Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 590/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11  art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7,  art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ufp
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust: 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 679/16 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy K. na rzecz Zarządu Województwa Ś. 10 800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej Gminy K. jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach sygn. akt IV SA/Gl 679/16 oddalający skargę na decyzję Zarządu Województwa Ś. z 24 maja 2016 r. nr [...]. Decyzją tą po ponownym rozpoznaniu sprawy została utrzymana w mocy decyzja tego organu z 2 lutego 2016 r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007–2013.

Podstawę prawną decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. 2016 poz. 23 ze zm., dalej: kpa), art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. 2016 poz. 383, dalej: ustawa o zasadach lub uzppr), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2013 poz. 885 ze zm., dalej także ufp), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 2006 nr 210 poz. 25 ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006) w zw. z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej: rozporządzenie 1303/2013).

Sąd I instancji wydał wyrok w następującym stanie sprawy:

Gmina K. (dalej: skarżąca, Gmina lub Beneficjent) realizowała projekt pod nazwą "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." w oparciu o umowę z dnia [...] czerwca 2010 r., współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przedmiotową decyzją zobowiązano Gminę do zwrotu [...] zł w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007–2013 (dalej: IZ lub Instytucja Zarządzająca) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich. Całość przyznanego Gminie dofinansowania określono na kwotę nieprzekraczającą [...] zł i stanowiącą nie więcej niż 85,00 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Zespół Kontrolujący IZ (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr w wyniku kontroli stwierdził szereg uchybień w realizacji umowy o dofinansowanie, w szczególności:

1) W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naruszono:

a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jedn. Dz.U. 2010 nr 113 poz. 759 ze zm., dalej: pzp) w zw. z art. 29 ust. 1 pzp, ponieważ zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał od wykonawców dokonania wizji lokalnej miejsca realizacji zamówienia celem uzyskania informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia. Zdaniem Zespołu Kontrolującego tak postawione wymaganie prowadziło do ograniczenia udziału potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co naruszało zasadę równego traktowania wykonawców określoną art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 pzp;

b) art. 31 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ beneficjent zaniechał opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót;

c) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp, ponieważ w części 1.1. SIWZ – Wymagania Techniczne zamawiający zażądał aby ładowarka teleskopowa posiadała silnik Perkins 404D;

2) W ramach zamówienia dotyczącego wykonania studium wykonalności (zamówienie nieprzekraczające wartości 14 000,00 euro) naruszono art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz. 2104 ze zm., dalej: ufp z 2005 r.), ponieważ nie dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę, przez co wydatek nie został poniesiony w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych), gdyż nie wykazano zaproszenia do składania ofert co najmniej 2 wykonawców;

3) w ramach zamówienia dotyczącego wykonania tablic informacyjnych (zamówienie nieprzekraczające wartości wyrażonej w złotych kwoty 14 000,00 euro) naruszono § 13 pkt 9 umowy o dofinansowanie, ponieważ wyboru wykonawcy postępowania dotyczącego wykonania tablic informacyjnych nie dokonano w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę, przez co wydatek nie został poniesiony w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych).

Organ w decyzji wskazał, że w przedmiotowym projekcie wystąpiły następujące naruszenia prawa, które stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a to:

a) art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 29 ust. 1 pzp,

b) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp,

c) art. 31 ust. 1 ustawy pzp;

d) art. 35 ust. 3 pkt 1 ufp z 2005 r. w zakresie wydatku poniesionego na studium wykonalności,

e) § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie w zakresie wydatku poniesionego na wykonanie tablic informacyjnych,

f) art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. 2013 poz. 1409, dalej: prawo budowlane) z uwagi na samowolę budowlaną dot. budowy stacji do segregacji odpadów,

g) § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, z uwagi na fakt, iż beneficjent nie osiągnął założonych wskaźników rezultatu, a tym samym celu projektu.

Konsekwencją stwierdzenia tych nieprawidłowości stało się uznanie wszystkich wydatków za niekwalifikowane, gdyż wskazane naruszenia wpisują się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Organ wskazał, że art. 26 ust. 1 pkt 15 uzppr odsyła do art. 207 ufp, zgodnie z którym podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 art. 207 ufp, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w przypadku, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Organ zwrócił uwagę, że obiekt zrealizowano początkowo jako samowolę budowlaną, bez pozwolenia na budowę, co oznacza, że skarżąca przy realizacji projektu naruszyła przepis art. 28 ust. 1 prawa budowlanego. Tym samym stacja nie została uruchomiona w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie, a zatem cel projektu nie został zrealizowany. Gmina działając jako inwestor nie tylko naruszyła przepisy prawa, ale pozbawiła się możliwości kontroli prewencyjnej, która zweryfikowałaby prawidłowość podjętych przez nią czynności polegających na braku ubiegania się o pozwolenie na budowę. Zdaniem organu odwoławczego, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, skutkujące rozwiązaniem umowy o dofinansowanie oraz koniecznością odzyskania środków nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta, zasadnie IZ RPO WSL dokonała anulowania całego wkładu publicznego w ramach projektu, tj. uznała wszystkie wydatki jako niekwalifikowane.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze na powyższą decyzję Gmina wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1, 80 i art. 107 § 1 i 3 kpa w zw. z art. 67 i art. 60 ufp poprzez niewyjaśnienie w sposób wszechstronny wszystkich okoliczności sprawy, w tym w szczególności związanych z formalnie skomplikowaną kwalifikacją zrealizowanego zamierzenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego;

b) art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 przy zastosowaniu art. 24 § 1 pkt 5 kpa poprzez zaniechanie obligatoryjnego wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu organu kolegialnego, tj. Zarządu Województwa Śląskiego, którzy brali udział w wydaniu pierwotnej decyzji z dnia 2 lutego 2016 r.;

2) prawa materialnego, tj.:

a) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda;

b) art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. 2014 poz. 1649 ze zm.) poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. 2016 poz. 718 ze zm. dalej także: ppsa).

Sąd I instancji przyjął jako prawidłowe ustalenia dokonane przez organy orzekające w sprawie. W ocenie WSA zasadniczy spór w sprawie dotyczył prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, jak też interpretacji art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 w aspekcie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda, oraz art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia, a także art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 w zw. art. 24 § 1 pkt 5 kpa, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu organu kolegialnego, tj. Zarządu Województwa Śląskiego, którzy brali udział w wydaniu pierwotnej decyzji z dnia 2 lutego 2016 r.

W ocenie WSA skarżąca co do zasady nie kwestionuje ustalenia, że nie osiągnięto wskaźników rezultatu projektu w terminie. Za nieuzasadnione Sąd I instancji uznał zarzuty dotyczące zaniechania wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu, czyli naruszenia art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 i art. 24 § 1 pkt 5 kpa.

WSA stwierdził, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – tu zarząd województwa. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ufp. Sąd I instancji powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zauważył, że pismem z dnia 24 czerwca 2015 r. Zarząd Województwa Ś. w związku z uchwałą z 1 czerwca 2015 r. nr [...] wypowiedział umowę o dofinansowanie projektu na podstawie § 20 ust. 1 pkt 5 oraz 8 umowy o dofinansowanie z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia. Zatem umowa przestała obowiązywać i wiązać jej strony. Po rozwiązaniu umowy i bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, konieczne stało się wszczęcie przez Zarząd Województwa Ś. postępowania administracyjnego celem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Skarżąca nie zakwestionowała rozwiązania umowy na żadnym etapie postępowania. Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy ma charakter materialnoprawny. Jeśli zatem skarżąca chciała uchylić się od skutków prawnych tego oświadczenia, mogła wnieść stosowny pozew do sądu cywilnego, czego jednakże nie uczyniła. Tymczasem do kompetencji sądów administracyjnych nie należy ocena oświadczeń woli składanych przez podmioty w związku z łączącym te podmioty stosunkiem cywilnoprawnym. Do rozwiązania umowy doszło z uwagi na ujawnione nieprawidłowości w realizowaniu umowy przez skarżącą jako beneficjenta. W ocenie WSA Organ prawidłowo ustalił, iż doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Gmina jako zamawiający opisała przedmiot zamówienia bez uprzedniego sporządzenia dokumentacji projektowej, a braki w opisie przedmiotu zamówienia z tego wynikające uzupełniła wprowadzeniem wymogu przeprowadzenia wizji lokalnej. Było to naruszenie art. 7 i art. 31 pzp. Również naruszał prawo zamówień publicznych wymóg, aby ładowarka teleskopowa była wyposażona w silnik czterocylindrowy [...] Sąd I instancji wskazał, że w praktyce zastosowania przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przyjmuje się, że szkoda jako przesłanka zwrotu pomocy powinna odzwierciedlać rzeczywistą lub potencjalną stratę poniesioną przez budżet ogólny UE. Skoro w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą przepisów prawa zamówień publicznych, to wydatek z funduszy UE na sfinansowanie kosztu poniesionego w sprzeczności z prawem będzie szkodą w budżecie UE. A zatem w sprawie występuje i "nieprawidłowość", jak również "szkoda" – o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co stanowiło uzasadnioną podstawę do żądania zwrotu dofinansowania. Szkoda w budżecie UE jest rozumiana już nawet jako sama możliwość wydatkowania środków w sposób niezasadny. Zarządzająca korzystając z tzw. Taryfikatora "oszacowała" wysokość szkody potencjalnej za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych nakładając korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych poniesionych przez skarżącego w ramach zamówienia publicznego pn. "[...] i uznała w całości za niekwalifikowalne wydatki poniesione na studium wykonalności i tablice informacyjne. W niniejszej sprawie wystąpiła również szkoda rzeczywista. Budżet Unii Europejskiej poniósł realny uszczerbek finansowy wskutek sfinansowania projektu, który nie został zrealizowany. Wartość tak określonej szkody wynosi całość przekazanego beneficjentowi finansowania. Sąd I instancji zauważył też, że prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. VII SA/Wa 1883/14 przesądzono, że doszło do rozbiórki stacji segregacji odpadów komunalnych, a w konsekwencji przedmiot projektu pozostał samowolą budowlaną, tj. został zrealizowany bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Stacja nie została uruchomiona w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie, a tym samym cel projektu nie został zrealizowany.

Zdaniem Sądu I instancji waga i charakter stwierdzonych uchybień po stronie Skarżącej, wespół z konsekwentnie pomijaną przez niego kwestią rozwiązania umowy za wypowiedzeniem przez organ z uwagi na ujawnione nieprawidłowości, w pełni uzasadniały wydane w sprawie rozstrzygniecie.

Gmina K. zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego tj.

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp w zw. z art. 26 ust: 1 pkt 15 i 15a uzppr, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że doszło do wykorzystania przez skarżącą środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, a w konsekwencji nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia;

2) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda;

Zarzuciła też na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania tj.

3) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a w zw. z art. 151 ppsa poprzez oddalenie skargi mimo istnienia podstaw do jej uwzględnienia, oraz naruszenie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153 poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 151 ppsa w zw. z art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa, art. 8 kpa w zw. z art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 11 kpa oraz art. 107 § 3 kpa polegające na oddaleniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, pomimo że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa, art. 8 kpa w zw. art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 11 kpa oraz art. 107 § 3 kpa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, polegającym na przeprowadzeniu postępowania w obu instancjach bez zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego i całokształtu okoliczności sprawy, niepodjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwiania sprawy, a także zaniechania analizy istotnych okoliczności wskazujących niezwykle skomplikowany pod względem kwalifikacji również dla IZ przedmiot realizowanego dofinansowania, wiedzę IZ o braku pozwolenia przez Beneficjenta na budowę na etapie uzyskania dofinansowania, znajomości przez IZ dokumentacji przetargowej przed zawarciem drugiego aneksu do umowy oraz problemów Beneficjenta z ostatecznym zakończeniem inwestycji i uzyskaniem zakładanego poziomu efektu ekologicznego;

4) art. 141 § 4 ppsa poprzez niewyjaśnienie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku w sposób wszechstronny przyczyn i okoliczności, które spowodowały, iż Sąd uznał, że organy administracji publicznej dokonały właściwej i pełnej oceny dowodów w szczególności poprzez pominięcie kwestii przyczyn, dla których nie dokonano procentowej korekty dofinansowania lecz nakazano jego zwrot w całości.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca podnosiła, że jako beneficjent dopełniła wszystkich formalności, które warunkowały uzyskanie dofinansowania. Na etapie postępowania przetargowego i w toku realizacji inwestycji zarówno dla Gminy jak i dla Instytucji Zarządzającej oczywistym pozostawał fakt, że realizacja tego typu przedsięwzięcia nie wymaga pozwolenia na budowę. Pozwolenie takie nie było bowiem wskazane w wykazie dokumentów warunkujących pozyskanie dofinansowania. Stacja ta nie jest bowiem jednorodzajowym obiektem lub budynkiem lecz zespołem połączonych ze sobą urządzeń. Także PINB nie był w stanie udzielić jednoznacznej odpowiedzi co do kwalifikacji prawnej zrealizowanego zamierzenia inwestycyjnego.

Przeprowadzona przez IZ RPO WSL w dniach 12-16 kwietnia 2012 roku kontrola na zakończenie realizacji projektu jednoznacznie potwierdziła, że wskaźnik produktu pn. liczba wybudowanych zakładów segregacji odpadów został osiągnięty w 100%. Stacja ta nie była uruchomiona jedynie z uwagi na brak pozwolenia na budowę. Ujawnione rozmontowanie urządzeń i ponowne ich złożenie nie dowodzi niezrealizowania inwestycji w terminie, z uwagi na specyficzny przedmiot zamówienia. Skarżąca podniosła, że odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej IZ zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu. Zdaniem skarżącej Sąd I instancji zupełnie pominął fakt, iż dokumentacja przetargowa stanowiąca podstawę udzielenia zamówienia była IZ doskonale znana przed podpisaniem ostatniego aneksu do umowy o udzielenie dofinansowania. Na dzień 22 sierpnia 2011 roku dla IZ znane były również postanowienia zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Skarżąca kwestionuje zarzut dotyczący niedopuszczalnego zastąpienia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia obowiązkiem dokonania wizji. W zapisach SIWZ określono zarówno wymagania techniczne linii oraz ładowarki teleskopowej a ponadto dokładnie określono sposób zagospodarowania terenu. Celem tego zapisu nie było zatem zmuszanie oferentów do wykonania wizji, lecz wprowadzenie instrumentu przeciwdziałającego ewentualnym roszczeniom oferentów w przypadku braku szczegółowej wiedzy na temat stanu faktycznego nieruchomości. Nadto załącznik nr 7, zawierający oświadczenie o przeprowadzeniu wizji lokalnej nie znajdował się w wykazie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Sformułowany w SIWZ zapis, aby ładowarka teleskopowa była wyposażona w silnik [...] był zapisem przykładowym, czego wprost potwierdzeniem jest fakt, że tuż obok w nawiasie precyzuje tę informację zapis (spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]). Także w zakresie kwestionowanych dwóch postępowań, tj. dotyczącego wykonania studium wykonalności oraz tablic informacyjnych, czyli postępowań poniżej 14 000 euro, stanowisko IZ jest błędne. Nie sposób bowiem wywieść, w jaki sposób doszło do powstania szkody lub narażenia na jej powstanie, w szczególności nie dokonując żadnej pogłębionej analizy co do rynkowej wartości wynagrodzenia uzgodnionego w tych umowach. Nawet gdyby uznać, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia reguł konkurencyjności, to winny skutkować wyłącznie korektą przyznanego dofinansowania na poziomie 10%, a nie żądaniem jego zwrotu w całości.

Autor skargi kasacyjnej wskazał również na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 roku w sprawie C-406/14 wskazujący na potrzebę miarkowania wysokości korekty finansowej.

Skarżąca za chybione uznaje rozważania Sądu I instancji na temat doniosłości prawnej wypowiedzenia przez IZ umowy o dofinansowanie. Wypowiedzenie to jest kwestionowane, czego potwierdzenie stanowi odwoływanie się od decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania. Powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012 roku w sprawie sygn. akt II GSK 732/11, zgodnie z którym warunkiem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu nie jest uprzednie rozwiązanie umowy o dofinansowanie.

Skarżąca zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Ś. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Organ nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ppsa. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 ppsa – może być:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym i profesjonalnym środkiem prawnym, co oznacza, że sposób ujęcia jej zarzutów wyznacza granice rozpoznawania sprawy kasacyjnej. Skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie (art. 176 ppsa). Przytoczenie podstaw kasacyjnych to wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego zostały naruszone przez sąd pierwszej instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało niewłaściwe zastosowanie lub błędna wykładnia prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd pierwszej instancji. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach stwierdzić należy, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw i z tego powodu nie została uwzględniona.

Wnosząca skargę kasacyjną strona zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego. W związku z tym, że postawione zarzuty prawa procesowego nie odnoszą się bezpośrednio do błędów procesowych popełnionych przez Sąd I instancji, ale ich naruszenie mogło być niejako skutkiem zarzucanej przez skarżącego błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego, zostaną ono rozpoznane po odniesieniu się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Trafność zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego uzależniona jest bowiem od tego, czy Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni i zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr. Te normy zadecydowały o tym, jakie fakty miały znaczenie dla sprawy i wyznaczyły zakres ustaleń faktycznych koniecznych do jej załatwienia. Kluczowe znaczenie mają przy tym przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp. Przepisy art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a uzppr określają kompetencję instytucji zarządzającej do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi oraz ustalania i nakładania korekt finansowych. Skarżąca nie zarzucała zaś przekroczenia przez organy wydające decyzje w sprawie kompetencji wynikających z tych przepisów. Również przepis art. 207 ust. 9 ufp ma charakter procesowy określający organ zobowiązany do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, termin od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków. Skarżąca nie uzasadniła w skardze kasacyjnej, w jaki sposób sam ten przepis miał być naruszony przez Sąd I instancji.

Skarżąca nie kwestionuje w skardze kasacyjnej wykładni przepisów prawa materialnego dokonanej przez Sąd I instancji. Sąd ten dokonując wykładni powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 204/13 stwierdził, że w pojęciu procedur, o jakich mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Zarzucając naruszenie prawa materialnego skarżąca zarzuciła tylko wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp twierdząc, że stan faktyczny ustalony w sprawie nie pozwalał na jego zastosowanie, to jest uznanie, że doszło do wykorzystania środków unijnych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Tymczasem Sąd I instancji uznał, że istniała podstawa do stwierdzenia naruszenia umowy, skoro doszło do jej wypowiedzeniem na podstawie § 20 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 8 umowy, to jest w związku z nieusunięciem w terminie stwierdzonych nieprawidłowości i rażącym niewywiązywaniem się z obowiązków nałożonych umową. Podniósł też, że Gmina nie zakwestionowała skuteczności wypowiedzenia umowy. Jednocześnie też WSA dostrzegł, że przedmiotem kontroli sądu administracyjnego nie może być rozwiązanie umowy i towarzyszące temu okoliczności. Sąd I instancji uznał, że organ zasadnie przyjął, że Gmina naruszyła procedury wynikające z umowy, w szczególności przez: opisane w decyzji naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, naruszenie obowiązku równego traktowania i uczciwej konkurencji (przez opisanie przedmiotu zamówienia bez uprzedniego sporządzenia dokumentacji technicznej, postawienie wymogu dokonania wizji lokalnej, opisanie wymogów dotyczących ładowarki z powołaniem konkretnego produktu) oraz przez wykonanie stacji segregacji odpadów bez wymaganego zezwolenia, co skutkowało koniecznością rozbiórki i niezrealizowaniem celu projektu w wyznaczonym czasie.

Tak więc przedstawiony zarzut naruszenia prawa materialnego przez wadliwe zastosowanie art. 207 art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp w zw. z art. 26 ust: 1 pkt 15 i 15a uzppr przy przyjęciu przez Sąd I instancji prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych co do naruszeń umowy przez Gminę pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw. Trafnie Sąd I instancji ocenił, że nieuruchomienie stacji do segregacji odpadów w terminie przewidzianym w umowie stanowiło o niezrealizowaniu celu projektu. Przecież celem projektu nie było zrealizowanie obiektu w sensie fizycznym, ale takie jego zrealizowanie, że fizycznie i prawnie był zdolny do użytkowania i uzyskiwania efektów w postaci zagospodarowania odpadów. Stanowiło to w świetle art. 207 ust. 1pk 2 ufp wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, to jest wynikających z zawartej na podstawie wniosku Beneficjenta umowy o dofinansowanie. Również zasadnie Sąd I instancji wywiódł, że prawidłowo organy uznały za niekwalifikowalne wydatki poniesione na studium wykonalności i tablice informacyjne wobec pominięcia przy ich zamawianiu procedur zapewniających warunki konkurencyjności.

Dokonując oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania należało uznać je za nieuzasadnione. Na wstępie należy zauważyć, ze całkowicie bezpodstawne jest zarzut naruszenia art. 1§ 1 i § 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych. Przepisy te określają zakres sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy administracyjne i autor skargi kasacyjnej nie powoływał się na okoliczności wskazujące na to, że w sprawie WSA nie dokonywał kontroli pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Bark satysfakcji strony z wyników takiej kontroli nie może stanowić o naruszeniu wskazanych przepisów. Podobnie autor skargi nie wskazuje, w jakim to zakresie wyszedł Sąd I instancji poza granice sprawy, zatem i zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa jest całkowicie bezpodstawny.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w powiązaniu z zarzutami naruszenia przez organ przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i te zarzuty należy uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zarzuty te nie dotyczą przy tym dokonanych ustaleń co do obiektywnie zaistniałych okoliczności faktycznych, ale interpretacji tych okoliczności, a więc są w istocie zarzutami naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię lub zastosowanie. Wobec sformalizowanych wymogów skargi kasacyjnej i braku podniesienia zarzutów naruszenia prawa materialnego, w szczególności przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, w takim aspekcie zarzuty te nie podlegają kontroli kasacyjnej w tej sprawie. Nie budzi zaś wątpliwości, w tym wątpliwości samej skarżącej, prawidłowość takich ustaleń faktycznych, jak: zaniechanie przez Gminę dokonania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej z jednoczesnym wezwaniem wykonawców do dokonania wizji lokalnej; zamieszczenie w SIWZ wymogu posiadania przez ładowarkę silnika [...]; zaniechanie procedur konkurencyjnych przy wyborze wykonawców studium wykonalności i tablic informacyjnych. Kwalifikacja prawna tych zdarzeń to już sfera stosowania przepisów prawa materialnego – w szczególności ustawy o zamówieniach publicznych, a zarzutów naruszenia tych przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię czy zastosowanie skarżący kasacyjnie nie stawiał. Nie budzą też wątpliwości ustalenia faktyczne co do tego, że stacja segregacji odpadów wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, a wobec braku tegoż podlegało rozbiórce. Spowodowało to w sposób oczywisty znaczne przesunięcie jej oddania do użytku w stosunku do terminu przewidzianego umową o dofinansowanie. Prawidłowo Sąd I instancji ocenił, że organ zasadnie przyjął, że stanowiło to o niezrealizowaniu celu projektu, jakim była przewidziana umową o dofinansowanie funkcjonalność i wydajność stacji uzyskana w przewidzianym umową terminie. Należy bowiem uznać, że realizacja celu finansowanego ze środków unijnych polega nie tylko na fizycznym zrealizowaniu określonych obiektów w dowolnym czasie, ale na wykonaniu przewidzianego przedsięwzięcia w stanie zdatnym do przewidzianego wykorzystywania zgodnie z prawem w terminie przewidzianym w umowie o dofinansowanie. Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się w istocie do tego, że nie były ustalone przyczyny nieuzyskania pozwolenia na budowę i brak zawinienia w tym zakresie po stronie Gminy. Autor skargi kasacyjnej nie wskazuje przy tym, jaki miałoby to mieć wpływ na wynik sprawy. Konieczność uzyskania pozwolenia na budowę była okolicznością obiektywnie wynikającą z przepisów prawa i przyjętego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. To skarżąca jako beneficjent odpowiada za zaprojektowanie i realizację przedsięwzięcia zarówno pod względem fizycznym, jak i prawnym. Sfera jej motywacji co do podjęcia wadliwych działań czy zaniechań wobec obiektywnego niezrealizowania projektu w terminie nie ma wpływu na ocenę naruszeń powodujących zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Zgodnie z art. 141 § 4 ppsa uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wskazany przepis ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku (por. np. wyroki NSA z dni: 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11), co w niniejszej sprawie nie zachodzi. Analiza treści wyroku, zarówno w odniesieniu do warstwy faktycznej, jak i prawnej, nie daje podstaw, aby twierdzić, że nie spełnia on określonych przywołanym przepisem wymogów konstrukcyjnej poprawności. Sąd I instancji w rozpoznawanej sprawie odniósł się do zarzutów podniesionych w skardze w sposób wyczerpujący.

Skarżąca podniosła również zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji, gdy nie powstała żadna szkoda. Zarzut ten nie został prawidłowo sformułowany, gdyż nie wskazano jednoznacznie, czy chodzi o naruszenie tych przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię. W uzasadnieniu tego zarzutu przeważa jednak argumentacja wskazująca na zarzut błędnego zastosowania. Zarzut ten nie ma usprawiedliwionych podstaw. Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Z przywołanych przepisów wynika, że dla nałożenia korekty finansowej i orzeczenia o obowiązku zwrotu części dofinansowania projektu uzyskanego ze środków Unii Europejskiej nie jest konieczne wykazanie spowodowania szkody rzeczywistej w budżecie UE, wystarczające jest wykazanie potencjalnej możliwości spowodowania szkody. Tymczasem Sąd I instancji prawidłowo uznał za zasadne ustalenia organu, że w sprawie doszło nie tylko do szkody potencjalnej, jaką jest zawsze naruszenie zasad konkurencji, ale również do szkody rzeczywistej polegającej na sfinansowaniu ze środków unijnych projektu, który nie został zrealizowany. Jak wyżej wskazywano, realizacja celu projektu miała polegać na uzyskaniu w określonym czasie przewidzianej wnioskiem i umową funkcjonalności i wydajności przedsięwzięcia. Efekt ten nie został uzyskany, zatem prawidłowo Sąd I instancji uznał za zasadne przyjęcie przez organ, że wartość szkody w środkach unijnych wynosiła całość przekazanego na ten cel finansowania, co czyni zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 nieuzasadnionym.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną. Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z art. 205 § 2 ppsa. Na zasądzone na rzecz organu koszty składa się wynagrodzenie radcy prawnego, który sporządził i złożył w imieniu organu odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie 14 dni od otrzymania odpisu skargi kasacyjnej. Wysokość wynagrodzenia wynika z § 14 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 18041 ze zm.).