Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 67/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7 ust.1, art. 7 ust. 2, art. 13.
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.
journal: Dz.U.UE.L 1989 nr 40 poz 1 art. 6 ust. 1 lit "b", art. 3.3.
law: Pierwsza Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków  towarowych (89/104/EWG)
article: art. 129 ust. 2.
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska Sędzia del. WSA Maria Jagielska (spr.) Protokolant Anna Tomaka - Magdoń po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1164/09 w sprawie ze skargi A. W. T. Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy w części oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 18 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1164/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A.W."T." sp z o.o. z siedzibą w C. (A. T.) na zaskarżoną w części decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...], w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowno graficzny "1001".

Sąd I instancji, przywołując ustalony przez organ stan faktyczny, przypomniał, że decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. Urząd Patentowy RP: 1/ unieważnił prawo ochronne na wymieniony znak towarowy w części dotyczącej towarów - czasopisma - czasopisma szaradziarskie; 2/ oddalił sprzeciw w pozostałym zakresie; oraz 3/ zniósł wzajemnie koszty postępowania.

Prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficznego 1001 dla towarów w klasie 16, w tym m.in. dla broszur, czasopism, czasopism szaradziarskich, zostało udzielone na rzecz A.T. decyzją z dnia [...] października 2004r. Urzędu Patentowego RP z pierwszeństwem od dnia zgłoszenia tj. od [...] maja 2001r. Ogłoszenie o rejestracji podano w Wiadomościach Urzędu Patentowego w dniu [...] czerwca 2005 r. nr [...]. Zarejestrowany znak towarowy stanowił liczbę 1001 wykonaną fantazyjną czcionką w kolorze białym, obwiedzioną czerwonym konturem, z szarym cieniem rzucanym przez cyfry i wtapiającym się od zewnętrznej krawędzi w tło.

W wyniku sprzeciwu wniesionego na podstawie art. 246 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 rok ( Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) - dalej pwp. przez A. P. K.-M.B.O., w którym zarzucono niespełnienie przesłanek rejestrowych z art. 4 i 7 uzt. dla towarów - czasopisma, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki, a następnie uznaniu go przez uprawnioną A. T. za bezzasadny, przeprowadzono postępowanie sporne zakończone wydaniem przez Urząd Patentowy wskazanej na wstępie decyzji.

Organ nie podzielił stanowiska wnoszącej sprzeciw, że rejestracja znaku towarowego 1001 R-157046 odbyła się z naruszeniem art. 4 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) – dalej uzt. Jak stwierdził, skarżąca nie kwestionowała, że sporny znak ma abstrakcyjny charakter odróżniający, upatrując naruszenia przepisu art. 4 uzt. wyłącznie w przekonaniu, że krzyżówki nie mieszczą się w definicji towaru /usługi/. Tymczasem krzyżówki zostały zawarte według wykazu towarów znaku w klasie 16 Klasyfikacji Nicejskiej i wprowadzane są do obrotu jako zadania myślowe ujęte na różnego rodzaju nośnikach materialnych.

Za zasadny uznał jednak Urząd Patentowy zarzut dotyczący naruszenia art. 7 uzt. w zakresie obejmującym czasopisma – czasopisma szaradziarskie, Organ wyjaśnił, że ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń do bycia znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 uzt. nie oznacza, iż oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 uzt. dla konkretnych towarów i usług. Podstawową funkcją znaku towarowego jest jego zdolność odróżniająca, a oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów tym znakiem oznaczonych nie może być chronione prawem wyłącznym. Organ uznał grafikę spornego znaku za skromną i nie tylko mającą podrzędne znaczenie, lecz wręcz służącą uwydatnieniu liczby 1001. Zdaniem Urzędu znak sporny ma charakter opisowy i informacyjny niesie bowiem jednoznaczny przekaz o liczbie zadań zamieszczonych w poszczególnych egzemplarzach czasopisma. Na rynku wydawniczym, jeszcze przed datą zgłoszenia, funkcjonowała praktyka wydania zeszytów z krzyżówkami i szaradami oznaczonych często liczbą wskazującą ile zadań myślowych mieści się w takim zeszycie. Jako dowód na powyższe twierdzenie organ wskazał okładki czasopism innych wydawców (K. z K., W. T. I., P. Sp. z o.o. z R.) przedłożone przez składającą sprzeciw. Wreszcie za okoliczność mającą drugorzędne znaczenie organ uznał argument, iż liczba 1001 ma charakter symboliczny, ponieważ jest palindromem liczbowym, bowiem nawiązujący do tematyki periodyku tytuł prasowy nie ma wpływu na sposób postrzegania przez odbiorców stanowiącego tytuł oznaczenia liczbowego. Urząd Patentowy, powołując przepisy wspólnotowe, uznał też, iż znak towarowy 1001 nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej.

Sąd I instancji, oddalając złożoną przez A. T. skargę, stwierdził że skarga dotyczy rozstrzygnięcia unieważniającej prawo ochronne w części tj. w odniesieniu do czasopism – czasopism szaradziarskich (pkt 1 decyzji) i rozstrzygnięcia co do kosztów (pkt 3 decyzji). Po stwierdzeniu, iż sprzeciw wniesiono z zachowaniem terminu do jego złożenia, a przepisami stanowiącymi podstawę zdolności ochronnej znaku były przepisy ustawy o znakach towarowych, WSA zauważył, iż dopuszczalne jest udzielenie rejestracji dla znaków towarowych w postaci liter lub cyfr, podkreślając jednak, że w myśl zasady określonej w art. 7 ust. 2 uzt. nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje o jego właściwościach. WSA uznał, iż oceniany w jego całokształcie znak towarowy 1001 przeznaczony dla czasopism szradziarskich nie posiada znamion odróżniających; jego niedystynktywność, dla tych czasopism, wyczerpuje przesłanki z art. 7 ust. 2 uzt.

Sąd podzielił zdanie Urzędu Patentowego, iż cechą dominującą spornego znaku jest liczba, nie zaś niewyróżniająca się grafika i kolorystyka, które podkreślają jedynie czytelność samej liczby. Ostatecznie więc liczba, a nie grafika i kolorystyka znaku jest tym elementem, który decyduje o jego odbiorze. Sąd podkreślił, iż nie chodzi o to, by grafika znaku "przykryła" samą liczbę, lecz by grafika, skoro została już zastosowana, stanowiła również element odróżniający znaku. W przypadku, gdy wyrażenie (liczba) w połączeniu z grafiką czyni znak w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla danych towarów (czasopism - czasopism szaradziarskich), można uznać, że taki znak pełni funkcję wskazywania pochodzenia towaru mając konkretną zdolność odróżniającą.

Zdaniem Sądu poza wszelką wątpliwością jest fakt, że udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby 1001 (dla czasopism szaradziarskich) wyłącza to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców zajmujących się tą samą co skarżąca działalnością gospodarczą, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby.

Sąd I instancji, wskazując również na przepis art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, stwierdził, że oznaczenie 1001, dla czasopism -czasopism szaradziarskich, "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób" oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tego rodzaju czasopism nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. W ten sposób, sporny znak jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Jak dalej wyjaśnił WSA, nabywca nie kupuje czasopism z szaradami i krzyżówkami w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 1001 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Stwierdzenie skarżącej, iż nielogiczna będzie wiara konsumenta, że w nabywanym czasopiśmie krzyżówkowym powinno znajdować się 1001 zadań logicznych, nie zmienia faktu co do takiej właśnie możliwości odbioru tego oznaczenia.

Zdaniem WSA twierdzenie skarżącej, iż sporny znak jest następcą serii znaków towarowych zawierających liczby oraz że znaki te przed zgłoszeniem znaku słowno-graficznego 1001 posiadały niezwykle silną pozycję na rynku, nie przesądza o niewystąpieniu przesłanki z art. 7 ust. 2 uzt. Odnosząc się natomiast do twierdzenia skarżącej, iż sporny znak towarowy wpisuje się w sekwencję znaków uprzednich, Sąd I instancji wskazał, że znak 1001 nie stanowi elementu składowego żadnego ze znaków wskazywanych przez skarżącą. Zdaniem Sądu sporny znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, bowiem uzyskać ją może znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności, jeżeli stał się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru. Przedstawione przez skarżącą dowody dotyczące używania znaku nie odnosiły się do oznaczenia spornego. Nadto, powołując się na przepisy wspólnotowe oraz art. 130 zd. drugie pwp. a także na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego ( wyrok z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. akt II GSK 235/07), Sąd Wojewódzki uznał pogląd skarżącej o konieczności uwzględnienia okresu używania znaku po jego zgłoszeniu do rejestracji za nietrafny.

Powyższy wyrok zaskarżyła w całości skargą kasacyjną A. "T.", żądając jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 255 ust. 4 pwp z powodu rozpatrzenia wniosku o unieważnienie przedmiotowego znaku niezgodnie z wnioskiem składającego sprzeciw i w związku z art. 164 pwp. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji unieważnienia prawa ochronnego w części nie znajdującej odzwierciedlenia w wykazie towarów;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa poprzez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 kpa, 77 § 1 oraz 80 Kpa z powodu przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, iż znak towarowy słowno-graficzny 1001 nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej;

3 art. 145 § 1 lit. c ppsa poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 Kpa, 77 § 1 oraz art. 80 Kpa. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym aktach sprawy i uznaniu, że znak 1001 zamieszczony na czasopiśmie szaradziarskim niesie wyłącznie jednoznaczny i bezpośredni przekaz dotyczący liczby konkretnych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma oraz z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznania, że grafika znaku 1001 ma charakter podrzędny, a także z powodu nieuznania, iż sama cyfra 1001 ma charakter symboliczny i nie będzie odbierana przez przeciętnych odbiorców jako bezpośrednia informacja o ilości konkretnych zadań umysłowych w danej publikacji;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7 kpa, 77 § 1 oraz art. 80 Kpa z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania czasopism oznaczeniem słowno-graficznym 1001 lub samymi cyframi;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 i art. 80 Kpa z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, że udzielenie prawa ochronnego na słowno-graficzny znak 1001 doprowadziłoby do monopolizacji tego znaku przez jednego przedsiębiorcę i uniemożliwiłoby używanie samej cyfry 1001 przez pozostałych przedsiębiorców;

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy 7, 77 § 1 i art. 80 Kpa z powodu nieuwzględnienia całości materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak słowno-graficzny 1001 wtórnej zdolności odróżniającej oraz uznanie, iż żaden z materiałów dowodowych przedłożonych przez Skarżącego nie odnosił się do tego znaku;

7. art. 133 § 1 ppsa poprzez brak oparcia rozstrzygnięcia o akta sprawy, w sytuacji wadliwego uznania, że oznaczenie słowno-graficzne 1001 nie stanowi elementu składowego żadnego ze znaków wskazanych przez skarżącą i żaden z dowodów znajdujących się w aktach sprawy nie odnosi się do oznaczenia słowno graficznego 1001;

8. art. 3 § 1 poprzez oparcie rozstrzygnięcia o decyzje administracyjne nie będące jeszcze przedmiotem kontroli sądowej, a także

II. naruszenia przepisów prawa materialnego:

1. art. 7 ust 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.), dalej jako uzt, poprzez błędne jego zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż znak towarowy słowno-graficzny 1001 R-157046 nie ma ani pierwotnej ani nawet wtórnej zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony;

2. art. 7 uzt poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że znak towarowy pełni funkcję wskazywania pochodzenia towaru, gdy jest przedstawiony w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla towarów danego rodzaju a grafika dla takiej oceny może być elementem pominiętym oraz art. 7 uzt poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z przywołanego przez WSA orzecznictwa wynikać ma nieistotność znaczenia grafiki w unieważnionym znaku towarowym słowno-graficznym 1001;

3. art. 7 uzt poprzez jego błędną wykładnię i nie uwzględnienie przy ocenie zdolności odróżniającej znaku słowno-graficznego 1001 przepisu art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstwa Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE z 1989r., nr L 40, s. 1)- dalej Dyrektywa, a w konsekwencji przyjęcie, że rejestracja znaku słowno-graficznego 1001 wyłączyłaby samą cyfrę 1001 do stosowania przez innych przedsiębiorców i błędną wykładnię art. 13 uzt w związku z art. 6 ust. 1 pkt. b Dyrektywy w ten sam sposób.

4. art. 7 uzt poprzez jego błędne zastosowanie i pominięcie przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej faktu posiadania przez uprawnionego serii znaków towarowych z elementem cyfrowym używanym w funkcji tytułu prasowego, do której należy znak 1001 poprzez ocenę tylko słownych elementów znaków Skarżącego a z pominięciem identycznego dla całej serii elementu i błędną wykładnię art. 7 ust. 2 uzt w związku z art. 3.3 Dyrektywy poprzez przyjęcie, że dla nabycia wtórnej zdolności odróżniającej bierze się pod uwagę wyłącznie część znaku towarowego, tj. samą cyfrę z pominięciem elementu graficznego oraz interes innych przedsiębiorców.

Pismem z dnia 14 stycznia 2010 roku uczestnik postępowania złożył odpowiedź na skargę kasacyjną, domagając się oddalenia skargi kasacyjnej ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw do jej uwzględnienia. Uzasadnienie stanowiska uczestnika postępowania zawiera się w przewodnim twierdzeniu, iż zaskarżony wyrok zasługuje na aprobatę, ponieważ znak 1001 wskazuje na zawartość czasopisma szaradziarskiego, co stanowi o ziszczeniu się przesłanki braku znamion odróżniających tego znaku z art. 7 uzt. Ponadto, w odpowiedzi odniesiono się do poszczególnych zarzutów, uznając je za nieuzasadnione, a w podsumowaniu wskazano na wypracowaną już linię orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. co do zdolności rejestrowej znaków liczbowych w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych, w którą wpisuje się zaskarżone orzeczenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Autor skargi kasacyjnej oparł ją na obu przewidzianych w art. 174 pkt 1) i 2) p.p.s.a. podstawach, przy czym przypomnienia wymaga, iż skarga została wniesiona w stosunku do tej części decyzji, którą unieważniono uzyskane przez skarżącą A. prawo i rozstrzygnięto co do kosztów. Postawione zarzuty zmierzają do wykazania, że wskutek naruszeń przepisów postępowania oraz przepisów ustawy o znakach towarowych, a także przepisów wspólnotowych posiadający, zdaniem kasatora, znamiona odróżniające znak 1001 utracił prawo ochronne dla wskazanej w decyzji grupy towarów. Wytknięte Sądowi I instancji naruszenia prawa procesowego można ująć w trzy wiodące grupy:

1) zarzuty związane z kontrolowanym przez WSA rozstrzygnięciem, które nie korespondowało z treścią wniosku składającego sprzeciw i unieważniało prawo ochronne w stosunku do towaru nie istniejącego w wykazie towarów dla spornego znaku, czego Sąd nie dostrzegł,

2) zarzuty dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych oraz błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego prowadzące do uznania, że znak 1001 ma charakter informacyjny, jego grafika ma podrzędny charakter, a sama liczba nie ma symbolicznego charakteru, który mógłby zostać dostrzeżony przez przeciętnego odbiorcę,

3) zarzuty dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych, które doprowadziły do odmowy uznania wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku.

Z kolei wskazane naruszenia przepisów prawa materialnego korespondują w części z zarzutami procesowymi i dają się zakwalifikować jako te, które wskutek błędnych ustaleń faktycznych, dotyczą wadliwego zastosowania art. 7 ust. 2 uzt. i pozostałe dotyczące błędnej wykładni przepisów art. 7 oraz art. 13 uzt. i art. 6 ust. 1 lit. b oraz 3.3 Dyrektywy, wedle której:

- znaki towarowe, żeby pełnić swoją funkcję muszą być przedstawiane w sposób znacząco odmienny od innych znaków przy czym grafika może być elementem pominiętym,

- inni przedsiębiorcy, z powodu rejestracji znaku spornego, nie mogliby stosować cyfry 1001 oraz

- uznano za nieistotne dla wtórnej zdolności rejestrowej posiadanie serii znaków z cyfrowym elementem, a oceny w tej kwestii można było dokonać z pominięciem elementu graficznego.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, które mają pierwszorzędne znaczenie dla oceny zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, należy uznać je za nieuzasadnione. Podstawowy zarzut kasacyjny dotyczy unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak dla towaru, który nie został objęty wykazem towarów. Zarzut należy uznać za chybiony. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku znak 1001 został zarejestrowany dla m.in. broszur, czasopism i czasopism szaradziarskich, zaś sentencja kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, w części dotyczącej unieważnienia dotyczyła jak wynika ze sformułowania "czasopism – czasopism szaradziarskich". Wobec domagania się przez wnoszącego sprzeciw unieważnienia prawa ochronnego na czasopisma i czasopisma szaradziarskie, sformułowanie sentencji w sposób, który miał wykluczać wątpliwości co do zakresu utraconego prawa ochronnego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może być uznane za wadliwe i nieodpowiadające wykazowi towarów, czy wnioskowi składającego sprzeciw. Sentencja decyzji w zaskarżonym pkt 1 dotyczącym unieważnienia prawa ochronnego zawiera wskazanie zakresu tego unieważnienia, ograniczając go do tych czasopism, które są czasopismami szaradziarskimi i takie sformułowanie rozstrzygnięcia zawierające w sobie niejako jego wyjaśnienie nie powinno nasuwać żadnych wątpliwości. Brak jest również podstaw, aby uznać, że Sąd I instancji, wydając wyrok, nie rozpoznał zakresu unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak, bowiem w merytorycznej części uzasadnienia jednoznacznie stwierdza, iż unieważniono znak dla czasopism – czasopism szaradziarskich (str. 22 i 25 uzasadnienia), a zawarte tam rozważania dotyczą tego właśnie zakresu utraty prawa ochronnego.

Nie można zgodzić się również z zarzutami co do wadliwych ustaleń faktycznych i błędnej oceny zebranych w sprawie dowodów, co spowodowało nieprawidłową ocenę, że znak 1001 ma informacyjny charakter, jego grafika ma podrzędne znaczenie, a symbolika znaku nie zostanie dostrzeżona przez odbiorców. Zarzut ten należy rozpatrzyć z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 2 uzt. przez wadliwe zastosowanie wskutek błędnych ustaleń faktycznych.

Jak prawidłowo przyjął Sąd I instancji, na mocy art. 315 ust. 3 pwp. zdolność ochronną znaku towarowego 1001 należało rozpatrywać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia tego znaku do ochrony, a więc na podstawie przepisów ustawy o znakach towarowych. Stosownie do art. 7 ust. 1 uzt. zdolność rejestrową przewidziano wyłącznie dla tych znaków, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego wykazują dostateczne znamiona odróżniające, a znamion takich nie ma m.in. znak informujący o właściwościach, jakości, liczbie, ilości, przeznaczeniu, cenie, składzie czy funkcji nie stwarzający dostatecznych podstaw dla ustalenia pochodzenia towarów. Sąd I instancji zgodził się z Urzędem Patentowym, że w odniesieniu do czasopism szaradziarskich znak 1001 nie posiada znamion odróżniających, ponieważ znak ten, w którym dominującym elementem jest cyfra, ma wyłącznie charakter informacyjny i taka ocena, w świetle postawionych zarzutów kasacyjnych oraz akt sądowych i administracyjnych sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest w pełni uzasadniona.

Zwrócić należy na wstępie uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości nabywców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: U. Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazywać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Podkreślenia wymaga, że część oznaczeń będzie jednak zawsze pozbawiona zdolności odróżniającej, ze względu na treści, które te oznaczenia będą niosły ze sobą, o czym stanowi art. 7 ust. 2 uzt. (obecnie art. 129 ust. 2 pwp.). I tak opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazując wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 - T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 – 202/07).

Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, informacyjny charakter spornego znaku wyraża się tym, że nałożony na pismo szaradziarskie będzie kojarzony z zawartością pisma np. z liczbą zamieszczonych zadań myślowych. Za trafną należy uznać ocenę Sądu I instancji, iż bez znaczenia jest czy przeciętny odbiorca skojarzy liczbę 1001 z liczbą szarad, krzyżówek czy innych zadań logicznych, bowiem możliwość konkretnego skojarzenia jest wystarczająca dla uznania, że sporny znak niesie przekaz o treści towaru, a więc spełnia funkcję informacyjno-opisową, co prowadzi do braku możliwości udzielenia mu ochrony. Stwierdzić należy, że dla spełnienia przesłanki informacyjnego charakteru znaku towarowego wystarczająca jest niewątpliwa możliwość skojarzenia wprost oznaczenia z właściwością, rodzajem czy przeznaczeniem oznaczonego towaru, przy czym bez znaczenia jest okoliczność z jaką cechą oznaczonego towaru będzie kojarzyć się znak przeciętnemu odbiorcy (podobnie: cyt. wyrok Sądu I instancji z 19 listopada 2009 r.). W przypadku znaku 1001 nałożonego na czasopismo szaradziarskie może to być taka liczba zadań myślowych lub stron w piśmie, czy haseł do odgadnięcia; w każdym przypadku skojarzenia znak będzie tylko informacją, co wyklucza jego zdolność rejestrową.

Kasator wskazywał, iż znak towarowy 1001 jako znak słowno-graficzny rozpatrywany w jego integralnej całości spełniał ze względu na oznaczany nim towar warunki dla rejestracji, zaś WSA, podobnie jak Urząd Patentowy, naruszając wskazane w petitum skargi kasacyjnej przepisy Kpa. i art. 7 uzt., pominął grafikę oznaczenia, oceniając jedynie cyfrę i odmawiając w konsekwencji znakowi dostatecznych znamion odróżniających. Twierdzenia kasatora nie znajdują potwierdzenia w zaskarżonym wyroku ani w konfrontowanej z nim decyzji. Ocenę zdolności odróżniającej znaku towarowego przeprowadza się, traktując go jako integralną całość tj. uwzględniając wszystkie jego cechy łącznie i taką też zasadą kierował się Sąd I instancji. Brak jest podstaw, by zarzucić Sądowi, jak to czyni kasator, iż nie zauważył elementów graficznych znaku spornego, skoro jednoznacznie się w tej kwestii wypowiedział, uznając grafikę za mającą "podrzędne znaczenie" i "podkreślającą czytelność liczby". Jak już wyżej zaznaczono, aby można było uznać znak towarowy za mający cechy odróżniające towar od pochodzących od innego przedsiębiorcy towarów tego samego rodzaju, musi on poprzez swoje oddziaływanie na odbiorców zapamiętany zostać jako oznaczenie wyróżniające się, szczególne, właściwe tylko dla danego towaru określonego pochodzenia. Dla znaku towarowego słownego godnym zauważenia i zarejestrowania będzie wyraz (litera, cyfra, sylaba czy ich zestawienie), który dobrany do oznaczanego towaru na zasadzie przeciwieństwa, skojarzenia humorystycznego lub w jakikolwiek inny indywidualny sposób, zatrzyma uwagę odbiorcy lub przyciągnie go do towaru. Dla znaku słowno-graficznego, zbudowanego przy użyciu liczby, która w zestawieniu z oznaczanym produktem może mieć wyłącznie informacyjny charakter, co uniemożliwiałoby rejestrację, zastosowana grafika współtworząca znak, musi być na tyle wyrazista, by wraz z liczbą tworzyła jedną, nową kompozycję uniemożliwiającą ocenę, że w istocie rzeczy to element cyfrowy jest tym składnikiem znaku, który zostanie wyłącznie zapamiętany. Sąd I instancji prawidłowo ocenił, iż forma przedstawieniowa znaku spornego sprowadza się do jego cyfrowego elementu, ponieważ grafika polegająca na obwiedzeniu cyfr czerwoną cienką linią z szarym cieniem, jedynie eksponuje liczbę 1001, a jeśli tak, to ochrona znaku dla czasopism szaradziarskich musi zostać unieważniona ze względu na art. 7 ust. 2 uzt.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił też przekonania kasatora, że WSA naruszył prawo procesowe, bo nie wykluczając możliwości dostrzeżenia przez odbiorców symbolicznego charakteru znaku 1001 jako palindromu, ostatecznie tego charakteru znakowi nie przyznał. Stanowisko WSA zasługuje na aprobatę. Ze względu na szeroki i bardzo zróżnicowany intelektualnie krąg odbiorców, skojarzenie znaku 1001 z zabawą intelektualną, gdzie liczba czytana od lewej do prawej strony i odwrotnie da tę samą liczbę (palindromos – biegnący na powrót), nie będzie powszechne lecz incydentalne, a to oznacza, że przymiot ten nie stworzy po stronie znaku właściwości odróżniającej. Ponadto, co dostrzegł WSA, możliwe skojarzenie znaku z palindromem nie usuwa równoległego skojarzenia z zawartością pisma.

Sporny znak, tak jak nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej dla wskazanych w sentencji towarów, tak nie ma też zdolności rejestrowej wtórnej i dokonana w tym względzie ocena WSA jest prawidłowa. Aby znak, który nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej, mógł uzyskać wtórną zdolność odróżniania, musi być np. poprzez reklamę, używany na tyle długo, że będzie kojarzony nie z pierwotnymi opisowymi treściami, lecz ze źródłem jego pochodzenia - konkretnym towarem określonego producenta (podobnie – E. Nowińska Prawo własności przemysłowej; LexisNexis Biblioteka Prawnika; wyd. 5; str. 271). W aktach administracyjnych sprawy brak jest dowodów na używanie znaku 1001 przed datą zgłoszenia znaku do ochrony. Dowody, na które powołuje się autor skargi kasacyjnej, niedostrzeżone jego zdaniem przez Sąd I instancji, dotyczyły znaku "1001 PANORAMICZNYCH" używanego dla czasopism od 1994 roku. Kasator argumentował, iż fakt, że elementem używanego przez wiele lat znaku był znak 1001 powinien był przemawiać za wtórną zdolnością rejestrową tego znaku, ponieważ jak stwierdził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 7 lipca 2005 r. sygn. akt C-353/03, pkt 30) używanie znaku może nastąpić w następstwie używania go jako części zarejestrowanego znaku lub jego elementu. Powyższe nie może mieć wpływu na wynik sprawy, nawet jeśli zgodzić się z zaprezentowanym poglądem, bowiem brak jest jakichkolwiek konkretnych danych pozwalających ustalić nie tylko czas używania znaku 1001 PANORAMICZNYCH, ale liczbę wprowadzonych do obrotu egzemplarzy czasopisma tak oznaczonego. Nadto, udokumentowana została w toku postępowania praktyka umieszczania, przez różnych wydawców, przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony, liczb na czasopismach krzyżówkowych, szaradziarskich. Takie działanie niewątpliwie nie wyróżniało czasopism oznaczonych znakiem, który ze względu na użycie w nim liczby 1001 miał pracować na wtórną zdolność odróżniającą znaku 1001. Aktualny jest pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 8 listopada 2002 r. sygn. akt II SA 76/02). Podnoszone w skardze kasacyjnej egzystowanie spornego znaku jako znaku seryjnego, z omówionych wyżej względów (znaki te wykazywały się taką samą grafiką co znak 1001) również nie oddziaływa na rzecz odróżnialności wtórnej tego znaku, mimo jak twierdzi kasator nakładów na reklamę, zasięgu terytorialnego i wyników badań konsumenckich. W tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko uczestnika postępowania, stwierdzając jednocześnie, że z lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku wcale nie wynika, iż WSA pominął wskazane dowody (str. 29 uzasadnienia), a jedynie że nie przydał im waloru mogącego mieć znaczenie dla uchylenia zaskarżonej decyzji.

Wreszcie nie mogą odnieść zamierzonego przez kasatora skutku zarzuty naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisu art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy, bowiem reguluje on zachowania właściciela znaku opisowego wobec osób trzecich, które używają w obrocie handlowym informacji co do rodzaju, ilości, jakości, przeznaczenia towarów, których znak dotyczy, co nie ma wpływu na ocenę zdolności rejestrowej znaku spornego.

Podsumowując, Sąd I instancji prawidłowo przyjął brak konkretnej zdolności odróżniającej znaku 1001 i prawidłowo uznał za prawidłowe rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania, które Urząd Patentowy zniósł wzajemnie ze względu na uwzględnienie sprzeciwu w części tj. unieważnienie znaku 1001 dla określonej jednej grupy towarów – czasopism szaradziarskich.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.