Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 691/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Arkadiusz Despot- Mładanowicz, Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.), Sędzia WSA (del.) Mirosław Gdesz, Protokolant sekretarz sądowy Bernadetta Pręgowska, po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 766/16 w sprawie ze skargi M.S. oraz L.B. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od A.W. solidarnie na rzecz L.B. oraz M.S. kwotę 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 766/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w sprawie ze skargi M.S. i L.S. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach postępowania.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

W toku postępowania dotyczącego robót budowlanych zrealizowanych w ramach inwestycji pn. budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego, dojścia i dojazdu oraz zewnętrznych instalacji gazowej i energetycznej na dz. o nr ewid. [...],[...][...] i [...] w [...], decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane nałożył na inwestorów – M.S. oraz L.B. obowiązek przedłożenia w terminie do 31 grudnia 2015 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Odwołania od powyższej decyzji wnieśli inwestorzy oraz A.W. i R.W.

Na skutek wniesionych odwołań Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., na podstawie art. 138 § 2 i art. 140 Kodeksu postępowania administracyjnego, zwanego dalej w skrócie "k.p.a." (Dz.U. z 2016 r., poz. 23) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290), uchylił zaskarżoną decyzję oraz przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że wystarczającym powodem wydania decyzji kasacyjnej w tej sprawie jest to, że organ pierwszej instancji pomieszał tryby postępowania, tj. potraktował postępowanie wszczęte na wniosek jak postępowanie wszczęte z urzędu. Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji winien zwrócić się do A.W. o doprecyzowanie wniesionego żądania, a następnie wydać rozstrzygnięcie w prowadzonym na wniosek postępowaniu. Winien także zakończyć postępowanie prowadzone z urzędu. Wskazał nadto, że w jego ocenie, ewentualne postępowanie w sprawie wniosku o rozbiórkę będzie miało pierwszeństwo przed wszczętym z urzędu postępowaniem naprawczym. Zaś w sytuacji stwierdzenia, że żądanie strony będzie dotyczyło tego samego stanu faktycznego i tej samej podstawy prawnej, w oparciu o którą organ pierwszej instancji prowadził wszczęte postępowanie, rolą organu będzie rozważenie możliwości zastosowania art. 62 k.p.a.

Organ odwoławczy wyjaśnił także, że organ pierwszej instancji niezasadnie oparł się na dyspozycji art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, gdyż norma ta dotyczy odpowiedniego stosowania przepisów w sytuacji, w której roboty budowlane zostały wykonana, a w sprawie niniejszej mamy niezakończone roboty budowlane. Dalej wskazano, że organ pierwszej instancji nie dokonał oceny, czy (1) roboty budowlane wykonane po wydaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowienia z dnia 30 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14 wstrzymującego wykonanie decyzji Wojewody Małopolskiego wydanej w przedmiocie pozwolenia na budowę, mają cechy robót zabezpieczających oraz (2) czy dotychczas wykonane roboty budowlane nie odstępują w sposób istoty od projektu budowlanego zatwierdzonego nieostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę.

Skargę na powyższą decyzję wywiedli inwestorzy, zarzucając jej naruszenie szeregu przepisów, tj.: art. 48-51 ustawy Prawo budowlane, art. 51 ust. 7 ww. ustawy; art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a.; art. 8 i 107 § 3 k.p.a.; art. 138 § 2 k.p.a.; art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.; art. 12 § 1 k.p.a. i art. 61 § 1 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż przy podjęciu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Podstawę uchylenia decyzji stanowił art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "p.p.s.a.".

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że z uwagi na datę wszczęcia postępowania w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 28 czerwca 2015 r. Dalej podkreślił, że w sprawie bezsprzeczne jest, iż inwestorzy rozpoczęli roboty budowlane na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. Faktem jest, że roboty te kontynuowali także po otrzymaniu postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie orzekającego o wstrzymaniu wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę. Postanowienie to zostało zaskarżone. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 9 września 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14, uchylił decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2014 r. utrzymującą w mocy pozwolenie na budowę wydane przez organ pierwszej instancji. W ten sposób inwestorzy zostali bez ostatecznego pozwolenia na budowę.

W ocenie Sądu w sprawie występują dwa problemy, pierwszym jest zgodność tego co zostało zrealizowane z treścią ostatecznego pozwolenia na budowę do czasu jego eliminacji z obiegu prawnego przez Sąd, a drugim - jest wypowiedź właściwych organów w przedmiocie pozwolenia na zakończenie tej budowy, która niewątpliwie powinna uwzględniać ocenę prawną zawartą w wyroku WSA w Krakowie z dnia 9 września 2014 r.

Dalej Sąd podkreślił, że nie podziela stanowiska organu odwoławczego o pomieszaniu trybów postępowania z urzędu i na wniosek przez organ pierwszej instancji. Z treści kontrolowanej decyzji organu pierwszej instancji wynika, że treść tej decyzji zawiera rozstrzygnięcie zarówno dotyczące kwestii ewentualnej samowoli budowlanej podnoszonej przez A.W. i następców prawnych R.W., jak i kwestii istotnego odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji projektowo-budowlanej. W przekonaniu Sądu, organ pierwszej instancji w swym rozstrzygnięciu zmierza z jednej strony do uzyskania ostatecznej oceny zgodności wykonanych robót z otrzymanym przez inwestorów pozwoleniem na budowę mając tutaj na uwadze konstytutywny charakter decyzji o uchyleniu pozwolenia na budowę i ewentualną restytucję dokumentacji budowlanej tego co do tej pory zostało zrealizowane, skoro w rzeczywistości obiekt istnieje. Z drugiej strony zmierza do przygotowania stosownych rozstrzygnięć w postaci tej ww. oceny dotychczas wykonanych robót budowlanych z uchylonym pozwoleniem i ewentualnego zatwierdzenia dokumentacji w tym przedmiocie - w celu rozwiązania kolejnego problemu prawnego sprawy polegającego na władczym ustaleniu możliwości zakończenia przedmiotowej inwestycji w sytuacji, w której m.in. prawomocnym orzeczeniem Sądu wyeliminowano decyzję Wojewody Małopolskiego utrzymującą w mocy pozwolenie na budowę.

W ocenie Sądu, w tej sytuacji zadaniem organu odwoławczego było dokonanie aktu subsumcji prawa i w wyniku tego aktu skorzystanie z kompetencji zawartych w art. 138 § 1 pkt 1-2 k.p.a. W przekonaniu Sądu, ani błędnie podnoszone pomieszanie trybów postępowania z urzędu i na wniosek, jak i wykazana przez organ odwoławczy konieczność stwierdzenia przez organ niższego rzędu, czy roboty budowlane, wykonane po wydaniu przez Sąd postanowienia z dnia 30 czerwca 2014r. II SA/Kr 777/14 wstrzymującego wykonanie decyzji Wojewody Małopolskiego mają cechy robót zabezpieczających - nie stanowiły w żadnym przypadku okoliczności uzasadniających skorzystanie przez organ odwoławczy z kompetencji zawartych w art. 138 § 2 k.p.a. Wskazane jako ostatnie ustalenia i oceny mógł podjąć organ odwoławczy na podstawie akt sprawy z poszerzonym materiałem dowodowym.

Dalej Sąd wyjaśnił, że art. 61 § 1 k.p.a. nie pozostawia dowolności organu we wszczynaniu postępowania bądź z urzędu bądź na wniosek, a zarazem organ ma obowiązek dostosowania stanu prawnego do okoliczności stanu faktycznego w sposób zgodny z hipotezą normy. To obraz stanu faktycznego determinuje przepisy mające zastosowanie w sprawie. W kontrolowanej sprawie organ pierwszej instancji potraktował ją w ten sposób, że zintegrował w prowadzonym postępowaniu zarówno kwestie odnoszące się do legalizacji jak i postępowania naprawczego. Dzięki temu można kontrolować zarówno w toku instancji jak i w kontroli sądowej jeden i drugi ww. aspekt sprawy, czyli legalizację, tryb naprawczy i wykonanie obiektu zgodnie z uchylonym postanowieniem na budowę, od czego organ odwoławczy się uchylił. W przekonaniu Sądu, organ odwoławczy po uzupełnieniu w trybie art. 136 k.p.a. stanu dowodowego w sprawie miał możliwość, aby orzekać z pominięciem kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a. Wskazał także, że organ odwoławczy nie ustosunkował się z należytą uwagą do tego, że w chwili jego procedowania rozstrzygnięcia zgodnego z prawem wymaga sytuacja w której inwestorzy nie posiadają ostatecznego pozwolenia na budowę. W związku z tym organ powinien rozstrzygnąć, czy postępowanie prowadzone przez organy nadzoru ma być prowadzone także z uwzględnieniem tej okoliczności, co potencjalnie daje ten skutek, że organ nadzoru budowlanego w zakresie dotyczącym ewentualnego potencjalnego pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w celu zakończenia inwestycji będzie wypowiadał się zarazem w przedmiocie spełnienia poprzez dostarczoną przez inwestora dokumentację zamienną wymogów wyroku WSA w Krakowie z dnia 9 września 2014r.

Zdaniem Sądu mając na uwadze znacznie zaawansowany stan robót organ odwoławczy winien także rozważyć, czy po uchyleniu decyzji Wojewody Małopolskiego dotyczącej utrzymania w mocy pozwolenia wydanego przez organ pierwszej instancji - w stosunku do zrealizowanej części obiektu należało przeprowadzić postępowanie w trybie i na zasadach określonych w art. 50, 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, przyjmując założenie, że postępowanie ma także służyć rozstrzygnięciu w przedmiocie możliwości prawnych wznowienia robót budowlanych, w ich zakresie niewykonanym, ale w tym zakresie także z uwzględnieniem oceny prawnej zawartej w wyroku WSA z dnia 9 września 2014 r. Dodatkowo Sąd uznał, że w realiach kontrolowanej sprawy, roboty prowadzone w czasie obowiązywania postanowienia Sądu z dnia 30 czerwca 2014 r. którym wstrzymano wykonanie decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, nie posiadają znamion samowoli budowlanej. Ta konstatacja nie oznacza, że w sprawie jest obojętne czy prowadzone jak powyżej roboty budowlane miały charakter prac zabezpieczających.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła A.W., zaskarżając go w całości. Orzeczeniu temu zarzucono naruszenie:

1/ prawa procesowego, tj.:

a) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą podstawy do orzeczenia kasacyjnego, podczas gdy organ pierwszej instancji nie zgromadził i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego w sprawie, pomijając szereg okoliczności mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, naruszając tym samym stosowne przepisy postępowania,

b) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieoddalenie skargi,

c) art. 61 § 3 p.p.s.a. poprzez jego wadliwą interpretację i przyjęcie, iż wstrzymanie wykonalności decyzji o pozwoleniu na budowę nie zawiesza wynikających z niej skutków prawnych i nie stoi na przeszkodzie prowadzenia w oparciu o taką decyzję prac budowlanych, a które to prace zostały uznane za zgodne z prawem,

d) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak dokonania wyczerpującego rozpatrzenia całości zebranego materiału dowodowego, odnoszącego się do wykonywania przez skarżących robót budowlanych w okresie pomiędzy wydaniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowienia o wstrzymaniu wykonania pozwolenia na budowę, a momentem przeprowadzenia kontroli przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu [...] sierpnia 2014 r., oraz momentem wydania wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w dniu 9 września 2014 r. co doprowadziło do niewłaściwej oceny prawnej okoliczności stanowiących podstawę orzeczenia;

e) art. 15 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i pominięcie obowiązku dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez organy administracji, na rzecz ekonomii procesowej dopuszczającej jednokrotne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy;

2/ prawa materialnego, tj.:

art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie subsumpcji całego stanu faktycznego niniejszej sprawy do rzeczonego przepisu, podczas gdy część okoliczności sprawy jednoznacznie spełnia dyspozycję art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ewentualnie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1-2 ww. ustawy;

b) art. 48 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie do oceny robót budowlanych wykonanych po wstrzymaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 30 czerwca 2014 r. wykonalności decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę;

c) art. 51 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie w przypadku zastosowania przepisu art. 51 ust. 7 ww. ustawy do oceny skutków prowadzenia robót budowlanych wykonywanych po wstrzymaniu przez WSA postanowieniem z dnia 30 czerwca 2014 r. wykonalności decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę;

Mając na uwadze powyższe, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz wydanie orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu zawarto argumenty na poparcie przytoczonych wyżej podstaw kasacyjnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną inwestorzy (skarżący przed Sądem pierwszej instancji) wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Podnieśli, w motywach przedmiotowej odpowiedzi, iż zarzuty skargi kasacyjnej nie są usprawiedliwione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, albowiem kwestionowany wyrok nie zawiera wad prawnych podniesionych i wskazanych we wniesionym środku odwoławczym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, zatem niniejszą sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi zarzutami w złożonej skardze kasacyjnej. Oceniając zaś w takich granicach wniesiony środek odwoławczy zaznaczyć należy, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie, gdyż wszystkie podniesione w nim zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Przystępując do wyjaśnienia przesłanek nieuwzględnienia wniesionej skargi kasacyjnej przede wszystkim na wstępie zauważyć należy, iż przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji była decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Nie jest sporne bowiem, że rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte zostało w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a., który stanowi procesową podstawę do wydania decyzji kasacyjnej, powodującej właśnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W związku z treścią art. 138 § 2 k.p.a., ustawowym warunkiem dopuszczalności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: 1) naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów procesowych oraz - stanowiące konsekwencję tego naruszenia - 2) zaniechanie wyjaśnienia przez ten organ okoliczności faktycznych sprawy w stopniu wykraczającym poza uprawnienia organu odwoławczego, o których mowa w art. 136 k.p.a. Użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Istotne jest również i to, że orzekając na podstawie tego artykułu organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy. Nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. W tej sytuacji organ odwoławczy nie może wypowiadać się także o ewentualnym naruszeniu prawa materialnego. Decyzja kasacyjna nie może bowiem spowodować niekorzyści "materialnej" dla strony; może spowodować jedynie przedłużenie postępowania administracyjnego. Jak już wyżej wskazano, decyzja kasacyjna ma charakter procesowy, gdyż podstawą jej podjęcia jest wyłącznie naruszenie przepisów postępowania.

Taki sposób rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji determinował również sposób przeprowadzenia jej kontroli legalności dokonywanej przez Sąd pierwszej instancji. Skoro decyzja kasacyjna jest w istocie rozstrzygnięciem procesowym, gdyż nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego, to możliwości rozpoznania i orzekania Sądu administracyjnego podlegają w tych sytuacjach istotnemu ograniczeniu, albowiem Sąd dokonuje kontroli legalności tego rodzaju rozstrzygnięcia w świetle ustawowych przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast, co do zasady, obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i niedopuszczalne.

Sąd pierwszej instancji przeprowadzając kontrolę legalności zaskarżonej decyzji podjętej w trybie art. 138 § 2 k.p.a., w ramach zakreślonej kognicji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonał oceny jej prawidłowości mając na uwadze ww. podstawę materialnoprawną jej podjęcia. W ramach tej kontroli zasadnie uznano, że ani błędnie podnoszone zdaniem organu odwoławczego pomieszanie trybów postępowania z urzędu i na wniosek, jak i wykazywana przez tenże organ odwoławczy konieczność stwierdzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., czy roboty budowlane, wykonane po wydaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowienia z dnia 30 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14 wstrzymującego w trybie art. 61 § 3 p.p.s.a. wykonanie decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2014 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę spornej inwestycji mają cechy robót zabezpieczających - nie stanowiły w żadnym przypadku okoliczności uzasadniających skorzystanie przez organ odwoławczy z kompetencji zawartych w art. 138 § 2 k.p.a. Zarówno to stanowisko jak i przedstawiona do tego argumentacja Sądu pierwszej instancji zasługują w pełni na aprobatę Naczelnego Sądu Administracyjnego. Niewątpliwie rację ma Sąd pierwszej instancji podnosząc, iż organ odwoławczy w kontrolowanej decyzji skupił się zasadniczo na kwestiach proceduralnych, niepotrzebnie i zbędnie sugerując organowi pierwszej instancji rozdzielenie kontrolowanej sprawy na dwa tryby: na wniosek i z urzędu. Właściwie uznano więc, że w sprawie tej nie miało miejsce pomieszanie trybów postępowania, tylko doszło do właściwej kwalifikacji przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa (patrz-strona 22 uzasadnienia wyroku). Bezsporne jest bowiem, iż w tej sprawie, organ pierwszej instancji, powiadomił strony o wszczęciu z urzędu z dniem 22 sierpnia 2014 r., postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych wykonywanych na przedmiotowej nieruchomości po wstrzymaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wykonalności decyzji udzielającej pozwolenia na budowę. Następnie postanowieniem z dnia [...] czerwca 2016 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. powiadomił strony o modyfikacji przedmiotu prowadzonego postępowania, poprzez objęcie nim również robót prowadzonych w okresie pozostawania w obiegu prawnym decyzji udzielającej pozwolenia na budowę. Zatem trafnie uznano w sprawie, że tym samym organ pierwszej instancji poszerzył i jednocześnie zintegrował przedmiot prowadzonego postępowania administracyjnego i jego kwalifikację prawną.

Również i stwierdzona przez organ drugiej instancji jako dodatkowa potrzeba ustalenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., czy roboty budowlane, wykonane po wydaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowienia z dnia 30 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14 wstrzymującego wykonanie decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2014 r. mają cechy robót zabezpieczających – nie uzasadniała w okolicznościach tej sprawy potrzeby zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., gdyż jak słusznie podkreślił Sąd pierwszej instancji to ostatnie ustalenie i związana z tym ocena mogły zostać dokonane przez organ odwoławczy na podstawie akt sprawy z poszerzonym materiałem dowodowym. Nie można przecież pominąć i tej kwestii, że w niniejszej sprawie po wpłynięciu odwołań i przekazaniu akt sprawy organowi odwoławczemu, ten w celu uzupełnienia materiału dowodowego postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. na podstawie art. 136 k.p.a. zlecił organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego.

Zatem w tych warunkach słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że przywołane w zaskarżonej decyzji, a wskazane wyżej przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. nie stanowiły w żadnym przypadku okoliczności uzasadniających skorzystanie przez organ odwoławczy z kompetencji zawartych w art. 138 § 2 k.p.a. Słuszny jest więc pogląd Sądu pierwszej instancji, iż zadaniem organu odwoławczego było w takiej sytuacji dokonanie subsumcji prawa co winno sprowadzić się właściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego zebranego w sprawie wraz z tym uzyskanym w wyniku postępowania uzupełniającego i w konsekwencji skorzystanie z kompetencji pomieszczonych w art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Trzeba bowiem zaznaczyć, iż wydanie decyzji kasacyjnej (takiej jaką wydał w tej sprawie organ odwoławczy) stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym, a zatem nie może być ona podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Niedopuszczalna jest więc wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Natomiast w tej sprawie słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że organ odwoławczy nie zastosował prawidłowo ww. normy, stąd też zasadnie uchylił zaskarżoną decyzję podjętą na tej podstawie jako naruszającą prawo. Trafnie zatem Sąd pierwszej instancji wydając zaskarżony wyrok zastosował konstrukcję prawną uchylenia kwestionowanego skargą rozstrzygnięcia w trybie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., albowiem zaskarżona decyzja wydana została właśnie z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym całkowicie nieusprawiedliwiony jest zarzut wadliwego przyjęcia w zaskarżonym wyroku, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą podstawy do orzeczenia kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Odmienne od prezentowanego przez Sąd pierwszej instancji stanowisko skarżącej kasacyjnie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, wobec wyżej przedstawionych rozważań nie było w okolicznościach tej sprawy podstaw do zastosowania przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 151 p.p.s.a. i w konsekwencji oddalenia skargi.

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie i pominięcie obowiązku dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez organy administracji, na rzecz ekonomii procesowej dopuszczającej jednokrotne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy.

Przepis art. 138 § 2 k.p.a., co wyżej zaznaczono, jest w swej istocie odstępstwem od zawartej w art. 138 § 1 k.p.a. zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ drugiej instancji. Winien więc być stosowany wyjątkowo, zważywszy na zawartą w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności. W sytuacji, kiedy na drodze do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy organ napotyka przeszkody, mogące zostać usunięte przy zastosowaniu art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, winien z tego uprawnienia skorzystać, co przecież miało miejsce w tej sprawie - patrz postanowienie z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...]. Co do zasady więc, skuteczne wniesienie środka zaskarżenia, obliguje organ drugiej instancji do ponownej oceny i merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego też w okolicznościach rozpoznawanej sprawy dla skutecznego i prawidłowego realizowania zasady dwuinstancyjności, po uzupełnieniu postępowania dowodowego przez organ pierwszej instancji w trybie art. 136 k.p.a. organ odwoławczy winien był, co przecież wyżej zaznaczono, orzec w trybie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., czego skutecznie nie uczynił. Natomiast wydana w trybie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja była wadliwa i dlatego zasadnie wyeliminował ją z obrotu prawnego Sąd pierwszej instancji. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie oznacza to, że takim działaniem doprowadzono do złamania zasady dwuinstancyjności postępowania dopuszczając jednokrotne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy. Istota dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Decyzja organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak decyzja organu pierwszej instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, lecz jest działaniem merytorycznym. Dlatego też nie można w tym zakresie mówić o naruszeniu prawa w opisanym wyżej zakresie.

Nie jest także usprawiedliwiony zarzut, oznaczony w petitum skargi kasacyjnej jako 1c, a dot. naruszenia prawa procesowego art. 61 § 3 p.p.s.a. Norma ta odnosi się do udzielenie ochrony tymczasowej poprzez wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w związku z zaskarżeniem jej do sądu administracyjnego. W przedmiotowej sprawie przepis ten nie był stosowany w postępowaniu sądowowoadministracyjnym. Natomiast nie jest sporne, że przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego przed organami nadzoru budowlanego objęte są w szczególności również roboty budowlane, które były kontynuowane także po otrzymaniu przez skarżących (inwestorów) postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14 orzekającego o wstrzymaniu wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 9 września 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14, uchylił decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2014 r. utrzymującą w mocy pozwolenie na budowę wydane przez organ pierwszej instancji. W ten sposób inwestorzy zostali bez ostatecznego pozwolenia na budowę.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie roboty budowlane prowadzone w okresie wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę ww. postanowieniem z dnia 30 czerwca 2014 r. aż do czasu zakończenia sprawy sądowoadministracyjnej prawomocnym wyrokiem z dnia 9 września 2014 r. winny być oceniane jako samowola budowlana, wobec której winien mieć zastosowanie przepis art. 48 ustawy Prawo budowlane. Stąd też powiązano zarzut naruszenia art. 61 § 3 p.p.s.a. z zarzutem niezastosowania art. 48 ustawy Prawo budowlane (zarzut oznaczony w petitum skargi kasacyjnej jako 2b) do robót budowlanych wykonanych po wstrzymaniu przez Sąd administracyjny decyzji o pozwoleniu na budowę.

Niezależnie od tego, że w tej sprawie dotyczącej prawidłowości zastosowania przepisu procesowego art. 138 § 2 p.p.s.a. nie oceniano trafności zastosowania przepisów prawa materialnego, to przede wszystkim zaznaczyć w tym miejscu należy, iż nie jest zasadne twierdzenie, że wstrzymanie postanowieniem Sądu administracyjnego wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę i niezastosowanie się do tego postanowienia rodzi skutki o jakich mowa w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Wstrzymanie wykonania decyzji w trybie art. 61 § 3 p.p.s.a., a więc zastosowanie ochrony tymczasowej nie służy zabezpieczeniu strony przed jakimikolwiek skutkami wykonania zaskarżonej decyzji, lecz jedynie przed skutkami bezpośrednio związanymi z jej wykonaniem, których ponadto nie można byłoby naprawić w razie ewentualnego uwzględnienia skargi. Chodzi więc o szkodę wyrządzoną wykonaniem konkretnej decyzji, która nie będzie mogła być wynagrodzona przez późniejszy zwrot spełnionego (wyegzekwowanego) świadczenia, ani też nie będzie możliwe przywrócenie rzeczy do pierwotnego stanu. Skutków naruszenia postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji udzielającej pozwolenie na budowę w trybie art. 61 § 3 p.p.s.a. wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie nie można oceniać "analogicznie" (strona 12 skargi kasacyjnej) jak skutków naruszenia orzeczenia o wstrzymaniu wykonalności decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę w trybie art. 152 p.p.s.a. czy art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Stosowanie analogii w tym zakresie jest niedopuszczalne. Niezależnie od tego, że tryb art. 48 ustawy Prawo budowlane stosuje się wyłącznie do samowoli budowlanej, a z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w sytuacji zastosowania ochrony tymczasowej w trybie art. 61 § 3 p.p.s.a., gdyż pozwolenie na budowę pozostaje w obrocie prawnym tyle tylko, że wykonanie decyzji jest "wstrzymane" do czasu wydania wyroku. Nadto zauważyć należy, iż konieczne jest rozróżnienie instytucji uregulowanych w art. 61 § 3 p.p.s.a. i art. 152 p.p.s.a. Zgodnie z art. 152 p.p.s.a., sąd w razie uwzględnienia skargi ma obowiązek określić czy i w jakim zakresie zaskarżony akt nie może być wykonany. Obowiązek ten wynika z faktu, że wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego aktu dokonane jest wyrokiem sądu pierwszej instancji, niemającym waloru prawomocności i podlegającym zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W art. 152 p.p.s.a. chodzi o wykonalność decyzji w szerokim znaczeniu, podobnie jak szerokie znaczenie ma "wykonanie decyzji" w rozumieniu art. 130 § 1 i 2 k.p.a. Stwierdzenie przez sąd, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, oznacza, że decyzja ta nie wywołuje skutków prawnych, które wynikają z jej rozstrzygnięcia od chwili wydania wyroku, mimo że wyrok uchylający tę decyzję nie jest jeszcze prawomocny – porównaj wyrok NSA z dnia 18 maja 2016 r. sygn. akt II OSK 1912/15 publikowany w zbiorze LEX nr 2108443. Z kolei niezastosowanie się do postanowienia organu nadzoru budowlanego o wstrzymaniu wykonania robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane obwarowane jest nakazem rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części zrealizowanych już po wstrzymaniu tych prac – co wprost wynika z art. 50a ustawy Prawo budowlane. Takich uregulowań wobec prowadzonych robót budowlanych mimo wstrzymania ich postanowieniem w trybie art. 61 § 3 p.p.s.a. brak, a więc należy przyjąć, iż w takim przypadku przepisy dotyczące postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane nie mają zastosowania. Tym samym należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że roboty budowlane prowadzone w czasie obowiązywania postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 777/14 orzekającego o wstrzymaniu wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę nie noszą znamion samowoli budowlanej.

Natomiast kolejne zarzuty naruszenia prawa materialnego (oznaczone w petitum skargi kasacyjnej jako 2a i 2c) powiązane również z kwestią potrzeby zastosowania w sprawie przepisu art. 48 ustawy Prawo budowlane do robót budowlanych prowadzonych mimo wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę przez Sąd administracyjny wobec wyżej przedstawionej argumentacji nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Z naruszeniem tego przepisu mamy do czynienia, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się sąd, podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie zapewnia możliwości kontroli instancyjnej orzeczenia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 502/17). Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Wbrew sformułowanemu w skardze kasacyjnej zarzutowi zaskarżony wyrok nie narusza regulacji art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu stanowiącym podstawę do jego wyeliminowania z obrotu prawnego. Uzasadnienie tego wyroku spełnia wymogi i standardy, o których stanowi art. 141 § 4 p.p.s.a. Przedstawiono w nim stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty oraz wskazano podstawę prawną uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd pierwszej instancji w dostateczny sposób wyjaśnił ponadto motywy podjętego rozstrzygnięcia. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącą skargę kasacyjną, nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz nie poddaje się kontroli kasacyjnej.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że żaden z zarzutów, podniesionych w skardze kasacyjnej, nie okazał się zasadny. Prowadzi to do wniosku, że skarga kasacyjna, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego od strony skarżącej kasacyjnie na rzecz skarżących orzeczona na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji.