Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 385/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 121, art. 120, art. 144 § 5, art. 169 § 1, art. 138 e, art. 138 j, art. 138 a , art. 144 § 2, art. 3 pkt 4, art. 180
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89, art. 91, art. 4 ust. 2, art, 2, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk /spr./ WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi M. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg M. F. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej, (dalej także "DIC") z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [....] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem w wysokości 12 000 zł.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentu gry na automacie o nazwie [....] b/n przeprowadzonego podczas kontroli w należącym i prowadzonym przez M. F. w ramach działalności gospodarczej lokalu użytkowym przy ul. K. w K. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu 7 lipca 2015 r. potwierdzone następnie w opinii z badania jakiemu poddano sporny automat dokonanego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] z dnia 25 kwietnia 2015 r. nr [....]. Na podstawie opisanych wyżej dowodów ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, którego budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem są wyposażone w urządzenie wypłacające, tzw. hopper. Automat ponadto umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, a zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że skarżąca na podstawie umowy dzierżawy zawartej z P. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] w C. wydzierżawiła na okres 30 dni część lokalu (6 m²) pod instalację urządzenia do gier i z tytułu realizacji obowiązków wnikających z tej umowy pobierała comiesięczny czynsz dzierżawny w kwocie 246 zł brutto skutkowało przypisaniem jej przymiotu "urządzającej" gry na tych automatach. Mając na uwadze dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisana na wstępie decyzją wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na powyższym automacie w wysokości 12 000 zł.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła wadliwe przeprowadzenie postepowania dowodowego polegające na zaniechaniu zawiadomienia jej o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków oraz dowodu z badania automatu co oznacza, że dowody te przeprowadzono w sposób sprzeczny z obowiązującymi procedurami, a zatem nie mogą one stanowić dowodu na to, że gra na badanym urządzeniu wyczerpuje znamiona gry na automacie, nieuprawnione oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym zgromadzonym poza postępowaniem w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz nieprawidłowe uznanie skarżącej za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry.

Opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji podzielając ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonaną przez organu I instancji. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.")

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że skarżąca była urządzającą gry na automacie poza kasynem gry, a sporne urządzenie prawidłowo zakwalifikowano jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenie to umożliwia bowiem prowadzenie gier i uzyskanie wygranej rzeczowej o jakiej mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., jest urządzeniem elektronicznym, a rozgrywane na nim gry mają charakter losowy. Skarżąca swoim zachowaniem wypełniła znamiona pojęcia "urządzania" gier na automatach poza kasynem gry przez samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do publicznego korzystania i zapewnienie ciągłości gier. Aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju czynności których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatów, czerpała zyski z nielegalnego urządzania gier, a zainstalowanie automatów wpłynęło na podniesienie atrakcyjności lokalu i pozyskanie większej liczby klientów. Powyższe ustalenia stanowiły postawę do nałożenia na skarżącą kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automatach, wbrew przepisom powołanej ustawy.

Dyrektor odniósł się do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Końcowo organ odwoławczy wskazał, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 przesądził o braku technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie M. F. reprezentowana przez radcę prawnego R. P. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zwrot kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) przepisu art. 144 § 1 pkt 2, § 2 i § 5 O.p. poprzez niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi skarżącej będącemu radcą prawnym w trybie doręczania pism za urzędowym poświadczeniem odbioru, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

b) przepisu art. 169 § 1 O.p. poprzez niewezwanie strony do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa, co też umożliwiałoby organowi właściwe doręczenie wydanej decyzji, które w świetle art. 212 zd. pierwsze O.p. determinuje wejście do obrotu prawnego zapadłego rozstrzygnięcia;

c) przepisów art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez zaniechanie przez organ# obu instancji realizacji obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w efekcie czego w decyzji oparto się zasadniczo na materiałach zgromadzonych poza postępowaniem w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

II. przepisów prawa materialnego, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy, w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy brak było podstaw aby uznać skarżącą za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu tego przepisu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji.

Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do jej zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w [...] z dnia [...] października 2016 r., którą wymierzono M. F. karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 i art. 91 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 tej ustawy (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier

w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z kolei art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu użytkowym przy ul. K. w K., należącym do M. F. – prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] M. F., urządzane były gry na automacie o nazwie [...] b/n. Automat ten zainstalowany został we wskazanym lokalu na podstawie umowy zawartej w dniu 5 lipca 2015 r. w K. z firmą [...] M. P. (al. [...] 145, C.).

Jak wynika z zapisów ww. umowy wydzierżawiający (M. F.) oddała w dzierżawę 6 m2 powierzchni użytkowej lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie zarobkowych, bezobsługowych urządzeń, za co dzierżawca zobowiązał się opłacać czynsz w wysokości 246,00 zł brutto. Dzierżawca zobowiązał się też do ponoszenia ryzyka materialnego związanego z zainstalowanymi urządzeniami.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo wykazały, że urządzającym gry była M. F., która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w toku prowadzonego postępowania karnoskarbowego zatrzymane urządzenie [...] b/n poddane zostało badaniu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [....] (upoważnienie Ministra Finansów z [....] kwietnia 2011 r. nr [...]). W jego trakcie stwierdzono, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie bezpośredniej wygranej pieniężnej – automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające tzw. "hopper"; nadto umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach; przebieg gier ma charakter losowy, zawiera element losowości, otrzymane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego, warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest zakredytowanie automatu poprzez wprowadzenie monet do akceptora lub banknotów do akceptora banknotów.

W wyniku dokonanych ustaleń stwierdzono, że prowadzone na automacie gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowości a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast możliwość prowadzenia gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych,

w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie

z 23.12.2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, publ. baza CBOiS).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automacie istniała także możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Gra na przedmiotowym automacie odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. M. F. urządzając gry, czyniła to w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki

a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem uznać należy, że niewątpliwie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i badania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Słusznie organ odwoławczy zauważył, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio

z obsługą grających. Chodzi tu o proces umożliwienia prowadzenia gier na automacie, w tym przygotowanie lokalu czy jego udostępnienie. W zawartej umowie dzierżawy wprost wskazano, że jej "celem" a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego umożliwiającego zainstalowanie zarobkowych bezobsługowych urządzeń. M. F. w prowadzonym lokalu stworzyła zatem warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych.

Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku WSA w Białymstoku

z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371), że z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.

Przyjęcie odmiennego poglądu, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Spowodowałoby to naruszającą zasady państwa prawnego sytuację, w której podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne jak i prawne.

Sąd stanął na stanowisku, że działanie skarżącej wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

W takim stanie faktycznym organy zastosowały sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały także art. 6 ust. 1 u.h.g. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach.

Prawidłowo zatem przyjęły organy, że osoba fizyczna może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary. Zasadnie uznano skarżącą za urządzającego grę, co dawało podstawę do wymierzenia jej kary pieniężnej. Ustawowy termin "urządzać" stanowi bowiem synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia

w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane

z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych

z procesem organizacji gier. Kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącą, która na mocy umowy z właścicielem automatów zainstalowała urządzenie w lokalu do którego przysługiwał jej tytuł prawny i oddała je do używania klientom lokalu. Wypełniła więc przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym miejscu zwrócić także należy uwagę na umowę dzierżawy powierzchni jaką zawarła M. F. z "[...]" M. P. (właściciel automatu). Umowę tę należy bez wątpienia interpretować z zastosowaniem reguł przewidzianych przepisami prawa cywilnego. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem norma zawarta w art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście tym zwrócenia uwagi wymaga, że umowa zawarta przez skarżącą (w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) z "[....]" M. P. (korzystającym z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niego automatów) nazwana została przez strony umową dzierżawy powierzchni użytkowej. Obowiązywała od dnia 5 lipca 2015 r. i na jej podstawie M. F. zobowiązała się do dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu celem zainstalowania na niej "zarobkowych bezobsługowych urządzeń". Dzierżawca zobowiązał się do wydzielenia miejsca na urządzenia w zamian za czynsz w wysokości 246 zł brutto.

Poszczególne elementy tej umowy zdają się wskazywać, że w zamian za swoje świadczenie, skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu, a zatem "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatem), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji umowy zawartej pomiędzy wyżej wskazanymi podmiotami, zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany

w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Bez wątpienia skutkiem wspólnego przedsięwzięcia było zwiększenie atrakcyjności lokalu, a M. F. czerpała zyski z tytułu zawartej umowy w postaci czynszu dzierżawnego. Prowadzi to do wniosku

o wspólnym prowadzeniu przedsięwzięcia przez skarżącą (udostępniającą lokal) oraz "[...]" M. P. (dysponent skontrolowanego urządzenia), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Skład orzekający, jako niezasadne

i bezpodstawne ocenił zarzuty skarżącej a dotyczące zastosowania wobec niej sankcji z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. i uznania ją za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w dniu 16 maja 2016 r. skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę, sygn. II GPS 1/16,

w której orzeczono, że : "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Należy przy tym zaznaczyć, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego

w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Sąd nie dopatrzył się także wskazywanych naruszeń przepisów postępowania, a dotyczących prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Przypomnieć należy, że po myśli art. 180 O.p., jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co w pełni może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Organy podatkowe mają prawo dokonywania samodzielnej oceny charakteru gry i w tym kontekście posiłkowanie się dowodami zebranymi w toku postępowania karnego należy uznać za prawidłowe. Organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to

z regulacji zawartej w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1699), której zgodnie z treścią poszczególnych przepisów (w brzmieniu obowiązującym do 1 marca 2017 r.) powierzono kompleks zadań wynikających

z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych.

Wszystko to pozwoliło na realizację wymogów określonych w art. 191 O.p. Przyjęta w tym przepisie zasada swobodnej oceny dowodów zakłada, że organ podatkowy nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie oceniać wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. Aby w ramach owej swobodnej oceny nie zostały przekroczone granice dowolności, organ podatkowy przy ocenie zebranych w sprawie dowodów powinien, m.in. kierować się prawidłami logiki, zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego, traktowania zebranych dowodów jako zjawisk obiektywnych, oceniania dowodów wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla rozpatrywanej sprawy, wszechstronnością oceny. W przedmiotowej sprawie kryteriom tym organ sprostał.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 144 O.p. wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem zasadą jest, że organ podatkowy doręcza pisma za pokwitowaniem, za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, pracowników urzędu obsługującego ten organ, funkcjonariuszy celnych lub upoważnionych pracowników innego organu podatkowego, lub przez organy lub osoby uprawnione na podstawie odrębnych przepisów (pkt 1), lub za urzędowym poświadczeniem odbioru, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej (pkt 2), przy czym - w myśl art. 144 § 2 O.p. - jeżeli przepisy ustawy przewidują doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej, doręczenie następuje przez portal podatkowy w zakresie wynikającym z odrębnych przepisów lub przez elektroniczną skrzynkę podawczą. Stosownie zaś do w art. 144 § 5 O.p. doręczanie pism pełnomocnikowi będącemu adwokatem, radcą prawnym lub doradcą podatkowym oraz organom administracji publicznej następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo w siedzibie organu podatkowego. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że przez portal podatkowy, o którym mowa w art. 144 § 2 O.p., należy rozumieć system teleinformatyczny administracji podatkowej służący do kontaktu organów podatkowych z podatnikami, płatnikami

i inkasentami, a także ich następcami prawnymi oraz osobami trzecimi,

w szczególności do wnoszenia podań, składania deklaracji oraz doręczania pism organów podatkowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej (art. 3 pkt 14 o.p.).

Stosownie do art. 138a O.p. strona może działać przez pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej osobistego działania (§ 1), a pełnomocnictwo może być ogólne, szczególne albo do doręczeń (§ 2). Zgodnie z art. 138c § 1 O.p. pełnomocnictwo wskazuje dane identyfikujące mocodawcę, w tym jego identyfikator podatkowy, dane identyfikujące pełnomocnika, w tym jego identyfikator podatkowy,

a w przypadku nierezydenta - numer i serię paszportu lub innego dokumentu potwierdzającego tożsamość, lub inny numer identyfikacyjny, o ile nie posiada identyfikatora podatkowego, adres tego pełnomocnika do doręczeń w kraju,

a w przypadku adwokata, radcy prawnego lub doradcy podatkowego - także jego adres elektroniczny. Zgodnie z art. 138e o.p. pełnomocnictwo szczególne upoważnia do działania we wskazanej sprawie podatkowej lub innej wskazanej sprawie należącej do właściwości organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej (§ 1), przy czym pełnomocnictwo szczególne udzielone na piśmie oraz zawiadomienie o jego zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu składa się do akt sprawy według wzoru określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 138j § 1 pkt 2, w oryginale lub jego notarialnie poświadczony odpis. Wzór pełnomocnictwa szczególnego został określony w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie wzorów pełnomocnictwa szczególnego i pełnomocnictwa do doręczeń oraz wzorów zawiadomienia o zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu tych pełnomocnictw (Dz. U. z 2015 r., poz. 2330 ze zm.).

W aktach sprawy znajduje się pełnomocnictwo szczególne przedłożone przez radcę prawnego R. P. – pełnomocnika skarżącej, które nie zostało złożone na druku PPS-1 określonym w załączniku nr 1 ww. rozporządzenia według wzoru obowiązującego w dniu udzielania pełnomocnictwa. Nadto w treści tego pełnomocnictwa wskazano adres strony internetowej Kancelarii Rady Prawnego nie zaś adres elektroniczny, tj. adres w systemie teleinformatycznym wykorzystywanym przez organ podatkowy.

W niniejszej sprawie skarżąca twierdzi, że powyższe oznacza, że pełnomocnictwo obarczone było brakiem formalnym co powinno skutkować wezwaniem pełnomocnika będącego radcą prawnym o uzupełnienie braku złożonego pełnomocnictwa poprzez wskazanie wymaganego przez przepisy prawa adresu elektronicznego, tj. adresu konta na platformie e-PUAP.

W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, a Skład orzekający go akceptuje, że brak adresu elektronicznego w pełnomocnictwie udzielonym pełnomocnikowi profesjonalnemu nie stanowi przeszkody w prowadzeniu postępowania, gdyż tego typu brak w żadnej mierze nie niweczy skuteczności udzielonego pełnomocnictwa. Wymóg wskazania w pełnomocnictwie adresu elektronicznego nie dotyczy istoty stosunku prawnego pełnomocnictwa, lecz wiąże się z przewidzianą w art. 144 § 5 O.p. zasadą doręczania pism pełnomocnikom profesjonalnym za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Brak takiego adresu nie stanowi zatem naruszenia przepisu prawa powszechnie obowiązującego, a w konsekwencji nie podlega konieczności jego wskazania na zasadach usunięcia formalnego braku takiego pełnomocnictwa w trybie art. 169 § 1 O.p. (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt I GSK 166/17 oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 278/17). Skoro zatem nawet brak wskazania adresu elektronicznego

w treści pełnomocnictwa nie stanowi podstaw do uzupełnienia tego braku w trybie art. 169 § 1 O.p., to tym bardziej wskazanie omyłkowego adresu poczty elektronicznej nie mogłoby nakładać na organ obowiązku wezwania skarżącego (jego pełnomocnika) do usunięcia tego braku we wskazanym trybie.

Niezależnie od tych wyjaśnień, Sąd pragnie wskazać, że zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje na to, że doręczenie pełnomocnikowi strony decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [....] z [...] października 2016 r.

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zostało dokonane z naruszeniem przywołanych powyżej przepisów.

Reasumując w ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jakie dowody

i jakie poczynione na nich ustalenia przesądziły o wydaniu zaskarżonych decyzji. Nie były zasadne zarzuty naruszenia zasady legalności (art. 120 O.p.). Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności w celu wyjaśnienia spraw działając na podstawie

i w granicach prawa, a wywiedzione wnioski mieszczą się w granicach zasad logicznego rozumowania, doświadczenia i wiedzy. Nie stwierdzono, aby same postępowania prowadzono w sposób naruszający zasadę zaufania strony do organów podatkowych (art. 121 O.p.). Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to organy oparły swe ustalenia na opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...].

Sąd nie dopatrzył się także uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.