Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2374/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, ust. 3, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 7, art. 15, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska - Grońska Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z [...] września 2017 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust, 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, dalej: "P.f."), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U, z 2017 r. poz. 1257, dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy B. sp. z o. o, z siedzibą [...] (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. (dalej: "WIF") z [...] września 2016 r., znak: [...].

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wyjaśnił, że pismem z 30 października 2015 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez Spółkę reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P. przy ul. [...] (dalej: "Apteka"). Jednocześnie, odrębnym pismem z 30 października 2015 r., WIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki, poprzez odpowiedź na zadane w piśmie pytania. GIF dokładnie opisał przebieg postępowania w I instancji, wskazując m.in., że 5 lipca 2016 r. WIF przesłuchał w charakterze świadka kierownika apteki – M. W.. W toku przesłuchania kierownik apteki zeznała, że w Aptece jest prowadzony program Karta Pacjenta, aby pacjenci mogli płacić mniej za leki płatne stuprocentowo. Kierownik apteki wskazała, że uczestnikom programu naliczane są punkty za leki pełnopłatne (za każde wydane 5 zł jeden punkt), których odpowiednia ilość (100 punktów) upoważnia pacjenta do uzyskania rabatu w wysokości 100 zł. Przesłuchiwana wskazała również, że pracownicy Apteki proponują przystąpienie do programu Karta Pacjenta, jak również odbierają od pacjentów wypełnione deklaracje przystąpienia do programu. W dalszej kolejności świadek wskazała również, że znana jest jej gazetka reklamowa [...] Folder Informacyjny - oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015 (okazana świadkowi w trakcie przesłuchania). Przyznała również, że gazetki są kolportowane w cyklach miesięcznych, ceny produktów wskazanych w gazetce są ustanawiane centralnie, a Apteka się do nich stosuje.

GIF wskazał, że [...] września 2016 r. WIF, na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. i art. 104 § 1 i § 2, art. 107 § 1-3 K.p.a., wydał decyzję znak: [...], którą: 1) nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności Apteki, poprzez udział w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...] Folder Informacyjny", 2) nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 20.000 zł, 3) decyzji, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie.

GIF, rozpatrując odwołanie ocenił działania Strony polegające na uczestnictwie w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnianiu gazetki reklamowej: "[...] Folder Informacyjny" w Aptece, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 P.f. Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone w Aptece, organ uznał za bezsporny i udowodniony, potwierdzony zgromadzoną w sprawie dokumentacją, w tym w szczególności wyjaśnieniami kierownika Apteki – M. W..

GIF wskazał, że w Aptece prowadzony był program "Karta pacjenta". Analiza materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w Aptece (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika apteki – M. W., prowadzi do wniosku, że pacjenci którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta" uzyskują możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidulanych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach".

GIF nie podzielił oceny WIF co do okoliczności, że Spółka była organizatorem przedmiotowego programu, bowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do dokonania takiego ustalenia. Nie ulega jednak wątpliwości, że program lojalnościowy, był prowadzony w Aptece, a Spółka jako jej właściciel w nim uczestniczyła. Organ podkreślił, że Strona podejmując działalność związaną z prowadzeniem Apteki obowiązana była - jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się treścią przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania. W ocenie GIF, funkcjonujący w Aptece program lojalnościowy "Karta pacjenta" stanowi formę reklamy apteki i jej działalności, ponieważ stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki "[...]". Nie ulega również wątpliwości, zdaniem GIF, że program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu Apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Organ dodał, że Strona udostępniając ulotki informacyjne "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" informowała pacjentów o możliwości przystąpienia do programu, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych lecz również sugerując, że uczestnictwo w programie zapewni im "dodatkową" opiekę polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", podczas gdy obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2014 r., poz. 1429). Pacjent Apteki, zapoznając się zatem z ulotką informującą o programie "Karta pacjenta", może dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy programu "Karta Pacjenta" będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

GIF stwierdził zatem, że WIF prawidłowo ustalił, że Strona - poprzez udział Apteki w programie "Karta Pacjenta" naruszyła zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust. 1 P.f.

GIF wskazał następnie, że z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...] Folder Informacyjny" nr [...] wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej Stronie gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Zaś na kolejnych stronach w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. W oparciu o zeznania kierownika Apteki - Pani M. W., organ I instancji ustalił, że gazetka reklamowa "[...] Folder Informacyjny" jest udostępniania w aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane są centralnie i obowiązują w Aptece.

Organ wyjaśnił, że ze względu na to, że zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 P.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece, z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Gazetki odnosiły się bowiem do oferty Apteki, w której były udostępniane. Zdaniem organu odwoławczego, pacjent napotykając przedmiotową gazetkę reklamową słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w Aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Zamieszczenie w treści gazetki, informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania GIF wyjaśnił, że skoro w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia I instancji, organ nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych precyzując od jakich działań Spółka powinna się powstrzymać, zaś w punkcie drugim nałożył na Spółkę karę pieniężną, to w ocenie organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona za naruszenia wskazane w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia. Nie ma również, zdaniem organu odwoławczego, podstaw do rozłącznego odczytywania treści zawartych w poszczególnych punktach rozstrzygnięcia, bowiem sentencja stanowi spójną całość.

Organ nie zgodził się z zarzutami Strony dotyczącymi naruszenia przepisów postępowania. GIF wyjaśnił, że organ dwukrotnie występował o wyjaśnienia do Spółki, która udzieliła lakonicznych wyjaśnień, nie odpowiadając na szereg pytań stawianych przez organ I instancji, zaś pismem z 9 listopada 2015 r. poinformowała Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P., że zarząd Spółki polecił kierownikowi apteki nie odnosić się do wezwania organu.

W ocenie GIF brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Organ dodał, że organ I instancji, uzasadniając wysokość nałożonej na Stronę kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy Apteki, nie sprecyzował okresu trwania stwierdzonych naruszeń, niemniej jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że Spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe "[...] Folder Informacyjny" co najmniej od 1 września 2015 r. (data obwiązywania oferty, wskazana na gazetce "[...] Folder Informacyjny" nr [...]), do dnia wydania decyzji przez WIF, gdyż Strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań. W odniesieniu, do uczestnictwa Apteki w programie "Karta Pacjenta" w ocenie GIF, w braku przeciwnego dowodu (kierownik apteki nie była w stanie określić od kiedy w aptece realizowany jest program) należało przyjąć, że Strona uczestniczyła w tym programie co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania), do dnia wydania decyzji organu I instancji, gdyż Strona nie poinformowała organu o zaprzestaniu uczestnictwa w ww. programie.

GIF wymienił następnie okoliczności jakie miały wpływ na ustalenie wysokości nałożonej na Stronę, kary pieniężnej.

W skardze z 13 października 2017 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżący zaskarżając decyzję GIF z [...] września 2017 r., w całości wniósł o jej uchylenie w zaskarżonym zakresie oraz decyzji I instancji, a także o zasądzenie na Jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 15 w związku z art. 138 § 2 K.p.a., polegające na stwierdzeniu przez organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił organ I instancji, Strona nie organizowała programu "Karta Pacjenta", a następnie przypisaniu stronie przez organ II instancji naruszenia innego rodzaju - tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organ I i II instancji istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował program, czy Strona godziła się na jego funkcjonowanie w Aptece, czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem), jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę), co obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań Strony przy przyjęciu, że Strona kwestionowanego programu nie organizowała,

2) art. 7 w zw. z art, 77 § 1 i 80 K.p.a., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: a) zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością, b) zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, c) zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...] Folder Informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji, d) zaniechanie ustalenia, czy Apteka "[...]" rzeczywiście działała pod szyldem "[...]", – co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym,

3) art. 94a ust. 1 P.f., w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży, poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...] Folder Informacyjny" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę Apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów,

4) art. 94a ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f., poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy, niezależnie od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu,

5) art. 129b ust. 1 P.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazał, że organ II instancji, w opozycji do stanowiska organu I instancji stwierdził, iż Skarżący nie prowadził działalności reklamowej w postaci prowadzenia programu lojalnościowego "Karta pacjenta", lecz jedynie w tym programie uczestniczył. Istniały więc przesłanki do uchylenia przez GIF decyzji I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, przez wzgląd na konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznym zakresie.

Ponadto, zdaniem Skarżącego, organy obu instancji nie wykazały, by należąca do Strony Apteka w jakikolwiek sposób uczestniczyła w zakwestionowanych przez organ programach.

Skarżący dodał również, że Stronie winno zostać przypisane działanie w pełni skonkretyzowane, a jednym z elementów tejże konkretyzacji jest zaś umiejscowienie działania w czasie. W niniejszej sprawie, zdaniem Skarżącego, nie tylko nie poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nie przeprowadzono żadnych czynności dowodowych, które nawet pośrednio prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności. Tymczasem, art. 129b ust. 2 P.f., bezpośrednio nakazuje wiązać wysokość nakładanej kary pieniężnej z długością okresu, w jakim reklama apteki była prowadzona. Skarżący podkreślił, że okoliczność, iż programy funkcjonowały nadal w dniu wydania decyzji stanowiły wyłącznie domysły organu - poczynione na podstawie tego, iż Skarżący w toku postępowania nie wskazał, iż zaprzestał prowadzenia reklamy.

Skarżący dodał, że z ustaleń, zarówno organu I jak i II instancji nie wynika kto prowadził rzekomy program, ani kto odpowiada za kolportaż gazetki "[...] Folder Informacyjny". Strona w trakcie prowadzonego postępowania podkreślała, że nie jest organizatorem programu "Karta Pacjenta", ani nie posiada wiedzy na temat tego, na czyje zlecenie jest drukowana przedmiotowa gazetka. Tymczasem, to podmiot prowadzący reklamę, a nie aptekę ponosi odpowiedzialność za reklamowanie apteki, co całkowicie traci z pola widzenia organ.

Ponadto, zdaniem Skarżącego, organ nie ustalił czy wskazana w zaskarżonej decyzji Apteka rzeczywiście działa pod szyldem "[...]".

Skarżący dodał, że organ popełnia błąd, gdyż nie oddziela samego ewentualnego uczestniczenia w programach od działalności polegającej na reklamowaniu tych programów. O ile druga z opisanych działalności podlegać będzie mogła ocenie przez pryzmat regulacji art. 94a P.f., o tyle pierwsza, polegająca tylko i wyłącznie na obniżaniu cen leków i suplementów diety, sama w sobie nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności. Podejmowanie przez Skarżącego zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowiło jedynie dopuszczalną prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Ponadto, wyłożone wyłącznie w lokalu apteki ogólnodostępnej gazetki nie były kolportowane poza lokalem Apteki. Takie działanie Skarżącego nie tylko nie mogło zostać uznane za niedozwoloną reklamę apteki, ale przede wszystkim, stanowiło realizację nałożonych na niego prawnych obowiązków, związanych m.in. z nakazem uwidaczniania cen towarów, które wraz z wywieszkami cenowymi nie są dostępne w miejscu widocznym dla konsumenta. Kwestionowany przez organ materiał nie stanowił niczego innego, jak cennik udostępniony w miejscu sprzedaży towarów, stanowiący m.in. spełnienie obowiązku informacyjnego względem pacjentów (klientów apteki).

Zdaniem Skarżącego organ, zarówno I jak i II instancji, popełnia błąd, gdyż sam fakt prowadzenia programu lojalnościowego uznaje za reklamę. Ale sam fakt prowadzenia programu, o ile się tego w żaden sposób nie komunikuje, nie może zostać uznany za niedowolną reklamę. Innymi słowy nośnikiem reklamy musi być informacja. Jednakże w toku postępowania nie zostało ustalone ani kto, ani w jaki sposób komunikuje tenże rzekomy program.

Skarżący dodał, że z całą pewnością nałożona kara jest bez wątpienia rażąco wygórowana, a przy tym oparta na błędnych przesłankach miarkowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

W myśl art. 94a ust. 1 P.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten, choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności".

Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15).

Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Działalność, za którą w niniejszej sprawie została na Spółkę nałożona kara pieniężna w wysokości 20.000 zł uznana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej za reklamę Apteki, polegała na uczestnictwie Apteki w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnianiu w Aptece gazetki reklamowej: "[...] Folder Informacyjny". Sąd zgadza się z organami obu instancji, że zgromadzona w sprawie dokumentacja oraz złożone w toku postępowania administracyjnego wyjaśnieniami kierownika Apteki, potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości uczestnictwo Apteki w obu ww. formach jej reklamy. Fakt dokonywania powyższych działań w Aptece potwierdza również zawarta w skardze argumentacja Skarżącego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowa gazetka "[...] Folder Informacyjny", była udostępniana w aptece, co jednoznacznie wynika z wyjaśnień kierownika Apteki. W skardze natomiast Skarżący nie zakwestionował tej okoliczności, kwestionując jedynie jej reklamowy charakter, twierdząc, że stanowiła ona jedynie cennik, do którego posiadania Skarżąca była zobowiązana na podstawie przepisów prawa. Z wyjaśnień kierownika Apteki ponadto wynika, że gazetka reklamowa "[...] Folder Informacyjny" jest udostępniania w aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane są centralnie i obowiązują w Aptece. Z treści zaś samej gazetki "[...] Folder Informacyjny" nr [...], z informacji na pierwszej stronie, że: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015" wynika, że oferta cenowa zawarta w gazetce dotycząca produktów dostępnych w Aptece, ma tylko czasowy charakter, co jak słusznie wskazał GIF w zaskarżonej decyzji, może sugerować klientom, że jest to tymczasowa, szczególnie korzystna oferta cenowa. To z kolei stanowi zachętę do dokonywania zakupów w Aptece, a więc w świetle przytoczonego powyżej orzecznictwa, zabronioną reklamę Apteki. Słusznie też wskazał GIF na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 1935/13, z którego wynika, że: "(...) gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu i wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego konsumenta jawi się, jako reklama produktu, ale i też apteki. Wskazany w gazetce produkt jest przecież do nabycia, po określonej cenie w tej właśnie aptece."

W świetle powyższego, zupełnie niezasadne jest zarzucanie przez Skarżącego, braku ustalenia przez organy, czy gazetka "[...] Folder Informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji oraz czy Apteka "[...]" rzeczywiście działała pod szyldem "[...]", skoro sam Skarżący twierdzi, że sporna gazetka stanowiła cennik produktów dostępnych w Aptece. Nie ma w związku z tym znaczenia pod jakim szyldem działał Apteka, choć biorąc pod uwagę nazwę uwidocznioną w zezwoleniu na jej prowadzenie, mało prawdopodobne jest aby działała pod innym szyldem.

Sąd stwierdza też, że w świetle powyższego, całkowicie niezasadny jest zarzut Skarżącego, dotyczący naruszenia przez organy obu instancji art. 94a ust. 1 P.f., w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży. Niezgodne bowiem, z prawidłowo dokonanymi przez organy w tym zakresie, ustaleniami faktycznymi, jest twierdzenie Skarżącego, że sporna gazetka stanowiła jedynie wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów.

Sąd zgadza się również z oceną organów Inspekcji Farmaceutycznej, że udział Apteki w programie "Karta pacjenta", stanowił również zabronioną reklamę Apteki, naruszającą art. 94a ust. 1 P.f. Okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy wskazują bowiem, że udział Apteki w programie był przedsięwzięciem mającym na celu motywowanie klientów do korzystania z usług Apteki. Z wyjaśnień kierownika Apteki oraz z ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w Aptece wynika, że osoby które biorą udział w programie uzyskują możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Ponadto w ramach programu rejestrowane są dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu udzielania indywidulanych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach (co wynika z ww. ulotki informacyjnej o programie). Nie ulega zatem wątpliwości, ze sam program "Karta pacjenta", dostępny w Aptece, stanowił również zachętę do korzystania z usług Apteki, mając jednocześnie na celu pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty w ramach wielokrotnych zakupów dokonywanych w Aptece, jak również ze względu na rzekomą, dodatkową opiekę polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", co jednak, jak słusznie wskazał GIF w zaskarżonej decyzji, wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Zachęta zatem do korzystania z Apteki, mieszcząca się w zakresie pojęcia reklamy apteki ogólnodostępnej, wynikająca z programu "Karta pacjenta", zawierała się w oferowaniu systemu rabatów uzależnionych od ilości dokonywanych zakupów w Aptece oraz w wywołaniu przeświadczenia, że Apteka oferuje szerszy zakres usług związanych z ochroną zdrowia, od inne aptek ogólnodostępnych. Samo zatem prowadzenie przedmiotowego programu w Aptece stanowi jej reklamę, niezależnie od tego, czy Skarżący dodatkowo prowadził reklamę samego spornego programu.

Z tych względów, Sąd stwierdza, że niezasadny jest również zarzut Skarżącej, dotyczący naruszenia przez organy obu instancji art. 94a ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że sam program lojalnościowy, niezależnie od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki.

Sąd stwierdza również, że nie jest istotne kto był organizatorem reklamy w postaci przedmiotowego programu "Karta pacjenta", jak zresztą też w postaci spornej gazetki "[...] Folder Informacyjny". Całkowicie poza zakresem niniejszej sprawy, pozostaje kwestia tego, czy inny podmiot niż Skarżący był organizatorem reklamy w postaci spornego programu i spornej gazetki. Nie ulega bowiem wątpliwości w ocenie Sądu, że skoro Skarżący jako właściciel Apteki, posiadający zezwolenie na jej prowadzenie, przystąpił do tego programu i umożliwił jego funkcjonowanie w Aptece, jak również udostępnił w Aptece sporne gazetki oferując ceny produktów w Aptece takie, jak wskazane w gazetce jako korzystne ze względu na ograniczony okres ich obowiązywania, Skarżący w ten sposób prowadził reklamę Apteki, ponieważ nie budzi żadnej wątpliwości, że działania te nie były prowadzone w Aptece bez akceptacji Skarżącego i, że miały one na celu pozyskanie dodatkowych klientów bądź też utrzymanie dotychczasowych klientów Apteki, niezależnie od tego kto był ich faktycznym organizatorem.

Dlatego też niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 15 w związku z art. 138 § 2 K.p.a., polegającego na stwierdzeniu przez organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił organ I instancji, Strona nie organizowała programu "Karta Pacjenta". Jak to zostało wyjaśnione niezależnie kto był organizatorem spornego programu, Skarżący umożliwiając jego prowadzenie w Aptece prowadził zabronioną reklamę. Całkowicie zbędne w niniejszej sprawie było zatem ustalanie, kto był faktycznie organizatorem spornego programu. Wszystkie ustalenia faktyczne dokonane zarówno przez organ I instancji, jak i przez organ II instancji uzasadniały nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej. Brak było zatem podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań Strony przy przyjęciu, że Strona kwestionowanego programu nie organizowała.

Niezasadny jest zarzut Skarżącego dotyczący braku ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności. Jak wyjaśnił GIF w zaskarżonej decyzji, organ I instancji zwracał się kilkukrotnie do Skarżącego o nadesłanie określonych wyjaśnień również dotyczących okresu prowadzonej spornej działalności, jak w piśmie z 30 października 2015 r. W tym zakresie jednak Skarżący nie udzielił żadnych wyjaśnień. GIF słusznie zatem przyjął, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że Spółka udostępniała w lokalu apteki gazetki reklamowe "[...] Folder Informacyjny" co najmniej od 1 września 2015 r., czyli od data obwiązywania oferty, wskazanej w gazetce "[...] Folder Informacyjny" nr [...]), do dnia wydania decyzji przez organ I instancji oraz, że Skarżąca uczestniczyła w programie "Karta pacjenta" co najmniej od 30 października 2015 r., czyli daty wszczęcia postępowania, do dnia wydania decyzji przez organ I instancji. Skarżący na żadnym etapie postępowania administracyjnego nie wskazał daty zakończenia spornej działalności związanej z reklamą Apteki. Organ zatem przyjął okres najbardziej korzystny dla Skarżącego. W interesie Skarżącego leżało aby udowodnić, iż okres prowadzenia reklamy Apteki, był krótszy niż ustalił to organ i Skarżący miał taką możliwość. Skarżący jednak nawet w skardze nie wskazał faktycznej daty zakończenia tych działań, trudno zatem uznać, że stanowisko, które zajął w tej kwestii GIF, jest nieprawidłowe.

Sąd stwierdza, że w związku z naruszeniem przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie zakazanej reklamy Apteki, organ I instancji prawidłowo nałożył na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

GIF, utrzymując w mocy decyzję I instancji uwzględnił te przesłanki, odnosząc je do naruszeń stwierdzonych w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu organy w przekonywujący sposób uzasadniły wysokość kary, która w wysokości 20 000 zł, nie została nałożona w maksymalnej wysokości, jednak jej wysokość jest na tyle dolegliwa aby spełnić swoją funkcję, w pierwszej kolejności – prewencyjną, ale również – dyscyplinująco-represyjną, a ponadto odpowiada wadze stwierdzonego naruszenia zakazu reklamy aptek. Nie można zatem zgodzić się ze Skarżącym, że nałożona kara jest rażąco wygórowana oraz oparta na błędnych przesłankach miarkowania, ze względu na nieustalenie okresu przez który Skarżący prowadził reklamę Apteki. Sąd do tej kwestii odniósł się powyżej. Skarżący jest profesjonalnym podmiotom funkcjonującym w branży farmaceutycznej podlegającej bardzo szczegółowej i rygorystycznej reglamentacji. Prowadząc taką działalność gospodarczą Skarżąca jest zobligowana do znajomości i przestrzegania przepisów prawa, w tym całkowitego zakazu reklamy aptek.

Sąd stwierdza, że ze względów opisanych powyżej, niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Organy obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzje prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie można zatem organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wyniku tego, że organ I instancji dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zgromadzonego, wyczerpującego materiału dowodowego. Uznanie zatem za udowodnione działanie Spółki, które naruszało zakaz reklamy Apteki mieściło się w ramach zasady swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia.

Z powyższych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.