Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2221/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art 28 i art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Anita Wielopolska, sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Protokolant ref. staż. Patryk Wernio, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Z.T. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] marca 2017 r. nr [...]; II. umarza postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; III. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącej Z.T. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej także "Sądu") decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] (dalej także "zaskarżoną decyzją") Komendant Główny Straży Granicznej (dalej także "KGSG"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez adw. M. K., pełnomocnika ob. [...], pani Z. T. ur. [...] grudnia 1975 r. (dalej "skarżąca") od decyzji nr [...] z dnia [...] marca 2017 r. Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej także "KPSG") w sprawie odmowy wjazdu na granicy, utrzymał decyzję KPSG w mocy.

II. Stan sprawy, poprzedzający wydanie przez KGSG decyzji z dnia [...] czerwca 2017 r., przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] zgłosiła się skarżąca - obywatelka [...], ur. [...] grudnia 1975 r. legitymująca się paszportem seria i numer [...] wydanym przez władze [...] w dniu 31 sierpnia 2016 r. ważnym do dnia 31 sierpnia 2026 r.

2. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

3. Skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła do KGSG odwołanie od decyzji KPSG z dnia [...] marca 2017 r., zarzucając decyzji KPSG naruszenie następujących przepisów prawa:

1) rażące naruszenie prawa materialnego, a to:

- art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa wobec wystąpienia przez stronę z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

- art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. Dyrektywa Proceduralna) poprzez uniemożliwienie stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie od niej wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że jasno i dobitnie wyraziła wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym;

2) rażące naruszenie prawa proceduralnego, tj.:

- art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach (dalej u.c.) poprzez jego zastosowanie i wydanie na jego podstawie decyzji, podczas gdy przepis ten nie ma zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

- art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b u.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy strona podczas kontroli granicznej wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej i próbowała złożyć wniosek na urzędowym formularzu;

- art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP (dalej u.u.c.o.) poprzez uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...];

- art. 10 § 1 w zw. z 32 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu i nie dopuszczenie ustanowionego pełnomocnika pomimo złożonego pełnomocnictwa i obecności adwokata, uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i ignorowanie żądania złożenia do akt wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, utrudnienie pełnomocnikowi złożenia do akt sprawy oryginału pełnomocnictwa i innych dokumentów oraz odmówienie pełnomocnikowi możliwości osobistego kontaktu ze stroną, pomimo żądań kierowanych zarówno przez pełnomocnika jak i stronę;

- art. 67 § 1 i § 2 ust. 2 k.p.a. poprzez nie sporządzenie protokołu z czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to z czynności pierwszego przesłuchania strony w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu, które stanowiło podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, a podczas którego strona złożyła wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz dokument pełnomocnictwa;

- art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji, pomimo skierowania przez niego takiego żądania;

- art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji, co uniemożliwia kontrolę instancyjną skarżonego orzeczenia i stoi w opozycji do dyspozycji art. 107, który obliguje organ do wyłożenia swej argumentacji w sposób zrozumiały dla strony.

Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. pełnomocnik wniosła o:

1) przeprowadzenie rozprawy w oparciu o art. 89 § 2 k.p.a. celem przesłuchania świadków i ustalenia stanu faktycznego sprawy,

2) dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: pana N. M. i pani M. K. na okoliczność posiadania wypełnionego na urzędowym formularzu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez skarżącego, próby wręczenia wniosku funkcjonariuszom Straży Granicznej w [...] oraz st. sierż. B. T. na okoliczność warunków prowadzenia postępowania administracyjnego, czynności wykonanych ze skarżącą i okoliczności sporządzenia notatki służbowej o rzekomych przyczynach próby wjazdu na terytorium RP

3) dopuszczenie i przeprowadzenia dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, tj.:

- oświadczenia cudzoziemki o woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym;

- oświadczenia małżonka strony poświadczającego wolę i próby złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym;

- kopii wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, który skarżąca próbowała złożyć w przejściu granicznym w [...];

4) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie cudzoziemce wjazdu na terytorium RP.

Ponadto wnosi o wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania, pełnomocnik skarżącej wskazał w szczególności, co następuje:

Cudzoziemka wraz z rodziną (mężem i trójką dzieci) stawiła się w dniu [...] marca 2017 r. w przejściu granicznym w [...] prosząc o objęcie ochroną międzynarodową. Jeszcze w [...] mąż skarżącej ustanowił profesjonalnego pełnomocnika i uzyskał informacje, jakie dokumenty powinien mieć przygotowane aby móc skutecznie złożyć wniosek. Wniosek złożony został przez męża strony - ona i dzieci objęte były tym wnioskiem. Rodzina skarżącej pozostawała w stałym kontakcie z panem N. M. oraz polskim psychologiem M. K., którzy pomagali rodzinie skarżącej zarówno pod kątem formalnym jak i psychologicznym. Skarżąca miała przygotowany zatem wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, wypełniony na urzędowym formularzu, w języku polskim. Wolą skarżącej i całej rodziny było złożenie w/w wniosku, do czego jednak nie doszło z powodu rażącego naruszenia prawa przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Funkcjonariusze zaś ignorowali żądania i prośby skarżącej zarówno do co kontaktu z pełnomocnikiem jak i odmawiali przyjęcia wniosku. Pełnomocnik argumentuje, że podstawą wydania decyzji o odmowie wjazdu był brak dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu, tj. art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy strona podczas kontroli granicznej dobitnie i jednoznacznie oświadczyła, że ubiega się o ochronę międzynarodową. W tej sytuacji organ winien zastosować art 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy o cudzoziemcach, który wyłącza stosowanie art. 28 ust. 1 tej ustawy w całości a następnie umożliwić stronie złożenie wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony. Organ przeprowadził natomiast postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w czasie przesłuchania Strony, po zgłoszeniu przez nią chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, przepytał Stronę, co do przyczyn złożenia takiego wniosku. Strona wyjaśniała funkcjonariuszom Straży Granicznej, że życie jej i członków jej rodziny z nią podróżujących jest zagrożone ze względu na prześladowania i z tego powodu ubiega się o status uchodźcy w Polsce. Wola strony w tym zakresie została wyrażona dobitnie, jasno i nie mogła ulegać żadnej wątpliwości. Wydaje się, że następnie organ - przekraczając w oczywisty sposób swoje kompetencje - pobieżnie zbadał przesłanki warunkujące przyznanie Stronie ochrony międzynarodowej i arbitralnie stwierdził, że przesłanki te nie występują (...). Organ nie wskazał w decyzji okoliczności, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej. Pominął także przyczyny faktyczne, dla których pominął wniosek strony oraz nie określił podstawy prawnej pominięcia wniosku składanego przez stronę. Tym samym organ naruszył również art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen oraz art. 33 ust. 2 u.c. i art. 15 k.p.a., utrudniając stronie procedurę odwoławczą wbrew zasadzie dwuinstancyjności. W tym miejscu należy stanowczo ponownie podkreślić, że organ I instancji nie mógł odmówić stronie wjazdu do Polski w sytuacji, gdy ubiega się ona o ochronę międzynarodową (...). Należy bowiem zauważyć, że badanie przesłanek warunkujących objęcie jedną z form ochrony międzynarodowej zastrzeżone zostało wyraźnie do kompetencji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (jako organu I instancji) oraz Rady do Spraw Uchodźców (jako organu odwoławczego). Zatem badanie ich przez Komendanta placówki Straży Granicznej, a następnie podejmowanie na tej podstawie decyzji o uniemożliwieniu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej uznać należy za rażące naruszenie przepisów nie tylko proceduralnych, ale i prawa materialnego - w szczególności art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zaskarżona decyzja została wydana przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] bez podstawy prawnej, ponieważ organ ten nie posiada kompetencji, aby decyzję tę wydać. (...) zauważyć należy, iż wbrew temu, co w komunikacie prasowym, oświadczył Komendant Straży Granicznej — czynności podejmowane na przejściu granicznym w [...], prowadzone były w ramach postępowania administracyjnego, zaś pełnomocnik nie może być uznany za osobę postronną w przypadku dokonywania czynności z udziałem swego Mocodawcy. (...) W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy, iż zgodnie z przepisami Ustawy o udzieleniu ochrony cudzoziemcom, do postępowań zastosowanie mają przepisy Kodeksu Postępowania administracyjnego. Jeżeli zaś ta delegacja ustawowa nie jest znana organowi I instancji, to wszelkie wątpliwości rozwiewa analiza akt sprawy, w której znajduje się dokument "Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego", na którym znajduje się również pouczenie o prawie ustanowienia pełnomocnika i o treści art. 10 k.p.a. W oparciu dopiero o ten dokument, Straż Graniczna mogła rozpocząć czynności. Postępowania zakończone zostało wydaniem decyzji o odmowie wjazdu. W realiach niniejszej sprawy Organ wszczął postępowanie administracyjne, a następnie uniemożliwił stronie udział w nim, zastąpił protokół notatką służbową, odmówił złożenia do akt wniosku o udzielenie ochrony i odmówił prawa wzięcia udziału w czynnościach pełnomocnikowi - argumentując, iż nie jest prowadzone postępowanie administracyjne. Pełnomocnik podkreśla, że od chwili ustanowienia pełnomocnika strona działa za jego pośrednictwem z pełnym skutkiem prawnym, a pominięcie pełnomocnika jest równoznaczne z pominięciem strony w postępowaniu administracyjnym. Stawia również zarzut naruszenia przepisu art. 67 § 1 k.p.a. poprzez niesporządzenie protokołu przesłuchania cudzoziemca i zastąpienie go notatką funkcjonariusza. Treść tej notatki nie odpowiada prawdzie i stoi w sprzeczności z doświadczeniem życiowym i zasadami zdrowego rozumowania. Strony pięciokrotnie próbowała złożyć wniosek w placówce Straży Granicznej. Twierdzenie, iż takiego wniosku Strona nie formułowała i niejako hobbystycznie udaje się kilkukrotnie na granicę z trójką dzieci nie może otrzymać waloru wiarygodności. Odwołująca się wskazuje, że brak jest uzasadnienia, dla którego strona ani jej pełnomocnik nie mogli wypowiedzieć się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. Pełnomocnik był obecny na przejściu granicznym w [...] ale organ I instancji odmówił dopuszczenia go do postępowania i zapoznania się z aktami. Ponadto, postępowanie odbyło się bez udziału tłumacza. Do odwołania pełnomocnik dołączył oświadczenie strony o złożeniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w dniu [...] marca 2G17 r. wraz z tłumaczeniem i oświadczenie małżonka strony. W pozostałej części odwołania, pełnomocnik przedstawia sytuację rodziny cudzoziemki w [...].

III. Jak wskazano na wstępie, zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. KGSG rozpatrzył odwołanie skarżącej od decyzji KPSG z dnia [...] marca 2017 r., utrzymując tę decyzję w mocy.

Uzasadniając orzeczenie odwoławcze, KGSG wskazał w szczególności, co następuje:

Organ I instancji odmówił skarżącej wjazdu na terytorium RP ponieważ czynności dokonane podczas kontroli granicznej wykazały, że ww. nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych, oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81,z dnia 21 marca 2001, s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową.

Art. 14 powyższego rozporządzenia stanowi, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Odmowa wjazdu może nastąpić wyłącznie w drodze uzasadnionej decyzji podającej dokładne przyczyny odmowy. Decyzja jest podejmowana przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego. Decyzja ta wywiera skutek natychmiastowy. Uzasadniona decyzja podająca dokładne przyczyny odmowy wydawana jest w formie standardowego formularza, określonego w załączniku V część B, wypełnionego przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu. Z tego wynika, że organ wydający decyzję o odmowie wjazdu wskazuje w niej powody odmowy wjazdu w odniesieniu do obowiązującego prawa krajowego. Cudzoziemiec nie przynależał do kategorii osób określonych w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen.

Na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), która w art. 16 stanowi, iż do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym, że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1.

Aby przedstawić w sposób pełny i wyczerpujący stan faktyczny w niniejszym postępowaniu należy wyjaśnić, że w dniu [...] marca 2017 r. w godzinach porannych, na kolejowym przejściu granicznym w [...], stawili się przedstawiciele organizacji pozarządowych i adwokaci (14 osób), posiadający pełnomocnictwa do reprezentowania 26 osób z grupy 151 cudzoziemców (78 osób dorosłych i 73 dzieci), którzy o godzinie 6.23 stawili się do odprawy granicznej na kierunku wjazdowym do Polski. ("Komunikat dotyczący sytuacji w przejściu granicznym w [...], wydruk ze strony [...] w aktach sprawy). Wymienieni powyżej cudzoziemcy zgłosili się do kontroli granicznej nie posiadając dokumentów zezwalających na wjazd i pobyt na terytorium RP. Większość z cudzoziemców deklarowała ekonomiczny charakter swojej podróży, część osób odmawiała podawania szczegółów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia "adwokat". Cudzoziemcy wielokrotnie wcześniej stawiali się do kontroli granicznej na wjazd na terytorium RP bez wymaganych dokumentów i z uwagi na niespełnianie przesłanek wjazdu i pobytu w postaci braku ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, każdorazowo komendant placówki Straży Granicznej wydawał im odrębne decyzje administracyjne o odmowie wjazdu na granicy. Od przedmiotowych decyzji cudzoziemcy nie wnieśli odwołań. Skarżąca znajdowała się w grupie ww. cudzoziemców.

Cudzoziemiec stawiając się na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej każdorazowo podlega odrębnej, szczegółowej odprawie granicznej przeprowadzanej w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Ma ona na celu m.in. weryfikację spełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Trzeba podkreślić, że jako formacja graniczna, Straż Graniczna obowiązana jest przede wszystkim przeciwdziałać nielegalnej migracji i poprzez prowadzone działania uniemożliwiać osobom nie spełniającym warunków wjazdu i pobytu dostęp nie tylko do terytorium RP, ale jednocześnie, z uwagi na brak kontroli na granicach wewnętrznych Unii Europejskiej, do terytorium całej strefy Schengen. Niniejszy obowiązek wynika z przepisów kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13. Organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza, indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Taka szczegółowa odprawa przeprowadzana jest na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w artykule 8 kodeksu.

Z chwilą stawienia się skarżącej na granicy funkcjonariusz dokonał weryfikacji posiadanych przez nią dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu i stwierdził, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy. W związku z tym ww. została przekazana na drugą linię kontroli, gdzie rozpytana odnośnie celu i warunków wjazdu zadeklarowała chęć życia w Polsce, kształcenia dzieci i uzyskania pomocy od polskich władz, ponieważ nie udzielają jej władze jej kraju pochodzenia. Co ważne, podróżujący wraz z nią małżonek, pan M. K. złożył oświadczenia tożsamej treści odnośnie celu wjazdu i pobytu na terytorium RP. W związku ze stwierdzeniem, że cudzoziemka nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął postępowanie w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Kontrola drugiej linii jest odprawą szczegółową która w myśl przepisów kodeksu granicznego Schengen może być przeprowadzona w innym miejscu, innym niż to, w którym dokonywana jest odprawa wszystkich osób (pierwsza linia). Takie działania mają na celu m. in. zapewnienie płynności ruchu granicznego. Odnosząc się do podniesionego zarzutu nie dopuszczenia pełnomocnika do czynności prowadzonych w dniu [...] marca 2017 r. w kolejowym przejściu granicznym należy podkreślić, że uczestnikami odprawy granicznej - w tym kontroli na drugiej linii - są wyłącznie funkcjonariusze, którzy posiadają stosowne upoważnienia w tym zakresie (w tym dostęp do pomieszczeń służbowych Straży Granicznej i możliwości przetwarzania danych w systemach informatycznych wspomagających czynności odprawy granicznej) oraz podróżny - w tym przypadku cudzoziemiec. Nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób nie podlegających w tym samym czasie tego typu czynnościom. Cudzoziemiec samodzielnie uzasadnia cel swojego, wjazdu a okoliczność ta stanowi jeden z obligatoryjnych elementów warunkujących przekroczenie zewnętrznej granicy Unii Europejskiej. Charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Zakres działań pełnomocników w tego typu sprawach nie może bowiem powodować zakłóceń płynności odpraw granicznych osób przekraczających granicę w tym samym miejscu i w tym samym czasie. Ponadto, w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np.: zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego do czasu wydania rozstrzygnięcia, co jest prawnie niemożliwe i obiektywnie niewykonalne. Trzeba podkreślić, że co do zasady decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP wydawana jest w trakcie odprawy granicznej osobie, której nie zezwolono na przekroczenie granicy państwowej RP i z mocy ustawy zostaje przez cudzoziemca wykonana z chwilą jej wydania. Obowiązek natychmiastowego wykonania decyzji wynika z art. 33 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach i tym samym, w myśl art. 130 § 3 pkt 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady niewykonalności decyzji przed uzyskaniem cechy ostateczności (natychmiastowa wykonalność z mocy ustawy). Nie jest zatem możliwe wstrzymanie jej wykonania o co wnosi pełnomocnik w odwołaniu. W sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Z uwagi na to, że fakt nie spełniania przez cudzoziemkę warunków wjazdu nie budził wątpliwości, obowiązkiem organu było podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia jej wjazdu poprzez wszczęcie i przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu na granicy, a następnie wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Co istotne strona była obecna na całym etapie postępowania administracyjnego, miała zatem możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenia się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienia odwołania czy ustanowienia pełnomocnika.

Cudzoziemka bezpośrednio, w sposób ciągły uczestniczyła we wszystkich czynnościach realizowanych w dniu [...] marca 2017 r. w kolejowym przejściu granicznym w [...], które prowadzone były w zrozumiałym dla niej języku. Ze zgromadzonego przez organ I instancji materiału nie wynika, aby w toku postępowania lub przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na granicy strona wnosiła o udzielenie wyjaśnień lub zgłaszała jakiekolwiek uwagi lub żądania mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze, oraz odnosząc się do argumentacji podniesionej przez pełnomocnika w odwołaniu należy wskazać, że wbrew zarzutom odwołania w omawianej sprawie nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Jak wskazano wcześniej, z rozpytania przeprowadzonego przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w [...] w zrozumiałym dla cudzoziemki języku wynika, że stawiając się w dniu [...] marca 2017 r. do odprawy granicznej w kolejowym przejściu granicznym w [...] deklarowała ona wyłącznie ekonomiczne i rodzinne powody wjazdu. Tożsame okoliczności deklarował odprawiany w tym samym dniu małżonek cudzoziemki, pan M. K. Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, iż przyjęcia takiego wniosku odmówili. Zważywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków - określone w art. 231 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r, Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika o przeprowadzenie rozprawy w oparciu o przepis art. 89 § 2 k.p.a. celem przesłuchania świadków i ustalenia stanu faktycznego sprawy w tym na okoliczność zamiaru strony złożenia w dniu [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i posiadania przy sobie w tym dniu wydrukowanego i przygotowanego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na urzędowym formularzu oraz próby wręczenia wniosku funkcjonariuszom Straży Granicznej w [...], należy wskazać, że w opinii organu odwoławczego przeprowadzanie wskazanych dowodów jest bezcelowe. To, że strona w rozmowach prowadzonych z innymi osobami deklarowała zamiar ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej nie ma znaczenia w sprawie, ponieważ o przyjęciu wniosku w tym przedmiocie decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące odprawie granicznej, przy której nie byli obecni ani pani M. K., ani pan N. M. Wskazane osoby nie mają zatem wiedzy odnośnie rzeczywistego przebiegu odprawy oraz tego, jakiej treści oświadczenia cudzoziemka w jej toku składała. Przesłuchanie funkcjonariusza prowadzącego czynności z udziałem strony również nie wniosłoby nowych okoliczności w sprawie. Z przedstawionych wcześniej powodów organ nie ma podstaw do podważania sposobu prowadzenia czynności przez funkcjonariusza ani wiarygodności treści sporządzonej przez niego notatki, z której wynika, że cudzoziemka w dniu [...] marca 2017 r. nie spełniała warunków wjazdu.

Jak wskazano wcześniej, dla organu administracji jedyną okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej jest osobista i wyrażona w sposób bezpośredni i świadomy podczas odprawy granicznej wola cudzoziemca w tym zakresie. Skarżąca deklarowała podczas rozpytania wyłącznie ekonomiczne i rodzinne powody wjazdu na terytorium RP a w takiej sytuacji nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi wypełnionego na urzędowym formularzu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Warunkiem odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach jest nie budzące wątpliwości stwierdzenie podczas kontroli granicznej, że cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub deklaruje wolę złożenia tego rodzaju wniosku.

Odnosząc się do argumentu, że pani skarżąca wielokrotnie wcześniej stawiała się na granicy z zamiarem złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej należy podkreślić, że taka sytuacja nie miała miejsca. Cudzoziemka rzeczywiście dziewięciokrotnie stawiała się wcześniej w kolejowym przejściu granicznym w [...] z zamiarem wjazdu, jednak z uwagi na fakt, że nie posiadała ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu a jednocześnie nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej odmawiano jej wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Organ odwoławczy nie podejmuje się oceny racjonalności działań strony, która - jak wskazuje pełnomocnik - w opinii organu I instancji "niejako hobbystycznie udaje się kilkukrotnie na granicę z trójką dzieci nie formułując przy tym wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej." W odniesieniu do tego zarzutu nadmienić jednak należy, że taki charakter działania cudzoziemców potwierdza m.in. treść Komunikatu dotyczącego wizytacji kolejowego przejścia granicznego w [...] z dnia [...] września 2016 r. wydanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich, z którego wynika, że tylko w bardzo nielicznych przypadkach cudzoziemcy stawiający się na granicy RP w przejściu granicznym w [...] w celu uzyskania zgody na wjazd, nieposiadający dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu zgłaszają zamiar ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdecydowana większość powołuje się podczas rozpytania na przesłanki ekonomiczne: brak pracy, chęć poprawy warunków życia i kształcenia dzieci czy dołączenia do rodziny przebywającej na terenie państw obszaru Schengen. Z dotychczasowej praktyki organów Straży Granicznej wynika, iż z czasem, skutkiem poznania reguł proceduralnych i porad różnych osób, oświadczenia cudzoziemców ewoluują w kierunku uzasadnienia spełniania przez nich kryteriów ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a zatem, za każdym razem takie informacje należy weryfikować indywidualnie.

Z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej wynika, że cudzoziemcy nie posiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często komunikują się pomiędzy sobą, instruując, jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszem Straży Granicznej w celu przekroczenia granicy. Takie słowa - klucze to m.in.: "azyl" i "uchodźca" oraz inne ich odpowiedniki komunikowane w języku [...], jak wynika najczęściej z dalszego rozpytania używane w sposób wyuczony, bez świadomości ich znaczenia i wyartykułowane jedynie w celu uzyskania zgody na przekroczenie granicy w sytuacji nie spełniania przez podróżnego wymaganych w przepisach prawa warunków wjazdu. Z uwagi na powyższe, organ Straży Granicznej każdorazowo w sposób zindywidualizowany i bezpośredni dąży do uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie świadomości znaczenia artykułowanych słów, a w sytuacji, gdy z całości oświadczeń cudzoziemca wynika, że jego rzeczywistą wolą jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, każdorazowo wniosek taki jest przyjmowany. "Automatyczne" i natychmiastowe odstępowanie od czynności odprawy granicznej w przypadku użycia przez podróżnego takich słów i jednoczesne nie podejmowanie przez organ Straży Granicznej działań w kierunku ustalenia rzeczywistej woli strony stawiającej się na granicy prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, w wyniku których każdy podróżny nie spełniający warunków wjazdu i pobytu stawiając się na granicy i wypowiadając słowo "azyl" automatycznie uzyskiwałby prawo legalnego wjazdu i pobytu na terenie państw strefy Schengen w dowolnym celu. Należy przy tym zdecydowanie podkreślić, że konieczność ustalenia w każdym przypadku rzeczywistej woli cudzoziemca na podstawie jego rozpytania odnośnie szczegółów wjazdu i pobytu nie jest w żadnym wypadku tożsama z badaniem przesłanek w zakresie zasadności udzielenia stronie ochrony międzynarodowej - tego rodzaju czynności pozostają w gestii Szefa Urzędu do spraw Cudzoziemców oraz Rady do spraw Uchodźców.

Odnosząc się do zarzutu utrudniania pełnomocnikowi działań w toku postępowania prowadzonego przez organ I instancji m.in.: poprzez utrudnienie złożenia oryginału pełnomocnictwa i innych dokumentów trzeba w tym miejscu wyjaśnić, że wszyscy pełnomocnicy, którzy stawili się w dniu [...] marca 2017 r. w kolejowym Przejściu Granicznym w [...] zostali poinformowani, że pomieszczenia kolejowego przejścia granicznego z uwagi na brak technicznych możliwości w tym zakresie oraz ryzyko dezorganizacji płynności odpraw nie są właściwe do przyjmowania podań od interesantów. Pełnomocnicy zostali poinformowani, że wszelkie podania należy składać w siedzibie Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], ul. [...], gdzie mieści się kancelaria organu. Z uwagi na fakt, że odmówili zastosowania się do zaleceń funkcjonariusza, aby zapobiec zagrożeniu dalszej dezorganizacji bieżących odpraw podróżnych w przejściu granicznym, dokumenty te zostały od nich przyjęte.

Na marginesie trzeba zaznaczyć, że uwaga pełnomocnika zawarta w odwołaniu, że zgodnie z przepisami ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, do postępowań zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego jest słuszna i ta delegacja ustawowa jest jak najbardziej znana organowi 1 instancji niemniej jednak niniejsze postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach, a nie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Ustawa o cudzoziemcach stanowi w sposób tożsamy i w związku z tym organy kierują się przepisami k.p.a. w prowadzonych na podstawie jej przepisów postępowaniach administracyjnych.

Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z dołączonego do odwołania wniosku strony o złożeniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w dniu [...] marca 2017 r. oraz oświadczeń cudzoziemki i jej małżonka poświadczającego wolę złożenia przez nią wniosku o udzielnie ochrony międzynarodowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym (sporządzonych w dniu 27 marca 2017 r., tj. już po wydaniu decyzji o odmowie wjazdu na granicy) należy zauważyć, że przedstawione wcześniej przez organ odwoławczy argumenty wskazują, że nie mają one znaczenia w tym postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemca jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej. Na marginesie należy zauważyć, że w dniu [...] listopada 2007 r. skarżąca złożyła wniosek o nadanie statusu uchodźcy w RP, a następnie, nie czekając na decyzję w sprawie opuściła terytorium RP i jak wynika z posiadanych przez organ informacji przebywała na terytorium [...], skąd wraz z mężem w 2016 r. została deportowana do [...].

Należy również zwrócić uwagę, że Komendant Główny Straży Granicznej nie ma prawnych możliwości "uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku strony o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie stronie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" o co wnioskuje pełnomocnik. Takie kompetencje nie przysługują Komendantowi Głównemu Straży Granicznej. Organy administracji obowiązane są działać na podstawie i w granicach prawa, a przepis artykułu 24 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi w sposób oczywisty, że organem właściwym w przedmiocie przyjęcia takiego wniosku jest komendant oddziału lub komendant placówki Straży Granicznej. W sytuacji stawienia się przez skarżącą do odprawy granicznej i zadeklarowaniu przez nią osobiście, bezpośrednio w sposób oczywisty w chwili przekraczania granicy RP woli ubiegania się o ochronę międzynarodową, taki wniosek zostanie przez komendanta placówki Straży Granicznej przyjęty. Należy raz jeszcze podkreślić, że organy Straży Granicznej w chwili składania wniosku w tym przedmiocie w żadnym wypadku nie dokonują oceny zasadności udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej. Tego rodzaju działania mieszczą się w kompetencji Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców. Nie może być zatem mowy o naruszeniu przez organ I instancji art. 7 Konstytucji RP.

W odniesieniu do zarzutu niedopuszczenia pełnomocnika do czynności przesłuchania cudzoziemki w toku odprawy granicznej oraz w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy należy wskazać, że żadne przepisy prawa nie dają podstaw do przesłuchiwania cudzoziemca w toku odprawy granicznej. Cudzoziemiec udziela osobiście podczas niej jedynie wyjaśnień odnośnie celu wjazdu i pobytu. Natomiast w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu skarżąca nie była przesłuchiwana - organ nie widział takiej potrzeby, ponieważ fakt niespełniania przez stronę warunków wjazdu nie budził wątpliwości. Cudzoziemka stawiła się bowiem do odprawy granicznej nie posiadając dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium RP i deklarując ekonomiczne i osobiste (rodzinne) przyczyny wjazdu. Z uwagi na powyższe, zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. W myśl przepisu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. Ponadto, przepisy kodeksu postępowania administracyjnego stanowią, że organ administracji publicznej może przesłuchać stronę w sytuacji, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Oświadczenia strony udzielone w toku odprawy granicznej i kontroli na drugiej linii zostały zawarte w notatce funkcjonariusza. Na marginesie należy zaznaczyć, że sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań, oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

Zarzut dotyczący nie wskazania w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odmowie wjazdu na granicy tego, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej, co stanowi naruszenie warunków wskazanych w art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., jest całkowicie niezrozumiały. Należy z całą mocą podkreślić, że w dniu [...] marca 2017 r. skarżąca nie zadeklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. W sytuacji, gdyby wola taka została przez stronę wyrażona, organ przyjąłby od niej wniosek w tym przedmiocie, a postępowanie administracyjne w zakresie odmowy wjazdu na granicy w ogóle nie zostałoby w takim przypadku wszczęte. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, organ i instancji wydał decyzję o odmowie wjazdu na granicy na formularzu, którego wzór określa załącznik V część B tegoż rozporządzenia. Wydana na takim formularzu decyzja czyni zadość wymogom określonym w art. 107 k.p.a., ponieważ zawiera oznaczenie organu administracji publicznej, datę jej wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Organ I instancji wskazał w wydanym rozstrzygnięciu w sposób wyraźny, że podstawą odmowy wjazdu był brak ważnej wizy łub dokumentu pobytowego.

Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że w niniejszym postępowaniu naruszona została zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Sprawa była rozpatrywana dwukrotnie przez dwa właściwe do tego organy. Organ odwoławczy przeanalizował zarówno dowody zgromadzone przez organ I instancji, kompletność zebranego materiału jak i wyprowadzone z niego wnioski. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Komendant Główny Straży Granicznej nie pominął zarzutów odwołania, jak również mogących wynikać z nich nowych okoliczności sprawy, lecz ustosunkował się do nich poprzez wskazanie przyczyn dla których nie zasługują one na uwzględnienie.

W ocenie organu odwoławczego postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony został, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., w sposób wyczerpujący a strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organ dokonał oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 80 k.p.a. Organ administracyjny wyjaśnił i rozpatrzył wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana na właściwym formularzu i uzasadniona zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.

W oparciu o stan faktyczny oraz przepisy prawa materialnego należy stwierdzić, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe. Ustalenia dokonane podczas kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 r. wskazywały, iż cudzoziemce należało odmówić wjazdu na terytorium RP z uwagi na brak ważnej wizy oraz jakiegokolwiek innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP i w konsekwencji wydać decyzję w tym przedmiocie. W związku z powyższym, w tej sprawie nie znaleziono podstaw do uchylenia decyzji wydanej przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...]. Zaskarżona decyzja jest merytorycznie zasadna i zgodna z prawem.

IV. Pismem z dnia 19 lipca 2017 r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do tut. Sądu skargę na decyzję KGSG z dnia [...] czerwca 2017 r., podnosząc przeciwko w/w orzeczeniu następujące zarzuty:

- rażącego naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 roku o poprzez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji o odmowie Skarżącej wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji gdy Skarżąca w dniu [...] marca 2017 roku, w Placówce Straży Granicznej w [...], w sposób wyraźny i stanowczy zadeklarowała złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również posiadała przy sobie częściowo wypełniony przedmiotowy wniosek, co powinno skutkować zastosowaniem art. 28 ust. 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach, co stanowi przyczynę stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 §1 pkt. 2 kpa;

2. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji o odmowie Skarżącej wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji gdy decyzja ta została wydana bez podstawy prawnej i z przekroczeniem przez Organ I instancji granic prawa wobec wystąpienia przez Skarżącą z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, co powinno skutkować zastosowaniem art. 28 ust, 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach, co stanowi przyczynę stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 §1 pkt. 2 kpa;

3. art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "kpa") poprzez zaniechanie merytorycznego rozpoznania sprawy i dwukrotnego rozważenia materiału dowodowego, i ograniczenie się wyłącznie do kontroli legalności decyzji wydanej przez Organ I instancji, co stanowi przyczynę stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 §1 pkt. 2 kpa.

- naruszenie przez organ odwoławczy następujących przepisów postępowania:

1. art. 7 kpa w zw. z art. 77 §1 kpa w zw. z art. 78 §1 kpa poprzez bezzasadne i bezpodstawne zaniechanie podjęcia czynności i przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji Organu I instancji, co uniemożliwiło ustalenie prawidłowego stanu faktycznego w sprawie w zakresie zamiaru Skarżącej w przedmiocie złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak również posiadania przez Skarżącą wypełnionego wniosku w czasie kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 roku;

2. art. 89 §2 kpa poprzez bezzasadne i bezpodstawne zaniechanie przeprowadzenia rozprawy administracyjnej mimo stosownego wniosku złożonego przez Skarżącą, w sytuacji, gdy przeprowadzenie rozprawy było obligatoryjne w związku ze złożonym przez Skarżącą wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków, co uniemożliwiło następnie ustalenie prawidłowego stanu faktycznego w sprawie, w zakresie zamiaru Skarżącej w przedmiocie złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak również posiadania przez skarżącą wypełnionego wniosku w czasie kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 roku.

3. art. 67 §1 i §2 pkt. 2 kpa oraz art. 34 §1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji Organu I instancji, która została wydana bez przesłuchania Skarżącej i sporządzenia w czasie przedmiotowego przesłuchania stosownego protokołu, a zamiast tego Organ I instancji oparł się wyłącznie na treści notatki sporządzonej przez funkcjonariusza Straży Granicznej;

4. art. 10 kpa w zw. z art. 81 kpa i art. 32 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji Organu I instancji, która została wydana w wyniku postępowania administracyjnego, w czasie którego uniemożliwiono Skarżącej oraz jej pełnomocnikowi udział w sprawie przed Organem I instancji, przed wydaniem decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w sytuacji gdy niezbywalnym prawem strony postępowania administracyjnego jest ustanowienie pełnomocnika na każdym etapie postępowania, co skutkowało błędnie ustalonym stanem faktycznym w zakresie przyczyn ubiegania się przez Skarżącą o wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

5. art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 roku w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (dalej: "kodeks graniczny Schengen") poprzez ich niezastosowanie i pominięcie szczególnych uwarunkowań w zakresie praw cudzoziemców do ochrony międzynarodowej, w wyniku czego Organ ll instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Organu I instancji.

W uzasadnieniu w/w zarzutów skarga podnosi, co następuje:

W odniesieniu do skarżącej pełnomocnik złożył do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wniosek o wydanie środka tymczasowego (tzw. interim measure). Trybunał przychylił się do wniosku i 20 czerwca wydał zarządzenie tymczasowe wskazując, iż Skarżąca wraz z rodziną nie mogą być wydaleni z terenu Polski. Mimo powyższego, jeszcze tego samego dnia skarżąca wraz z rodziną zostali odesłani z przejścia granicznego w [...] z decyzją o odmowie wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. Do dnia złożenia niniejszej skargi, skarżąca, mimo posiadania interim measure, była pięciokrotnie, bezprawnie odsyłana z terenu przejść granicznych zarówno w [...] jak i w [...].

W dniu [...] marca 2017 roku, w godzinach porannych, skarżąca stawiła się wraz z mężem i trojką dzieci na przejściu granicznym w [...], gdzie podczas procedury kontroli granicznej w sposób wyraźny i jednoznaczny zadeklarowała zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak również posiadała przy sobie częściowo wypełniony wniosek o udzielenie tejże ochrony. Wolą zarówno skarżącej jak i całej jej rodziny było złożenie ww. wniosku, co zostało skarżącej uniemożliwione z powodu rażącego naruszenia prawa przez funkcjonariuszy Straży Granicznej, którzy bezpodstawnie i w sposób konsekwentny ignorowali czynione przez skarżącą deklaracje co do zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jak również odmawiali przyjęcia przedmiotowego wniosku.

Bezpodstawnie stwierdził KGSG, iż warunkiem odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym to odstępstwie mowa w art. 28 ust. 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach jest niebudzące wątpliwości stwierdzenie podczas kontroli granicznej, że cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony. Wskazany przepis mówi jedynie o "zadeklarowaniu zamiaru złożenia" - nie jest wymagane aby deklaracja nie budziła wątpliwości, co jest zasadne o tyle, iż nabranie wątpliwości jest okolicznością subiektywną i niejako uznaniową, przepis art. 28 ust. 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach jest natomiast przepisem definitywnym, mówiącym o tym, że nie odmawia się cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP jeżeli zadeklarował on złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej lub wniosek taki złożył. Dodatkowo, należy wskazać, iż nielogiczne jest twierdzenie, Organu II instancji że deklaracja Skarżącej budziła albo mogła budzić wątpliwości w sytuacji, gdy Skarżąca dysponowała przedmiotowym wnioskiem i usiłowała go złożyć, napotykając jednakże ze strony funkcjonariuszy Straży Granicznej opór. Należy przy tym wskazać, iż ocena wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w tym jego zasadność, nie leży w kompetencjach Komendanta Placówki Straży Granicznej, lecz Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców - jedynym zadaniem Komendanta Placówki jest przekazanie wniosku cudzoziemca do Szefa Urzędu.

W aspekcie złożenia przez Skarżącą deklaracji o której mowa w art. 28 ust. 2 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach, jak również posiadania przez nią wniosku o objęcie ochroną międzynarodową, wydanie, a następnie utrzymanie w mocy decyzji odmawiającej wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach, w sytuacji gdy bezsprzecznie zastosowanie miał art. 28 ust. 2 pkt. 2 tejże ustawy, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i poza jego granicami, co z kolei skutkuje rażącym naruszeniem art. 7 Konstytucji.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji pełnomocnik skarżącej złożył wniosek o przeprowadzenie szeregu dowodów, m.in. z przesłuchania świadków jak również z załączonych do odwołania dokumentów. Wszystkie wnioskowane dowody dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy, gdyż dotyczących deklaracji Skarżącej co do woli złożenia wniosku o objęcie ochroną międzynarodową oraz posiadania przez Skarżącą przedmiotowego wniosku w czasie kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 roku, a złożenie ich na wcześniejszym etapie postępowania było niemożliwe z uwagi na niedopuszczenie pełnomocnika Skarżącej do udziału w postępowaniu przed Organem I instancji, pomimo złożenia do akt pełnomocnictwa.

Organy administracji publicznej, zobowiązane są na podstawie art. 67 §1 kpa do sporządzania protokołu z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności sporządzenia protokołu wymaga, zgodnie z art. 67 §2 pkt. 2 kpa czynność przesłuchania strony postępowania. Powyżej koreluje z przepisami ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którymi, przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, cudzoziemiec winien być przesłuchany.

Organ II instancji utrzymał w mocy decyzję Organu l instancji, która wydana została w wyniku przeprowadzenia postępowania ograniczającego się do rozpytania Skarżącej co do celu, w jakim przekroczyła ona granicę, a następnie do sporządzenia z tej czynności notatki - funkcjonariusz Straży Granicznej wbrew obowiązkowi, jaki nakładają na niego przepisy, nie przesłuchał Skarżącej, jak również nie sporządził protokołu z tegoż przesłuchania. W tym miejscu należy wskazać na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca br., (sygn. IV SA/Wa 3021/16), wydany w analogicznym stanie faktycznym, tj. w wyniku odwołania od decyzji Komendanta Głównego Straży Granicznej w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji Organu I instancji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W przedmiotowym wyroku Sąd stwierdził, iż "mając jednak na uwadze, że w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz Służby Granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu ze skarżącą, nie można uznać, że w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust 2 (art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach - przyp. pełnomocnika). Oznacza to, że w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu skarżącej organ winien był przeprowadzić przesłuchanie skarżącej, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową" W konsekwencji za nadużycie ze strony Organu II instancji należy uznać twierdzenia, iż fakt niespełniania przez Skarżącą warunków wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej nie budził wątpliwości, skoro Skarżąca nie został na powyższą okoliczność przesłuchana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Sporządzone przez funkcjonariuszy Straży Granicznej notatki z rozpytania nie mogą w żadnej mierze zostać uznane za dowody w sprawie, stanowiłoby to bowiem obrazę art. 67 i art. 68 kpa, które nakładają na organy administracji publicznej obowiązek sporządzania protokołów ze wszystkich istotnych dla sprawy czynności.

Organ I instancji przeprowadził czynności z udziałem Skarżącej nie dopuszczając do udziału jej pełnomocnika pomimo wyraźnego żądania w tym zakresie jak również obecności pełnomocnika od wczesnych godzin porannych w dniu [...] marca 2017 roku na przejściu granicznym w [...], gdzie po wielu godzinach oczekiwania i podejmowanych wielokrotnie próbach, w końcu udało mu się złożyć pełnomocnictwo do działania w imieniu Skarżącej oraz wniosek o udział we wszystkich czynnościach prowadzonych w postępowaniu. Pomimo powyższego, pełnomocnika Skarżącej nie dopuszczono do udziału w postępowaniu, jak również nie udostępniono mu do wglądu akt sprawy przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a dopiero po jej wydaniu. Opisane powyżej działanie Organu I instancji należy uznać za rażąco naruszające podstawowe prawa Skarżącej.

Należy zwrócić również uwagę na fakt, iż wbrew twierdzeniom Organu II instancji co do okoliczności uniemożliwiających udział pełnomocników w czynnościach w dniu [...] marca 2017 roku na przejściu granicznym w [...], dwie pełnomocniczki zostały wpuszczone na teren Placówki Straży Granicznej i miały możliwość kontaktu ze swoimi mocodawcami oraz możliwość żądania sporządzenia protokołu z czynności ich przesłuchania. Powyższe oznacza, iż istniała możliwość udziału pełnomocnika w postępowaniu przed Organem I instancji, zaś Skarżąca została jej w sposób bezpodstawny pozbawiony.

V. W odpowiedzi na skargę, udzielonej pismem z dnia 22 sierpnia 2017 r., KGSG wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI. Wojewódzkie sądy administracyjne w oparciu m. in. o art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (P.p.s.a.), uprawnione są do dokonywania kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Oceny legalności zaskarżonych aktów Sąd dokonuje poprzez ustalenie, czy podjęto je zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego oraz czy prawidłowo zastosowano i zinterpretowano normy prawa materialnego. W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest nadto związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skład orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji - w oparciu o powołane przepisy i w granicach sprawy - doszedł do przekonania, że wniesiona skarga jest zasadna. Podniesione w niej argumenty częściowo zasługiwały bowiem na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. jak i utrzymana nią w mocy decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] marca 2017 r., wydane w przedmiocie odmowy skarżącej wjazdu na terytorium RP naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to, w ocenie Sądu, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu, ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski, musiała być uznana za przedwczesną.

VII. Kontrola legalności zaskarżonej do Sądu decyzji Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. prowadzi do następujących wniosków:

1. Regulacje prawne, mające zastosowanie w niniejszej sprawie, przedstawiają się następująco:

Stosownie do treści art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej ma więc charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka negatywna, uniemożliwiająca jej wydanie.

Te przesłanki negatywne ujęte zostały w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Stanowi on, że zasady wynikającej z ust. 1 wskazanego przepisu nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Należy zauważyć, że według art. 30 tej ustawy, do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Wskazane przepisy, które nie znajdą zastosowania, określają wymagania podlegające sprawdzeniu, które muszą zostać spełnione przez cudzoziemca, by mógł przekroczyć granicę (art. 23 i 25 ), a także określają zasady prowadzonego postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu.

Z kolei według art. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; tekst jednolity Dz.U.UE L z dnia 23 marca 2016 r.), rozporządzenie to określa zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. Odprawa graniczna oznacza zaś czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6 – art. 9 rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen). Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego.

W ramach odprawy granicznej, która jest częścią kontroli, odbywa się sprawdzanie i weryfikacja w zakresie spełnienia wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd. Regulacje zawarte w rozporządzeniu, a także działania, do których się odnoszą nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, z tego względu, w tym zakresie, nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego.

Wynika z tego, że do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazuje na to treść art. 14 rozporządzenia dotyczącego odmowy wjazdu, który stanowi m.in., że odmowa wjazdu następuje w związku z niespełnieniem określonych w nim warunków wjazdu, w drodze decyzji podejmowanej przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego, wydawanej w formie standardowego formularza, wywierającej skutek natychmiastowy, jednak bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Przepis ten określa także, że osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji, a postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym, jak też, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Stwierdza również, że obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Należy mieć na względzie, że przepis ten normuje niektóre tylko kwestie, dotyczące odmowy wjazdu jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku wstrzymującego wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania, zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Podlega więc ono przepisom prawa krajowego, z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu, nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej.

Stosowanie przepisów krajowych w postępowaniu, którego skutkiem jest decyzja o odmowie wjazdu, znajduje odzwierciedlenie we wzorze przewidzianego w art. 14 rozporządzenia formularza decyzji, który stanowi załącznik V część B (standardowy formularz odmowy wjazdu na granic). We wzorze tym zawarto wymaganą obowiązkowo informację, że przybywający zostaje poinformowany, iż odmawia mu się wjazdu na terytorium danego kraju na mocy (w tym miejscu instrukcja nakazuje wskazać odniesienie do obowiązującego prawa krajowego).

Nadmienić też należy, że z art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE wynika, iż znajduje ona zastosowanie do wszystkich wniosków o udzielnie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich. Jednocześnie w myśl art. 6 ust. 2 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. Artykuł 3 tej dyrektywy, jako miejsce złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez cudzoziemca zamierzającego przekroczyć granicę, wymienia granicę państwa członkowskiego.

2. Bezspornie w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do skierowania skarżącej na tzw. "drugą linię kontroli". Skarżąca nie posiadała bowiem dokumentów, uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen. Materiał dowodowy w sposób jednoznaczny to potwierdza. Nie spełniał więc wymagań przewidzianych w art. 6 rozporządzenia (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Dla celów wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu, nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego, wynikających z przepisów prawa krajowego. Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej, po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w którym następuje potwierdzenie braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy), jak też potwierdzenie braku wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji o odmowie wjazdu (art. 28 ust.2 ustawy).

Trafnie zauważył pełnomocnik organu, że czynności odprawy granicznej nie muszą więc wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach szczegółowa weryfikacja może prowadzić do uzyskania wydruków z baz danych, czy też uzasadniać sporządzenie notatki urzędowej, stanowiących materiał, mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. W ocenie Sądu, niejednokrotnie sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy, a okoliczności sprawy nie będą budziły poważnych wątpliwości. Bezspornie bowiem sporządzenie notatki urzędowej nie jest sprzeczne z prawem, a zatem notatka taka mieści się w kategorii ewentualnych dowodów, w rozumieniu art. 75 k.p.a. Według art. 72 § 1 k.p.a., czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Notatka taka musi jednakże zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości, co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń. W przeciwnym razie może być uznana za środek dowodowy niewystarczający w sprawie.

3. Notatkę sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy, którą organy postrzegają jako zasadniczy dowód w sprawie, należy określić jako bardzo lakoniczną. Jej zasadnicza część ograniczyła się bowiem do relacji funkcjonariusza SG, że "na pytanie o cel podróży, cudzoziemka oświadczyła, że jedzie tutaj być żyć, kształcić dzieci, chcę by nasze władze im pomogły, ponieważ ich władze im nie pomagają". W pierwszej kolejności zwraca uwagę całkowity brak jasności co do znaczenia przypisywanego skarżącej oświadczenia, której to niejasności autor notatki nie wyjaśnił. Wieloznaczną treść oświadczenia skarżącego można bowiem interpretować w zasadzie dowolnie, albowiem chęć "życia" na terytorium RP może oznaczać zarówno dążenie skarżącej do polepszenia własnej sytuacji ekonomicznej (tak oceniły to organy), jak i dążenie do osiedlenia się w kraju respektującym prawa człowieka i nieprześladującym swoich obywateli. Niezależnie od powyższego kompletność i dokładność treści w/w notatki budzi wątpliwości w zestawieniu z takimi istotnymi faktami, jak to, że: (-) skarżąca stawiła się na granicę z częściowo wypełnionym formularzem o objecie jej ochroną międzynarodową, (-) w toku całego postępowania administracyjnego skarżąca i jej pełnomocnik jednoznacznie wskazywali, że celem stawiennictwa skarżącej na przejściu granicznym jest złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. O ile okoliczności te nie stanowią automatycznego potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżąca istotnie zadeklarowała chęć ubiegania się o objęcie ochroną międzynarodową, o tyle, mając na uwadze elementarne względy logiki oraz doświadczenia życiowego, taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy w/w deklarację skarżąca faktycznie usiłowała złożyć, czy też nie.

Formułując zastrzeżenia co do wiarygodności w/w dokumentu, Sąd nie stwierdza bynajmniej, iż przy sporządzaniu w/w notatki doszło do świadomego zmanipulowania jej treści przez funkcjonariusza SG (materiał dowodowy sprawy nie daje ku temu podstaw). Za wysoce prawdopodobną uznaje Sąd natomiast taką ewentualność, iż przy "rozpytywaniu" skarżącej przez funkcjonariusza SG mogło dość do niedostatecznego zrozumienia woli skarżącej, na co mogły mieć wpływ takie okoliczności sprawy, jak niewykluczona niedostateczna precyzja czy też wieloznaczność ustnej wypowiedzi skarżącej (spotęgowana przez wypowiadanie się nie w ojczystym języku [...], a we wprawdzie zrozumiałym dla skarżącej, niemniej stanowiącym dla niej jedynie język urzędowy kraju pochodzenia, języku [...]), a z drugiej strony ciążąca na funkcjonariuszu SG presja czasowa, wynikająca z konieczności odprawienia dużej liczby cudzoziemców. Niezależnie jednak od konkretnych przyczyn, leżących u źródeł w/w nieporozumienia, przedmiotowej notatki nie można uznać, w świetle całokształtu okoliczności sprawy, za posiadającą rozstrzygające znaczenie dla oceny intencji skarżącego, ujawnionej przez zainteresowanego oficerowi SG w dniu [...] marca 2017 r.

Nie można przy tym zgodzić się z organem odwoławczym, że nawet ewentualne posiadanie przez cudzoziemca i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego, w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. O ile bowiem w ślad za takim okazaniem szłaby jasna i stanowcza deklaracja cudzoziemca, iż wniosek taki chciałby złożyć, to okoliczność ta oczywiście uniemożliwia, w świetle art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy, wydanie w stosunku do niego decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP.

W tej sytuacji stwierdzić należy, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli, tak instancyjnej jak i sądowej, niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a mianowicie ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej, do wydania decyzji odmawiającej skarżącej wjazdu na terytorium RP.

Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wyprowadzić należy z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym - prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu - znajduje zastosowanie jako przepis szczególny, wobec przepisów k.p.a.

Stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie w świetle ust.2 w/w artykułu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów.

Hipoteza w/w art.34 ust.2 ustawy nie zaszła jednak w niniejszej sprawie, a to z w związku z powstaniem w niej istotnych, nieusuniętych przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżąca nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową).

W związku z wynikającym z art.34 ust.1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, tj. strony postępowania administracyjnego, wskazać należy, iż w myśl art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. z czynności takiej – co do zasady - sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne. Strona zaznajamiana jest z jego treścią. Wynika to z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 k.p.a.). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone.

4. Należy natomiast zgodzić się z organem odwoławczym, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności zapewnienia temu postępowaniu pożądanej sprawności (oczywista potrzeba wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu). Mając w tym zakresie na uwadze także ograniczoną przestrzeń przejścia granicznego, w której najpierw dokonuje się owo "rozpytanie" cudzoziemca na tzw. "drugiej linii kontroli", a następnie przeprowadza się postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP (chodzi o specjalnie wydzieloną strefę w infrastrukturze przejścia granicznego), należy zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, argumentującym przeciwko dopuszczaniu do udziału w którejkolwiek ze w/w czynności, toczących się z udziałem skarżącego, jego pełnomocnika (chodzi zatem zarówno o czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jaki i czynności w ramach postępowania administracyjnego). Trafnie zatem podnosi organ, że zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji I instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw.

Podzielając w tym zakresie stanowisko organów, Sąd podkreśla jednakże stanowczo, iż tego rodzaju wykładnia przepisów ustawy o cudzoziemcach w związku z przepisami k.p.a. w oczywisty sposób obniża poziom gwarancji procesowych cudzoziemca, który nie ma możliwości skorzystania, bezpośrednio w toku skierowanego przeciwko niemu postępowania administracyjnego, z pomocy ustanowionego pełnomocnika wcześniej niż na etapie doręczenia decyzji organu I instancji. Jeszcze raz podkreślić należy, zważywszy na brak przepisów wprost wyłączających udział pełnomocnika cudzoziemca w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, a także wynikające z przepisów k.p.a. co do zasady nieskrępowane uprawnienie strony postępowania administracyjnego do działania za pośrednictwem pełnomocnika, że w/w wykładnia, z punktu widzenia cudzoziemców bezspornie niekorzystna, odwołuje się do daleko idącej specyfiki omawianego postępowania, z którą immanentnie wiąże się akcentowany przez organy postulat jak najbardziej sprawnego, tj. szybkiego procedowania.

Nie można jednakże nie dostrzec, iż w/w aspekt sprawy dodatkowo nakłada na orzekające organy obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy w kontekście ustalenia ewentualnej przeszkody do orzeczenia o odmowie wjazdu w postaci deklarowania przez cudzoziemca zamiaru ubiegania się do ochronę międzynarodową (aczkolwiek co do zasady obowiązek taki spoczywa już na organie z urzędu, z mocy art.7 k.p.a., w każdej sprawie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, niezależnie od tego czy cudzoziemiec powołuje się na fakt posiadania pełnomocnika procesowego, czy też nie). Tym niemniej uzasadnione jest mówienie w takiej sytuacji o swoistego rodzaju konieczności zrekompensowania cudzoziemcowi braku możliwości działania przy wsparciu specjalnie ustanowionego pełnomocnika tak, aby niemożność działania przez pełnomocnika nie działała na niekorzyść cudzoziemca. Jak już wskazano powyżej realizacja tego obowiązku nie wiąże się z koniecznością podejmowania żadnych nadzwyczajnych działań, a polega na dochowaniu przez organy niezbędnej rzetelności w ustaleniu nie budzącej wątpliwości woli cudzoziemca, a w razie zaistnienia wątpliwości w tym zakresie – do stosowania instrumentów z art.34 ust.1 ustawy.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż sytuacja, w której przed wszczęciem postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP, do organu dociera pismo procesowe pełnomocnika cudzoziemca (nawet w sytuacji, w której pełnomocnik ten nie zostaje następnie dopuszczony do udziału w postępowaniu), winno automatycznie prowadzić do zastosowania przez organ kwalifikowanego postępowania wyjaśniającego, przewidzianego w art.34 ust.1 ustawy.

5. Zgodzić należy się z organem, że złożenie przez cudzoziemca deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową ma charakter bezpośredni i osobisty. Obowiązujące przepisy (art. 26, 28 i 29 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), wymagają, by cudzoziemiec osobiście złożył wniosek lub zadeklarował zamiar jego złożenia w momencie przekraczania granicy. Trafnie zatem wskazał organ, że postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP nie jest tego rodzaju postępowaniem, w którym co do zasady, celowe byłoby przesłuchiwanie świadków, także po wniesieniu odwołania od decyzji odmownej, a więc przed II instancją, zwłaszcza, gdy nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, trafnie przyjęto zbędność takich przesłuchań, a więc i niecelowość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, na której owo przesłuchiwanie świadków wskazanych przez stronę, miałoby miejsce. Nie doszło więc do zarzuconego naruszenia art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 89 § 2 k.p.a.

6. Organy obu instancji naruszyły więc zasady wyrażone w art. 34 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, a poprzez to art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Z uwagi na wadliwość przeprowadzonego postepowania administracyjnego w tej sprawie, za przedwczesny należało uznać zarzut skargi, naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Wbrew wywodom skargi, zarzucona wadliwość nie mogła jednak prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji. Nie miała bowiem charakteru rażącego. Nie ma też wątpliwości co do tego, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Wjazd zaś ma miejsce w określonej dacie. Prowadzi to do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia, i po uchyleniu decyzji obu instancji - należało umorzyć.

7. Co do kwestii ewentualnego nakazania przez Sąd zatarcia stempli odmowy wjazdu, uwidocznionych w paszportach tej rodziny Cudzoziemców, stwierdzić należy, że w art. 14 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen wskazano, iż obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku, kwestię tę rozważy organ I instancji, mając na względzie przedwczesność oceny, wobec wadliwie przeprowadzonego postepowania, czy istniały podstawy do odmowy skarżącej wjazdu na obszar państw Schengen.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 P.p.s.a. – orzekł, jak w pkt 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w pkt 3 sentencji – na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a., uwzględniając zwrot kosztów zastępstwa procesowego.