Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1545/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c, art. 153
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2016 r. sprawy ze skargi B. G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki okapu budynku mieszkalno - usługowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] marca 2015 r., nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej B. G. kwotę 757 zł /słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi B. G. jest wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego

(Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: K.p.a.) decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej WINB) z dnia [...] sierpnia 2015 r. Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowanego w [...] (dalej PINB) z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] wydaną w przedmiocie nakazu rozbiórki okapu budynku mieszkalno – usługowego.

1. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy i zapadłych w sprawie rozstrzygnięć, PINB po przeprowadzeniu w dniu [...] lipca 2013 r. kontroli budynku mieszkalno-usługowego przy ul. [...] w R. wszczął z urzędu postępowanie

w sprawie wykonywanych przy nim robót budowlanych związanych z przebudową dachu, po czym postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. Nr [...] wstrzymał ich prowadzenie i nałożył na inwestorkę B. G. obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni oceny technicznej wykonanych robót (rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem WINB z dnia [...] października 2013 r. Nr [...], po czym WSA w Rzeszowie wyrokiem z dnia 9 maja 2014 r. II SA/Rz 1342/13 oddalił skargę B. G. na postanowienie WINB; wyrokiem z dnia 18 lipca 2016 r. II OSK 2669/14 NSA oddalił wniesioną przez B. G. skargę kasacyjną od wyroku WSA);

2. Z uwagi na niewywiązanie się z nałożonego obowiązku, PINB decyzją z dnia

[...] września 2013 r. Nr [...] nakazał inwestorce doprowadzenie wykonanych robót budowlanych związanych z przebudową w/w budynku (na działkach nr 3093/2 i 3094) do stanu zgodnego z prawem poprzez rozbiórkę okapu dachu tego budynku od strony południowej w terminie do [...] grudnia 2013 r. W ocenie organu zakres wykonanych robót wskazywał, że dokonano przebudowy budynku wymagającego pozwolenia na budowę, którym inwestorka nie dysponowała. Wskutek wykonanych robót zmianie uległy bowiem parametry techniczne i użytkowe budynku w związku z wykonaniem dachu o większej powierzchni (dachu wraz z okapami). Przebudowany budynek znajduje się w odległości od 1,2 do 1,5 m od granicy z działką nr 3078, dlatego też wykonanie okapu dachu o wysięgu około 60 cm narusza § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), który dopuszcza lokalizację okapu budynku w odległości nie mniejszej niż 1,5 m od granicy działki sąsiedniej;

3. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2013 r. Nr [...] odmówił inwestorce przywrócenia terminu do złożenia wskazanej powyżej (w pkt 1) opinii technicznej (postanowienie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem WINB

z dnia [...] grudnia 2013 r. Nr [...], po czym WSA w Rzeszowie wyrokiem z dnia 9 maja 2014 r. II SA/Rz 189/14 oddalił skargę B. G. na postanowienie WINB; wyrokiem z dnia 18 lipca 2016 r. II OSK 2670/14 NSA oddalił wniesioną przez B. G. skargę kasacyjną od wyroku WSA);

4. Po rozpatrzeniu odwołania B. G., WINB decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Nr [...] uchylił w całości decyzję PINB z [...] września 2013 r., nakazując jej na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane rozbiórkę okapu dachu budynku mieszkalno-usługowego przy ul. [...] w R. na działkach nr 3094 i 3093/2 nad ścianą szczytową od strony działki nr 3078. WINB powołał się na poczynione w sprawie ustalenia, że w dniu kontroli ([...] lipca 2013 r.) stwierdzono wykonywanie robót budowlanych przy konstrukcji dachu (wymieniono około połowy krokwi, wykonano łacenie, wiatroizolację oraz pokrycie z blachy falistej na jednej połaci). Ponieważ roboty te wykonano przed upływem 30 dni od dnia zgłoszenia remontu budynku ([...] lipca 2013 r.), wobec tego zgłoszenie stało się nieskuteczne. Zakres wykonanych robót nie stanowił remontu w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy P.b., lecz przebudowę budynku o której mowa w jej art. 3 pkt 7a. Poprzez wykonanie okapów których budynek wcześniej nie posiadał, zmieniono jego parametry użytkowe i techniczne, gdyż zwiększyła się powierzchnia dachu. Z uwagi na to, że wykonane roboty naruszają przepisy § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w zakresie odległości okapu budynku od granicy z sąsiednią działką nr 3078, która nie powinna być mniejsza niż 1,5 m, a samego budynku wynosi od 1,2 do 1,5 m, konieczne okazało się nakazanie rozbiórki okapu wykonanego od strony tej działki. Odnosząc się do zarzutów odwołania WINB podał, że przedmiotowy budynek częściowo znajduje się na działce nr 3094, a częściowo na działce nr 3093/2, dlatego wymienienie przez PINB w treści rozstrzygnięcia tej ostatniej działki było prawidłowe, ponieważ miało na celu właściwe określenie położenia budynku, który pełni funkcje mieszkalno - usługowe. Ponadto odwołująca się została prawidłowo zawiadomiona

o terminie kontroli, a ze zwrotnego potwierdzenia odbioru wynikało, że korespondencję odebrał dorosły domownik - mąż A. G., który podjął się doręczenia przesyłki adresatce. Udostępnił on również budynek od wewnątrz

w toku kontroli, posiadając także przy sobie zgłoszenie remontu z [...] lipca 2013 r. Czynności te wykonano zgodnie z prawem. Odnośnie terminu wydania decyzji przez organ I instancji WINB wyjaśnił, że postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych wydano [...] lipca 2013 r., a więc dwumiesięczny termin, o którym mowa w art. 51 ust. 1 ustawy P.b. upływałby [...] września 2013 r.; z uwagi że dzień ten przypadał na niedzielę, zgodnie z art. 57 § 4 K.p.a., termin uległ wydłużeniu do najbliższego dnia roboczego, tj. [...] września 2013 r.

Na skutek skargi B. G., WSA w Rzeszowie prawomocnym wyrokiem

z dnia 28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14 uchylił decyzję WINB z dnia [...] lutego 2014 r. oraz decyzję PINB z dnia [...] września 2013 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że podstawą ustalenia przez PINB, że w trakcie robót prowadzonych

w lipcu 2013 r. przy dachu budynku wykonano okapy był protokół kontroli z dnia

[...] lipca 2013 r. wraz ze szkicem i wykonanymi wówczas zdjęciami oraz fotografie nadesłane przez osobę trzecią T. K. Dopiero podczas rozprawy administracyjnej przeprowadzonej [...] stycznia 2014 r. przez organ II instancji pełnomocnik inwestorki – córka K. G. co do zdjęcia z napisem "miastodawniej.pl" oświadczyła że "nie jest w stanie określić jakiego miejsca dotyczy", zaś co do drugiego wskazała, że "według jej wiedzy pochodzi sprzed życia poprzedniej właścicielki Z. K.", która zmarła w 2003 r. Wyjaśniła, że to poprzednia właścicielka budynku wykonywała liczne prace budowlane, w tym okapy, lecz nie wie kiedy. Z przedstawionych Sądowi akt administracyjnych nie wynika, by organy podjęły jakiekolwiek czynności w celu wyjaśnienia, kiedy rzeczywiście zostały wykonane okapy oraz czy były one wykonane legalnie. Nie ustaliły też z jakiego okresu pochodzą fotografie załączone do pisma T. K. z [...] lipca 2013 r. Nie wyjaśniono, czy w dacie kiedy wykonano okapy (gdyby okazało się, że zostały wykonane w 2002 r., jak twierdziła B. G. w zażaleniu na postanowienie PINB z [...] lipca 2013 r.) potrzebne było na wykonanie takich robót pozwolenie na budowę i czy takie zostało dla Z. K. wydane. Organ II instancji, mimo tego, że ze znajdujących się w ocenie technicznej zdjęć wynikało, że na dachu budynku przy ul. [...] w R. od strony ulicy znajdują się dwa okna połaciowe, których nie ma na żadnym ze zdjęć które posłużyły za materiał dowodowy, także nie wyjaśnił tych okoliczności uznając bezkrytycznie, iż wystające poza obręb budynku okapy zostały wykonane w trakcie robót prowadzonych po uszkodzeniu dachu przez nawałnicę w czerwcu 2013 r. Organy nie ustaliły, aby okna połaciowe wykonano dopiero aktualnie,

a ponadto w toku postępowania sądowoadministracyjnego do Sądu wpłynęły pisma: J. O. (uczestniczki) oraz J. U. zam. [...], [...] z których wynika, że okapy mogły powstać na przełomie lat dziewięćdziesiątych i dwutysięcznych. W ocenie Sądu wszystkie te okoliczności świadczą, że wbrew obowiązkom wynikającym z art. 7 i 77 § 1 K.p.a. organy nie wyjaśniły dostatecznie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Bez ustalenia z jakiego okresu pochodzą fotografie i bez przesłuchania świadków czy stron nie można stwierdzić czy rzeczywiście okapy wykonano dopiero po nawałnicy w czerwcu 2013 r. i czy roboty w tym zakresie wykonano nielegalnie. Brak jest wskazania, dlaczego i w oparciu o jakie przesłanki organy uznały, że fotografie załączone do pisma z [...] lipca 2013 r. dokumentują stan bezpośrednio przed wykonaniem robót z lipca 2013 r., które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można bowiem z góry wykluczyć, że okapy zostały legalnie wykonane przez poprzednią właścicielkę nieruchomości, a roboty wykonane po nawałnicy z czerwca 2013 r. były w istocie remontem a nie przebudową. Sąd podzielił przy tym stanowisko zawarte w wydanym w sprawie nieprawomocnym wyroku z dnia 9 maja 2014 r. II SA/Rz 189/14, że nawet gdyby inwestorka wykonała wyłącznie roboty remontowe objęte zgłoszeniem z dnia [....] lipca 2013 r., to i tak nie były one legalne, bowiem w dniu [...] lipca 2013 r. kiedy stwierdzono określone ich zaawansowanie, pomiędzy datą zgłoszenia a rozpoczęciem robót nie upłynęło 30 dni (art. 30 ust. 5 P.b.). Inne jednakże mogły być skutki wykonania przebudowy a inne remontu. Dla zastosowania sankcji z art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 U.p.b. konieczne było wcześniejsze dokonanie ustaleń, jakie konkretnie roboty zostały wykonane po nawałnicy z czerwca 2013 r., a tego w sprawie zabrakło. Sąd nie podzielił zarzutów skargi co do przekroczenia przez PINB określonego

w art. 51 ust. 1 P.b. terminu 2 miesięcy do wydania decyzji z dnia [...] września 2013 r. (stosownie do art. 57 § 1 i 4 K.p.a., koniec tego terminu przypadający na dzień ustawowo wolny od pracy uległ przesunięciu na najbliższy dzień powszedni) oraz braku powiadomienia inwestorki o terminie i miejscu kontroli, które nastąpiło w sposób zastępczy o jakim mowa w art. 43 K.p.a. Wobec treści

art. 80 ust. 3 P.b., organ I instancji nie naruszył także prawa strony do udziału

w czynnościach kontrolnych, które w sytuacji braku udziału inwestora mogą być przeprowadzone przy udziale pełnoletniego świadka (jego funkcję pełnił mąż skarżącej A. G., który nie musiał legitymować się pełnomocnictwem inwestorki);

5. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] wydaną na podstawie

art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej: P.b.) oraz art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267

ze zm.) PINB nakazał B. G. rozbiórkę okapu dachu budynku mieszkalno-usługowego usytuowanego przy ul. [...] w R. na działkach nr 3093/2 i 3094, nad ścianą szczytową od strony działki nr 3078. W uzasadnieniu – nawiązując do wytycznych Sądu - wskazał, że zwrócił się do T. K. z zapytaniem o datę wykonania zdjęcia dołączonego do pisma z dnia [...] lipca 2013 r. oraz do Burmistrza Gminy [...] o datę ustawienia kontenerów do segregowania odpadów widocznych na zdjęciu budynku przy ul. [...], zamieszczonym w miesięczniku "[...]" z kwietnia 2010 r. Udzielając odpowiedzi T. K. przekazał dodatkowe zdjęcia budynku z okresu w którym wykonywane były roboty przy dachu obiektu, informując, że wykonane zostały telefonem komórkowym w dniach [...]-[...] czerwca oraz [...] lipca 2013 r. Burmistrz Gminy [...] poinformował natomiast, że kontenery takie jak widoczne na zdjęciu zamieszczonym we wskazanym miesięczniku, ustawiane były na terenie Gminy od 2006 r. Wskazał również na link do strony internetowej ze zdjęciem przedmiotowego budynku wykonanym podczas uroczystości Bożego Ciała w dniu [...] maja 2013 r. Wg organu, analiza zdjęć T. K. wskazuje, że roboty przy dachu prowadzone były już w dniu [...] czerwca 2013 r., która to data tylko o kilka dni różni się od daty podanej przez A. G. podczas kontroli przeprowadzonej [...] lipca 2013 r. Z informacji i zdjęć uzyskanych od Burmistrza wynika jednoznacznie, że dach budynku przy ul. [...] w kwietniu 2010 r., jak również w maju 2013 r., nie posiadał okapów. W prowadzonej przez PINB ewidencji przekazanych przez Starostę [...] pozwoleń na budowę oraz zgłoszeń robót budowlanych do dnia [...] czerwca 2013 r. nie odnotowano faktu wydania pozwolenia na budowę lub przyjęcia zgłoszenia robót budowlanych przy dachu przedmiotowego budynku. W tej sytuacji zebrany materiał dowodowy daje podstawę do nakazania rozbiórki okapu jego dachu od strony działki nr 3078.

W odwołaniu B. G. (reprezentowana przez K. G.) – wnosząc o uchylenie decyzji PINB i umorzenie postępowania, względnie o wydanie decyzji odmawiającej nałożenia obowiązków wskazanych w art. 51 ust. 1 P.b., bądź

o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ

I instancji - zarzuciła naruszenie:

- art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 ustawy P.b. poprzez wydanie decyzji

w sytuacji ponownego postępowania (po uchyleniu wcześniejszych decyzji przez WSA w Rzeszowie), a to po upływie niemal 20 miesięcy od wydania postanowienia z dnia 29 lipca 2013 r. w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych, a więc po upływie terminu przewidzianego prawem. Decyzja PINB ponadto została wydana z rażącym naruszeniem prawa, tj. bez podstawy prawnej, w sytuacji, kiedy powyższe postanowienie utraciło ważność wskutek uchylenia wcześniejszych decyzji przez WSA,

- art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuwzględnienie przez organ orzekający wskazań co do ponownego postępowania zawartych w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia

28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14,

- § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.

w sprawie warunków technicznych (...), poprzez "sztywne" odwołanie się do przepisów, bez uwzględnienia "realiów" sprawy,

- art. 7, 75 § 1, 77, 80 K.p.a., poprzez pominięcie dowodu z oceny technicznej zalegającej w aktach sprawy, jak również przez błędne rozpatrzenie zgromadzonego materiału dowodowego,

- art. 139 K.p.a. poprzez wydanie w ponownym postępowaniu decyzji na niekorzyść strony odwołującej się.

W dniu [...] lipca 2015 r. - na zlecenie WINB przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego - PINB przeprowadził czynności kontrolne, w wyniku których stwierdził, że przy dachu przedmiotowego budynku zostały wykonane roboty budowlane w postaci pokrycia połaci dachu blachą, obróbki blacharskie krawędzi połaci dachu oraz zamontowane rynny i rury spustowe. Nie została wykonana podbitka okapów. Od wewnątrz stwierdzono suche tynki z płyt gipsowo – kartonowych, zamontowane od spodu więźby dachowej. Obecny w toku kontroli pełnomocnik właścicielki budynku wyjaśnił, że roboty budowlane zostały wstrzymane w momencie doręczenia postanowienia

o wstrzymaniu robót inwestorowi oraz że strych budynku ma w przyszłości pełnić funkcję mieszkalną, jednakże przez wzgląd na prowadzone postępowanie wszelkie prace zostały wstrzymane.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Nr [...], WINB działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] marca

2015 r. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że prowadzone roboty budowlane nie polegały na odtworzeniu stanu pierwotnego. Ze znajdujących się w aktach sprawy zdjęć T. K. oraz przekazanych przez niego i Burmistrza Gminy [...] informacji wynika, że przed wykonaniem robót dach budynku mieszkalno – usługowego przy ul. [...]

w R. nie posiadał okapów. W trakcie prowadzonych robót budowlanych przy przedmiotowym budynku w połaci dachowej wykonano okna dachowe, co jednak należy zakwalifikować jako remont; istnienie tych okien nie narusza przepisów techniczno – budowlanych. W wyniku wykonania okapu dachu zwiększyła się jego powierzchnia, zmieniły się parametry techniczne i użytkowe budynku, dlatego zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a ustawy P.b., wykonane roboty należy zakwalifikować jako przebudowę wymagającą pozwolenia na budowę.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b., w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. WSA w Rzeszowie wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14 przesądził o ważności postanowienia PINB z dnia [...] lipca 2013 r. o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych wskazując, że PINB nie przekroczył terminu

2 miesięcy o którym mowa w art. 51 ust. 1 P.b. Fakt zaskarżenia wyroku tego Sądu z dnia 9 maja 2014 r. II SA/Rz 1342/13 oddalającego skargę na postanowienie WINB z dnia [...] października 2013 r., nie może przesądzać o ważności utrzymanego nim

w mocy postanowienia PINB z dnia [...] lipca 2013 r., które korzysta z domniemania prawidłowości i ochrony trwałości. Ponieważ w tej sytuacji roboty budowlane prowadzone bez wymaganego pozwolenia na budowę nie zostały zakończone, organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie w trybie art. 51 ust. 1 P.b., wydając nakazującą rozbiórkę decyzję o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych (...), jego przepisy stosuje się m.in. przy przebudowie budynków. Stosownie do § 12 ust. 5 pkt 1 tego rozporządzenia, odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m od okapu. Przedmiotowy budynek usytuowany jest w odległości 1,2 – 1,5 m od granicy z działką nr 3078, zatem w świetle powyższych przepisów dach budynku nie może w ogóle posiadać okapu od strony tej działki. Uzasadniało to utrzymanie

w mocy decyzji PINB nakazującej rozbiórkę tego okapu.

W skardze do WSA w Rzeszowie K. G. - jako pełnomocnik B. G. – wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, ewentualnie o ich uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania - zarzuciła decyzji WINB z [...] sierpnia 2015 r.:

1. Naruszenie przepisów postępowania, a to art. 75 § 1 K.p.a. poprzez dopuszczenie dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] lipca 2013 r. uzyskanego przez organ

I instancji w sposób sprzeczny z prawem, albowiem skarżąca nie brała w niej udziału, mimo że w przedmiotowym budynku znajduje się jej gabinet stomatologiczny (przedsiębiorstwo), tj. w związku z art. 81a ust. 3 P.b., mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, gdyż na podstawie wyników tej kontroli PINB wszczął z urzędu postępowanie w sprawie;

2. Naruszenie przepisów postępowania, a to art. 75 § 1 w związku z art. 77, 80 i 81 K.p.a. poprzez pominięcie dowodu z oceny technicznej sporządzonej przez

mgr inż. J. Ż., zalegającej w aktach sprawy, w sytuacji, kiedy zaskarżona decyzja wydana została w ponownie przeprowadzonym postępowaniu (po uchyleniu przez sąd poprzednich decyzji);

3. Naruszenie art. 153 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez organ orzekający wskazań co do ponownego postępowania zawartych w wyroku WSA w Rzeszowie

z dnia 28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14, w wyniku którego uchylono wcześniejszą decyzję organu orzekającego jak i organu odwoławczego;

4. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50

ust. 1 ustawy P.b. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie w/w

w pierwszej kolejności przepisu w sytuacji ponownego postępowania, a to po upływie niemal 24 miesięcy od wydania postanowienia z dnia [...] lipca 2013 r.

w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych, a więc po upływie terminu prawem przewidzianego. Nadto wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa, albowiem wydana została bez podstawy prawnej w sytuacji, kiedy postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia [...] lipca 2013 r. utraciło ważność wskutek uchylenia wcześniejszych decyzji przez WSA

w Rzeszowie;

5. Naruszenie prawa materialnego mającego istotny wpływ na wynik sprawy poprzez bezkrytyczne przyjęcie, że przedmiotowy dach posiada okapy, w sytuacji, gdy żaden z organów orzekających nie wskazał definicji tego pojęcia, mimo że niniejsze postępowanie trwa ponad 2 lata, a to w związku z naruszeniem § 12

pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych (...), poprzez obliczanie odległości od nieistniejącego elementu oraz poprzez "sztywne" odwołanie się do przepisów bez uwzględnienia "realiów" prowadzonego postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano na ustalony przez organy nadzoru budowlanego mieszkalno – usługowy charakter budynku. Ponieważ mieści się w nim gabinet stomatologiczny skarżącej, a remont dachu pochodził ze środków uzyskanych z prowadzonej przez nią w tym zakresie działalności gospodarczej, przeprowadzona przez PINB [...] lipca 2013 r. kontrola dotyczyła przedsiębiorcy, który powinien zostać o niej zawiadomiony. Wbrew stanowisku Sądu, o planowanej kontroli skarżąca nie została zawiadomiona, gdyż A. G. nie doręczył jej przedmiotowego pisma. Fakt pokrewieństwa nie przesądza o zaliczeniu go do kręgu osób uprawnionych do odbioru pism w postępowaniu administracyjnym, zwłaszcza że nie mieszka on w przedmiotowym budynku i nie jest domownikiem skarżącej. Brak zatem doręczenia skarżącej zawiadomienia o kontroli oraz jej przeprowadzenie bez jej udziału jako przedsiębiorcy, czynią wykonane czynności nieważne z mocy prawa, w związku z czym protokół z [...] lipca 2013 r. nie może posłużyć za dowód w sprawie. Organy nadzoru budowlanego nie wyjaśniły, na jakiej podstawie przyjęły, że skarżąca nie jest przedsiębiorcą i wystarczające było przywołanie do kontroli jednego pełnoletniego świadka, skoro wskazują, że czynności dotyczą budynku mieszkalno – usługowego.

Skarżąca zwróciła uwagę, że podstawą wydania decyzji z [...] września 2013 r. było niedostarczenie w terminie oceny technicznej wykonanych robót. Wskazała, że mieszcząc się w 30-dniowym terminie do dostarczenia oceny, wniosła o jego przedłużenie, a po negatywnych dla niej rozstrzygnięciach, w terminie 7 dni od ustania przyczyny uchybienia terminu (doręczenia jej postanowienia PINB z dnia

[...] lipca 2013 r.), złożyła wniosek o przywrócenie terminu do dostarczenia oceny technicznej, dopełniając tej czynności. Ocena ta zalega w aktach sprawy, jednak organy nie odniosły się do tego dowodu, naruszając art. 77 K.p.a. Z oceny tej wynikają zaś odmienne wnioski niż poczyniły to organy.

Nawiązując do wytycznych wskazanych w wyroku II SA/Rz 452/14 a obejmujących konieczność ustalenia dat wykonania fotografii i okapów, skarżąca zwróciła uwagę na zalegające w aktach sprawy pisma uczestniczki J. O. oraz sąsiadki J. U., wskazujących, że przedmiotowy dach jest taki sam jak przed zniszczeniem w czerwcu 2013 r. Żaden z organów nie odniósł się do tego, w efekcie czego nie został dostatecznie wyjaśniony stan faktyczny sprawy. Wystąpienie organu I instancji do T. K. czy Gminy [...] jest niewystarczające, gdyż pozbawia skarżącą możliwości zweryfikowania twierdzeń tych podmiotów. Zwrócono także uwagę na zasygnalizowaną przez Sąd we wskazanym wyroku konieczność zbadania, czy nie upłynął już termin z art. 51 ust. 1 ustawy P.b., na co organy orzekające nie zwróciły uwagi. Tymczasem skarżąca już w odwołaniu od decyzji PINB podnosiła, że termin ten upłynął.

Skarżąca podkreśliła, że na potrzebę zbadania w pierwszej kolejności, czy nie upłynął już termin z art. 51 ust. 1 ustawy P.b. zwrócił już uwagę Sąd w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14. O wadliwości obydwu wydanych w sprawie decyzji świadczy fakt, że organy nie zbadały i nie wypowiedziały się w tym zakresie, mimo związania wytycznymi Sądu na podstawie art. 153 P.p.s.a. Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych wydano 29 lipca 2013 r., a po nich zapadła pierwsza decyzja PINB oraz WINB. W następstwie ich uchylenia przez WSA, zaskarżona decyzja została wydana po upływie 2 miesięcy od wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Zdaniem organu odwoławczego, wobec wydania w terminie decyzji PINB z dnia [...] września 2013 r., postanowienie to nie utraciło mocy, co jednak stoi w sprzeczności ze stanowiskiem doktryny

i orzecznictwa, że takie postanowienie traci moc nie tylko w wyniku uchylenia decyzji w postępowaniu sądowo administracyjnym, ale również w postępowaniu odwoławczym. Nie chodzi tutaj bowiem o sam 2-miesięczny termin od doręczenia czy wydania postanowienia w przedmiocie wstrzymania, ale o termin w kontekście kolejnego postępowania. Utrata ważności postanowienia o wstrzymaniu robót następuje bowiem wówczas, gdy decyzja o przywróceniu budynku do stanu poprzedniego nie zostanie wydana w terminie 2 miesięcy, a także wówczas, gdy wydana w tym terminie decyzja zostanie prawomocnie uchylona wyrokiem sądu administracyjnego, co ma miejsce w niniejszej sprawie. W tej sytuacji postanowienie z dnia [...] lipca 2013 r. utraciło ważność, a zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

Skarżąca zwróciła także uwagę na brak legalnej definicji "okapu", podkreślając brak wyjaśnienia rozumienia przez organy tego pojęcia. Wyjaśniła, że w potocznym ujęciu przez okap dachu należy rozumieć dolną poziomą krawędź dachu i nie można go utożsamiać z wystawaniem dachu, którego konstrukcja stanowi jednolity układ pokrywający budynek. Nie ma fizycznej możliwości wyodrębnienia jakichkolwiek elementów przedmiotowego dachu, zatem trudno się zgodzić, że w sprawie ma zastosowanie § 12 pkt 3 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r., który dotyczy przede wszystkim sytuacji projektowania i budowy nowych budynków (obejmując również przebudowę i rozbudowę, ale już nie remont). Tym samym nie dotyczy on nieruchomości w R. przy ul. [...]. Ewentualna zmiana parametrów technicznych i użytkowych budynku w związku z wykonaniem dachu z okapami nie może świadczyć o przebudowie, bowiem sam organ określa wysięg okapu na zaledwie 60 cm, a więc znikomy. W niniejszej sprawie Starosta nie złożył sprzeciwu co do planowanych przez inwestorkę robót, a ponadto istnieje możliwość lokalizacji budynków nawet przy granicy z działką sąsiednią. W tej sytuacji nawet ewentualna minimalna niezgodność inwestycji z przepisami technicznymi w żaden sposób nie zakłóci możliwości zabudowy działki nr 3078, zatem powinna być ona zakwalifikowana jako zgodna z prawem, przy uwzględnieniu, że organy respektują konstytucyjne zasady proporcjonalności czy adekwatności swoich poczynań. Ponieważ okap nie może być rozebrany bez istotnej ingerencji w pozostałą część obiektu (usunięcia blachodachówki z całej powierzchni dachu, usunięcia folii paroprzepuszczalnej, skrócenia krokwi), obowiązek nałożony przez PINB jest niewykonalny z uwagi na fakt, że w rzeczywistości prowadzi do rozbiórki całości dachu budynku (którego remont - wobec braku sprzeciwu Starosty – wykonano zgodnie z prawem). Podkreślono także, że przy granicy działek 3094 i 3078 znajduje się kanał burzowy, który stanowi ograniczenie dla ewentualnej zabudowy działki nr 3078 w bliskim sąsiedztwie działki nr 3094. Organy pominęły także, że na działce nr 3078 od kilkunastu lat znajduje się parking, który nie powinien tam funkcjonować. Skoro sąsiednia działka jest zagospodarowania w sposób niezgodny

z prawem, tym samym nie można obarczać skarżącej konsekwencjami rozbiórki.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, wskazując, że przesłanki do wydania rozstrzygnięcia zostały przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Umocowany przez uczestnika postępowania A. G. adwokat

w piśmie złożonym na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku oświadczył, iż popiera skargę B. G., a zawarta w niej argumentacja w odniesieniu do naruszeń prawa procesowego oraz materialnego (art. 51 P.b.) wyraźnie wskazuje na wadliwość wydanego rozstrzygnięcia. Organy w toku kilkuletniego postępowania nie ustaliły stanu faktycznego, pominęły materiał dowodowy w postaci oceny technicznej J. Ż. oraz nie wykonały zaleceń zawartych w wyroku WSA w Rzeszowie sygn. akt II SA/Rz 452/14. Podniesiono także, że jako współwłaściciel działki nr 3093/2 na zasadzie małżeńskiej wspólnoty majątkowej ze skarżącą oraz współwłaściciel w ¼ działki nr 3094 powinien występować w postępowaniu w charakterze strony. Zamieszkuje w B., a pod adresem [...] w R. przebywa tylko sporadycznie z uwagi na fakt współwłasności nieruchomości. Nie wskazywał go też jako adresu korespondencyjnego. Nie miał zatem możliwości zapoznania się z treścią kierowanej do niego na ten adres korespondencji, a tym samym pozbawiony został możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.), stosownie do którego sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle powyższego skarga jest zasadna, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są uzasadnione. Na wstępie należy podkreślić, że na skutek skarg wnoszonych przez B. G. na wydawane w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia, orzekał już WSA oraz NSA. Jest to o tyle istotne, że z mocy art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone

w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Ponieważ ta ostatnia okoliczność nie zachodzi, należy wziąć w szczególności pod uwagę wytyczne Sądu zawarte

w wyroku WSA z dnia 28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14. W jego uzasadnieniu Sąd stwierdził, że organy nie wyjaśniły dostatecznie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w tym z jakiego okresu pochodzi fotografia załączona do pisma T. K. z [...] lipca 2013 r. oraz kiedy i czy legalnie wykonano okapy. Bez ustalenia z jakiego okresu pochodzą fotografie oraz bez przesłuchania świadków czy stron nie można było stwierdzić, czy rzeczywiście okapy wykonano dopiero po nawałnicy w czerwcu 2013 r. i czy roboty w tym zakresie wykonano nielegalnie.

Zdaniem Sądu rozpoznającego obecną skargę B. G., czynności podjęte przez organy nadzoru budowlanego – mające odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji WINB z dnia [...] sierpnia 2015 r. oraz decyzji PINB z dnia [...] marca 2015 r. nie czynią zadość tym wytycznym. Wprawdzie organy podjęły pewne czynności w tym kierunku (powołując się na analizę zdjęć i informacji uzyskanych od T. K. oraz Burmistrza Miasta [...]), niemniej poczynione przez nie wyłącznie na tej podstawie ustalenia nie jawią się jako zupełne i wystarczające. Odnośnie zdjęć wykonanych przez T. K., w tym zdjęcia załączonego pierwotnie do pisma z dnia [...] lipca 2013 r., organy oparły się na jego oświadczeniu o ich wykonaniu [...] i [...] czerwca oraz [...] lipca 2013 r. telefonem komórkowym, o czym mają też świadczyć zachowane zapisy właściwości plików zawarte wraz ze zdjęciami na przekazanej przez niego do akt sprawy płycie CD.

Wg zaś informacji uzyskanych od Burmistrza Miasta [...], widoczne na zdjęciu zamieszczonym w miesięczniku "[...]" z kwietnia 2010 r. kontenery na odpady (widoczne na tle przedmiotowego budynku bez okapów) ustawione były w tym miejscu od 2006 r. Dodatkowo Burmistrz wskazał na zdjęcie zamieszczone na stronie internetowej [...] uroczystości Bożego Ciała z dnia [...] maja 2013 r. z widoczną częścią przedmiotowego budynku od strony działki nr 3078 i dachem bez okapu.

W ocenie Sądu, informacje te wraz ze zdjęciami mogą jedynie uprawdopodabniać tezę, że budynek przy ul. [...] w R. do czasu rozpoczęcia prac przez B. G. (czerwiec /lipiec 2013 r.) pozbawiony był okapów, niemniej samoistnie nie mogą być uznane za wystarczające dowody do ostatecznego przesądzenia tej kwestii. Abstrahując od rzeczywistej daty rozpoczęcia robót przy dachu (na ich jeszcze wcześniejsze rozpoczęcie niż w deklarowanym przez A. G. w toku kontroli [...] lipca 2013 r. dniu [...] lipca 2013 r. mogłyby wskazywać zdjęcia T. K.), wynika to przede wszystkim z braku jakiejkolwiek weryfikacji i potwierdzenia autentyczności oraz ówczesnej aktualności zdjęć (dat ich wykonania, autorów) zamieszczonych na wskazanej wyżej stronie internetowej - jako mających pochodzić z uroczystości Bożego Ciała z dnia [...] maja 2013 r. oraz w miesięczniku "[...]" w kwietniu 2010 r. Odnośnie zdjęcia zamieszczonego w miesięczniku "[...]", w zalegającym w aktach sprawy organu I instancji (k. 53) piśmie z dnia [...] grudnia 2014 r. Burmistrz Gminy [...] wyjaśnił, że szczegółowe dane na jego temat może ustalić i udzielić jedynie Redakcja tego pisma bądź jego autor. Do kwestii tej orzekające w sprawie organy nie ustosunkowały się i nie wyjaśniły, dlaczego uznały poczynienie takich ustaleń za zbędne, zwłaszcza że dokonana przez Sąd na podstawie wydruków zamieszczonych w aktach sprawy jak i plików zawartych na załączonej płycie CD analiza zdjęć T. K. oprócz dat ich wykonania pozwala stwierdzić tylko i wyłącznie fakt wykonywania prac m.in. przy objętym nakazem rozbiórki okapie od strony działki nr 3078, jednak nie uprawnia do jednoczesnego wniosku – jako zbyt daleko idącego na obecnym etapie postępowania – że okapu w tym miejscu wcześniej nie było, a fotografie dokumentują stan jaki istniał bezpośrednio przed wszczęciem robót w czerwcu /lipcu 2013 r. Na poczynienie niezbędnych ustaleń, oprócz dat wykonania fotografii, miała pozwolić wskazywana także przez Sąd w wyroku II SA/Rz 452/14 potrzeba przesłuchania na tę okoliczność świadków i stron postępowania, jako czynności niezbędnych do stwierdzenia, czy rzeczywiście okapy wykonano dopiero po nawałnicy w czerwcu 2013 r. i czy roboty w tym zakresie wykonano nielegalnie

(w tym zakresie Sąd wskazał m.in., że w toku postępowania sądowoadministracyjnego toczącego się w w/w sprawie, wpłynęły pisma J. O. (uczestniczki) oraz J. U. zam. [...], z których wynikało, że okapy mogły powstać na przełomie lat dziewięćdziesiątych i dwutysięcznych). We wskazanym wyroku nawiązano także do sporządzonej w sprawie oceny technicznej i zawartych w niej zdjęć wskazujących, że na dachu budynku stanowiącego przedmiot postępowania od strony ulicy znajdują się dwa okna połaciowe, których nie ma na żadnym ze zdjęć, jakie posłużyły organom za materiał dowodowy stanowiący podstawę uznania, że okapy budynku zostały wykonane w trakcie robót prowadzonych po uszkodzeniu dachu wskutek nawałnicy w czerwcu 2013 r.

W tej sytuacji należy stwierdzić, że organy w żaden sposób nie wyjaśniły, dlaczego i w oparciu o jakie przesłanki uznały, że fakt samowolnych robót związanych z wykonaniem nieistniejącego wcześniej okapu samoistnie wynika

z zalegających w aktach sprawy fotografii, z pominięciem innych, w/w okoliczności. Brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego

w sprawie, skutkujący brakiem prawidłowego uzasadnienia wydanych przez organ

I i II instancji rozstrzygnięć, świadczy o naruszeniu przepisów postępowania, a to

art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skutkowało to równocześnie nieprawidłowym (co najmniej przedwczesnym) zastosowaniem przez organy art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy P.b. i wydaniem na jego podstawie nakazu rozbiórki okapu, zwłaszcza że niezależnie od powyższego,

w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 sierpnia 2014 r. II SA/Rz 452/14 (s.12) Sąd wskazał także na potrzebę zbadania przez organy w ponownym postępowaniu

w pierwszej kolejności, czy nie upłynął już wskazany w powyższym przepisie termin

i w razie potrzeby dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy; także ta kwestia została w zaskarżonej decyzji WINB oraz decyzji organu I instancji całkowicie pominięta.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia przepisów postępowania poprzez dopuszczenie dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] lipca 2013 r. uzyskanego przez organ I instancji w sposób sprzeczny z prawem (poprzez pozbawienie skarżącej udziału w niej) należy stwierdzić, że w kwestii tej wypowiedział się już WSA

w Rzeszowie w powołanym wyżej prawomocnym wyroku z dnia 28 sierpnia 2014 r.

II SA/Rz 452/14 (s. 10 – 11 uzasadnienia) uznając prawidłowość czynności kontrolnych jako przeprowadzonych w trybie art. 80 ust. 3 ustawy P.b. w obecności przywołanego pełnoletniego świadka (męża skarżącej A. G.), które to stanowisko wiąże Sąd orzekający w niniejszej sprawie, a którego ponowne szczegółowe przytaczanie jest zbędne. Niejako na marginesie należy jedynie stwierdzić, że przeprowadzona kontrola nie miała żadnego związku z prowadzonym przez skarżącą w przedmiotowym budynku gabinetem stomatologicznym i brak było podstaw do traktowania jej w postępowaniu jako przedsiębiorcy, a jej udział

w postępowaniu jako strony determinowany był nie kwestionowanym statusem inwestora robót i właściciela (współwłaściciela) nieruchomości.

Sąd nie podziela również podnoszonych przez pełnomocnika A. G.

w toku rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku nieprawidłowości związanych

z naruszeniem jego prawa jako uczestnika do aktywnego udziału w postępowaniu administracyjnym, a wynikającego z doręczania mu korespondencji na adres związanego z przedmiotem postępowania budynku ([...], ul. [...]), zamiast na adres zamieszkania ([...], ul. [...]). Jako wykazano w toku postępowania, jako współwłaściciel nieruchomości przebywał pod adresem [...], ul. [...], posiadał wiedzę o toczącym się postępowaniu (biorąc udział w czynnościach kontrolnych w dniu [...] lipca 2013 r.) i nie wskazywał innego adresu. Fakt zamieszkiwania w innej miejscowości (pod innym adresem) zostanie jednak wzięty pod uwagę przez organy w toku dalszego postępowania w sprawie.

Z uwagi na powyżej opisane uchybienia, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1

lit. "a" i "c" P.p.s.a. zobowiązany był do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazania co do dalszego postępowania, które wynikają wprost

z uzasadnienia niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania, na które złożyły się wpis od skargi (500 zł), wynagrodzenie pełnomocnika (240 zł) oraz opłata skargowa od pełnomocnictwa

(17 zł) orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.