Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2727/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 11, art. 38 ust. 4, art. 41 pkt 10
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska-Florek Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 603/13 w sprawie ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2012 r. nr [...]; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy C. kwotę 9400 (dziewięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 603/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] sierpnia 2009 r. pomiędzy Zarządem Województwa [...] a Gminą C. została zawarta umowa o dofinansowanie Projektu pn. "[...]". Umowa była zmieniana kolejnymi aneksami, zaś wartość dofinansowania, zgodnie z ostatnim aneksem wyniosła 3.371.146,12 zł, co stanowiło 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach [...] lutego 2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę na miejscu realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego:

a) nr [...] na wykonanie robót budowlanych pn. "[...]",

b) nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "[...]".

W wyniku kontroli ustalono wystąpienie następujących uchybień:

- żądania od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty,

- dokonania przez zamawiającego zmiany terminu składania i otwarcia ofert, która nie została uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu,

- żądania od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego. Ponadto zamawiający podał, że "należy dołączyć zaświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia".

Biorąc powyższe pod uwagę, Zespół Kontrolujący nałożył na beneficjenta korektę finansową wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatorem - wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.:

- tabela 4 poz. 5, w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...], za naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej jako P.z.p.);

- tabela 4 poz. 5, w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...], za naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p.;

- tabela 4 poz. 8, w wysokości 2% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p.

Korekta finansowa w łącznej kwocie wyniosła 160.972,74 zł, jednak w wyniku pomniejszenia wniosku o płatność końcową nr [...], tj. o kwotę 8.089,00 zł, do zwrotu pozostała kwota 152.883,74 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Urząd Marszałkowski Województwa [...] pismem z dnia [...] maja 2012 r. wezwał Gminę C. do dokonania zwrotu wyliczonej kwoty korekty finansowej wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia otrzymania środków do dnia dokonania zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Poinformowano jednocześnie, że brak działania Beneficjenta w wyznaczonym terminie spowoduje wszczęcie postępowania zmierzającego do odzyskania dofinansowania.

Następnie decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...], Zarząd Województwa [...], działając m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. – powoływanej dalej jako u.f.p.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – powoływanej dalej jako u.z.p.p.r.), zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 152.883,74 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych

Po rozpoznaniu wniosku Gminy C. o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2012 r.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ podkreślił, że Beneficjent poprzez żądanie polisy ubezpieczenia OC w wysokości co najmniej takiej, jak wartość składanej przez wykonawcę oferty, naruszył zasadę określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., tj. zasadę równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem Beneficjenta, że żądanie od wykonawców ubezpieczenia miało na celu wyłącznie zabezpieczenie interesu zamawiającego i nie wpływało na możliwość udziału podmiotów w postępowaniu przetargowym. Zdaniem Zarządu Województwa, takie rozróżnienie w wysokości polisy, zamiast wskazania jednej wartości progowej dla wszystkich wykonawców, wpływało na zróżnicowanie warunków udziału potencjalnych wykonawców i tym samym nie zapewniało im równego traktowania. Wprawdzie zamawiający miał na celu zabezpieczenie wykonania zamówienia, jednak nie mogło to prowadzić do odmiennego pozycjonowania potencjalnych wykonawców.

Uzasadniając kolejną z podstaw wymierzenia korekty finansowej, organ wyjaśnił, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert dla zamówienia, przedłużając go o 5 dni, bez zmiany ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wprawdzie beneficjent umieścił informację o przedłużeniu terminu na stronie internetowej BIP Urzędu Gminy C., a wszystkie podmioty złożyły akces do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedłużenia terminu, jednak zdaniem organu to uchybienie stanowiło naruszenie zarówno art. 38 ust. 4a P.z.p., jak również zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., tj. przejrzystości i równego traktowania.

Ponadto Zarząd Województwa podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia nr [...] zostało wszczęte po dacie wejścia w życie nowego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Gmina C. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G., podnosząc, że brak jest uregulowań prawnych zobowiązujących zamawiającego do określenia górnej granicy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Dlatego też przyjęto wyłącznie dolną granicę ubezpieczenia, co w sposób należyty zabezpieczało interes zamawiającego, w żaden sposób nie wpływając na możliwość udziału podmiotów w postępowaniu przetargowym.

Gmina podkreśliła, że postępowanie toczyło się w oparciu o przepisy rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), nie zaś rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Zdaniem skarżącego, z treści art. 38 ust. 4a P.z.p. wynika, że obowiązek publikacji w Biuletynie Informacji Publicznej dotyczy wyłącznie przypadku, gdy dochodzi do zmiany treści SIWZ. Zmiana terminu składania ofert (inaczej zmiana treści ogłoszenia o przetargu) nie jest tożsama ze zmianą treści SIWZ, co wynika chociażby z faktu, że zmiana treści SIWZ może dopiero prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o przetargu. Jeżeli zależność taka nie występuje, a jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.

W ocenie strony skarżącej, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały nieprawidłowości, które spowodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W tej sytuacji nałożenie korekty finansowej w odniesieniu do wartości kosztów kwalifikowanych umowy na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" nie mogło mieć miejsca, jako że nie jest to akt normatywny o charakterze źródła prawa.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w G. w dniu 5 lipca 2013 r. pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że przepisy art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 207 u.f.p. wykluczają się wzajemnie i zaskarżona decyzja nie mogła być wydana na obu podstawach łącznie.

Sąd I instancji, podając jako podstawę prawną art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził, że przepisy u.z.p.p.r. nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w u.f.p. Prawidłowo zatem jako podstawę zaskarżonej decyzji organ przywołał art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., wzywając do zwrotu środków w związku z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 P.z.p.

Sąd I instancji stwierdził następnie, że zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r., podstawą dofinansowania projektu ze środków europejskich jest umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. W § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu pn. "[...]", przewidziano zaś, że beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Ponadto przez jej podpisanie beneficjent zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 pkt 1 tej umowy ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów P.z.p. Sąd zwrócił uwagę, że w art. 7 P.z.p. sformułowane zostały podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, które znalazły również swoje odzwierciedlenie w dalszych szczegółowych przepisach ustawy.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że żądanie polisy w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty (różnej dla każdego wykonawcy), wpływało na zróżnicowanie warunków udziału potencjalnych wykonawców i tym samym nie zapewniało im równego traktowania. Polisa OC w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie służy bowiem do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Jej celem jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolności do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia.

Sąd zgodził się również z organem, że niedopełnienie obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p., bowiem obowiązek publikowania ogłoszeń o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika z treści art. 11 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 4 P.z.p. ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający może zmienić, zamieszczając w Biuletynie ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające w szczególności datę zamieszczenia zmienianego ogłoszenia i jego numer. W rozpoznawanej sprawie zamawiający obowiązku tego nie dopełnił. Sąd podkreślił, że publikacja ogłoszeń w określonych w ustawie miejscach jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych naruszyło zatem zasadę równego traktowania wykonawców i mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania, w sytuacji gdy zainteresowany przetargiem podmiot nie zdążył przygotować oferty w pierwotnym terminie składnia ofert i nie złożył oferty, gdyż nie wiedział o przedłużeniu terminu na ich składanie.

Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. 12 stycznia 2010 r. – data publikacji ogłoszenia o zamówieniu w BZP), Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym żądanie od potencjalnych wykonawców wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego, a nadto zaświadczeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia nie mieściło się w dyspozycji art. 25 ust. 1 P.z.p. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może bowiem żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, do których powyższe nie należały.

Sąd I instancji podniósł również, że podstawą prawną zaskarżonej decyzji był art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a zatem przepis prawa powszechnie obowiązującego. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie przewidziano, że wobec stwierdzenia przesłanek z art. 207 u.f.p., IZ RPO [...] może posłużyć się tzw. taryfikatorem, którego definicję zamieszczono w § 1 pkt 29 umowy w brzmieniu nadanym aneksem nr 5 z 13 kwietnia 2011 r., co oznacza, że ten stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Jest to bez wątpienia dopuszczalny sposób regulacji, w którym elementy administracyjnoprawne łączą się z elementami cywilnoprawnymi.

Dodatkowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie powinny być wydawane dwie decyzje, gdyż znacznie wydłużyłoby to proces odzyskiwania środków, co nie leży w interesie tak organu jak i beneficjentów.

Gmina C. zaskarżyła wyrok WSA w G. z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 603/13 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie:

1. art. 2 w zw. z art. 7, w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim dopuszczono możliwość ustalenia w decyzji administracyjnej wysokości korekty finansowej w oparciu o umowę cywilnoprawną oraz dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", pomimo że dokumenty te nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 64 u.f.p. i przyjęcie, że stanowią one podstawę prawną do ustalenia wysokości korekty finansowej,

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez uznanie, że mogą one stanowić jednolitą podstawę prawną zaskarżonej decyzji, pomimo że przepisy te stanowią odrębne od siebie instytucje,

4. art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

5. art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zamawiający obowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,

6. art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Gmina podniosła, że umowa cywilnoprawna, a tym bardziej wydawany poza jakąkolwiek kontrolą akt ministerialny o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (określany jako taryfikator) nie mogą być traktowane jako podstawa prawna wydawanych decyzji administracyjnych względem obywateli. Gmina zwróciła uwagę, że nie można bez odwołania się do tego taryfikatora ustalić wysokości korekty finansowej, gdyż na takie ustalenia jak poczynił organ administracji nie pozwala treść przepisów powszechnie obowiązujących, takich jak art. 207 u.f.p. W tym zakresie taryfikator pozostaje zatem niejako ukrytą podstawą do określania wysokości korekt finansowych. To z kolei stanowi naruszenie wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Następnie skarżąca Gmina przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12, w którym sąd stwierdził, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Skarżący co do pozostałych zarzutów podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i zakwestionował poglądy prawne wyrażone w zaskarżonym wyroku.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są trafne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. (tzn. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej.

Podstawą wydania decyzji o zwrocie dofinansowania może być zatem stwierdzenie przez organ naruszenia procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu wynikających z przepisów prawa krajowego, wykładanego i stosowanego z uwzględnieniem prawa europejskiego, a także w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z § 13 ust. 1 umowy z dnia 27 sierpnia 2009 r. zawartej między beneficjentem – Gminą C. a Instytucją Zarządzającą beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w P.z.p., zaś dla oceny, czy środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej były wydatkowane zgodnie z umową, konieczne było stwierdzenie, czy beneficjent w sposób prawidłowy zastosował przepisy P.z.p. określające m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych.

Z kolei z treści § 13 ust. 7 umowy wynika, że w przypadku naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca RPO [...] może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty Instytucja Zarządzająca RPO [...] może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem" – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych.

Nie można zatem zgodzić się ze skarżącą gminą, że ustalenie wysokości korekty finansowej na podstawie Taryfikatora stanowi naruszenie wymienionych przepisów Konstytucji. Realizując projekt współfinansowany ze środków unijnych, beneficjent jest bowiem związany postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu.

W rozpoznawanej sprawie wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania ze środków Unii Europejskiej nastąpiło w związku ze stwierdzeniem, w toku przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą kontroli, trzech naruszeń prawa zamówień publicznych w trakcie realizacji projektu współfinansowanego ze środków europejskich.

Po pierwsze, zamawiający żądał od potencjalnych wykonawców złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty. Po drugie, w ogłoszeniu o zamówieniu nie została uwzględniona dokonana przez zamawiającego zmiana terminu składania i otwarcia ofert. Po trzecie, zamawiający żądał od potencjalnych wykonawców dokumentów, które zdaniem organu były zbędne do przeprowadzenia postępowania.

Odnosząc się do pierwszego ze stwierdzonych uchybień, nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu administracji, że uzależnienie przez zamawiającego granicy wysokości ubezpieczenia od wartości składanej oferty stanowi naruszenie zasady równości wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. Otóż, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego równość, o której mowa w tym przepisie nie polega w każdym przypadku na ustaleniu jednakowego kryterium w postaci jednolitej wartości progowej dla wszystkich oferentów. Aby zrealizowany został cel, któremu służy żądanie przedstawienia polisy OC, tzn. zabezpieczenie wykonania zamówienia, niezbędne jest, aby wartość tej polisy odpowiadała wartości zamówienia, która z kolei może zależeć od wartości składanej oferty. Brak jest zatem podstaw, aby żądać od wykonawcy, który zobowiązał się zrealizować zamówienie, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w innej wysokości niż wartość zamówienia ustalona na podstawie oferty.

Nie można również zgodzić się z zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku tezami dotyczącymi roli polisy OC, która zdaniem Sądu I instancji, służyć ma wyłącznie sprawdzeniu zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy. Żądanie polisy OC ma bowiem w pierwszej kolejności zagwarantować wykonanie zamówienia lub uzyskanie przez zamawiającego rekompensaty finansowej w razie niemożliwości jego wykonania.

Pozostałe zarzuty postawione w skardze kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ, a w ślad za nim Sąd I instancji, prawidłowo przyjął że nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. Należy zgodzić się z organem, że taka zmiana powinna zostać uwzględniona zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.), jak i w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 10 P.z.p.). W rozpoznawanej sprawie doszło zatem do naruszenia art. 38 ust. 4 P.z.p. dotyczącego sytuacji, w której zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Niezasadne są również zarzuty skargi kasacyjnej w zakresie żądania przez skarżącą gminę od potencjalnych wykonawców przedstawienia dodatkowych dokumentów. Jak wynika z treści art. 25 ust. 1 P.z.p., wydane na podstawie tego przepisu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zawiera zamknięty katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że o ile ustawa nie stanowi inaczej, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które zostały wymienione w rozporządzeniu. Nie można zgodzić się przy tym ze skarżącą kasacyjnie, że rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. nie miało zastosowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, że rozporządzenie to weszło w życie w dniu 31 grudnia 2009 r., zaś ogłoszenie o zamówieniu nr [...] zostało zamieszczone w dniu [...] stycznia 2010 r. Skoro w myśl art. 40 ust. 1 P.z.p., zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu, to należy przyjąć, że postępowanie zostało wszczęte w dniu [...] stycznia 2010 r. Zgodnie zaś z § 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., przepisy dotychczasowe stosuje się jedynie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia. Do omawianego zamówienia winny być zatem stosowane przepisy nowego rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Na uwzględnienie nie zasługiwały także postawione w skardze kasacyjnej zarzuty sprowadzające się do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, zgodnie z którym dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25) oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej.

Kwestia ta była przedmiotem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Ostatecznie została ona rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W przywołanej wyżej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 u.f.p. wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej.

W dalszej części uzasadnienia uchwały NSA podkreślił, że poza sporem pozostaje okoliczność, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 u.f.p., dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Konkludując NSA podniósł, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Skład Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 roku II GPS 2/14. Należy zatem uznać, że przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Biorąc pod uwagę, że zasadny okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zamawiający, żądając od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok, a także zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...]. Decyzja zobowiązująca do zwrotu dofinansowania wydana bowiem została w związku z łącznym stwierdzeniem przez organ szeregu naruszeń. Z tej przyczyny Zarząd Województwa [...] winien ponownie przeprowadzić postępowanie administracyjne w zakresie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania, mając na względzie przedstawione wyżej rozważania.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461), orzekł jak w sentencji.