Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1382/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Augustyniak - Pęczkowska, , Asesor WSA Karolina Kisielewicz, Sędzia WSA Włodzimierz Kowlaczyk (spr.), Protokolant specjalista Monika Gąsińska - Goc, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. sprawy ze skargi I. sp. z o.o. [...]sp.k. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., znak [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania G. sp. k., (obecnie działającej pod nazwą [...] sp. z o. o. [...] sp. k.) od decyzji Wojewody W.-M. z dnia [...] lipca 2016 r., znak: [...], stwierdzającej, na wiosek Z. D., nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2008 r., Nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej "[...] sp. z o.o. z siedzibą w G. pozwolenia na wykonanie fundamentów i montaż 23 wież elektrowni wiatrowych typu Vestas V90-3 o mocy 3 MW każda i wysokości 149 m, w tym wysokość wieży 105 m na działkach nr ew. [...], [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , obręb S.; nr ew. [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , obręb M.; nr ew. [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , obręb J.; nr ew. [...], [...], obręb O. i nr ew. [...], obręb K. - bez infrastruktury technicznej – uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wskazał, że w ocenie Wojewody Starosta G. pominął obowiązek sprawdzenia zgodności projektu zagospodarowania terenu z wymaganiami decyzji Burmistrza G. z dnia [...] kwietnia 2008 r., znak: [...], ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie zespołu 23 elektrowni wiatrowych o mocy 3MW każda. Obszar bowiem jaki obejmuje projekt zagospodarowania terenu nie pozwala na dokonanie oceny czy został spełniony warunek ww. decyzji Burmistrza G., zgodnie z którym minimalna odległość elektrowni od zabudowań mieszkalnych nie może być mniejsza niż 400 m. Tym samym w ocenie organu wojewódzkiego decyzja Starosty G. z dnia [...] maja 2008 r., Nr [...], została wydana z rażącym naruszeniem art. 34 ust. 3 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego oraz art. 34 ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie formy i zakresu projektu budowlanego.

W ocenie GINB wskazanie, w decyzji organu wojewódzkiego, że Starosta G. nie ocenił zgodności projektu budowlanego z warunkami zawartymi w decyzji Burmistrza G. z dnia [...] kwietnia 2008 r., nie przesądza jeszcze, że decyzja Starosty G. z dnia [...] maja 2008 r., Nr [...], jest obarczona wadą rażącego naruszenia prawa. Ewentualne uchybienie przez organ I instancji przepisom art. 7 i 77 kpa, może ale nie musi prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego, a tym samym nie może skutkować automatycznym stwierdzeniem, że decyzja Starosty G. z dnia [...] maja 2008 r., została wydana z rażącym naruszeniem prawa, w szczególności art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Zdaniem organu odwoławczego Wojewoda winien w prowadzonym postępowaniu nieważnościowym sam dokonać oceny, czy projekt budowlany zatwierdzony kontrolowany decyzją Starosty G. z dnia [...] maja 2008 r., nie narusza rażąco ustaleń określonych w decyzji Burmistrza G. z dnia [...] kwietnia 2008 r. Dodatkowo wskazał, że z uwagi na zaakcentowaną przez organ I instancji niemożność sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z decyzją środowiskową w oparciu o materiał dowodowy, którym dysponuje organ, stwierdzenie nieważności decyzji Starosty G. z dnia [...] maja 2008r., z uwagi na rażące naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, jest co najmniej przedwczesne.

Organ II instancji zwrócił uwagę na znajdujące się w wyrysy z ewidencji gruntów, z których wynika, że na dzień dzisiejszy w odległości 400 m od projektowanych elektrowni wiatrowych (np.; EW-19, EW-15, EW-3, EW-11, EW-12, EW-13, EW-5, EW-4, EW- 8, EW-10, EW-23) istnieje zabudowa mieszkalna. Jednakże koniecznym jest ustalenie czy powyższa zabudowa istniała w dniu wydania decyzji Starosty G. z dnia [...] maja 2008 r. Takich zaś ustaleń organ nie poczynił. Natomiast z ewidencji gruntów w promieniu 400 m od projektowanej elektrowni wiatrowej EW-17, nie znajduje się żadna zabudowa.

Z powyższych względów również ewentualne naruszenie przepisów art. 34 ust. 3 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 34 ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r., w sprawie formy i zakresu projektu budowlanego nie może, w ocenie GINB, przesądzać o jego kwalifikowanym, tj. rażącym charakterze.

Jako okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, GINB wskazał:

- rozważenie, czy z uwagi na charakter spornej inwestycji (23 elektrownie wiatrowe, oddalone od siebie od kilkuset metrów do kilku kilometrów, przy czym każda z nich może stanowić odrębny przedmiot decyzji o pozwoleniu na budowę) nie jest zasadnym ograniczenie zakresu postępowania wyłącznie do interesu prawnego Z. D., ustalonego w oparciu o art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r., o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych;

- prawidłowe ustalenie pozostałych stron, zależnie od zakresu postępowania, w oparciu o powyżej wskazany art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r., o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła [...] sp. z o.o. [...] sp. k. z siedzibą w P..

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 61a § 1 w związku z art. 105 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art 157 § 2 k.p.a. w związku z art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, poprzez prowadzenie i rozpoznanie sprawy pomimo tego, że Wnioskodawcy nie przysługuje status strony w przedmiotowym postępowaniu oraz przyznanie statusu strony podmiotowi, którego nieruchomość nie znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji, a inwestycja ta nie ogranicza sposobu zagospodarowania nieruchomości Wnioskodawcy w żaden sposób, w szczególności, że nieruchomość ta nie jest i nie była zamieszkała;

- art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 138 § 2 w związku z art. 16 w związku z art. 7 w związku z art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a., w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, poprzez uchylenie decyzji Wojewody i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, z uwagi na błędne przyjęcie, iż decyzja Starosty G. z dnia [...] maja 2008 r., może być obarczona wadą rażącego naruszenia art 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, pomimo iż brak jest podstaw prawnych do określenia w decyzji środowiskowej wymogu zachowania określonej odległości turbin od zabudowy mieszkaniowej oraz brak jest podstaw do uznania tego wymogu za wymaganie ochrony środowiska w rozumieniu art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, a zatem niezbadanie przez Wojewodę kwestii zachowania tej odległości przez turbiny nie może skutkować stwierdzeniem nieważności, a ponadto, pomimo iż w niniejszej sprawie taka sprzeczność (nawet jeśli uznać ją za istotną z punktu widzenia postępowania nieważnościowego) nie zachodziła, a budynek należący do Wnioskodawcy nie miał i nie ma charakteru zabudowania mieszkalnego, w związku z czym wskazany w decyzji środowiskowej wymóg nie mógł w odniesieniu do niego znaleźć zastosowania;

- naruszenie art. 7 w związku z art. 77 § 1 w związku z art. 80 w związku z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nierozpoznanie wniosków dowodowych i nieprzeprowadzenie dowodu z dokumentów na okoliczności: kwestii legitymacji czynnej wnioskodawcy, interesu prawnego do występowania z wnioskiem, w świetle umów zawieranych przez wnioskodawcę z poprzednikami prawnymi skarżącej, charakteru zabudowy należącej do wnioskodawcy;

- art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych ("UIEW") w związku z art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 138 § 2 w związku z art. 16 k.p.a., poprzez zobowiązanie Wojewody do zastosowania ww. przepisu przy ocenie zgodności pozwolenia z prawem, w tym w zakresie ustalenia kręgu stron postępowania nieważnościowego, mimo iż przepis ten nie obowiązywał w dniu [...] maja 2008 r., tj. w dacie wydania pozwolenia;

- art 55 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 86 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z art. 72 ust. 1 pkt 1 tej ustawy w związku z art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art 16 k.p.a., poprzez uchylenie decyzji I instancji i zobowiązanie Wojewody do dokonania oceny zgodności projektu budowlanego z decyzja środowiskową, pod kątem zaistnienia przesłanki rażącego naruszenia prawa, mimo iż w postępowaniu nie występował bezsprzeczny stan prawny, bowiem rozstrzygnięcie decyzji środowiskowej pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią decyzji Burmistrza G. z dnia [...] czerwca 2005 r., znak: [...] o lokalizacji celu publicznego, podczas gdy obie decyzje miały dla Starosty charakter wiążący, a zgodnie z utrwalonym poglądem decyzja może rażąco naruszać prawo tylko w przypadku, gdy jest w sposób oczywisty niezgodna z niebudzącym wątpliwości stanem prawnym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), dalej: "ppsa" sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. uchylająca decyzję Wojewody W.-M. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Podkreślić należy, że zgodnie z określoną w art. 15 k.p.a. zasadą ogólną postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności - postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, co oznacza, że organ odwoławczy rozpoznaje i rozstrzyga sprawę ponownie, w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji ostatecznej. Istotą administracyjnego toku instancji jest ponowne merytoryczne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, a nie tylko kontrola prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji. Z zasady dwuinstancyjności wynika bowiem, że strona ma prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji oznacza to, że każda sprawa administracyjna jest rozpoznawana i rozstrzygana dwukrotnie: po raz pierwszy przed organem pierwszej instancji, a na żądanie uprawnionego podmiotu - po raz drugi przez organ odwoławczy - organ drugiej instancji. Postępowanie wyjaśniające przed organem drugiej instancji opiera się na tych samych zasadach co postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji, dlatego też organ wyższego stopnia dokonuje oceny materiału dowodowego zebranego w postępowaniu wyjaśniającym przed niższą instancją.

Decyzja kasacyjna, czyli decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa, jest rozstrzygnięciem formalnym, które powoduje, że wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przez ten organ. Obowiązkiem sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym jest dokonanie analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 138 § 2 kpa.

Należy przyjąć, za Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12 wskazał, że sformułowanie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (LEX nr 1575600). Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji organu I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Sprzeczne wobec powyższego z art. 138 § 2 kpa jest wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji było dotknięte niewielkimi brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Z art. 138 § 2 kpa wynika zatem, że jedyną i wyłączną podstawą wydania decyzji kasacyjnej jest stwierdzenie naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania administracyjnego, którego organ odwoławczy nie może usunąć we własnym zakresie. Jeżeli organ odwoławczy jest władny usunąć wady decyzji lub postępowania organu, którego decyzja została zaskarżona, to wydanie decyzji kasacyjnej jest niecelowe. Ponadto przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy czyniąc użytek z art. 138 § 2 kpa powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie – art. 138 § 2 kpa - lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 kpa, który umożliwia uzupełnienie dowodów w postępowaniu odwoławczym.

Ponadto należy pamiętać, że kontrolowane przez Sąd postępowanie jest prowadzone w trybie stwierdzenia nieważności. Jest to instytucja procesowa stwarzającą prawną możliwość eliminacji z obrotu prawnego aktów dotkniętych wadami materialnoprawnymi, wyliczonymi w art. 156 §1 k.p.a.

Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą winno być ustalenie, czy dany akt dotknięty został jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., a nie ponowne rozpatrzenie sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 1987 r., sygn. akt IV SA 1062/86, ONSA 1987/1/35).

W rozpoznawanej sprawie Wojewoda stwierdził nieważność pozwolenia na budowę, gdyż w jego ocenie zostało on wydane z rażącym naruszeniem prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie przyjmuje się, że o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje akt (por. wyrok SN z dnia 8 kwietnia 1994 r., sygn. akt III ARN 13/94, OSN 1994/3/36).

Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisami prawa stanowiącym jego podstawę prawną.

Pamiętać też należy, iż o rażącym naruszeniu prawa można mówić w przypadku norm prawnych nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny (por. wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 1988 r., sygn. akt II SA 981/88, ONSA 1988/21/96 z dnia 21 października 1992 r., sygn. akt V SA 86/92, ONSA 1993/1/23; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 1994 r., sygn. akt III ARN 15/94, OSNAP 1994/3/36).

Rażące naruszenie prawa stanowi kwalifikowaną formę naruszenia prawa. Naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, nawet mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność aktu, gdy ma charakter rażący.

Zatem dla uznania, że wystąpiło owo kwalifikowane "naruszenie prawa", konieczne jest stwierdzenie jaki konkretny przepis został naruszony i wykazanie, iż miało ono charakter rażący. Nadto bezwzględnym obowiązkiem organu jest wykazanie, dlaczego konkretne naruszenie prawa ocenił jako rażące.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy wskazać, że organy obu instancji prawidłowo ustaliły, że Starosta przed wydaniem decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę nie dokonał sprawdzenia zgodności projektu zagospodarowania terenu z wymaganiami decyzji ustalającej środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia. Jednakże sam fakt nie dokonania takiego sprawdzenia nie może przesądzać o wydaniu decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Jak słusznie zauważył organ II instancji niezbędne w takim przypadku jest poczynienie w postępowaniu nieważnościowym ustaleń, czy projekt budowlany narusza zapisy decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r., ponieważ w przypadku stwierdzenia w efekcie przeprowadzonej kontroli zgodności, że projekt budowlany nie narusza decyzji środowiskowej, to mimo, że w trakcie postępowania w trybie zwykłym do takiego sprawdzenia nie doszło, nie można stwierdzić nieważności pozwolenia na budowę. Co więcej nie każda niezgodność jest podstawą do wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego.

Niewątpliwie Wojewoda nie przenalizował projektu budowlanego pod kontem jego zgodności z decyzją środowiskową, poprzestając jednie na stwierdzeniu, że "w obrocie prawnym pozostaje decyzja o pozwoleniu na budowę, zatwierdzająca projekt budowlany, którego zgodność z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia nie była i aktualnie również nie jest możliwa do sprawdzenia w oparciu o materiał dowodowy, którym dysponuje organ nadzoru".

W związku z powyższym, skoro decyzja środowiskowa określa minimalną odległość elektrowni od zabudowań mieszkalnych na 400 m, niezbędne jest ustalenie, czy projekt budowlany spełnia ten wymóg. Tak więc po pierwsze niezbędne jest ustalenie, czy we wskazanym obszarze znajdują się jakiekolwiek zabudowania, a następnie ustalenie jaką pełnia funkcję, skoro wymóg zachowania 400 m dotyczy tylko zabudowań mieszkalnych.

W tym zakresie na akceptację zasługuje argumentacja strony skarżącej dotycząca konieczności określenia charakteru ocenianej zabudowy. Organ I instancji winien ustalić nie tylko czas powstania ewentualnych obiektów ale również ich charakter z wykorzystaniem materiału dowodowego przedstawionego przez stronę skarżącą.

Skoro, jak to zostało wskazane powyżej, takich ustaleń nie dokonał organ I instancji, to należy ustalić, czy organ II instancji miał możliwości ich dokonania poprzez zastosowanie art. 136 k.p.a., tj. przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego.

W orzecznictwie podkreśla się, że granice dopuszczalności orzekania kasacyjnego przez organ odwoławczy określa art. 136 k.p.a., pozwalając organowi odwoławczemu na usunięcie wad postępowania dowodowego i na przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji.

W rozpoznawanej sprawie projekt zagospodarowania terenu nie obejmuje swoim zasięgiem obszaru 400 m od każdej z wież elektrowni wiatrowej, zaś znajdujące się wyrysy z ewidencji gruntów obrazują stan zabudowy owych 400 m, ale na dzień dzisiejszy. Natomiast w sprawie konieczne jest ustalenie stanu zabudowy na dzień wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Tak więc są to kwestie istotne dla rozstrzygnięcia, a nie dające się ustalić na podstawie materiału zgromadzonego w aktach sprawy. Niezbędne w tym zakresie jest poczynienie ustaleń, które, w ocenie składu orzekającego, przekraczają zakres kompetencji organu odwoławczego, określonych w art. 136 k.p.a., a zatem zasadnie GINB przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Podsumowując w niniejszej sprawie organ II instancji dokonał szczegółowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pod kątem rodzaju zabranych dokumentów oraz wniosków z nich wynikających, a także wskazał jakie widzi braki w dokumentacji. Co prawda organ odwoławczy nie wskazał wprost, że w sprawie nie można było zastosować art. 136 kpa, ale dokonał tego w sposób pośredni wskazując na braki materiału dowodowego, czym w ocenie Sądu uzasadnił w jakim zakresie konieczne jest uzupełnienie postępowania wyjaśniającego.

W tym miejscu należy odnieść się do zawartych w zaskarżonej decyzji wytycznych dla organu I instancji dotyczących zastosowania ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Zdecydowanie Sąd kwestionuje zasadność zastosowania tej ustawy w przedmiotowej sprawie, podzielając tym samy stanowisko skarżącego. Przede wszystkim wskazać należy, że z przepisów przejściowych do tej ustawy wynika, że w obecnej chwili przepisy dotyczące zachowania odległości elektrowni wiatrowych od zabudowy nie obowiązują w takim zakresie aby powodowały ograniczenia w zagospodarowaniu znajdujących się w pobliżu nieruchomości. Odnosząc się do kwestii przymiotu strony Z. D., należy podnieść, że organy ponownie rozpoznając sprawę są zobowiązane do określenia granic obszaru, w którym zabroniona jest zabudowa mieszkaniowa i sprawdzenia, czy w obszarze tym znajdują się nieruchomości Z. D., ze szczególnym uwzględnieniem nieruchomości z zabudową mieszkaniową i odpowiednio do poczynionych ustaleń albo przyznać mu przymiot strony albo nie.

W ocenie Sądu nie mogło być uwzględnione żądanie w tym zakresie strony skarżącej rozstrzygnięcia interesu prawnego w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Po pierwsze zagadnieniem tym w zasadzie nie zajmowały się organy obu instancji, co oznaczało by, że Sąd musiał by poczynić samodzielne ustalenia, a nie dokonywać kontroli prawidłowości decyzji organów administracyjnych. Po drugie, jak wskazano w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego materiał dowodowy nie jest kompletny w zakresie usytuowania nieruchomości Z. D..

W zakresie podnoszonych argumentów dotyczących zawartej przez Z.D. ze skarżącym (jego poprzednikiem prawnym) umowy dzierżawy i zobowiązania się w niej przez Z. D. do "nieutrudniania procedury uzyskania pozwolenia na budowę i zrealizowania inwestycji" Sąd stoi na stanowisku, że umowa taka nie może konwalidować niezgodnych z prawem inwestycji. Umowa taka powinna mieć na celu zabezpieczenie inwestora przed zmianą zadnia przez drugą stronę umowy i podejmowaniem przez nią działań szkodzących interesom inwestora, ale tylko i wyłącznie w przypadku gdy są one realizowane zgodnie z prawem.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać należy, że dotyczą one przesłanek oceny decyzji o pozwoleniu na budowę pod kątem jej nieważności. Argumentacja w tym zakresie powinna być oceniona przez organy administracyjne w toku ponownego rozpoznania sprawy, nie mogą natomiast uzasadniać kwestionowania decyzji formalnej wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W szczególności chodzi o tę część zarzutu wskazanego w pkt. I b, która ocenia niezgodność decyzji o pozwoleniu na budowę z decyzją środowiskową, jak też w pkt I e dotyczącym jednoznaczności sytuacji prawnej inwestycji.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.