Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 207/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 207/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 maja 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz, Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo, WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r., sprawy ze skargi Ośrodka C. w K na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 15 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych - skargę oddala -


UZASADNIENIE

W dniu 18 grudnia 2009r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (IZ MRPO), a Ośrodkiem D. Sztuki T. K. "C." w K. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitarny MRPO na lata 2007-2013 nr [...], pn. "Budowa Muzeum T. K. oraz siedziby Ośrodka D. S. T. K. – C.". Na podstawie umowy, środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność.

IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach 19-20 sierpnia 2014r. oraz w dniach 12-16 stycznia 2015r. kontrolę doraźną w trakcie realizacji projektu z zakresu merytorycznego. W treści pierwszej, roboczej wersji Informacji pokontrolnej wskazano, iż w umowie z dnia 17 grudnia 2009r., o udzielenie zamówienia publicznego, zawartej z Przedsiębiorstwem Budownictwa Przemysłowego C. K., zawarto zapis o wynagrodzeniu ryczałtowym z jednoczesnym określeniem rodzaju i wielkości planowanych robót, opisanych szczegółowym kosztorysem. Kontrolujący stwierdzili, że szczególnie dostrzegalne było to w zakresie wykonywanych prac w rewitalizowanym budynku. Stwierdzono również, że pomiędzy pracami realizowanymi w ramach umowy głównej, a pracami wykonanymi, jako dodatkowe - zaistniała różnica w charakterze przysługującego za nie wynagrodzenia. Ustalono, że wynagrodzenie za roboty określone w protokołach konieczności od 2 do 7a jako dodatkowe, nosiło cechy kosztorysowego. Kontrolujący stwierdzili, że wiele asortymentów robót, wskazanych w protokołach konieczności, jako dodatkowe, występowało w kosztorysie ofertowym, natomiast dodatkowa była ilość jednostek obmiaru koniecznych do wykonania lub ich umiejscowienia. W przedmiarach robót brakowało uszczegółowienia wskazującego, czy dany element będzie realizowany w budynku rewitalizowanym, czy też w nowo wznoszonej części, co stanowiło trudność w ustaleniu, czy dany asortyment prac był już wcześniej przewidziany. Podczas czynności kontrolnych, Kontrolujący przyjęli zasadę, zgodnie z którą roboty wyszczególnione w protokołach konieczności (realizowane, jako zamówienia dodatkowe), których zakres jednocześnie występował w przedmiarze robót, projekcie wykonawczym, SIWZ oraz STWiORB, zostawały uznawane za wydatki niekwalifikowane, gdyż powinny zostać rozliczone w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wynikającego z umowy głównej.

Stosując powyższą zasadę, w trakcie analizy Protokołów konieczności nr 1-6

stwierdzono, że prace:

- wynikające z protokołu konieczności nr 1 (przedłużenie i wzmocnienie pali fi 600) roboty zrealizowano, jako zamienne bez zmiany wynagrodzenia podstawowego, były

zgodne z postanowieniami umowy nr [...] i zostały zgłoszone do IZ MRPO

i mogły stanowić wydatek kwalifikowany,

- odnośnie protokołu konieczności nr [...] (umowa [...]) czasowe odwodnienia

wykopów o wartości 578 263,47PLN, jako element nieprzewidziany (niemożliwy do przewidzenia) wynikający z siły wyższej należało uznać za robotę dodatkową uzasadnioną,

- w zakresie protokołów konieczności od części protokołu nr [...] do nr [...] (umowy: [...], [...], [...], [...], [...]) na łączne kwoty 939.828,27PLN,

w tym: 39 950,00PLN z umowy [...] - dodatkowa izolacja budynku istniejącego, 27 190,94PLN z umowy [...] - rozbiórka przybudówki przy kominie, 393232,73PLN umowa [...] - wynikające ze zmienionego Pozwolenia konserwatorskiego, 23 740,00PLN z umowy 45/2012 - przełożenie sieci kanalizacyjnej, łącznie 484113,67PLN, jako elementy nieprzewidziane i niemożliwe do przewidzenia w przedmiocie umowy, odpowiadającym ofercie wykonawcy, a wynikające z siły wyższej, należało uznać za robotę dodatkową, uzasadnioną zgodnie z umową nr [...].

Natomiast pozostałe roboty wynikające z protokołów konieczności i kosztów, określonych na podstawie umów nr [...], [...], [...], [...], [...] w łącznej kwocie 455 714,60PLN, powinno obejmować wynagrodzenie ryczałtowe, gdyż elementy te nie odbiegały od przedmiotu zamówienia w sposób istotny.

Dodatkowo w zakresie analizy protokołu konieczności nr [...] z dnia 24 kwietnia 2014r. stwierdzono, że:

I. wykonanie dodatkowych elementów więźby dachowej i nadproża z klatki schodowej

do przyległego pomieszczenia na 1 piętrze budynku rewitalizowanego o szacunkowej

wartości robót - 11 000,00 PLN,

II. wykonanie wymiany elementów drewnianych więźb wraz ze zmianą klasy drewna na C24 i C27 o szacunkowej wartości robót -110 000,00 PLN,

III. nadbudowa zabytkowego komina dawnej elektrowni - zamienne o szacunkowej

wartości robót zamiennych - 280 000,00 PLN były elementami, które odpowiadały asortymentowi robót występującymi w ofercie wykonawcy i ich wykonanie powinna obejmować cena ryczałtowa.

Na wykonanie robót wyszczególnionych w protokole konieczności [...] zawarto w dniu 31 lipca 2014r. umowę, zakładająca wynagrodzenie powykonawcze, w związku z czym wartości prac, wynikające z kosztorysów różniły się od szacunków z protokołu konieczności i wynosiły:

- odnośnie ww. pkt I (kosztorys 1): 11 000,00 PLN,

- odnośnie ww. pkt II (kosztorys 7): 95 000,00 PLN,

- odnośnie ww. pkt III (kosztorys 21): 280 000,00 PLN razem 386 000,00 PLN.

W związku z powyższym wydatki w wysokości 455 714,60 PLN (protokoły konieczności 1-6) i w wysokości 386000,00 PLN (protokół konieczności 7a) w łącznej wysokości 841 714,60 PLN, zostały uznane za niekwalifikowane. IZ MRPO uznała, że poniesienie ww. wydatków stoi w sprzeczności z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie.

W odpowiedzi na Informację pokontrolną, Beneficjent zgłosił zastrzeżenia, uwagi i wyjaśnienia do ustaleń zawartych w Informacji. Podał, że przy udzielaniu poszczególnych zamówień dodatkowych, przeprowadzane były dogłębne analizy związane z kwestią konieczności udzielenia zamówień, jak również studia porównawcze potencjalnego zakresu poszczególnych zamówień dodatkowych z zakresem przedmiotowym umowy podstawowej, objętej wynagrodzeniem ryczałtowym. Jednocześnie, zlecenie i wykonanie każdej z ww. robót, stanowiło następstwo okoliczności obiektywnych, niezależnych od stron zawartych umów, a niemożliwych do przewidzenia na etapie udzielenia zamówienia podstawowego, pomimo dołożenia najwyższej staranności i dopełnienia wszelkich standardów, wymaganych przepisami prawa i zasadami ówczesnej wiedzy technicznej. W tym zakresie dokonał on wyjaśnień, co do zakresu umowy nr [...] z dnia 4 października 2012r. (protokół konieczności 5), wskazując na konieczność wykonania dodatkowych robót, które jego zdaniem, ujawniały się sukcesywnie, na różnych etapach realizacji inwestycji. W każdym jednak przypadku niemożliwe było przewidzenie przeprowadzenia ww. prac na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Dodano, że roboty te nie zostały objęte zakresem zamówienia podstawowego oraz należnym z tego tytułu wynagrodzeniem ryczałtowym. Zlecone zostały zupełnie nowe elementy, nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, absolutnie niezbędne do wykonania po to, aby budynek nie miał wad, przeszedł niezbędne badania i został dopuszczony do użytkowania. Zdaniem Beneficjenta, nie chodziło o próbę zastosowania rozliczenia powykonawczego. W jego opinii nie można było uznać, że zlecone Generalnemu Wykonawcy, jako osobne zamówienia, roboty były tożsame z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Podkreślił, że przedmiotowe prace budowlane, jako niepokrywające się z zakresem zamówienia podstawowego, a jednocześnie spełniające wszelkie przesłanki do udzielenia zamówień dodatkowych, jako niezbędne dla realizacji zamówienia podstawowego, były w pełni zasadne i konieczne.

IZ MRPO nie uznała w całości powyższych argumentów Beneficjenta, podtrzymując swoje stanowisko w zakresie stwierdzonych naruszeń. Beneficjent odmówił podpisania ostatecznej wersji Informacji pokontrolnej.

W konsekwencji powyższych okoliczności w dniu 25 lipca 2016r. Zarząd Województwa M. wydał decyzję nr [...] w sprawie zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 122.959,46PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, tj. od dnia 28 grudnia 2012r., w związku ze stwierdzeniem przez IŻ MRPO na lata 2007-2013, nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez Beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013.

W dniu 22 sierpnia 2016r. wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego Województwa M. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa M. z dnia 25 lipca 2016r. Wnioskodawca wniósł o uchylenie wymienionej decyzji i umorzenie postępowania. Beneficjent zarzucił zaskarżonej decyzji:

1. uchybienie przepisom postępowania, mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez

naruszenie przepisu art. 80 k.p.a., polegające na dokonaniu przez Organ dowolnej, nie

swobodnej oceny dowodów i uznaniu, że roboty objęte umową nr [...]

z dnia 4 października 2012r. były objęte zakresem umowy nr [...] o roboty budowlane z dnia 17 grudnia 2009r., podczas gdy z materiału dowodowego wynikało, iż roboty objęte zakresem ww. umowy, stanowiły nowe elementy, nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, a tym samym nie były objęte zakresem przedmiotu umowy nr [...], co skutkowało uznaniem środków wydatkowanych na ww. roboty za niekwalifikowane i zobowiązaniem wnioskodawcy do zwrotu przedmiotowych środków,

2. uchybienie przepisom prawa materialnego, polegające na:

a) naruszeniu przepisu art. 647 k.c., poprzez jego błędna interpretację, polegającą na przyjęciu, że w zakres umowy o roboty budowlane, wchodziły wszelkie roboty związane z obiektem, na którym roboty były prowadzone, w tym roboty nieujęte w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę określenia przedmiotu zamówienia,

b) naruszeniu przepisów art. 632 §1 w zw. z art. 656 k.c., poprzez ich nieprawidłowe

zastosowanie wskutek uznania, że roboty objęte umową nr [...], stanowiły tzw. "roboty dodatkowe" i jako takie były objęte zakresem umowy nr [...] i wynikającym z niego wynagrodzeniem ryczałtowym, podczas gdy roboty objęte ww. umową nr [...], stanowiły nowe elementy, nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, a tym samym nie

były objęte zakresem przedmiotu umowy nr [...] i wynikającym z niego wynagrodzeniem ryczałtowym,

c) naruszeniu przepisów art. 207 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p., poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, a to poprzez wydanie decyzji zobowiązującej

Wnioskodawcę do zwrotu środków, przeznaczonych na dofinansowanie Projektu przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Wnioskodawcy o kwotę podlegającą zwrotowi, na skutek niezasadnego przyjęcia, iż środki przeznaczone na realizację ww. projektu, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, obowiązujących przy wykorzystywaniu ww. środków, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy, wydatkowanie środków przeznaczonych na dofinansowanie ww. projektu, następowało zgodnie ze wszystkimi procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zarząd Województwa M. (ZWM lub IZ MRPO) dokonał ponownego rozpatrzenia sprawy, biorąc pod uwagę podniesione zarzuty, jednak stwierdził, że nie zachodzą przesłanki do uchylenia lub zmiany decyzji I-instancyjnej. W konsekwencji - decyzją z dnia 15 grudnia 2016r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 25 lipca 2016r. W uzasadnieniu prawnym wskazano na podstawowe źródła regulacji w przedmiotowej sprawie (tj. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006r., L.210/25 z późn. zm., dalej jako: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), a także ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006r. (Dz. U. z 2016r., póz. 383, z późn. zm.; dalej jako: u.z.p.p.r.). Dokonano szerokiego opisu i ponownej analizy stanu faktycznego i stwierdzono, że określenie sposobu i rodzaju wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia było jednym z istotnych elementów procedury, zmierzającej do udzielenia zamówienia publicznego. Wskazano, że przyjęta przez Zamawiającego forma wynagrodzenia ryczałtowego nabrała szczególnego znaczenia, gdy na etapie realizacji umowy podstawowej, powstała konieczność wykonania robót dodatkowych, wykraczających poza prace opisane w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, czy w przedmiarze robót. W konsekwencji, Organ nie kwestionował zasadności robót opisanych szczegółowo w Protokole konieczności nr 5, co oznaczało, że roboty dodatkowe w stosunku do zamówienia podstawowego mogły być realizowane, co do zasady, bez względu na charakter wynagrodzenia przyjętego w umowie. Jednakże organ uznał, że istotna była w tym przypadku kwalifikacja, czy roboty dodatkowe, określone protokołem konieczności nr 5 z dnia 26 marca 2012r., powstałe w związku z realizacją umowy podstawowej z dnia 17 grudnia 2009r. o nr [...], powinny zostać zakwalifikowane, jako "prace dodatkowe" w rozumieniu art. 630 k.c., czy też jako "zamówienie dodatkowe" w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Organ podał, że okoliczności sprawy wskazywały, iż charakter prac wymienionych w protokole konieczności nr 5 był związany wprost z wykonaniem zamówienia podstawowego (pomimo ich nie ujęcia w pierwotnej dokumentacji projektowej), ich realizacja była niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmowało kompleksową realizację zadania. Organ stwierdził, że co do zasady "roboty dodatkowe" to prace, które mieszczą się w przedmiocie zamówienia podstawowego. Finansowanie przez Zamawiającego tego typu prac dodatkowych może zachodzić w przypadku realizacji umów, w których przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe. W sytuacji jednak przyjęcia w umowie przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, należało orzec, że cena ryczałtowa była wynagrodzeniem za całość wykonanego zadania. Wobec takich jednoznacznych zapisów umowy, zgodnie z którymi, Wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, które: "ma charakter ostateczny i zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu Umowy" - Organ uznał, iż nie było żadnych podstaw, aby kosztorysowi ofertowemu nadać inny charakter, niż pomocniczy. Powołując się na wyrok SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r., sygn. l ACa 1147/00, uznano, że kosztorys ofertowy w sprawie posłużył jedynie Wykonawcom do skalkulowania ceny oferty ogółem za wszelkie koszty, które związane były z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, zdaniem Organu nie było żadnych podstaw prawnych, aby na podstawie kosztorysu ofertowego ustalać szczegółowy zakres umowy, gdyż Wykonawca w umowie o roboty budowlane z dnia 17 grudnia 2009r. zobowiązał się do oddania obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a Zamawiający zobowiązał się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy, czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zamawiający dopełnił tych formalności, zlecając w fazie przedprojektowej i w fazie wstępnej projektowej, wykonanie obszernej dokumentacji, która miała na celu ustalenie stanu technicznego budynku, wpisanego do rejestru zabytków oraz zakresu prac koniecznych do zrealizowania przedmiotu zamówienia oraz zlecając opracowanie dokumentacji projektowej, stanowiącej opis przedmiotu umowy o roboty budowlane, profesjonalnym podmiotom. Zatem wyłoniony Wykonawca robót budowlanych był zobowiązany, przy tak ukształtowanym przedmiocie umowy do wykonania wszystkich prac związanych z przebudową i rewitalizacją budynku, zarówno ujętych w dokumentacji projektowej, jak również tych nieprzewidzianych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Nie budził wątpliwości Organu, udowodniony fakt, że wszystkie roboty dodatkowe, opisane szczegółowo w decyzji w punktach od B do H, faktycznie dotyczyły w całości elementów przebudowywanego obiektu zabytkowego. Z charakteru robót dodatkowych, opisanych w protokole konieczności nr 5, wynikało jednoznacznie, że związane były one z wykonaniem zakresu umowy podstawowej z dnia 17 grudnia 2009r. o nr 56/2009 w tym znaczeniu, że nie zmieniły w sposób znaczący, pierwotnego zakresu świadczenia Wykonawcy, a jedynie znacznie zmodyfikowały sposób wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane. Tym samym, dokonując analizy charakterystyki robót dodatkowych, które pojawiły się w trakcie realizacji umowy podstawowej, Organ doszedł do przekonania, że roboty dodatkowe, wpisywały się w zakres zamówienia podstawowego. Zmiany w sposobie wykonania robót, podyktowane były zapewnieniem prawidłowego wykonania umowy o roboty budowlane, a zatem były one konieczne ze względu na oddanie obiektu, zgodnie ze sztuką budowlaną. Za takim stanowiskiem Organu przemawiały zapisy protokołu konieczności nr [...], które szczegółowo przytoczono w treści decyzji. Wobec powyższych okoliczności uznano, że wbrew twierdzeniom Beneficjenta, organ zbadał wszystkie okoliczności sprawy. Organ podtrzymał stanowisko, że roboty budowlane, realizowane w ramach umowy nr [...] (za wyjątkiem punktu A), mieściły się w zakresie prac, które zostały określone w umowie o roboty budowlane z dnia 17 grudnia 2009r., w związku z czym nie można było ich udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Podkreślono, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy decydujący był ryczałtowy charakter wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy, określony w umowie z dnia 17 grudnia 2009r. o nr [...]. Bowiem istotą ceny ryczałtowej jest jej stałość, a rzeczywisty, faktyczny rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego nie miał wpływu na określoną w umowie wysokość ceny brutto. Zasadą jest, że zgodnie z art. 632 §1 k.c.: "Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac". Zatem w praktyce oznacza to, że Wykonawca nie może, co do zasady, żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby - jak w analizowanym stanie faktycznym, w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów tych prac. Ryzyko zaniżenia w ofercie ceny ryczałtowej, poprzez nie uwzględnienie podczas jej ustalania kosztów prac nieprzewidzianych, spoczywa wyłącznie na Wykonawcy, na co wskazuje doktryna i orzecznictwo. Przyjmując zatem, iż roboty dodatkowe nie miały charakteru zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., Organ stwierdził, że realizacja ww. robót (określonych w punktach od B do H) nie stanowiła podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego za odrębnym, dodatkowym wynagrodzeniem, gdyż roboty te powinny być wykonane przez Generalnego Wykonawcę w ramach umowy podstawowej. Tym samym Zamawiający, powinien był egzekwować wykonanie robót przez Generalnego Wykonawcę, w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Natomiast Wykonawca, kwestionujący wysokość przysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego, w przypadku konieczności realizacji robót dodatkowych, mógł dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej (art. 632 §2 k.c.). Dodano, że z akt sprawy nie wynikało, aby w zakresie opisanych robót dodatkowych doszło do zmiany ryczałtu, a zawarta ugoda sądowa dotyczyła jedynie nowo wznoszonego budynku. Organ uznał także, że działania Zamawiającego, polegające na przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki były nieprawidłowe. Tym samym, wydatki poniesione - po zawarciu umowy o roboty budowlane nr 56/2009 - na roboty dodatkowe, objęte zakresem umowy nr [...] nie spełniały warunków kwalifikowalności, o których mowa w Podręczniku kwalifikowania wydatków, objętych dofinansowaniem w ramach MRPO na lata 2007-2013 w pkt 5.3 i pkt 5.7, tj. nie były one racjonalne i nie zostały poniesione w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o ustalone wynagrodzenie ryczałtowe. W decyzji określono dodatkowo kwoty przypadające do zwrotu i termin, od którego naliczono odsetki (od dnia 28 grudnia 2012r. – data wpłaty środków na podstawie wniosku o płatność WP18) a także sposób zwrotu, poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczyło pomniejszenie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca powieliła zarzuty i argumentacje zawartą w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, a ponadto wydanej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez jego błędną interpretację, polegającą na przyjęciu, że ustalenie w umowie podstawowej o roboty budowlane wynagrodzenia ryczałtowego, wykluczało możliwość udzielenia zamówień dodatkowych,

- art. 65 ust. 1 i ust. 2 k.c., poprzez dokonanie błędnej wykładni woli stron umowy o roboty budowlane nr 56/2009 z dnia 17 grudnia 2009r. i uznanie, że zgodnym zamiarem stron było objęcie zakresem przedmiotu umowy wszelkich robót dotyczących lub nieobjętych dokumentacją projektową, stanowiącą część ww. umowy, których konieczność wykonania ujawniła się na etapie realizacji, a niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania ww. umowy, tj. robót nieobjętych zakresem oświadczeń woli stron, złożonych w ramach zawarcia tej umowy,

- art. 140 ust. 1 p.z.p., poprzez jego błędne niezastosowanie i przyjęcie, że zakres przedmiotu umowy nr 56/2009 obejmował również roboty wykraczające poza zakres świadczenia wykonawcy, ujęty w ofercie złożonej na etapie postępowania przetargowego, w tym roboty objęte umową nr [...]. Powyższe skutkowało, zdaniem strony skarżącej wydaniem decyzji utrzymującej w mocy decyzję zobowiązującej do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie przez pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Wobec powyższych zarzutów wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto dodał, że skarżący poprzez zarzuty dotyczące uchybienia przepisom postępowania, jak i prawa materialnego, dążył do obalenia poczynionych przez organ ustaleń, że prace budowlane, objęte umową nr [...] z dnia 4 października 2012r. (dot. protokołu konieczności nr [...]) były w rzeczywistości objęte zakresem prac określonym w umowie podstawowej nr [...] z dnia 17 grudnia 2009r. Dodano, że w sprawie został zebrany obszerny materiał dowodowy, który poddano analizie, prawidłowo go uzasadniając. Organ dokonał wykładni pojęcia "wynagrodzenie ryczałtowe" oraz analizy przedmiotu umowy podstawowej i umowy na roboty dodatkowe. Dowiedziono, że zakwestionowane wydatki dotyczyły robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia podstawowego. Zauważono, że organ nie kwestionował zasadności tych prac, lecz ich rozliczenie dodatkowym wynagrodzeniem, które nie mogło zostać objęte dofinansowaniem. Wskazano, że nieprawdą jest jakoby organ dokonał błędnej wykładni woli stron. Uznał on bowiem, że ich wolą było wykonanie obiektu opisanego w umowie, zgodnie z projektem budowlanym i prace, które mieściły się w zakresie tych robót nie mogły zostać objęte dodatkowym wynagrodzeniem. Stało się to podstawą do wykluczenia wydatków poniesionych na realizację umowy nr [...] z możliwości objęcia dofinansowaniem. Wobec powyższych okoliczności wniesiono o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 718) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wobec powyższego, każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać pod kątem jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Również zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa M. z dnia 15 grudnia 2016r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny pn. "Budowa Muzeum T. K. oraz siedziby Ośrodka D. Sztuki T. K. – C.", przyznanego na podstawie umowy z dnia 18 grudnia 2009r. zmienionej następnie kilkoma aneksami.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2014 r., poz. 1649 ze zm.), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa M.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

W stanie faktycznym sprawy na etapie realizacji umowy podstawowej, powstała konieczność wykonania robót dodatkowych, wykraczających poza prace opisane w dokumentacji projektowej, przy czym organ nie kwestionował konieczności wykonania czy zasadności robót opisanych w Protokole konieczności nr 5, jednakże uznał, że istotna była w tym przypadku kwalifikacja, czy roboty dodatkowe, określone protokołem konieczności nr 5 z dnia 26 marca 2012r., powstałe w związku z realizacją umowy podstawowej z dnia 17 grudnia 2009r. o nr 56/2009, powinny zostać zakwalifikowane, jako "prace dodatkowe" w rozumieniu art. 630 k.c., czy też jako "zamówienie dodatkowe" w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., tak jak przyjął to beneficjent.

Przy rozstrzyganiu powyższej kwestii należało zdaniem Sądu uwzględnić, iż charakter prac wymienionych w Protokole konieczności nr 5 był związany wprost z wykonaniem zamówienia podstawowego (pomimo ich nie ujęcia w pierwotnej dokumentacji projektowej), ich realizacja była niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmowało kompleksową realizację zadania, określanego wg § 3 umowy podstawowej nr 56/2009 z 17 grudnia 2009r., jako wybudowanie budynku Muzeum T. K. i siedziby Ośrodka Dokumentacji Sztuki T. K. C. oraz przebudowanie i rewitalizację budynku wpisanego do rejestru zabytków oraz do zmianę jego sposobu użytkowania na wielofunkcyjną salę teatralną z zapleczem administracyjno-technicznym.

Uwzględniając przedstawione przez strony dokumenty, Sąd podziela stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego, iż na gruncie niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez Stronę skarżącą zasad wynikających z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych a konkretnie dyspozycji art. 67 ust 1 pkt 5 u.p.z.p.

Przepis ten w okresie realizacji projektu w ust 1 stanowił, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności;

5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

Treść przepisu - zestawiona z pozostałymi regulacjami systemowymi - wskazuje, iż stanowi on wyjątek od powszechnej zasady pierwszeństwa stosowania w krajowym systemie prawa zamówień publicznych, trybów konkurencyjnych. Fakt, iż ustawodawca sformułował zamknięty katalog przypadków udzielania zamówień publicznych w trybach innych niż podstawowe obliguje natomiast jednoznacznie do ścisłej i nierozszerzającej interpretacji powołanego przepisu. Na powyższe zasady niejednokrotnie wskazywało orzecznictwo sądów powszechnych i administracyjnych a także organów administracji, podkreślając, iż celem nadrzędnym jest zapewnienie jak największej konkurencję na rynku zamówień publicznych oraz urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Stąd, prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, wymaga aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezależnymi w żaden sposób od czynności prawnych i innych działań Zamawiającego lub jego potencjalnych kontrahentów. Zastosowanie trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia ma zatem charakter wyjątkowy a spełnienie przesłanek uprawniających do zastosowania przedmiotowej instytucji powinno być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 p.z.p. zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą. Gdy dotyczy wykonania robót budowlanych, jak każda umowa tego typu powinna przewidywać wynagrodzenie, jako zobowiązanie nałożone na zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W związku z obowiązkiem odpłatności zwieranej umowy na roboty budowlane po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, strony powinny dookreślić w umowie wszystkie istotne kwestie związane z nawiązywanym stosunkiem prawnym. W tym zakresie, zarówno zamawiający jak i wykonawca powinni dołożyć należytej staranności by tak ułożyć wzajemne stosunki aby nie pojawiły się kwestie mogące w przyszłości wywołać wątpliwości co do sposobu wykonania umowy. W szczególności, zastosowanie konkretnego modelu wynagrodzenia – wobec braku unormowań nakazujących w określonych sytuacjach stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego a w innych kosztorysowego – zależy przede wszystkim od stanu wiedzy, doświadczenia i polityki zamawiającego oraz odpowiednio tych samych cech działania wykonawcy, który dodatkowo – umawiając się na wynagrodzenie ryczałtowe wykazać się powinien daleką idącą zdolnością przewidywania, szczególnie w takiej sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdy prace miały być prowadzone w oparciu i na bazie budynku o charakterze zabytkowym.

W badanej sprawie Beneficjent, umówił się z Wykonawcą na wynagrodzenie ryczałtowe a zatem określona w umowie cena ryczałtowa winna być traktowana jak cena za całość wykonywanego zadania pod nazwą "Wybudowanie budynku Muzeum T. K. i siedziby Ośrodka Dokumentacji Sztuki T. K. C. oraz przebudowanie i rewitalizacja budynku wpisanego do rejestru zabytków oraz do zmiana jego sposobu użytkowania na wielofunkcyjną salę teatralną z zapleczem administracyjno-technicznym". Wynagrodzenie ryczałtowe ma bowiem charakter ostateczny i zawiera w sobie wszelkie koszty, związane z realizacją przedmiotu umowy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac.

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów powszechnych, wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. W konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający nie może więc nigdy żądać od wykonawcy obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji tzw. zmiany stosunków.

Przepis art. 632 k.c. stanowi w tym zakresie, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (§ 1) jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§ 2) .

Dopuszczalność zastosowania art. 632 § 2 k.c. do umów o roboty budowlane jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego sporna, jednakże nie jest wykluczana, pod specjalnie określonymi warunkami.

W szczególności, w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 25 maja 2016 r. sygn. I ACa 179/16, (LEX nr 2075690) wskazano, że "Podstawą prawną sądowej zmiany umowy, może być art. 632 § 2 k.c. Zezwala on na jej modyfikację przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Nie musi to być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna. Za nadzwyczajną zmianę stosunków należy zatem uznać taką, która niweczy kalkulację dokonywaną przez wykonawcę z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego".

Kwestie te doprecyzowano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 czerwca 2016r. sygn. I ACa 619/15 (LEX nr 2137123) w którego uzasadnieniu podano, że "Ukształtowanie wynagrodzenia jako ryczałtowego ma m.in. i to następstwo, iż generalnie rzecz biorąc wyklucza ono możliwość skutecznego ubiegania się przez wykonawcę o sfinansowanie przez zamawiającą realizacji przez niego prac dodatkowych, a tym bardziej zamiennych o ile ich rozmiar lub rodzaj byłby różny od tego, który został umownie określony. Założenie ustawodawcy bowiem jest takie, iż niezależnie od tego jakie koszty wykonawca rzeczywiście poniesienie, realizując przedmiot umowy, zakres jego wierzytelności z tytułu wynagrodzenia określa suma ryczałtowa. Zatem taka możliwość, skutecznego ubiegania się o ekwiwalent za nie, jakkolwiek w ustawie nie wyłączona, musi być wykładana ściśle jako możliwość zupełnie wyjątkowa, powstająca tylko w ściśle określonych w przepisach przypadkach"

W badanej sprawie Beneficjent, twierdził, że zlecenie i wykonanie każdej z objętych zamówieniem z wolnej ręki robót, stanowiło następstwo okoliczności obiektywnych, niezależnych od stron zawartych umów, a niemożliwych do przewidzenia na etapie udzielenia zamówienia podstawowego, pomimo dołożenia najwyższej staranności i dopełnienia wszelkich standardów, wymaganych przepisami prawa i zasadami ówczesnej wiedzy technicznej. Wskazywał, że konieczność wykonania dodatkowych robót, ujawniała się sukcesywnie, na różnych etapach realizacji inwestycji a przedmiotowe prace były niezbędne dla realizacji zamówienia podstawowego, były w pełni zasadne i konieczne.

Okoliczności sprawy nie dały jednak Sądowi podstaw do podzielenia tego stanowiska. Przede wszystkim Sąd nie kwestionuje poglądu, wedle którego wykonanie prac określonych w Protokole konieczności Nr 5 było konieczne i zasadne jednak oceniając ich charakter nie sposób podważyć stanowiska Zarządu, zgodnie z którym były one pracami dodatkowymi w stosunku umówionego zakresu prac jednakże – z uwagi na fakt, iż ich zakres zawierał się w ramach zlecenia podstawowego – winny być sfinansowane w ramach określonego z najwyższą starannością wynagrodzenia ryczałtowego lub w sytuacji gdyby zaistniały warunku określone w art. 632 § 2 K.c. poprzez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego. Modyfikacja taka mogłaby nastąpić gdyby zostało wykazane, że wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Musiałaby zostać wykazana taka "zmiana stosunków", która niweczyłaby kalkulację dokonaną przez wykonawcę. W takich okolicznościach Sad mógłby orzec o podwyższeniu ryczałtu. Strona skarżąca nie wskazała natomiast by rozważano taką wersję sfinansowania prac dodatkowych, których konieczność wykonania ujawniła się w trakcie wykonywania zlecenia. Oznaczać to może, że przesłanki z art. 632 § 2 K.c dla Wykonawcy nie zaistniały, nie było nadzwyczajnej zmiany stosunków a fakt, iż prace prowadzone były na bazie i w zakresie budynku zabytkowego był niejako "wkalkulowany" w ryzyko określenia wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym.

Zdaniem Sądu, strony jednak zbyt pochopnie zrezygnowały z takiej możliwości, lub też jej zastosowania bezpodstawnie nie rozważyły, wybierając zapewnie prostsze dla siebie rozwiązanie - złożenia zamówienia dodatkowego w oparciu o art. 67 ust 5 p.z.p., którego przesłanki – jak słusznie rozstrzygnął Zarząd – nie zostały spełnione.

Konkludując zatem, stwierdzić należy, iż roboty budowlane realizowane w ramach umowy [...] (z wyjątkiem pkt. 1) mieściły się w zakresie prac, które zostały określone umową podstawową nr 56/2009 z dnia 17 grudnia 2009r. w związku z czym nie można było udzielić zlecenia na ich wykonanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 5 p.z.p.. Tym samym, Zarząd Województwa Małopolskiego słusznie ocenił, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE 1083/2006 bowiem Beneficjent przeznaczył środki na wydatki, które nie mogły zostać uznane za kwalifikowane, co z kolei spowodowało szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. W konsekwencji, zasadnie – na podstawie art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych – uznano, że Beneficjent wykorzystał środki z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy i jest obowiązany do ich zwrotu.

Końcowo należy podkreślić, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Strony skarżącej – organ ustalił właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W zakwestionowanej decyzji organ bardzo szczegółowo wskazał przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Nie naruszono więc zasad, określonych w przepisach art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stan faktyczny został ustalony a następnie oceniony, prawidłowo.

Mając wszystkie wyżej wskazane okoliczności na uwadze uznano skargę za pozbawioną podstaw prawnych w związku z czym na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzeczono o jej oddaleniu.