorcy [...] sp. z o. o. z siedzibą w G. wykonał reklamę wielkoformatową (baner) usytuowaną na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zlokalizowaną w [...] zawierającą nazwę, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia; jeśli nie, o wskazanie podmiotu, który zlecił realizację ww. materiałów;

- jaką ilość banerów dotyczących ww. apteki zamówiono i wykonano;

- czy były realizowane zamówienia ww. przedsiębiorcy na podobne reklamy lub banery albo jakiekolwiek inne materiały promujące ww. aptekę; jeśli tak, o wskazanie jakich materiałów dotyczyło zamówienie, jakiej ilości, oraz czy zamówienie miało charakter cykliczny czy też jednorazowy.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z [...] czerwca 2018 r. ww. przedsiębiorca wyjaśnił, że dokonał wydruku i wyklejenia 1 sztuki przedstawionej formy reklamy dnia [...] marca 2018 r. na zlecenie [...], natomiast dnia [...] marca 2018 r. dokonano zaklejenia ww. wydruku również na zlecenie [...]. Wezwany wskazał również, że dokonał wydruku dwóch banerów dla ww. apteki oraz, że była to "[...]".

Pismem z [...] czerwca 2018 r., [...] WIF wezwał przedsiębiorcę [...] sp. z o. o. do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], w szczególności o udzielenie informacji:

czy to na zlecenie przedsiębiorcy "[...] sp. z o. o. z siedzibą w G., [...] sp. z o. o. wykonała materiał umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] usytuowanego w [...], zawierający nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia; jeśli nie, o wskazanie podmiotu, który zlecił realizację w/w materiałów;

jaką ilość materiałów opisanych powyżej zamówiono i wykonano;

czy były realizowane zamówienia ww. przedsiębiorcy na podobne materiały albo jakiekolwiek inne materiały promujące ww. aptekę; jeśli tak, o wskazanie jakich materiałów dotyczyło zamówienie, jakiej ilości, oraz czy zamówienie miało charakter cykliczny czy też jednorazowy.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z [...] czerwca 2018 r. [...]sp. z o. o. wyjaśniła, że zleceniodawcą materiału umieszczonego w wózkach sklepowych sieci [...] był przedsiębiorca [...] sp. z o. o. z siedzibą w G.. Wezwany oświadczył, że zamówiono 20 plakatów na wózkach sklepowych oraz, iż nie realizowano żadnych innych podobnych materiałów.

Postanowieniem z [...] czerwca 2018 r., [...] WIF wyznaczył nowy termin załatwienia przedmiotowej sprawy do dnia [...] lipca 2018 r.

Pismem z dnia [...] lipca 2018r., Organ I instancji wezwał Stronę do uzupełnienia złożonych wyjaśnień poprzez wskazanie czasookresu, w jakim udostępniano materiał umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...], dotyczący apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...].

Postanowieniem z [...] lipca 2018 r., [...] WIF wyznaczył nowy termin załatwienia przedmiotowej sprawy do dnia [...] sierpnia 2018 r.

W odpowiedzi na ww. wezwanie [...] WIF z [...] lipca 2018r., Strona pismem z [...] sierpnia 2018 r. wyjaśniła, że ,,materiał umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] usytuowanego w [...] zawierający nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia wskazanej placówki udostępniony był w terminie [...].11.2017- [...].03.2018." Dodatkowo, Spółka wskazała, że nie prowadzi reklamy apteki w związku z czym postępowanie powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe.

Pismem z [...] sierpnia 2018 r., [...] WIF zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Jednocześnie Organ I instancji poinformował Stronę o prawie do wypowiedzenia się co zebranych dowodów i materiałów oraz ewentualnych zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

[...] WIF zakończył przedmiotowe postępowanie decyzją I instancji, którą:

1) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Skarżącą, niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] polegającej na:

- promowaniu ww. placówki ochrony zdrowia za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej (baneru) usytuowanej na terenie [...] na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierającej nazwę, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji;

- umieszczeniu wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] materiału zawierającego nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

2) nałożył na Skarżącą, karę pieniężną w kwocie 30 000 zł. za prowadzenie w okresie od [...] listopada 2017 r. do [...] marca 2018 r. (wywieszenie materiału w wózkach sklepowych sieci [...]) oraz w okresie od [...] marca do [...] kwietnia 2018 r. (wywieszenie baneru) reklamy wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia.

Od powyższej decyzji, pismem z [...] października 2018 r. Strona wniosła odwołanie, zaskarżając ww. decyzję w całości, zarzucając, że przy jej wydaniu doszło do:

a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja o lokalizacji apteki stanowi reklamę, podczas gdy ustawodawca w ww. przepisie jednoznacznie wskazał, że taka informacja nie stanowi reklamy apteki;

b) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że Organ I instancji ustalił, iż Spółka umieszczała materiał zawierający nazwę, logotyp, informację o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, a mimo to na podstawie normy, która wprost dopuszcza podawanie ww. informacji, wymierzył Stronie karę;

c) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017r. poz. 1257 ze zm. dalej ,,Kpa") poprzez działanie Organu I instancji sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga, by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, podczas gdy w niniejszej sprawie [...] WIF zastosował rozstrzygnięcie wprost sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu, stanowiącym, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi jej reklamy;

d) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 42 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej;

e) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 2, art. 8, art.10 ust. 1, art.11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646, dalej jako "Prawo Przedsiębiorców") w związku z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47) (dalej: "TFUE"), poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Spółkę informacji o lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne;

f) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 107 § 3 Kpa polegające na wadliwym uzasadnieniu faktycznym decyzji, wynikającym z braku wskazania faktów, które Organ I instancji uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, skutkujący niemożnością rekonstrukcji ustaleń faktycznych, na których Organ oparł swoją decyzję;

g) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 7a Kpa, poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść Spółki i nałożenie na nią obowiązku zapłaty kary;

h) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 129b Prawa farmaceutycznego poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 30 000 zł., która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi Organ I instancji powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu.

Wobec powyższego Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Pismem z [...] lipca 2020 r. GIF zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z [...] lipca 2020 r. Strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko prezentowane w przedmiotowym postępowaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Organ, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy decyzję [...] WIF.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wskazał ponadto, że w ww. ustawie nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, ale bogate orzecznictwo, w tym prezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 wskazuje, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana".

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i przytoczone orzecznictwo, GIF ocenił działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

GIF podzielił stanowisko Organu I instancji co do przyjęcia, że Strona w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...], poprzez prezentowanie banera usytuowanego na terenie [...] na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierającego nazwę apteki, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji, a także poprzez umieszczenie wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] materiału zawierającego nazwę, logotyp i informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia przedmiotowej apteki.

Organ uznał za bezsporne i udowodnione, że Strona prezentowała ww. materiały, co potwierdza dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, oświadczenia Strony zawarte w pismach w toku prowadzonego postępowania, a także oświadczenia przedsiębiorcy [...] sp. z o. o. z [...] czerwca 2018 r. oraz [...] prowącego działalność gospodarczą pod firmą [...] z [...] czerwca 2018 r. Zdaniem GIF, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu.

W ocenie Organu przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku reklamy wielkoformatowej (baneru) oraz umieszczeniu wewnątrz wózków sklepowych marketu materiału zawierającego nazwę przedmiotowej apteki, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016., sygn. akt II GSK 682/15).

Zdaniem Organu podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem GIF, działanie polegające na umieszczeniu banera usytuowanego na terenie [...] na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych i zawierającego nazwę apteki, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji, a także działanie polegające na umieszczeniu wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...] materiału zawierającego nazwę, logotyp i informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia przedmiotowej apteki, bezsprzecznie służy do przyciągnięcia uwagi potencjalnego pacjenta (klienta), zatem stanowi to działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...], prowadzonej przez Stronę, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców.

W opinii GIF, przeciętny konsument z daleka widzi informację o lokalizacji apteki i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Przyjąć należy, że prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę ww. reklamy przez przeciętnego odbiorcę.

Zdaniem GIF przyjąć należy, że skoro ww. materiał został wyprodukowany w ilości 20 sztuk, opatrzono nim 20 sztuk wózków sklepowych należących do marketu to należy mieć na uwadze, że każdy z tych wózków dostępny był w ciągu jednego dnia dla dużego grona klientów dokonujących zakupów w popularnym markecie, co świadczy o tym, że zasadne jest twierdzenie, że celem przedsiębiorcy było dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców, a w konsekwencji do odwiedzenia i dokonania zakupów w przedmiotowej aptece.

GIF nie dopatrzył się także uchybień procesowych ze strony Organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim podkreślił, że [...] WIF umożliwił Stronie w toku prowadzonego postępowania zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w trybie art. 10 § 1 Kpa odnośnie zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. Ponadto, GIF stwierdził, że Organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 Kpa i dążąc do zgromadzenia materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, udokumentował okoliczności prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...] GIF nie zgodził się zatem ze stanowiskiem prezentowanym przez Stronę o naruszeniu przepisów postępowania.

Zdaniem GIF, Organ I instancji nie naruszył także zasady legalizmu określonej w art. 6 Kpa oraz zasady nullum crimen sine lege, ustanowionej w art. 42 Konstytucji RP. Bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 7a Kpa, bowiem Organ I instancji nie miał wątpliwości co do treści normy prawnej, a tym samym nie mógł rozstrzygać wątpliwości na niekorzyść Strony.

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutu naruszenia przez Organ I instancji art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art.11 ust 1 Prawa przedsiębiorców w związku z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 TFUE polegające na ich niezastosowaniu, a przez to ograniczeniu swobody działalności gospodarczej.

GIF wskazał, że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Jako ważny interes publiczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi jako placówki zdrowia publicznego, zajmowały się walką o klienta.

Następnie Organ podkreślił, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego [...] WIF umorzył postępowanie dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki przed wydaniem decyzji przez Organ I instancji. Powyższe nie świadczy jednak zdaniem GIF, że Organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej. Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia Organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. W konsekwencji, Organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia i uprzedniego naruszenia przepisów.

W ocenie GIF, brak jest podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Organ podkreślił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiot postępowania:

- reklama wielkoformatowa: baner, usytuowany na terenie [...] na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, zawierający nazwę przedmiotowej apteki, logotyp oraz wskazanie niepełnej lokalizacji;

- materiał o charakterze reklamowym, umieszczony wewnątrz wózków sklepowych marketu o nazwie [...], zawierający nazwę przedmiotowej apteki, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia;

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu:

- dla reklamy wielkoformatowej (baner) to: od dnia [...] marca 2018 r. do [...] kwietnia 2018 r. (dowód: oświadczenie Strony z[...]maja 2018 r.);

- dla materiału o charakterze reklamowym umieszczonego w wózkach sklepowych to: od dnia [...] listopada 2017 r. do [...] marca 2018 r. (dowód: oświadczenie Strony z [...] sierpnia 2018 r.);

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

4. Strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego m.in. decyzją GIF z [...] lutego 2019 r., znak: [...];

5. od przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

6. Strona przed wydaniem decyzji odstąpiła od prowadzenia działań reklamowych;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Od ww. decyzji Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której zarzuciła Organowi naruszenie :

1. art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez:

- dokonanie jego błędnej wykładni i uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki stanowi jej reklamę podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki punktu aptecznego";

- jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez Organ, że kwestionowane nośniki przedstawiały wyłącznie nazwę, logotyp oraz informację o lokalizacji (baner informacyjny) i godzinach pracy apteki (materiał informacyjny zamieszczony wewnątrz wózków sklepowych), tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego, Organ uznał, że stanowią one reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego i w konsekwencji wymierzył Skarżącej karę pieniężną;

2. art. 42 ust. 1 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej;

3. art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1,art. 11 ust. 1 Prawa Przedsiębiorców w związku z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 TFUE poprzez niezastosowanie tych przepisów i w konsekwencji ograniczanie wynikającej z nich swobody działalności gospodarczej oraz wolności przepływu usług, przez uznanie prezentowanej przez Skarżącą informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie ww. przepisów nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, a więc legalne;

4. art. 129b Prawa farmaceutycznego poprzez wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w kwocie 30.000 zł., która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary wymienionych w ust. 2 ww. przepisu, którymi Organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie art. 129b Prawa farmaceutycznego;

5. art. 6 Kpa, ustanawiającego zasadę legalizmu, zgodnie z którą organy administracji publicznej są zobowiązane do działania na podstawie przepisów prawa, poprzez wydanie przez GIF decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, przesądzającym, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy;

6. art. 7a § 1 Kpa tj. zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony, poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść Skarżącej zaistniałych w niniejszej sprawie wątpliwości co do treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

7. art. 8 § 1 i § 2 Kpa, statuującego zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, zasadę pewności prawa oraz zasadę równego traktowania, poprzez ukaranie Skarżącej za działania będące utartą praktyką rynkową (standardem rynkowym), podejmowane przez wielu przedsiębiorców prowadzących apteki stacjonarne, które to działania nie były dotychczas kwestionowane przez Organ;

8. art. 7, art. 77 § 1, art.80 i art. 107 §3 Kpa, polegające na:

-dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że celem działania Skarżącej była reklama apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji i godzinach pracy, mimo że prezentowana na kwestionowanych przez Organy nośnikach treść była ograniczona wyłącznie do takiego dozwolonego przekazu i nie zawiera żadnych elementów ocennych ani zachęty, co potwierdził w uzasadnieniu decyzji sam Organ stwierdzając, że "nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie elementów ocennych ani zachęty do zakupu";

- dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, jaki miał być skutek zapoznania się przez konsumentów z informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, zamieszczoną przez Skarżącą na nośnikach;

9. art. 189f § 1 pkt 1 Kpa poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie Spółce kary pieniężnej w kwocie 30.000 zł., podczas gdy spełnione zostały przesłanki by odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu.

Skarżąca wniosła jednocześnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego a ponadto, na podstawie art. 267 TFUE o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W uzasadnieniu skargi Strona podniosła, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki została wprost wyjęta spod zbioru reklamy aptek ("Nie stanowi reklamy"), a zatem w ogóle nie może być rozważana w kategoriach reklamy, niezależnie od formy jej przedstawienia. Desygnaty tych dwóch zbiorów - reklamy i informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki - są rozłączne. Ustawodawca jednoznacznie wyłączył bowiem spod pojęcia reklamy aptek informacje o lokalizacji i godzinach ich otwarcia, wprost je dopuszczając.

Skarżąca odwołując się do orzecznictwa sądowego podniosła, że informacja o nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki, może budzić u nabywcy chęć nabycia towaru i zachęcić do skorzystania z jej usług. Jednak nawet jeśli stanowi ona zachętę do skorzystania z usług apteki, to taka sytuacja z mocy art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego została wyłączona spod zakazu reklamy. Niezależnie zatem, czy w niniejszej sprawie działania Skarżącej faktycznie wpłynęły lub mogły wpłynąć na zachowanie potencjalnego klienta (czemu Skarżąca zaprzecza), okoliczność ta jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o braku naruszenia zakazu reklamy.

Nadto, zdaniem Spółki, kluczowy jest przedmiot (treść) przekazu. Forma przekazu ma natomiast drugorzędne znaczenie. Jeśli przekaz ogranicza się do elementów ustawowo dopuszczalnych, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, to w świetle orzecznictwa, przekaz o takiej treści nie będzie reklamą apteki, niezależnie od formy.

Strona podkreśliła, że przedstawiony na nośnikach komunikat nie odnosił się (ani bezpośrednio, ani pośrednio) do oferty apteki, a tym bardziej nie promował jakichkolwiek towarów ani usług oferowanych w aptece. Treść przekazu nie zawierała żadnych określeń wartościujących, zachęcających, czy mających na celu wpłynięcie na potencjalnych klientów i ich potrzeby. Był jedynie neutralną informacją o nazwie, lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1 i art. 11 ust. 1 Prawa przedsiębiorców w związku z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 TFUE Skarżąca podniosła, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego powinien być interpretowany przede wszystkim w świetle zasady ochrony wolności działalności gospodarczej wyrażonej w art. 22 Konstytucji RP. Przepis ten dopuszcza ograniczenie wolności działalności gospodarczej tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wynika z niego również, że przepisy wprowadzające ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, której przykładem jest zakaz reklamy aptek, powinny być interpretowane wąsko, a już na pewno nie mogą być wykładane rozszerzająco. 1

Strona podniosła także, że stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek poprzez przedstawienie na nośnikach informacji o nazwie, lokalizacji (baner informacyjny) i godzinach pracy apteki (materiał informacyjny zamieszczony wewnątrz wózków sklepowych), które w świetle obowiązujących przepisów prawa nie stanowią reklamy, GIF dokonał sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego niedozwolonej rozszerzającej wykładni tego przepisu, a tym samym naruszył zasadę legalizmu wyrażoną w art. 6 Kpa. Choć zdaniem Skarżącej, sformułowanie: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki" jest jasne i całkowicie zrozumiałe, a zatem nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych, to gdyby mimo tego Organ miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści ww. normy prawnej - powinien je rozstrzygnąć na korzyść Skarżącej (art. 7a § 1 Kpa).

W ocenie Spółki przedstawione w zaskarżonej decyzji stanowisko GIF jest nadto niespójne oraz nielogiczne. Interpretacja Organu prowadzi bowiem do stwierdzenia, że głównym kryterium pozwalającym na uznanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki za reklamą jest fakt jej dotarcia do odbiorców. Dotarcie do określonej grupy odbiorców stanowi natomiast podstawowy cel przekazania każdej informacji. Można w związku z tym uznać, że skuteczne przekazanie pewnych treści prowadzące do ich odbioru przez osoby zainteresowane stanowi istotę każdej informacji, bez względu na to, czy posiada ona reklamowy charakter.

W uzupełnieniu argumentacji zawartej we wniesionej skardze, Strona pismem procesowym z [...] stycznia 2021r. przedstawiła dodatkowe stanowisko w sprawie, odwołując się do dorobku orzecznictwa sądowego w sprawach dotyczących reklamy aptek i wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021, poz.137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej ,,Ppsa").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Podkreślenia wymaga, że podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, stanowił art. 94a ust. 1 w związku z art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej lub/i jej działalności.

Stan faktyczny w sprawie jest bezsporny. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega bowiem wątpliwości, że w okresie od [...] marca do [...] kwietnia 2018r. Skarżąca usytuowała na nośniku wielkoformatowym baner zawierający nazwę apteki, jej logotyp oraz niepełną informację o lokalizacji apteki, ograniczając się tylko do wskazania ulicy przy której znajduje się apteka (ul. [...][...]) bez wskazania miasta [...]. Ponadto, należy podkreślić, że baner ten został umieszczony na ścianie budynku sąsiadującego z parkingiem supermarketu spożywczego [...]. Strona i Organ są też zgodni co do zaistnienia okoliczności umieszczenia przez Stronę, na 20 wózkach sklepowych supermarketu spożywczego [...], w okresie od [...] listopada 2017r. do [...] mara 2018r. materiału zawierającego nazwę, logotyp, informację o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki o nazwie [...] zlokalizowanej przy ul. [...][...] w [...].

Rozbieżności, jakie zaistniały w sprawie związane są z odmienną oceną prawną tego, czy działanie Strony wyczerpuje dyspozycję zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i tym samym sankcjonowane jest nałożeniem na Skarżącą kary pieniężnej (tak twierdzi GIF), czy też umieszczenie wspomnianego baneru jak i materiału na wózkach sklepowych w markecie [...] są, niebędącą reklamą apteki, informacją o jej lokalizacji przewidzianą w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego co powinno skutkować, jak oczekuje Strona, brakiem podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r.) ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Prawo farmaceutyczne nie zawiera przy tym definicji reklamy apteki. Jednakże już z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Tym samym uprawnione jest przyjęcie (zgodne z doktryną oraz licznym orzecznictwem sądów administracyjnych traktującym o tym problemie), że reklamą jest każde działanie - niebędące informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki – mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w konkretnej aptece lub sieci aptek. Przy czym, wychodząc naprzeciw obszernej argumentacji dotyczącej tego zagadnienia zawartej w skardze, warte podkreślenia jest to, że o ile sama informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie może być postrzegana za naruszająca zakaz reklamy ustanowiony mocą art. 94 Prawa farmaceutycznego to w sytuacji gdy sposób tej działalności informacyjnej nie jest pozbawiony zachęty, nie ma charakteru neutralnego dla potencjalnego odbiorcy ale perswazyjny, a nadto te jego cechy przeważają jednoznacznie nad wspomnianą warstwą informacyjną może być uznana za reklamę w rozumieniu tego przepisu prawa.

Ponadto Sąd zgadza się z twierdzeniem, że przy rozróżnieniu dozwolonej w art. 94a Prawa farmaceutycznego informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Reklamą bowiem jest wypowiedź, w której nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca/adresat, do którego została skierowana. Trzeba bowiem mieć cały czas na uwadze, że zasadą jest wyłączenie na mocy zdania drugiego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z pojęcia reklamy określonych zachowań polegające wyłącznie na informowaniu o lokalizacji apteki i godzinach jej otwarcia.

Zdaniem Sądu przedmiotowy baner Skarżącej mieścił się w wyłączeniu przewidzianym art. 94a ust. 1 w zdanie 2 Prawa farmaceutycznego i nie można jej w tym zakresie przypisać zachowania stanowiącego reklamę apteki w rozumieniu tego przepisu prawa tj. zdania pierwszego tego artykułu ustawy. Zawieszony przez Stronę jeden baner nie wykracza bowiem poza sferę dozwolonej informacji. Organy nie wykazały tego, by zawarty tam przekaz nosił znamiona reklamy, której prowadzenie jest w świetle prawa zabronione. Ani zakres informacji, ani forma jej podania nie świadczą bowiem o tym, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego. Sama obszerność komunikatu o lokalizacji i nazwie apteki tego nie dowodzi. W szczególności, że nie chodzi tutaj o baner, który ma się niejako wyróżniać i przyciągać uwagę odbiorcy spośród innych umiejscowionych blisko reklam, zachęcając do udania się we wskazaną lokalizację apteki i skorzystania z jej usług. Jak należy wnioskować z jego umiejscowienia, wykorzystana została w tym przypadku wolna przestrzeń na ścianie budynku znajdującego się w pobliżu parkingu supermarketu spożywczego i wielkość baneru została jedynie dostosowana do możliwości spostrzegawczych osób korzystających z parkingu. Informacja ta ograniczona się nadto jedynie do podania nazwy apteki, ulicy wraz z numerem, przy której się znajduje i nie zawiera żadnych dodatkowych elementów, które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego. Tym samym w ustalonym stanie faktycznym brak przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu dotyczyły informacji, która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji apteki.

Wbrew temu co twierdzi Organ sam fakt poniesienia nakładów finansowych na umieszczenie informacji o lokalizacji apteki nie jest wystarczającą przesłanką do przyjęcia, że mamy do czynienia z reklamą w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przy takiej wykładni omawianego przepisu prawa, każda dozwolona informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, z której umieszczeniem wiązałoby się poniesienie określonych kosztów, mogłaby być postrzegana za niedozwoloną reklamę. Nadto, okoliczność poniesienia określonych, mniejszych lub większych kosztów związanych z umieszczeniem informacji nie może determinować jej ewentualnego postrzegania za reklamę ale wynikający z całości okoliczności sprawy zamiar osiągnięcia określonego skutku i wrażenia na odbiorcach przekazu.

Z tych też powodów Sąd stanął na stanowisku, że brak było podstaw do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b Prawa farmaceutycznego w odniesieniu do wspomnianej informacji, niesłusznie postrzeganej za reklamę w rozumieniu art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przyjęcie zaś, poglądu odmiennego przez Organ, jako nie znajdującego potwierdzenia w niewadliwie ustalonym stanie faktycznym, przesądza o niewłaściwym zastosowaniu wspomnianego przepisu art. 94a ust. 1 zdanie 1 w związku z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego a tym samym o naruszeniu tych przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 §1 pkt 1 lit a Ppsa.

W odniesieniu zaś do przyjętego przez Organ stanowiska co do naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. Prawa farmaceutycznego poprzez umieszczenie wewnątrz wózków sklepowych marketu [...] materiału zwierającego nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz godzinach otwarcia apteki należałoby w pierwszej kolejności w ocenie Sądu zważyć, że do naruszenia ustanowionego ww. przepisem prawa zakazu mogłoby dojść wówczas, gdyby przedsiębiorca posługiwał się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie ww. ustawy informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdyby cechy czy sposób podawanych danych przestały pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu. Świadczyć o tym mogłoby na przykład rozwieszanie licznych obwieszczeń, o rozmiarach i intensywności nieproporcjonalnych do realizowanej funkcji, w szczególności w znacznej odległości od lokalu apteki, bądź prowadzenie zorganizowanej kampanii w oczywisty sposób przekraczającej potrzebę uzyskania przez konsumenta informacji. Natomiast to, że informacja o lokalizacji apteki może dodatkowo zachęcać do skorzystania z jej usług, jest oczywiste i wręcz jawi się jako dopuszczony przez ustawodawcę "skutek uboczny" tego rodzaju przekazu. Informacja z natury rzeczy może wywołać rozmaite reakcje, ale sam fakt jej udzielenia – o ile nie zostanie podana w formie kamuflującej reklamę – nie oznacza, że doszło do wspomnianej zmiany jej funkcji. To zaś z jakim stanem rzeczy mamy do czynienia powinno być wynikiem ustaleń organów administracji publicznej prowadzących postępowanie z poszanowanie zasad jego prowadzenia określonych w Kpa albowiem w takich przypadkach organy te są obciążone obowiązkiem ustalenia określonych faktów i w ramach niewadliwej, wszechstronnej ich oceny stwierdzenia, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki.

W odwołaniu do okoliczności faktycznych sprawy, na Organie spoczywał obowiązek wykazania, że ilość 20 sztuk wspomnianych materiałów jest wystarczająca dla przyjęcia, że doszło do naruszenia wspomnianego zakazu. Przy czym, zdaniem Sądu nie jest wystarczające w tym zakresie odwołanie się tylko do ilości tych informacji i możliwego zakresu zapoznania się z nimi określonej liczby klientów, choć są to okoliczności, których znaczenia także pomijać nie wolno. Wymagałoby bowiem także wszechstronnego rozważenia, czy nie zachodzą takie okoliczności, które świadczą o istocie zamiaru Skarżącej i elemencie zachęty, jaki w związku z tak zamieszczonymi informacjami towarzyszyłby jej odbiorcom. Powinny zatem przedmiotem oceny Organu być także inne okoliczności towarzyszące zamieszczeniu tych materiałów na wspomnianych wózkach m.in. to, czy jest to apteka nowoutworzona, czy jest położona daleko od supermarketu [...] i czy w związku z tym te informacje skłaniałaby i z jakich względów ich odbiorców do skorzystania z jej usług, czy też być może apteka położona jest blisko tego sklepu i informacja będzie lub też nie będzie (i z jakich względów) postrzegana za neutralną.

To co wysuwa się na plan pierwszy to potrzeba jasnego zdiagnozowania celu, jakiemu miało służyć umieszczenie tych materiałów przez Stronę i związanej z nim zachęty, jaka pozwoliłaby na jego osiągnięcie. Poczynienie w tym zakresie wszechstronnych ustaleń pozwoliłoby jednoznacznie ocenić charakter prawny wspomnianych materiałów w świetle art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, i w dalszej kolejności rozstrzygnąć, czy doszło do naruszenia zakazu sformułowanego w zdaniu pierwszym tego artykułu. Zdaniem Sądu przyjęcie w omawianym tutaj zakresie przez Organ wniosku o naruszeniu przez Stronę art. 94 ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego, było co najmniej przedwczesne z uwagi na naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 107 § 3 Kpa i mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c Ppsa).

Sąd podkreśla nadto, co dostrzeżono już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1851/19, LEX nr 3014480), że ustawodawca nie określił reguł formułowania dozwolonej w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego informacji, ograniczając się jedynie do wskazania dopuszczalnej jej treści. Skoro ustanawiającego zakaz art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego nie można wykładać rozszerzająco, nie można rozciągać hipotezy zamieszczonej w nim normy prawnej na stany faktyczne nią nieobjęte. Przeczyłoby to nadto powinności dokonywania prokonstytucyjnej (zasada wolności gospodarczej i zasada legalizmu organów) i prounijnej wykładni przepisu krajowego. Nie można także – bez umocowania w przepisie ustawy – wytyczać dodatkowych barier dla udzielania dozwolonej, przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego, informacji.

Sąd zwraca zatem uwagę, że mogą rodzić się wątpliwości na gruncie określonych okoliczności sprawy co do istnienia podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego w szczególności jeżeli uwzględni się, że brak jest ustawowej definicji pojęć "reklamy" czy "informacji", jakimi posługuje się tutaj ustawodawca. W przypadku zaś ich zaistnienia winny one być rozstrzygnięte na korzyść strony. Jak słusznie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 21 marca 2019 r. sygn. akt II SA/Ol 163/19, LEX nr 2641415: "Nie może przy tym budzić jakichkolwiek wątpliwości, że zasada in dubio pro libertate przenika całe prawo administracyjne, a niejednoznaczność przepisów prawa nie powinna rodzić negatywnych konsekwencji dla stron postępowania, którego przedmiotem jest nałożenie na stronę obowiązku (np. administracyjnej kary pieniężnej), bądź ograniczenie lub odebranie przysługującego stronie uprawnienia". W świetle art. 7a § 1 Kpa, "Jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ". Z tego też względu o ile z danej normy prawnej w tym przypadku art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego ma być wyprowadzany zarzut naruszenia skutkujący karą pieniężną to okoliczności mające świadczyć o istnieniu ku temu podstaw powinny być przedmiotem oceny Organu z zachowaniem wspomnianych wymogów wynikających z Kpa. O ile zaś, pomimo dochowania w tym zakresie należytej staranności okaże się, że jest to niewystarczające dla rozwiania wątpliwości co do zastosowania art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w tym konkretnym przypadku to Organ powinien opowiedzieć się za brakiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej. Jak słusznie bowiem stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z 18 stycznia 2018 r. sygn. akt II SA/Rz 1197/17: "Funkcją art. 7a k.p.a. jest zwiększenie ochrony praw strony przez ograniczenie negatywnych skutków nieprecyzyjnego formułowania przepisów prawa".

Pamiętać przy tym należy, że zakaz o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego stanowi wyjątek od gwarantowanej w art. 20 i art. 22 Konstytucji RP wolności gospodarczej, a także ustanowionej w art. 56 TFUE swobody przepływu usług. Jak słusznie jednak zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 29 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 252/20 wprowadzana przez ustawodawcę reglamentacja nie może wykraczać poza kryteria wymienione w art. 22 in fine Konstytucji RP. W świetle tego ostatniego przepisu pod względem formalnym ewentualne ograniczenia wynikać mają z przepisu ustawy, zaś materialnie – znajdować muszą uzasadnienie w ważnym interesie publicznym.

Z kolei wykładając wspomniany przepis Traktatu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej do ograniczeń swobody świadczenia usług zaliczył wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, ograniczają ją lub zmniejszają jej atrakcyjność (zob. wyrok z [...] lipca 2008 r., sygn. akt [...], w sprawie [...], wyrok z [...] stycznia 2015 r., sygn. akt [...], w sprawie [...], wyrok z [...] stycznia 2016 r., [...], w sprawie [...]). Za tego rodzaju ograniczenia Trybunał uznał m. in. przepisy krajowe, które choć wiążące powszechnie wszystkich bez wyjątku, mogą wywierać wpływ na swobodę świadczenia usług w innych państwach członkowskich (zob. wyrok z [...] września 2013 r., [...], w sprawie [...]). Podkreślić jednak wyraźnie należy, że Trybunał nie traktuje omawianej swobody jako bezwzględnej. Przeciwnie, w ostatnim z przywołanych orzeczeń Trybunał posłużył się swoistym testem proporcjonalności dla oceny tego, czy wprowadzone przez państwo członkowskie ograniczenia są dopuszczalne, czy też nie. Mianowicie, przyjął, że zależy to od celu, stanowiącego powód ustanowienia owych ograniczeń i ocenił za nienaruszające art. 56 TFUE takie zachowanie ustawodawcy krajowego, który działa w interesie ogólnym, a środki reglamentacji są właściwe dla zapewnienia realizacji tego celu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia (punkt 50 wyroku o sygn. akt [...]).

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się również, że ochrona zdrowia należy do wartości, których troska może uzasadniać potrzebę ograniczenia swobody świadczenia usług (zob. np. wyroki: z [...] marca 2009r., sygn. akt [...], w sprawie [...], z [...] września 2013 r., sygn. akt [...], w sprawie [...]). Taką wartością nadrzędną może być także stosunek zaufania pomiędzy konsumentem a osobą wykonującą określony zawód reglamentowany (zob. pkt 68 wyroku TSUE z [...] maja 2017 r., sygn. akt [...], w sprawie [...]). Problematyka zakazu reklamy danej działalności także stanowiła już przedmiot rozważań Trybunału, który zaliczył tego rodzaju rozwiązania do ograniczeń swobody gwarantowanej przez art. 56 TFUE (pkt 63 wyroku o sygn. akt [...]). Funkcjonowanie ogólnego i całkowitego zakazu w tym zakresie Trybunał uznał za niedopuszczalne, wskazując że zakazaną reklamą może być w szczególności taka, która narusza zasady deontologii danego zawodu.

Mając powyższe na względzie Sąd w niniejszym sprawie, podobnie jak tutejszy Sąd w wyroku z 29 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 252/20 oraz w wyroku z 22 grudnia 2020r. sygn. akt VI SA/Wa 1700/20, uznaje, że nie spełnia kryteriów wspomnianego testu proporcjonalności taki zakaz reklamy w prawie krajowym, który miałby charakter zupełny. Nie należy do przedmiotu tej sprawy rozstrzyganie tego, czy przepis art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego odpowiada kryteriom wywiedzionym przez Trybunał z art. 56 TFUE, bowiem niesporna treść zawieszonego przez Skarżącą baneru wyczerpywała te dane, które wymieniono w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego i, co należy wyraźnie podkreślić, nie zawierała przy tym innych treści a czy analogiczny skutek powinny pociągać za sobą informacje zamieszczone wewnątrz wózków sklepowych marketu [...] powinno być przedmiotem dalszych ustaleń Organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy, stosownie do zmieszczonych powyżej przez Sąd wytycznych w tym zakresie.

Z tych też względów Sąd nie zdecydował się w niniejszej sprawie na przychylenie się do wniosku Skarżącej o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o zaproponowanej treści.

Już niezależnie od powyżej stwierdzonych naruszeń kwalifikujących zaskarżoną decyzję do uchylenia, Sąd jest zobowiązany także zwrócić uwagę na inne uchybienie przemawiające za jej wadliwością.

Stosownie do postanowienia art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł. podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji I instancji określając wymiar kary Organ nie badał stwierdzonych deliktów administracyjnych oddzielnie i nie wykazał w jakim zakresie, każde ze stwierdzonych naruszeń miało wpływ na wysokość kary. Dyrektywy wymiaru kary wymienione w przepisie art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego zostały bowiem zastosowane poprzez ich jednoczesne odniesienie do obu naruszeń łącznie, w sposób uniemożliwiający weryfikację tego w jakim zakresie np. okres trwania czy okoliczności naruszenia przepisów ustawy w odniesieniu do każdego z tych naruszeń przekładają się na wysokość przyjętej kary pieniężnej.

Sąd podziela przy tym pogląd, że o ile za dopuszczalne należałoby uznać prowadzenie jednego postępowania administracyjnego w znaczeniu formalnym, obejmującego dwie sprawy dotyczące jednorodzajowych naruszeń przepisów ustawy (dwie sprawy administracyjne w znaczeniu materialnym) to już rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie decyzji kończącej takie postępowanie, powinno uwzględniać odrębność każdej ze spraw. Kara pieniężna za każde z naruszeń powinna zatem zostać określona odrębnie i nadto oddzielnie dla każdego z tych naruszeń winny być zastosowane dyrektywy wymiaru tej kary wynikające z art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego.

Jak to zasadnie stwierdził tutejszy Sąd w nieprawomocnym wyroku z 28 stycznia 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2373/19), że "wszystkie te delikty mogłoby procesowo zostać objęte jedną decyzją, ale winny być rozpatrzone i uzasadnione odrębnie jako indywidualne sprawy administracyjne w sensie materialnoprawnym. W sentencji rozstrzygnięcia co do każdego z popełnionych przez Stronę deliktów administracyjnych, powinny być jednoznacznie wyodrębnione i w taki sam sposób uzasadnione". Analogiczne stanowisko, uzasadnione obszerną argumentacją prawną w tym zakresie, zajął także ten Sąd w uzasadnieniu wyroku z 2 września 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 6/20). Trzeba się przy tym zgodzić i z tym, że naruszenie omawianej tutaj reguły utrudnia w efekcie skuteczną realizację prawa odwołania się strony od niekorzystnego dla niej rozstrzygnięcia, a na etapie kontroli sądowej, ocenę proporcjonalności nałożonej kary pieniężnej względem każdego ze stwierdzonych naruszeń prawa.

W świetle powyższego wypada uznać, że Organ naruszył także art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego przyjmując, że ten przepis prawa uprawnia go do nałożenia w jednej decyzji administracyjnej, łącznej kary pieniężnej za dwa naruszenia w sposób, który wyklucza możliwość ustalenia jaka jest kara pieniężna za każde z tych naruszeń, jak i możliwość weryfikacji prawidłowości zastosowania dyrektyw wymiaru kary pieniężnej w stosunku do każdego z nich.

Mając na uwadze powyższe trzeba stwierdzić, że zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa materialnego, w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa) i z tych też względów Sąd ją uchylił. Z uwagi na to, że tymi samymi naruszeniami jest obarczona decyzja I instancji, Sąd uchylił także i tę decyzję w oparciu o art. 135 Ppsa (punkt pierwszy wyroku).

O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowił na podstawie art. 209, art. 200 i art. 205 § 2 Ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), zasądzając od Organu na rzecz Skarżącej kwotę 4517 zł. na którą złożył się wpis sądowy w wysokości 900 zł., wynagrodzenie pełnomocnika będącego adwokatem 3600 zł. oraz opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. (punkt drugi wyroku).

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów, zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r. poz. 374 ze zm.).