Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 1422/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust.4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 art. 90 ust. 1 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus, Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Marzena Cybulska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. sprawy ze skargi ‘A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 1422/15

UZASADNIENIE

I.

Dyrektor Izby Celnej - dalej jako "Dyrektor", działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) - dalej jako "O.p.", oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 i art. 145 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej jako "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.- dalej jako "Spółka", od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego - dalej jako "Naczelnik", z 13 maja 2015 r. wymierzającej skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT ADMIRAL nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

II.

Stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu 4 września 2013 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "B" w G. przy ul. [...] urządzane są gry na automacie HOT SPOT ADMIRAL nr [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Ustalono, że automat nie posiada oznaczeń - brak tabliczki znamionowej, brak numeru decyzji, numeru rejestracji, brak poświadczenia rejestracji GL-1. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. W toku postępowania karno-skarbowego ustalono, że urządzającym gry była Spółka, nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dodatkowo organ uzyskał ekspertyzę biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. W. K. z oględzin zabezpieczonego automatu z 7 kwietnia 2014 r. potwierdzającą losowy charakter gier na badanym automacie.

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik decyzją z 13 maja 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor, decyzją z 29 lipca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie potwierdza zebrany w sprawie materiał dowodowy. Dyrektor nie miał również wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter. Podkreślono, że organizowanie gry w celach komercyjnych polega na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe,

w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. W ocenie organu odwoławczego,

z materiału dowodowego sprawy wynika niezbicie, że gra udostępniana była przez skarżącą publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych tam przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę (gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę), co prowadzi do konkluzji, że spełniony jest cel komercyjny. Tym samym, spełnione zostały wszystkie przesłanki (charakter losowy i cel komercyjny) skutkujące w konsekwencji koniecznością wymierzenia stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem.

Organ odwoławczy podniósł, że niniejsza sprawa dotyczy kwestii urządzania gier na automacie, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Znajduje to potwierdzenie w protokole z kontroli z 4 września 2013 r. W trakcie rozegranej na automacie gry (po wrzuceniu 20 zł banknotu) w polu CREDIT pojawiło się 200 pkt kredytowych, a na wyświetlaczu czasu ukazał się czas gry 20 minut. Ustawiono grę "SIZZLING HOT" i nie zmieniając stawki zagrano kilkakrotnie, następnie podwyższono stawkę i ponownie zagrano kilkakrotnie, nie uzyskując wygranej. W ten sposób zgrano wszystkie punkty. W okienku CREDIT pokazała się liczba 230. Bezskutecznie próbowano wypłacić pieniądze.

Odnosząc się do kwestii niespełniania przez sporny automat kryterium losowego charakteru gry organ odwoławczy zwrócił uwagę na pozorność gry. W rzeczywistości pomimo, że sporny automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, są one dokonywane przez osobę, która obsługuje automat i posiada klucz umożliwiający kasowanie wygranych punktów. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

W odniesieniu do przedłożonych opinii technicznych (Z. S. z 30 lipca 2012 r., Z. K. z 24 lipca 2012 r. i z 24 września 2014 r. oraz B. B. z 19 marca 2012 r. i z 4 listopada 2014 r.) Dyrektor wskazał, że zostały one wykonane dla innych automatów do gier oraz w okresach innych niż kontrola spornego automatu. Wobec braku jakichkolwiek zabezpieczeń utrzymania stanu z momentu przeprowadzania badania, ujawniających ingerencję lub jej brak w działanie automatu, nie można przyjmować, że jego stan i w związku z tym sposób działania od momentu badania nie uległ zmianie (stan na dzień opinii może być różny od stanu na dzień kontroli).

Odwołując się do pojęcia "nieprzewidywalności", organ odwoławczy wyjaśnił, że pod pojęciem tym należy rozumieć nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś

w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych), warunkach. Z matematycznego punktu widzenia wszystkie wyniki gry są przewidywalne, bo steruje nimi program komputerowy, jednakże nie są przewidywalne dla gracza, ponieważ nie jest on w stanie przeprowadzić takich obliczeń.

Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego - dalej jako "NSA",

z 15 marca 2002 r. sygn. akt II SA 7/01, Dyrektor stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 14 tej ustawy nie były podstawą prawną decyzji organu pierwszej instancji. Dyrektor wyjaśnił,

że w sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Podniesiono, że art. 89 u.g.h., nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37) - dalej jako "Dyrektywa 98/34", a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, w decyzji Naczelnika nie zostały naruszone przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy, zgodnie z zaleceniami wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE" z 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ odwoławczy nie stwierdził, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest przedmiotowy automat do gier.

W ocenie Dyrektora, zastosowane przepisy u.g.h. nie naruszają również w żaden sposób Konstytucji RP czy tez prawa unijnego. Podkreślono, że art. 2 Konstytucji RP

i art. 120 O.p., z których wywiedziona jest zasada państwa prawa, zobowiązuje organy do bezwzględnego przestrzegania prawa. Dopóki w krajowym porządku prawnym funkcjonują przepisy u.g.h. i nie zostały z niego wyeliminowane, dopóty muszą być stosowane.

Odnosząc się do zarzutu, że jedynie Minister Finansów może wypowiedzieć się co do charakteru prowadzonych gier, organ odwoławczy stwierdził, że uzyskanie opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów nie jest warunkiem koniecznym do zastosowania art. 89 u.g.h. Na potwierdzenie swojego stanowiska Dyrektor przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - dalej jako "WSA", w Gdańsku z 30 stycznia 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 1128/12.

Dyrektor podkreślił, że organy są autonomicznie uprawnione do czynienia własnych ustaleń np. w drodze eksperymentu czy odtworzenia gry. Uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia tych czynności kontrolnych wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Uzasadniony przypadek nastąpił z chwilą stwierdzenia w dniu kontroli urządzania gier na urządzeniu o wyglądzie automatu do gier hazardowych, a właściciel lokalu nie mógł się wylegitymować zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier działalności w zakresie gier na automatach. Przeprowadzony eksperyment pozwolił utwierdzić się w przekonaniu

o zasadności podejrzenia, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

III.

W skardze do WSA w Gdańsku Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika - adwokata K. M., wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, bądź też o ich uchylenie oraz zasądzenie od organu na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.;

2. naruszenie przepisu 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię

i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzenia i do wymierzenie Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka takich gier na urządzeniu zręcznościowym nr [...] nie urządzała;

4. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W. K., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie, przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

5. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka nie urządzała takich gier;

6. naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1, art. 188

w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego [...];

7. naruszenie art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego

w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzenia nr [...] jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W. K. nie pozwalał na taką ocenę;

8. naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) Dyrektywy 98/34 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy 98/34, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

IV.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

V.

Podstawowym celem i efektem kontroli sądowej jest eliminowanie z obrotu aktów

i czynności organów administracji publicznych niezgodnych z prawem i przywrócenie stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie orzeczenia odpowiedniej treści. Sąd administracyjny został bowiem wyposażony w funkcje kontrolne działalności administracji publicznej,

co oznacza, że w przypadku zaskarżenia decyzji, sąd bada jej zgodność z przepisami prawa (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 3 i art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej jako "P.p.s.a.").

Oceniając zaskarżoną decyzję organu odwoławczego oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, zgodnie z kryterium legalności, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa. Organy podatkowe w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zebrały materiał dowodowy, który wnikliwie oceniły w kontekście prawidłowo przywołanego stanu prawnego, zaś wyciągniętym wnioskom nie sposób zarzucić dowolności.

Należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (wyrok NSA

z 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, LEX nr 471526), zatem oceniając stan faktyczny ustalony w sprawie, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy podatkowe, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Stan faktyczny sprawy został wyżej szczegółowo przedstawiony i nie będzie powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji.

VI.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Powyższa kwestia była już przedmiotem wypowiedzi WSA w Gdańsku, który wyrokami z 5 stycznia 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 1361/15, z 1 grudnia 2015 r. sygn. akt

I SA/Gd 1244/15, czy z 27 października 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 929-931/15, oddalił skargi Spółki.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniach wyżej przywołanych orzeczeń.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowią dyspozycje art. 89

i art. 90 u.g.h. Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Artykuł 90 ust. 1 u.g.h. stanowi z kolei, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Przypomnieć należy, że również na gruncie obowiązującej uprzednio ustawy

z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) - dalej jako "u.g.z.w.", zgodnie z art. 2 ust. 3 Minister Finansów rozstrzygał, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie

o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a, 2b art. 2 u.g.z.w. jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Dodatkowo ust. 7 art. 2 u.g.h. - wprowadzony ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779)

i obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. (zatem norma ta obowiązywała także w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie) - stanowi, że do wniosku

o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W zdaniu drugim art. 2 ust. 7 u.g.h. ustawodawca, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów wyrażoną w art. 2 ust. 6 u.g.h. zasadą działania na wniosek strony postanowił, że minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek, jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt,

że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania, skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie

z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Stosując wykładnię językową i gramatyczną dyspozycji art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., dodatkowym argumentem, na który również należy zwrócić uwagę, jest użycie przez ustawodawcę słowa "czy", a więc partykuły rozpoczynającej zdanie pytające (lub zdanie ekspresywne o formie zdania pytającego), co potwierdza, że zasadą postępowania Ministra Finansów rozstrzygającego w formie decyzji - w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. - jest działanie na wniosek urządzającego gry/zakłady; przyjmując racjonalność ustawodawcy, gdyby zasadą miało być działanie Ministra Finansów z urzędu lub na wniosek organu podatkowego, partykuła "czy" zostałaby zastąpiona wyrazem wzmacniającym "że".

Po drugie, z brzmienia art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że ustawodawca Ministrowi Finansów pozostawia ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1-5 u.g.h; wbrew stanowisku strony skarżącej przepis ten (mając również na uwadze dyspozycję art. 2 ust. 7 u.g.h.) nie może służyć ustaleniom, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, a więc do wykluczenia urządzenia spod u.g.h.; Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji u.g.h. - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu jej art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5.

Innymi słowy, tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji u.g.h.

Następna kwestią pozostaje przyjęta przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia, czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Chcąc bowiem uzyskać wiążącą decyzję w ww. zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.); jednostkami tymi są: Politechnika Rzeszowska, Wojskowa Akademia Techniczna, Izba Celna w Przemyślu, GLI Austria GmbH z siedzibą w Austrii Oddział w Polsce z siedzibą w Krakowie, Instytut Elektrotechniki w Warszawie i Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze w Łodzi.

W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 89 i art. 91 u.g.h.).

Podsumowując: organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie

art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary

za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając

art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa

w art. 2 tej ustawy.

Przechodząc do kwestii merytorycznych wskazać należy raz jeszcze,

że przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja organu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor wskazał, że na automacie HOT SPOT ADMIRAL nr [...] w lokalu "B" w G. przy ul. [...] urządzane są gry. Przedmiotowy automat do urządzania gier należący do strony został poddany ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki w toku postępowania karno-skarbowego. Z opinii biegłego wynika, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Automat nie ma przycisku "STOP" umożliwiającego ręczne zatrzymanie bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Po każdej wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej, polegająca na wciśnięciu jednego z dwóch przycisków. Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów oraz przez rachunek prawdopodobieństwa. Czas ten może ulec skróceniu po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji, mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków. Ponadto, pomimo że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, punkty uzyskane w poprzedniej grze nie są kasowane po upływie wykupionego czasu gry, lecz przechodzą do następnej gry, co należy traktować jako premię za wrzucenie kolejnej monety i kontynuowanie gry. Według opinii biegłego w grze brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

Dyrektor odnotował, że urządzającym gry była skarżąca Spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. (ponadto odwołując się do informacji znanych z urzędu wskazano, że strona skarżąca nie posiada, i nie posiadała wcześniej, koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.; automat, na którym urządzano gry, nie posiadał poświadczenia rejestracji).

Należy wobec tego dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym - wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni

(por. B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008;

zob. również M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy

w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały słownik języka polskiego, PWN, Warszawa, 1969, s. 350; M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Z kolei

w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.), Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). W Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera i R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1969, s. 72; M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski, Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r. sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) NSA podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów u.g.z.w., jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania u.g.z.w., jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku

z 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd ten wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry, o jakich mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy za organem drugiej instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in.

w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez naruszenie zasady działania zgodnego

z prawem (w tym również z prawem unijnym), brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej

i postępowania karno-skarbowego.

Dokonując oceny powyższych zarzutów Sąd wskazuje, że organy oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. W. K.. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią biegłego, organ opinię ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu.

Innymi słowy - to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu.

Mając na uwadze treść odwołania i skargi wskazać w tym miejscu należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony

w trakcie postępowania karno-skarbowego. Ponadto nie sposób uznać za uzasadnione zarzuty strony skarżącej, że organ nie poddał swojej ocenie tej opinii. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej, orzekające w sprawie organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania.

Odnotować należy, że nie podniesiono uzasadnionych zastrzeżeń odnośnie do rzetelności opinii biegłego sądowego W. K.; również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy podatkowe art. 121 O.p., albowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie NSA utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA: z 20 grudnia 2000 r. sygn. akt III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61; z 10 stycznia 2001 r. sygn. akt III SA 2348/99, LEX nr 53993; czy z 29 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051).

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego.

Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z 26 lutego 2004 r. sygn. akt

III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

W ocenie Sądu, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności.

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny.

W swojej decyzji Dyrektor opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W toku postępowania strona brała czynny udział. Strona miała również prawo do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego; to że strona postępowania podatkowego nie korzysta ze wszystkich swych uprawnień, pomimo prawidłowego w tym zakresie pouczenia, nie oznacza automatycznego przyjęcia naruszenia zasad postępowania. Z uprawnień przyznanych stronie w ramach O.p. strona ma prawo korzystać i prawem tym tylko ona rozporządza.

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga kwestia, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia?

Powyższa kwestia była przedmiotem wypowiedzi NSA w wyroku z 25 listopada

2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (dostępny na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu tego wyroku.

W uzasadnieniu ww. wyroku NSA podniósł, że istotnie art. 14 u.g.h. oraz art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy już prima facie stanowią unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec więc wyraźnego uznania przez TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34, oraz wobec braku realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłoby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny.

W związku z tym, że na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to jednak do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego",

jak i "porządku unijnego" - o czym mowa będzie dalej - postawić należy pytanie odnośnie do tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można

w ogóle uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą transparentną, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego - uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W punkcie wyjścia, w odniesieniu do tego aspektu spornego w sprawie zagadnienia, który brak dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wiąże

z brakiem notyfikacji projektu tej regulacji, oraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy jako "przepisem technicznym", podkreślić należy, że w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny - dalej jako "TK", orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego", nie ma oczywiście rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11, oraz postanowień Dyrektywy 98/34, zdaniem Sądu, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie

z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością.

Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie podważa argument, który odwołuje się do wyroku TSUE

z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze zasadnicze znaczenie ma bowiem to, czy orzeczenie TSUE wydane w "sprawie greckiej", jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej u.g.h., a tym samym, czy bazująca na jego podstawie argumentacja jest w ogóle uzasadniona.

W odniesieniu do tej kwestii podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że ramy prawne, w których w wymienionej sprawie orzekał TSUE (por. zwłaszcza pkt 6-11,

ze szczególnym uwzględnieniem pkt 8 - "specjalne pozwolenia" oraz pkt 9-10 - "sankcje") w żadnym wymiarze ani też zakresie nie korespondują z ramami prawnymi sprawy,

w której Trybunał orzekał przywołanym powyżej wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Zasadnicze

i istotne różnice - gdy chodzi o regulacje krajowe - ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią więc niezasadną sugestię (wręcz tezę)

o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej" na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Należy jednocześnie podkreślić, że podstaw ku temu nie daje i stanowisko samego TSUE, który sam akcentuje potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C-65/05.

W tym też kontekście nie można tracić z pola widzenia tej istotnej okoliczności,

że o ile w "sprawie greckiej" - uwzględniając jej ramy prawne, w tym w szczególności unormowania greckiej ustawy w zakresie odnoszącym się do ustanowionych na jej gruncie zakazów prowadzenia (zasadniczo wszelkich) gier, i to zarówno w miejscach publicznych, jak i prywatnych oraz w zakresie odnoszącym się do sankcji za naruszenie tego zakazu (ich katalog obejmował zarówno kary pozbawienia wolności, jak i grzywny) - za przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34, TSUE uznał przepisy ustanawiające wymienione zakazy, jak i przepisy je sankcjonujące (por. pkt 50-57), o tyle w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ograniczył się jedynie - odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Co przy tym nie mniej istotne, o ile

w sprawie C-65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8), o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem" a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że TSUE, m.in. w wyroku

z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL) orzekł, iż przepisy techniczne są, w rozumieniu Dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25).

Z kolei w wyroku z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 (Postępowanie karne przeciwko Lars Erik Staffan Lindberg) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia,

nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 Dyrektywy 83/189 (pkt 87

i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach C-390/99 (Canal Satélite Digital SL przeciwko Adminstración General del Estado, pkt 45) i C-278/99 (Postępowanie karne przeciwko Georgius van der Burg, pkt 20).

Skoro więc art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami".

Nie ustanawia on bowiem ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Jest to nieuzasadnione tym bardziej,

że - jak już to podkreślono - na potrzebę uwzględniania różnic zwraca uwagę sam TSUE, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C-65/05.

Z przedstawionych powodów za niezasadne uznać należy więc stanowisko odnośnie do technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.

W świetle dotychczas przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie dość, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych

w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i 2 oraz 90 ust. 1 i 2 u.g.h., a przez to - jak należałoby przyjąć - również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne.

W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa TK.

W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r. sygn. akt P 9/08, Trybunał stwierdził,

że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r. sygn. akt K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r. sygn. akt SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z 21 października 2015 r. sygn. akt

P 32/12 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742). W sprawie tej przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w uzasadnieniu tego orzeczenia

TK wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Powyższe uzasadnia przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do

art. 14 u.g.h.

Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89

(i art. 90) u.g.h., a w tym kontekście chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego

w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie

z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie np. w wyroku TK z 11 maja 2005 r.

sygn. akt K 18/04, oraz w takich przykładach z orzecznictwa TSUE, jak wyroki w sprawie

C-11/70 (Internationale Handelsgesellschaft mbH przeciwko Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel) i C-260/89 (Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE i Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou przeciwko Dimotiki Etairia Pliroforissis i Sotirios Kouvelas i Nicolaos Avdellas i innym).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej

i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom

w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach.

W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też

w końcu przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane, oraz wydania przez ten organ orzeczenia

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i 2 tej ustawy.

Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego

w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r.

w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem m.in. wyłączona

w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego

i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok TSUE z 8 października 1987 r.

w sprawie C-80/86). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu

art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Wszystkie powyżej przywołane argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski powodują, że w odniesieniu do spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, Sąd

w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach NSA z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15, i z 21 października 2015 r. sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15 (wszystkie dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania powinien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego wyroku TK w sprawie P 4/14.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.