Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 370/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1,
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 151, art. 3 par 2, art. 134 par 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędzia WSA Joanna Wojciechowska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] października 2021 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...].02.2021 r., nr [...], Zarząd Województwa (dalej: "IZ RPO [...]", "Organ") utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...].01.2020 r., nr [...], orzekającą zwrot od Beneficjenta - [...] Spółki z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "Beneficjent", "Spółka", "Skarżąca") środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...].02.2018 r. (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt") w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Z powyższej decyzji wynika, że została ona wydana podstawie art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818), art. 207 ust. 12 a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r., poz. 869 ze zm. – dalej: "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1668) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm. – dalej: "k.p.a."), oraz w następującym stanie sprawy.

W dniu [...].02.2018 r. [...] Spółka z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "Spółka", "Beneficjent", "Skarżąca") zawarła z Zarządem Województwa (dalej: "IZ RPO [...]", "Organ") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt") Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", Działanie 1.8 "Inwestycje przedsiębiorstw w ramach Strategii ZIT dla [...] (zwanego dalej "K. ")". Do Umowy strony zawarły także aneks z dnia [...].02.2018 r. nr [...]

W Umowie określone zostały szczegółowe zasady dofinansowania projektu

oraz prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Zgodnie z zapisami Umowy IZ RPO [...] zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację Projektu na podstawie poprawnego wniosku o płatność. Spółka natomiast zobowiązała się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu w ramach RPO [...] Oś priorytetowa 1 Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie, Działanie 1.8 "Inwestycje przedsiębiorstw w ramach Strategii ZIT dla K. " z dnia [...] lutego 2017 r. (dalej: "Regulamin konkursu"), wytycznymi horyzontalnymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 5 ust. 9 Umowy). Ponadto, zgodnie z § 16 ust. 1 Umowy, Beneficjent miał obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o u.f.p. (w tym m.in. art. 44 ust. 3 u.f.p.) w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności:

- w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu,

- w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

W myśl zaś § 16 ust. 3 Umowy, zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO [...] (wersja 6.0)" (dalej: "Zasady"), stanowiących załącznik do Umowy. Natomiast stosownie do § 16 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, Wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

Celem Projektu było podniesienie konkurencyjności i innowacyjności Spółki, poprzez stworzenie innowacyjnego systemu teleopieki skierowanego do osób starszych i zależnych, w tym niepełnosprawnych w okresie [...] r. (punkt D.1. wniosku o dofinansowanie). Przywołany cel miał zostać osiągnięty poprzez zakup wartości niematerialnej i prawnej w postaci dedykowanej aplikacji, której wdrożenie w wymienionej spółce kapitałowej doprowadzić miało do wykreowania nowej, innowacyjnej usługi wspierającej osoby starsze i zależne, w tym niepełnosprawne. W oparciu o wymienioną aplikację miały powstać dwie innowacyjne usługi produktowe i dwie procesowe oraz innowacja nietechnologiczna. W pkt A.3 wniosku o dofinansowanie Spółka wskazała natomiast, że podejmowane przez nią przedsięwzięcie będzie miało charakter stacjonarny. Ponadto w punkcie D.3 wniosku zawarła informację, że planowane do zakupienia oprogramowanie zostanie zainstalowane na jej serwerach w K., tj. w miejscu realizacji Projektu. Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie również w założeniach Biznes planu (punkt C.1.5), stanowiącego załącznik do wniosku o dofinasowanie, gdzie dodatkowo wyszczególniono funkcje (moduły) kupowanego oprogramowania.

Zgodnie z punktem B.2.4 Biznesu planu administratorami systemu zakupionego

w ramach Projektu, mającego służyć świadczeniu usług teleopieki miały być urzędy np. ośrodki pomocy społecznej. System miał działać w tzw. chmurze, a opłaty miały przybrać charakter abonamentowy, a zatem jak wskazał sam Beneficjent nie trzeba będzie kupować drogiej licencji oraz ponosić kosztów instalacji. Powyższe oznaczało,

że podmioty które w przyszłości zechcą korzystać z wytworzonego oprogramowania nabędą produkt/usługę wdrażaną w ramach Projektu, gdzie oferowanie usług teleopieki odbywać się będzie na podstawie dostępu do panelu administratora, a nie w drodze licencji do oprogramowania.

Spółka w dniu [...].03.2018 r. ogłosiła postępowanie o udzielenie zamówienia pn. "[...]", gdzie jako osobę do kontaktu w sprawie ogłoszenia wymieniono M. S. pełniącą w tamtym czasie funkcję Prezesa Zarządu Spółki. W zapytaniu ofertowym wskazano, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie i wdrożenie platformy informatycznej dedykowanej osobom starszym i zależnym, pracującej w trybie offline i online na systemie Android. Przywołana platforma miała być trzonem systemu teleopieki, czyli zdalnej formy pomocy mającej na celu podwyższenie poczucia bezpieczeństwa (monitoring czynności życiowych, monitoring upadków, wyjść poza określony obszar, czujniki bezpieczeństwa), umożliwienie skutecznego reagowania w sytuacjach krytycznych, a także zapewnienie wsparcia dotychczasowej opieki o zautomatyzowane systemy teleinformatyczne. Omawiane oprogramowanie miało również zapobiegać wykluczeniu ze społeczeństwa osób zależnych i niesamodzielnych poprzez wprowadzenie takich funkcji jak: łączenie podopiecznych w grupy, ułatwiające nawiązywanie kontaktów, rozwijanie wspólnych pasji, zainteresowań; gry rozwijające umysł, utrzymujące jego sprawność; naukę nowych technologii poprzez korzystanie z dedykowanych urządzeń (terminal); stały kontakt i "nadzór" rodziny; osobisty asystent - teleopiekun. W opisie systemu wskazano ponadto, iż ten ma współpracować

z terminalem [...]. Termin wykonania całości zamówienia określono w zapytaniu ofertowym na dzień [...].06.2018 r., co obejmowało również zakup wartości niematerialnych i prawnych w postaci oprogramowania dedykowanego dla terminala [...] oraz jego wdrożenie. W wyniku tego postępowania zamówienia udzielono jedynemu zgłoszonemu oferentowi - [...] Spółce z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "[...]"), z którą w dniu [...] kwietnia 2018 r. Beneficjent zawarł stosowną umowę.

W dniach [...] października 2018 r. IZ RPO [...] przeprowadziła kontrolę planową Projektu, w toku której kontrolujący stwierdzili, że Beneficjent dopuścił się naruszeń w postaci:

1) wytworzenia Projektu o charakterze niestacjonarnym, podczas gdy w ramach naboru nr [...] o dofinansowanie ubiegać się mogły wyłącznie przedsięwzięcia realizowane w formule stacjonarnej,

2) nieprzestrzegania zasad kwalifikowalności wydatków w zakresie warunków korzystania z wartości niematerialnej i prawnej wyłącznie przez przedsiębiorstwo otrzymujące pomoc oraz nabycia wymienionych wyżej wartości na zasadach rynkowych od osób trzecich niepowiązanych z nabywcą.

Ponadto, w ramach postępowania o udzielenia zamówienia pn. "[...]", stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm. - dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013"), będących skutkiem tego, że Beneficjent:

1) opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Za powyższe naruszenie, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 – dalej: "Rozporządzenie"), przewidziano 10% stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do 5% (poz. 21 Załącznika do Rozporządzenia),

2) opisał przedmiot zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, za które to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 20 Załącznika do Rozporządzenia),

3) w sposób nieuprawniony określił kryteria oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Za powyższe naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia),

4) w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny opisał stosowanie kryterium pn. "doświadczenie" (wiedza i doświadczenie), za które to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia w zw. z § 6 Rozporządzenia zgodnie z którym, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w przywołanym załączniku nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych);

5) nie przywołał pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, co uniemożliwiło potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpłynęło na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, za które to uchybienie przewidziano 25% stawkę korekty z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 11 Załącznika do Rozporządzenia),

6) dopuścił się dyskryminacyjnego określenia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, za które to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia),

7) dokonał wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, za które to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 24 Załącznika do Rozporządzenia),

8) dokonał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, z naruszeniem warunków wynikających z Umowy. Za przywołane uchybienie przewidziano korektę w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia (poz. 28 Załącznika do Rozporządzenia),

9) doprowadził do wystąpienia konfliktu interesów w postępowaniu, za które to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 100% bez możliwości jej obniżenia (poz. 10 Załącznika do Rozporządzenia).

Stwierdzenie powyższych nieprawidłowości dotyczących przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (opisanych powyżej w pkt 1-9) skutkowało zaś, w myśl § 9 Rozporządzenia, zastosowaniem stawki korekty finansowej w wysokości 100%. Przy czym, wartość ta zawierała się w kwocie wydatków uznanych za niekwalifikowalne w niniejszym Projekcie, gdyż związane z nim naruszenia skutkują koniecznością zwrotu całości otrzymanego przez Spółkę dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z dnia [...].06.2019 r., IZ RPO [...] wezwała Beneficjenta do zwrotu całości wypłaconych w ramach projektu środków w wysokości [...] zł wraz ze stosownymi odsetkami, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie wskazano, że w związku ze stwierdzonymi naruszeniami, kwota wypłaty ujęta we wniosku o płatność końcową w wysokości [...] zł nie zostanie Beneficjentowi wypłacona.

Wobec tego, że w wyznaczonym terminie Beneficjent nie zwrócił wymaganych środków, w dniu [...].07.2019 r. wobec Spółki wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. W jego wyniku IZ RPO [...] wydała opisaną na wstępie decyzję z dnia [...].01.2020 r., nr [...], której podstawą były opisane powyżej ustalenia.

Pismem z dnia [...]02.2021 r., Spółka wniosła o ponowne rozpoznanie sprawy.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...].02.2021 r., Organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...].01.2020 r.

W uzasadnieniu, w pierwszej kolejności Organ przywołał brzmienie art. 207 ust. 1, odnoszącego się do konieczności zwrotu środków otrzymanych uprzednio na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, a także art. 207 ust. 4 pkt 3 i ust. 5 u.f.p, oraz wyjaśnił, że przez naruszenie procedur, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Organ przedstawił dotychczasowy przebieg sprawy, wskazując na obowiązki, jakie na mocy Umowy z IZ RPO [...] przyjął na siebie Beneficjent, oraz na stwierdzone w toku kontroli naruszenia. Następnie dokonał szczegółowej analizy stwierdzonych naruszeń, czyniąc to pod kątem procedur obowiązujących Beneficjenta w związku z realizacją Projektu.

I. 1) Odnosząc się do naruszenia, polegającego na wytworzeniu przez Beneficjenta Projektu o charakterze niestacjonarnym, Organ wyjaśnił, że zgodnie z punktem 9 podrozdziału 1.2 Regulaminu konkursu dofinansowanie mogło być udzielone wyłącznie projektom o charakterze stacjonarnym, tj. projektom, dla których możliwe było określenie ich lokalizacji na obszarze K. , a "stacjonarność projektu" jest ściśle związana z terminem "lokalizacja projektu", przy czym obie te cechy powinny być spełnione na terytorium K. Wyjaśnił także, że jako projekty o charakterze niestacjonarnym określono te przedsięwzięcia, w ramach których nabywane są środki trwałe lub wartości niematerialne i prawne, które ze względu na swoją specyfikę nie są instalowane na stałe, a zatem nie jest możliwe określenie lokalizacji inwestycji. Przy czym projekty posiadające niestacjonarny charakter, tj. nieposiadające lokalizacji na obszarze K. , miały być odrzucane.

Organ wskazał, że z uwagi na powyższe oraz fakt, iż koszt zakupu dedykowanego oprogramowania (wartość niematerialna i prawna) obejmował całkowite wydatki kwalifikowalne Projektu, lokalizacja tego oprogramowania rozumiana jako miejsce jego położenia powinna być ustalona właśnie w oparciu o miejsce zainstalowania aplikacji. Stąd, z uwagi na ustalenie w toku czynności kontrolnych, że zakupiona wartość niematerialna i prawna nie została zainstalowana na serwerach Spółki w K.,

tj. w miejscu realizacji inwestycji, lecz na serwerze wirtualnym u dostawcy zewnętrznego ([...] Sp. z o.o. z siedzibą [...]), stwierdzić należało, iż sposób realizacji Projektu przez Beneficjenta nie odpowiadał założeniom przedstawionym w dokumentacji aplikacyjnej oraz że wymienione przedsięwzięcie nie ma charakteru stacjonarnego. Powyższe naruszenie postanowień Regulaminu konkursu, a w konsekwencji § 5 ust. 9 Umowy, jest jedną z form naruszenia "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., które obliguje IZ RPO [...] do dochodzenia zwrotu dofinansowania. W ocenie Organu, przywołanych powyżej ustaleń i stanowiska nie mogły zmienić wyjaśnienia Spółki przedstawione w pismach z dnia [...] listopada 2018 r., [...] kwietnia 2019 r. oraz [...] stycznia 2020 r.

Organ nadmienił również, że gdyby Beneficjent wskazał w dokumentacji aplikacyjnej, iż realizowany przez niego Projekt będzie zlokalizowany poza obszarem K. , nie uzyskałby dofinansowania w ramach przedmiotowego naboru. Realizowany przez Beneficjenta Projekt nie wpisywał się w cel Działania 1.8. Zainstalowane oprogramowanie poza obszarem K. nie przyczyniło się do zwiększenia konkurencyjności przedsiębiorstwa na wskazanym obszarze. Realizacja przez Spółkę Projektu niezgodnie z procedurami RPO [...] doprowadziła zaś do wystąpienia szkody rzeczywistej w budżecie Unii Europejskiej, która przejawia się w tym, że środki finansowe w wysokości pobranego przez Spółkę dofinansowania IZ RPO [...] mogłaby rozdysponować na wsparcie przedsięwzięć innych wnioskodawców spełniających podstawowe warunki niezbędne do jego uzyskania.

I.2) W zakresie naruszenia polegającego na nieprzestrzeganiu zasad kwalifikowalności wydatków w zakresie warunków korzystania z wartości niematerialnej i prawnej wyłącznie przez przedsiębiorstwo otrzymujące pomoc oraz nabycia wymienionych wyżej wartości na zasadach rynkowych od osób trzecich niepowiązanych z nabywcą, Organ przywołał regulacje zawierające katalog wydatków kwalifikowanych w ramach konkursu, tj. punkt 4.4. podrozdziału 3.5 Regulaminu konkursu, a także § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 3 września 2015 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1620 – dalej: "rozporządzenie MIiR") oraz art. 14 ust. 4a) i ust. 8 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. L 187 z dnia 26 czerwca 2014 ze zm. – dalej: "rozporządzenie nr 651/2014"), i wskazał na ustalenia poczynione w kontroli oraz dokumentację przedstawioną przez Beneficjenta w toku prowadzonego postępowania. Na tej podstawie Organ stwierdził, że Beneficjent swoim działaniem doprowadził do sytuacji, w której wytworzone w ramach RPO [...] oprogramowanie (wartość niematerialna i prawna) nie było wykorzystywane wyłącznie w przedsiębiorstwie otrzymującym pomoc. Wykonawca zamówienia (spółka [...] miał bowiem możliwość korzystania ze sprzedanego Beneficjentowi oprogramowania poprzez jego trwałe lub czasowe zwielokrotnianie, czyniąc to zarówno w całości jak w części. Zdaniem Organu, w wyniku powyższego doszło do naruszenia art. 14 ust. 8a) rozporządzenia nr 651/2014 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia MliR, a naruszenie natomiast procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, o których mowa

w art. 184 u.f.p., powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO [...] kwot podlegających zwrotowi.

Organ wskazał także, że kolejnym warunkiem kwalifikowalności wydatków, który w przedmiotowej sprawie nie został przez Beneficjenta spełniony jest nabycie wartości niematerialnej i prawnej na zasadach rynkowych od osób trzecich niepowiązanych z nabywcą osobowo lub kapitałowo (Regulamin konkursu podrozdział 3.5. punkt 4.4. lit. c), albowiem relacje istniejące pomiędzy osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta lub osobami wykonującymi w jego imieniu czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy zamówienia, tj. M. S., a [...] jako wykonawcą świadczą o wystąpieniu powiązań w rozumieniu punktu 3 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Jak bowiem ustalono, M. S., która pełniła funkcję Prezesa Zarządu Spółki do dnia [...].10.2018 r. przy jednoczesnym byciu jej wspólnikiem, we wcześniejszym okresie, tj. do [...] r., była również wspólnikiem [...]. Wprawdzie w czasie wyboru wykonawcy zamówienia, zapoczątkowanego wystosowaniem właściwego ogłoszenia, co nastąpiło w dniu [...].03.2018 r., M. S. nie była już wspólnikiem [...], jednakże udziały w spółce [...] od M. S. nabył J. S., który następnie jako Prezes Zarządu tej spółki zawarł z Beneficjentem reprezentowanym przez M. S. jako Prezesem Zarządu [...] Sp. z o.o. umowę na wykonanie zamówienia w ramach Projektu. Beneficjent dokonał zatem wyboru [...] za pośrednictwem M. S., która we wcześniejszym okresie była głównym udziałowcem wskazanego wykonawcy, a następnie brała udział w przygotowaniu i rozstrzygnięciu postępowania ofertowego, którego warunki ustalono w sposób jego preferujący.

W wyniku powyższego Organ uznał, że Beneficjent wykorzystał środki finansowe przekazane mu w ramach RPO [...] niezgodnie z warunkami określonymi zarówno w Regulaminie, jak i Wytycznych, tj. niezgodnie z procedurami o których mowa art. 184 u.f.p., jak również w przepisach prawa, tj. art. 14 ust. 8c) rozporządzenia nr 651/2014 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia MliR, szkodząc interesowi Unii Europejskiej i narażając jej budżet na straty. Wystąpienie opisanych wyżej powiązań mogło bowiem doprowadzić do naruszenia zasady bezstronności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania, a więc podstawowych zasad stosowanych przy udzielaniu zamówień gwarantujących wybór najlepszej oferty.

II. W ramach analizy naruszeń stwierdzonych w ramach przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenia zamówienia pn. "[...]", Organ uznał, że:

1) Wbrew zapisom punktu 5 podrozdziału 3.4 Zasad oraz punktu 5 podrozdziału 6.5.2. Wytycznych, Beneficjent w ogłoszonym w dniu [...]03.2018 r. postępowaniu o udzieleniu zamówienia nie zawarł wyczerpującego opisu świadczenia, którego oczekiwałby od potencjalnych wykonawców. Spółka w opisie przedmiotu zamówienia nie scharakteryzowała bowiem przedmiotu dostawy w sposób, który umożliwiałby ustalenie czy wymieniona oczekuje udzielenia licencji na oprogramowanie (oraz ewentualnie jej rodzaju), czy przeniesienia autorskich praw majątkowych. Na podstawie złożonej dokumentacji aplikacyjnej stworzona aplikacja miała być oprogramowaniem dedykowanym, jednakże zapytanie ofertowe nie odnosiło się do kwestii praw autorskich, zasad wdrożenia systemu, możliwości jego rozwijania, aktualizacji, usług serwisowych i innych aspektów charakterystycznych dla nabycia systemów informatycznych.

Zdaniem Organu, z uwagi na powyższe, w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki ujęte w definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Ww. naruszenie wynikające z zaniechania Beneficjenta doprowadziło do wystąpienia szkody potencjalnej, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO [...] wydatku, który mógłby być niższy, gdyby nie fakt, iż wymieniony w opisie przedmiotu omawianego zamówienia nie udostępnił wszystkich niezbędnych informacji. Wykazany brak istotnych szczegółów opisu zamówienia mógł skutkować powstaniem trudności w jego wycenie, konsekwencją czego mogło być przyczynienia się do rezygnacji ze złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców lub do złożenia oferty z zawyżoną ceną, a to z uwagi na niepewność co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Za powyższe naruszenie zasadne było zastosowanie korekty na poziomie 10% (poz. 21 Załącznika do Rozporządzenia).

2) Z naruszeniem przewidzianego w punkcie 5 podrozdziału 3.4 Zasad oraz punkcie 5 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych zakazu, Beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia zawarł warunek, aby stworzone przez potencjalnego wykonawcę oprogramowanie współpracowało z terminalem [...], którego Spółka jest jedynym w Polsce dystrybutorem, a który miał służyć jako podstawa sprzętowa funkcjonowania systemu zakupionego w ramach Projektu. Jedyny wykonawca, który przedstawił swoją ofertę w omawianym postępowaniu, tj. [...], dysponował gotowym produktem współpracującym z terminalem [...], spółka ta była również w posiadaniu interfejsu programistycznego aplikacji, który dopiero miał zostać udostępniony innym potencjalnym oferentom w terminie późniejszym. To zaś oznacza, że jedynie spółka [...] mogła wytworzyć oprogramowanie o wymaganej specyfikacji w okresie od dnia [...].03.2018 r. do dnia [...].06.2018 r., tj. między terminem składania ofert a wymaganym terminem zakończenia wykonania zamówienia. Powyższe, w piśmie z dnia [...].11.2018 r. potwierdził sam Beneficjent.

Zdaniem Organu, treść zapytania ofertowego w tym opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i termin wykonania zamówienia mogły w znaczący sposób wpłynąć na możliwość przystąpienia do postępowania przez potencjalnych wykonawców. Wybrany wykonawca, tj. spółka [...] miała w tym postępowaniu pozycję korzystniejszą od innych podmiotów, które mogłyby być zainteresowane pozyskaniem omawianego zamówienia udzielonego przez Beneficjenta. Naruszenie przez Beneficjenta zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców mogło doprowadzić do wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie przez IZ RPO [...] wydatku wyższego. Za powyższe naruszenie zasadne było zastosowanie korekty na poziomie 25% (poz. 20 Załącznika do Rozporządzenia).

3) Niezgodnie z zapisami punktu 9 lit. d podrozdziału 3.4 Zasad jak też punktu 9 lit. d podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, przewidującymi, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia, Beneficjent w ramach kryteriów oceny ofert przewidział kryterium odnoszące się do doświadczenia wykonawcy. Za wskazaną nieprawidłowość prawidłowo zastosowano korektę finansową wysokości 25% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia).

4) Niezgodnie z regulacjami punktu 9 lit. b podrozdziału 3.4 Zasad oraz 9 lit. b podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, Beneficjent nie określił sposobu dokonywania oceny adekwatności zleceń realizowanych przez wykonawców oraz oceny rekomendacji zleceniodawców. To zaś mogło mieć wpływ na wysokość poniesionych przez niego wydatków w związku z realizowanym Projektem, a w rezultacie spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Za wskazane naruszenie należało zastosować korektę finansową w wysokości 25% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia w zw. z § 6 Rozporządzenia).

5) Wbrew regulacjom przyjętym w punkcie 8 podrozdział 3.4 Zasad oraz w punkcie 8 podrozdział 6.5.2. Wytycznych, Beneficjent nie sformułował w sposób jednoznaczny i precyzyjny warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "[...]". Beneficjent w zapytaniu ofertowym nie określił bowiem, co należy rozumieć pod sformułowaniem "udział w projektach teleinformatycznych". Brak jest pewności, czy chciał on dokonać weryfikacji liczby wytworzonych lub wdrożonych systemów informatycznych, co byłoby związane z przedmiotem zamówienia, czy też wyłącznie udziału w projektach teleinformatycznych. Jeżeli bowiem Spółka oczekiwała od potencjalnych wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez uwzględnienie udziału w projektach teleinformatycznych realizujących zagadnienia teleopieki, to powinna wyraźnie określić, jaki charakter miał mieć wymagany udział, w szczególności czy wykonawca powinien był w okresie trzech lat przed datą opublikowania zapytania wykonać lub wdrożyć system informatyczny czy też świadczyć usługi z zakresu teleopieki. To zaś spowodowało, że Beneficjent nie miał możliwości obiektywnego i nienaruszającego zasad uczciwej konkurencji zweryfikowania stworzonych przez siebie wymogów, czym przyczynił się do powstania potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Zasadne zatem było ustalenie w tym przypadku korekty wysokości 25% (poz. 11 Załącznika do Rozporządzenia).

6) Z naruszeniem regulacji z punktu 8 podrozdział 3.4 Zasad oraz z punktu 8 podrozdział 6.5.2 Wytycznych, Beneficjent w sposób niejednoznaczny – tj. nie wyjaśniając, co należy rozumieć przez sformułowanie "udział w projekcie" - sformułował warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegający na tym, aby oferenci brali udział w minimum jednym międzynarodowym projekcie teleinformatycznym, realizującym zagadnienia teleopieki. Nadto w sposób nieuprawniony wprowadził zastrzeżenie co do międzynarodowego charakteru projektu, czym naruszył zasadę równego traktowania, a w konsekwencji doprowadził do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Za opisaną nieprawidłowość zasadne było nałożenie korekty finansowej na poziomie 25% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia).

7) Niezgodnie z wymogami wynikającym z punktu 11 b) podrozdział 6.5.2 Wytycznych oraz punktem 11 b) podrozdział 3.4 Zasad, Beneficjent wybrał ofertę wykonawcy niespełniającego warunków udziału w nim, konsekwencją czego była realizacja pożądanego przez Beneficjenta zamówienia na warunkach potencjalnie gorszych niż te, które mogliby zaoferować inni wykonawcy zdolni do wykonania wskazanego zamówienia. Jak bowiem ustalił Organ - wbrew przewidzianemu przez Beneficjenta warunkowi, aby oferenci w celu potwierdzenia faktu posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wykazali udział w minimum trzech projektach teleinformatycznych realizujących zagadnienia teleopieki na terenie Polski oraz w minimum jednym międzynarodowym projekcie teleinformatycznym, realizującym zagadnienia teleopieki, czyniąc to w ostatnich trzech latach od daty publikacji zapytania ofertowego - spółka [...] wraz ze złożoną ofertą przedstawiła dokument pn. "[...]", z którego wynikało, że jeden z krajowych projektów teleinformatycznych pn. "Usługi społeczne dla R." tworzonych przez przywołany podmiot nie został zakończony. Dodatkowo treść referencji wystawionych [...] przez M. z [...] nie wskazywała co było przedmiotem wykonywanego przez niego świadczenia [...]. Zdaniem Organu, za powyższe naruszenie, skutkujące powstaniem potencjalnej szkody w budżecie unijnym, zasadne było zastosowanie korekty w wysokości 25% (poz. 24 Załącznika do Rozporządzenia).

8) Z naruszeniem punktu 22 lit. a podrozdział 6.5.2 Wytycznych oraz punktu 22 lit. a podrozdział 3.4 Zasad, Beneficjent przedłużył wykonawcy termin odbioru zamówienia – z [...].04.2018 r. (przewidziany w ofercie i zawartej umowie termin wydania przedmiotu umowy) do [...].06.2018 r. (protokół odbioru końcowego stworzonego oprogramowania). To zaś mogło mieć wpływ na potencjalnych wykonawców w zakresie przystąpienia przez nich do postępowania przeprowadzonego przez Beneficjenta, konsekwencją czego mogło być zawężenie ich kręgu, doszło do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Zasadne w tym przypadku było ustalenie korekty finansowej na poziomie 25% (poz. 28 Załącznika do Rozporządzenia).

9) W sprawie stwierdzono wystąpienie konfliktu interesów. Organ odwołując się do opisanych już wyżej relacji osobowo-kapitałowych pomiędzy M. S. i M. S., świadczących o istnieniu powiązań w rozumieniu punktu 3 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, nadmienił, że powołanie M. S. na Prezesa Zarządu Spółki, przy jednoczesnym odwołaniu M. S. z tej funkcji (zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego ww. od dnia [...].08.2014 r. do dnia [...].10.2017 r. pełnił również funkcję Prezesa Zarządu [...], nastąpiło na podstawie uchwały wspólników z dnia [...].04.2017 r., a do zbycia udziałów w [...] przez M. S. na rzecz J. S. (brata M. S.) doszło na skutek umowy zawartej w dniu [...].04.2017 r., a zatem obie te czynności wystąpiły u progu złożenia wniosku o dofinansowanie przez Spółkę co miało miejsce w dniu [...].05.2017 r. Powyżej opisane działania miały, w opinii IZ RPO [...], na celu usunięcie istniejących między wymienionymi spółkami powiązań kapitałowych, ale również powiązań osobowych, jednakże tylko częściowo gdyż przywołane wyżej relacje mimo wszystko świadczą o istnieniu możliwości kształtowania warunków zaproszenia do składania ofert w sposób dla [...] korzystniejszy. Konsekwencją wskazanego konfliktu interesów było doprowadzenie do uchybienia zasadom bezstronności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania, a więc podstawowych reguł dla systemu zamówień publicznych gwarantujących sprawiedliwy wybór najlepszego wykonawcy i oferty. Wystąpienie przywołanej nieprawidłowości skutkowało zastosowaniem przez IZ RPO WZ stawki korekty w wysokości 100% (poz. 10 Załącznika do Rozporządzenia).

W podsumowaniu, Organ stwierdził, że realizowany przez Beneficjenta Projekt jako niestacjonarny nie kwalifikował się do objęcia wsparciem w ramach naboru nr [...], co w wyniku naruszenia procedur obowiązujących w ramach RPO [...], tj. procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., skutkowało uznaniem całości poniesionych w związku omawianym projektem wydatków za niekwalifikowalne. Kolejnymi przyczynami pozbawienia wymienionych wydatków cechy kwalifikowalności było również nabycie oprogramowania do korzystania, z którego uprawniony był także inny podmiot, jak też dokonanie zakupu przywołanego programu informatycznego od osoby trzeciej powiązanej z Beneficjentem. Istnienie powyższych uchybień, z mocy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligowało Beneficjenta do zwrotu całości wypłaconych na podstawie Umowy środków finansowych wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Organ wskazał również, że niezależnie od powyższych ustaleń, IZ RPO [...] ustaliła, że Beneficjent swoim działaniem doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO [...] niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 184 u.f.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty (szkoda potencjalna), co wyczerpywało znamiona nieprawidłowości indywidualnych w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...]. Organ wyjaśnił przy tym, że zgodnie § 9 Rozporządzenia, który stanowi, że w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych stosuje się korektę finansową o najwyższej wartości - IZ RPO [...] zastosowała 100% stawkę pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych (gdzie wartość nałożonej korekty finansowej zawiera się w kwocie całości wydatków uznanych za niekwalifikowalne w Projekcie).

Pismem z dnia [...].03.2021 r., Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] skargę na opisaną powyżej decyzję Organu, domagając się stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji albo - w razie uznania braku podstaw stwierdzenia nieważności - uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...].01.2020 r. i umorzenia postępowania w przedmiocie nakazania Beneficjentowi zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy o dofinansowanie.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, tj.:

1) art. 207 ust. 1 pkt 3 i ust. 12a pkt 1 u.f.p., przez:

a) pominięcie przez Organ przy ocenie charakteru Projektu Skarżącej jego specyfiki i błędne określenie wydatków Beneficjenta ponoszonych w tracie realizacji umowy jako wydatków niekwalifikowalnych, podczas gdy wydatki Beneficjenta spełniają wszystkie warunki kwalifikowalności w rozumieniu założeń projektu, a przez to błędne nakazanie Beneficjentowi zwrotu otrzymanych środków, podczas gdy Organ określając obowiązek zwrotu całości dofinansowania wraz z odsetkami już po realizacji Projektu winien uwzględnić stopień realizacji celów Projektu i zasadę praw słusznie nabytych;

b) przyjęcie przez Organ błędnego rozumienia projektu o charakterze stacjonarnym, z uwagi na brak takiej definicji w przepisach prawa krajowego i unijnego, podczas gdy dla prawidłowego zdefiniowania tego pojęcia należy wziąć pod uwagę każdorazowo okoliczności dotyczące konkretnego beneficjenta i charakterystykę oraz specyfikę danego projektu, która w sprawie wyraża się zasadą stacjonarnego sposobu przetwarzania danych oraz siedziby Beneficjenta i zatrudniania pracowników, pracujących nad wdrożeniem Projektu na obszarze miasta K.. Organ uznaniowo przyjął, że dedykowana aplikacja do wdrożenia innowacyjnego system teleopieki, przez sam fakt umieszczenia na danym serwerze, świadczy o stacjonarności projektu, w sytuacji gdy kwestia ta - w razie podnoszonych wątpliwości - niewątpliwie wymagała opinii specjalistą z zakresu, oprogramowania i systemów informatyczno-telekomunikacyjnych, informatyki, techniki komputerowej i legalności oprogramowania;

2) art. 30 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez stwierdzenie, że środki zostały pobrane przez Beneficjenta w sposób nienależny, w sytuacji, w której projekt został zrealizowany na podstawie umowy o dofinansowanie i zgodnie z tą umową, która określa warunki dofinansowania projektu;

3) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p., przez niepodjęcie przez Organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia oraz poprzez niewystarczające zebranie i rozpatrzenie przez Organ materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, w szczególności na skutek samodzielnego rozstrzygnięcia kwestii wymagającej wiadomości specjalnych, tj. czy sam fakt umieszczenia dedykowanej aplikacja do wdrożenia innowacyjnego system teleopieki na danym serwerze, świadczy o stacjonarności projektu i braku dopuszczenia w tym zakresie dowodu z opinii biegłego;

4) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a., przez podpisanie decyzji przez jednego tylko członka organu kolegialnego, a nie przez ten organ kolegialny, co należy zakwalifikować jako działanie z rażącym naruszeniem przepisów prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

5) art. 7 ust. 2, art. 16, art. 17 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych, przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że przedmiot zamówienia został opisany przez Skarżącą w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, a oferta wyłoniona w warunkach konfliktu interesów, w sytuacji gdy warunki zamówienia nie miały charakteru dyskryminującego, musiały posługiwać się językiem technicznym, adresowanym do profesjonalnych odbiorców, a pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w dacie ogłoszenia o zamówieniu, jak i wyboru oferty, nie zachodziły żadne powiązania kapitałowe i osobowe.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz odniósł się do zarzutów podniesionych przez Skarżącą.

Zarządzeniem Zastępcy Przewodniczącego Wydziału I z dnia [...].09.2021 r., wydanego na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem

COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych

(Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), sprawę skierowano do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. O terminie posiedzenia niejawnego, wyznaczonego na dzień [...].10.2021 r., oraz o możliwości przedłożenia Sądowi dodatkowego stanowiska w sprawie poinformowano strony w dniach – [...]09.2021 r. (pełnomocnik organu) i [...].2021 r. (strona skarżąca).

Pismem procesowym z dnia [...]10.2021 r. Skarżąca podtrzymała zarzuty zawarte w złożonej skardze oraz odniosła się do argumentacji przedstawionej przez Organ w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny [...] z w a ż y ł, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.374 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.; dalej jako "p.p.s.a."), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez IZ RPO [...] decyzja z dnia [...].02.2021 r., nr [...], Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...].01.2020 r., nr [...], orzekającą zwrot od Beneficjenta - [...] Spółki z o.o. z siedzibą w K. środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...].02.2018 r. na realizację projektu pn. "[...]" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

U podstaw podjęcia zaskarżonej decyzji legły poczynione przez organy obydwu instancji ustalenia, które Sąd aprobuje i przyjmuje za podstawę orzekania.

Sąd nie podzielił także zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa, to jest wydanie decyzji przez jednego tylko członka organu kolegialnego, a nie przez ten organ kolegialny. Zaskarżona decyzja została podpisana tylko przez jednego członka Zarządu Województwa (Marszałka Województwa), i w związku z tym objęta jest sankcją nieważności.

Sąd nie podziela tego zarzutu. Stosownie bowiem do art. 46 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz.U. z 2020 r" poz. 1668), decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej wydaje marszałek województwa, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Marszałek województwa uprawniony jest do upoważnienia wicemarszałków, pozostałych członków zarządu województwa, pracowników urzędu marszałkowskiego oraz kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych do wydawania w jego imieniu decyzji. Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 2a decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. A zatem wprost z brzmienia tego przepisu wynika kto podpisuje decyzję w imieniu Zarządu województwa.

Przechodząc do dalszych zarzutów przypomnieć trzeba, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że Skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. oraz poddała się Wytycznym IZ.

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że Beneficjent przy realizacji projektu pn. "[...]" dopuścił się szeregu naruszeń opisanych w uzasadnieniach decyzji i przytoczonych w części historycznej wyroku.

W konsekwencji organ nałożył - w oparciu o postanowienia Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych - łącznej korekty finansowej w wysokości 100%. W przypadku stwierdzenia przez IZ RPO [...] dwóch pierwszych naruszeń uznano, iż poniesione wydatki nie miały przymiotu kwalifikowalności. Niezależnie od powyższego - jak wskazano - za pozostałe naruszenia nałożono korektę w wysokości 100 %.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 3 i 12a pkt 1 ustawy o finansach publicznych przez pominięcie przy ocenie charakteru projektu Skarżącej jego specyfiki i błędne określenie wydatków Beneficjenta ponoszonych w trakcie realizacji umowy jako wydatków niekwalifikowalnych. Jak również przyjęcie przez organ błędnego rozumienia projektu o charakterze stacjonarnym z uwagi na brak takiej definicji w przepisach prawa krajowego i unijnego, podczas gdy dla prawidłowego zdefiniowania tego pojęcia należy wziąć pod uwagę każdorazowo okoliczności dotyczące konkretnego beneficjenta i charakterystykę oraz specyfikę danego projektu, która w sprawie wyraża się zasadą stacjonarnego sposobu przetwarzania danych oraz siedziby Beneficjenta i zatrudniania pracowników pracujących nad wdrożeniem Projektu na obszarze miasta K..

Organ w zaskarżonej decyzji szeroko rozpisał dlaczego uznał, że projekt nie ma charakteru stacjonarnego.

Organ podkreślił, że beneficjent we wniosku o dofinasowanie określił realizowany projekt jako mający charakter stacjonarny, gdzie zakupione w jego ramach oprogramowanie miało zostać zainstalowane na serwerach wymienionego, tj. w K.. Biorąc natomiast pod uwagę przedstawione przez Spółkę funkcje (moduły) oprogramowania (punkt C.1.5 Biznes planu) wskazać należy, iż specyfika omawianego przedsięwzięcia sprowadzała się w głównej mierze do gromadzenia i przetwarzania danych na serwerach. Zgodnie ze stanowiskiem ujętym w orzecznictwie sądów administracyjnych o stacjonarności projektu mogą decydować wszystkie jego elementy (umiejscowienie zakupionych budynków, środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych, wyposażenia etc.) natomiast ustalenie spełnienia tego kryterium warunkowane jest zestawieniem wartości tych elementów (których lokalizację można określić jako stacjonarną) w stosunku do wartości całego projektu (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2014 r., II GSK 2393/13; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2014 r., II GSK 2376/13). Z uwagi na powyższe, jak również fakt, iż koszt zakupu dedykowanego oprogramowania (wartość niematerialna i prawna) obejmował całkowite wydatki kwalifikowalne Projektu, lokalizacja omawianego oprogramowania rozumiana jako miejsce jego położenia powinna być ustalona właśnie w oparciu o miejsce zainstalowania aplikacji. Sąd tą ocenę podziela.

W toku czynności kontrolnych ustalono, że zakupiona wartość niematerialna i prawna nie została zainstalowana na serwerach Spółki w K., tj. w miejscu realizacji inwestycji, lecz na serwerze wirtualnym u dostawcy zewnętrznego, stwierdzić należy niniejszym, iż sposób realizacji Projektu przez Beneficjenta nie odpowiadał założeniom przedstawionym w dokumentacji aplikacyjnej oraz że wymienione przedsięwzięcie nie ma charakteru stacjonarnego. Powyższe naruszenie postanowień Regulaminu konkursu, a w konsekwencji § 5 ust. 9 Umowy jest jedną z form naruszenia "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ufp, które obliguje IZ RPO [...] do dochodzenia zwrotu dofinansowania.

Zgodzić się należy z organem, że "stacjonarność projektu" jest ściśle związana z terminem "lokalizacja projektu", przy czym obie te cechy powinny być spełnione na terytorium K. . Zgodnie bowiem z punktem 6 podrozdziału 1.2 Regulaminu konkursu, lokalizacja projektu oraz miejsce prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorstwa muszą znajdować się na obszarze K. Zauważyć przy tym należy, iż oceny wniosku o dofinansowanie dokonano na podstawie jego zapisów, z których wynikało, iż miejscem realizacji projektu będzie K., gdyż oprogramowanie zostanie zainstalowane na serwerach we wskazanej miejscowości, co okazało się niezgodne z ustalonym podczas czynności kontrolnych stanem faktycznym. Tym samym zasadnym jest twierdzenie, iż Beneficjent swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące go w ramach RPO [...]

W tym miejscu zaznaczyć należy dodatkowo, że zgodnie z punktem 2 podrozdziału 3.2 Regulaminu konkursu ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest przez IZ RPO [...] w trakcie oceny wniosku o dofinansowanie, jak również w trakcie rozliczania i kontroli projektu oraz po jego zakończeniu, w tym w okresie trwałości projektu. Na etapie oceny wniosku o dofinansowanie weryfikacji podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych w dokumentacji aplikacyjnej. Skierowanie projektu do dofinansowania oraz podpisanie z beneficjentem umowy nie oznacza, że wszystkie wydatki ujęte we wniosku o dofinansowanie oraz przedstawione do poświadczenia we wnioskach o płatność zostaną uznane za kwalifikowalne. Beneficjent pomocy finansowanej ze środków europejskich, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy spełnia on określone warunki. Gdyby Beneficjent wskazał w dokumentacji aplikacyjnej, iż realizowany przez niego Projekt będzie zlokalizowany poza obszarem K. , nie uzyskałby dofinansowania w ramach naboru nr [...]

W ocenie Sadu, nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia art. 30 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez stwierdzenie, że środki zostały pobrane przez Beneficjenta w sposób nienależny w sytuacji, w której projekt został zrealizowany na podstawie umowy o dofinansowanie i zgodnie z ta umową, która określa warunki dofinansowania projektu. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem, umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu, ponieważ określa warunki, na jakich przyznawane są środki, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Jest ona elementem projektu, co oznacza, że realizacja jej postanowień w sposób niewłaściwy lub sprzeczny z ich treścią powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO [...] kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w u.f.p. (wyr. WSA w Szczecinie z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 810/19). Mając na uwadze powyższe, niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO [...] kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. Obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 12 umowy o dofinansowanie. W sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO [...], IZ RPO [...] ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podsumowując tą część realizacja przez projektu niezgodnie z procedurami RPO [...] doprowadziła do wystąpienia szkody rzeczywistej w budżecie Unii Europejskiej, która przejawia się w tym, że środki finansowe w wysokości pobranego przez Spółkę dofinansowania IZ RPO [...] mogłaby rozdysponować na wsparcie przedsięwzięć innych wnioskodawców spełniających podstawowe warunki niezbędne do jego uzyskania. Szczegółowym celem Działania 1.8 było zwiększenie konkurencyjności sektora małych i średnich przedsiębiorstw na obszarze Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych K. poprzez wdrażanie w przedsiębiorstwach innowacyjnych rozwiązań. Przedmiotem konkursu był wybór do dofinansowania projektów, które w największym stopniu przyczyniają się do osiągnięcia celu szczegółowego określonego dla przywołanego wyżej działania. Realizowany przez Beneficjenta Projekt nie wpisywał się jednakże w cel Działania 1.8. Oprogramowanie nie zostało zainstalowane na serwerach w K., w związku z czym ustalono, że Projekt nie kwalifikował się do objęcia wsparciem w ramach naboru nr [...] Zainstalowane oprogramowanie poza obszarem K. nie przyczyniło się do zwiększenia konkurencyjności przedsiębiorstwa na wskazanym obszarze. Mając na uwadze powyższe, w przedmiotowej sprawie poprzez naruszenie art. 184 u.f.p. doszło do wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., zwanego dalej Rozporządzeniem nr 1303/2013), zgodnie z którym przywołane pojęcie oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.

W omawianej sprawie skarżący dopuścił się naruszenia podstawowych zasad postępowania w zakresie opisanym w skarżonej decyzji oraz części historycznej wyroku co wpisuje się w definicję nieprawidłowości.

Przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko co do wysokości nałożonej korekty,

Organ w zaskarżonej decyzji, szczegółowo zajął stanowisko w odniesieniu do każdego z zarzutów odwołania z osobna. Sąd podziela w całości zaprezentowane stanowisko i jego argumentację.

Podsumowując, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Organ wskazał prawidłową podstawę i sposób naliczenia korekty. W przedmiotowej sprawie wbrew zarzutom skargi nie doszło do naruszenia przywołanych w skardze przepisów. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. Organ nie naruszył zasad postępowania administracyjnego. A zatem naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniało nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Wobec faktu, że Sąd, kontrolując zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem, nie stwierdził, by Organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy też przepisów postępowania, w taki sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik, skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – dalej: "P.p.s.a.").