Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 409/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 50 i 51
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant Daria Burdzyńska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi M.M. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przebudowy poddasza budynku na cele mieszkalne oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] r. Nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania Pana P.J. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...] umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy poddasza budynku przy ul. [...] we W. na cele mieszkalne – D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla miasta W. decyzją nr [...] z dnia [....] r. nałożył na Państwo U. i M.L. jako inwestorów i współwłaścicieli nieruchomości położonej przy ul. [...] we W. - obowiązek wykonania następujących czynności w związku ze zmianą sposobu użytkowania bez pozwolenia wydanego przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej części obiektu budowlanego położonego we W. przy ul. [...] - część strychu na mieszkanie: inwentaryzacji budowlanej, wykonanej i zaopiniowanej przez osoby uprawnione w 2 egzemplarzach, w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszej decyzji.

W związku z niewykonaniem obowiązku decyzją Nr [...] z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. nakazał Państwu U. i M.L. doprowadzenie do stanu poprzedniego części strychu (około 12m²) w budynku mieszkalnym, dwurodzinnym, położonym we W., przy ul. [...], tj. pokój na pomieszczenie strychowe; poprzez demontaż instalacji elektrycznej i wykonanych przegród pionowych (ścianek działowych).

W dniu 05.12.2003 r. do PINB wpłynęła inwentaryzacja przedmiotowych robót budowlanych, obowiązek przedłożenia której wynika z ostatecznej decyzji PINB dla m. W. nr [...] z dnia [...] r.

Po rozpatrzeniu odwołań Pana P.J. i Pani M.M. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją Nr [...] z dnia [...]r. uchylił decyzję organu I instancji Nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia ze względu na brak ustaleń co do zakresu wykonanych robót budowlanych oraz pominięcie w postępowaniu jako strony Pani M.M., która podała się za inwestora robót.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu prawomocnym wyrokiem z dnia 26.01.2006 r. o sygnaturze akt lI SA/Wr 245/04 oddalił skargę Pana P.J. na decyzję DWINB Nr [...].

Wtoku przeprowadzonych w dniu 13.04.2010 r. oględzin ustalono następujący zakres robót na poddaszu budynku przy ulicy [...] we W. związanych ze zmianą sposobu użytkowania części strychu na mieszkanie. Wykonano roboty budowlane polegające na wykonaniu ściany pomiędzy obecnym pokojem, a pozostałą częścią strychu w wyniku czego powstał pokój o wymiarach 3,88 x 3,07m. W obrębie powstałego pokoju rozebrano część połaci dachowej od strony ogrodu i wykonano lukarnę, w której osadzono okno o wymiarach 1,81 x 1,12m. Wysokość parapetu od posadzki wynosi 0,97m. Powstały pokój posiada wysokość 2,67m w najwyższym punkcie, a przy oknie 2,37m. Do powstałego pokoju wejście stanowi wykonany otwór wejściowy z osadzoną stolarką o wymiarach 0,7 x 2,0m. Otwór ten wykonano w ścianie nośnej o grubości 0,37m. w powstałym pokoju w obrębie lukarny istnieje boazeria, elementy konstrukcyjne dachu (w tym lukarny) są zakryte. W obrębie klatki schodowej na długości 1,5m wykonano przedłużenie stropu łazienki, wyburzono ścianę o grubości 30cm oddzielającą pomieszczenie łazienki od przestrzeni klatki schodowej i wykonano ją w przesunięciu do krawędzi przedłużonego stropu, co spowodowało powiększenie powierzchni łazienki. Wykonana ściana oraz strop pokryte są okładzinami (płytki ceramiczne). W toku robót wykonano przebudowę instalacji elektrycznej, c.o., wodno - kanalizacyjną, wymieniono instalację gazową. Roboty budowlane są zakończone.

Obecna w czasie oględzin Pani M.M. oświadczyła, że przedmiotowe roboty budowlane wykonano w 1988 roku za wyjątkiem wymiany instalacji gazowej, którą wymieniono w 1997 roku. Pani M.M. oświadczyła ponadto, że była inwestorem wszystkich ww. robót.

Dokonując analizy dostarczonej inwentaryzacji przedmiotowych robót budowlanych, organ powiatowy stwierdził, że obowiązek wynikający z decyzji nr

[...] z dnia [...] r. nie został wykonany bowiem wraz z ww. opracowaniem nie przedłożono dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień przez autora tego opracowania oraz zaświadczenia o jego przynależności do właściwej Okręgowej Izby Zawodowej. W tym stanie rzeczy pismem z dnia 21.05.2012 r. poinformowano inwestora o powyższych wnioskach.

W odpowiedzi na ww. pismo Pani M.M. w dniu 05.06.2012 r. dostarczyła uwierzytelnioną kopię dokumentu o nadaniu uprawnień autorowi rzeczonego opracowania - Panu L.G., z dnia 29.08.1959 r., o numerze ewidencyjnym [...] wraz z zaświadczeniem o jego przynależności do D. Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem [...] (w okresie od dnia 1 kwietnia 2012 do dnia 30 września 2012 roku).

W dniu 30.05.2012 r. Pan P.J. dostarczył do PINB dla m. W. pismo, w treści którego zakwestionował możliwość wykonywania przez Pana L.G. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w okresie sporządzenia inwentaryzacji przedmiotowych robót budowlanych z uwagi na zawieszenie w prawach członka izby samorządu zawodowego.

Pismem z dnia 10.09.2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. zawiadomił Panią M.M., iż dostarczony w dniu 05.06.2012 r. dokument stanowiący zaświadczenie o przynależności osoby sporządzającej inwentaryzację przedmiotowych robót do właściwej Okręgowej Izby Zawodowej nie stanowi o wypełnieniu obowiązku wynikającego z decyzji tut. organu nr [...] z dnia [...] r. W treści pisma wyjaśniono, że przedłożone zaświadczenie dotyczy okresu od dnia 01-04-2012 do dnia 30-09-2012, natomiast data wykonania inwentaryzacji, której obowiązek sporządzenia PINB nałożył w ww. decyzji - to listopad 2003 roku. Wskazano zatem, iż inwestor winien przedłożyć zaświadczenie o przynależności Pana L.G. (autora przedłożonej dokumentacji) do właściwej Okręgowej Izby Zawodowej obejmujące okres sporządzenia tej dokumentacji, bądź dostarczyć pisemne wyjaśnienia autora opracowania świadczące o utożsamianiu się z jego treścią w chwili obecnej.

W związku z powyższym pismem w dniu 28.09.2012 r. Pani M.M. przedłożyła oświadczenie z dnia 27.09.2012 r. Pana L.G., że dokumentacja powykonawcza obejmująca adaptację strychu na pokój oraz powiększenie łazienki w budynku przy ulicy [...] we W. wykonana jest zgodnie ze sztuką budowlaną, projektową. Roboty spełniają warunki bezpiecznego użytkowania, nie zagrażają "osobom trzecim".

W tak kształtującym się stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. nie znalazł podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane i decyzją z dnia [...] r. Nr [...] umorzył postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy poddasza budynku przy ulicy [...] we W. na cele mieszkalne.

Od powyższej decyzji odwołał się Pan P.J., które to odwołanie stało się przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpoznaniu sprawy stwierdził co następuje.

Przedmiotem postępowania odwoławczego jest decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...] umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy poddasza budynku przy ulicy [...] we W. na cele mieszkalne.

Podstawę prawną decyzji stanowi art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

Przesłanka "bezprzedmiotowości postępowania" występuje, jak wynika z orzecznictwa i doktryny, wówczas gdy brak jest jednego z konstytutywnych elementów materialnego stosunku prawnego, tj. brak podmiotu i przedmiotu postępowania, a także zaistnienia innych okoliczności wywołujących podobny skutek, powodujący, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia także wówczas, gdy organ administracyjny stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje.

Skarżona decyzja została poprzedzona decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane, nakładającą na Państwa U. i M.L. jako inwestorów i współwłaścicieli nieruchomości położonej przy ul. [...] we W. - obowiązek wykonania następujących czynności w związku ze zmianą sposobu użytkowania bez pozwolenia wydanego przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej części obiektu budowlanego położonego we W. przy ul. [...] - część strychu na mieszkanie: inwentaryzacji budowlanej, wykonanej i zaopiniowanej przez osoby uprawnione w 2 egzemplarzach, w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszej decyzji.

Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest obowiązek organu orzekania w trybie art. 51 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia 16.04.2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93 poz. 888) obowiązuje od dnia 31.05.2004 r. i obowiązuje także w stosunku do spraw wszczętych przed jego wejściem w życie. Nie ma zatem przesłanek do stosowania w jego zastępstwie przepisów art. 51 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu z dnia 24.03.2003 r. tj. obowiązującym w momencie wydawania decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. nr [...].

Zgodnie art. 51 ust. 3, po upływie terminu lub na wniosek inwestora właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję:

1. o stwierdzeniu wykonania obowiązku;

2. w przypadku nie wykonania obowiązku - nakazująca zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Przedłożona w dniu 05.12.2003 r. w ramach wykonania decyzji PINB dla m. W. z dnia [...] r. Nr [...] "Inwentaryzacja powykonawcza - domek wolnostojący - temat adaptacja części strychu na pokój, wymiana instalacji gazowej Jak ustalono autor inwentaryzacji nie był członkiem właściwej Okręgowej Izby Zawodowej w chwili jej sporządzenia. Należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz - zgodnie z odrębnymi przepisami - wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności.

Samodzielną funkcją techniczną w budownictwie jest działalność związana z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych (art. 12 ust. 1). Osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość.

Przedłożona inwentaryzacja nie stanowi wykonania obowiązku nałożonego decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...], gdyż nie została wykonana przez osobę posiadającą do tego stosowne uprawnienia. Przedmiotowa inwentaryzacja nie została bowiem sporządzona przez Pana L.G. w ramach wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie a zatem nie może on odpowiadać za wnioski w niej zawarte. Należy podkreślić, że jego oświadczenie z dnia 27.09.2012r. w którym wskazuje, że dokumentacja powykonawcza obejmująca adaptację strychu na pokój oraz powiększenie łazienki w budynku przy ulicy [...] we W. wykonana jest zgodnie ze sztuką budowlaną, projektową a wykonane roboty spełniają warunki bezpiecznego użytkowania i nie zagrażają "osobom trzecim"; nie stanowi inwentaryzacji a więc nie wypełnia obowiązku nałożonego decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...].

Mając to na uwadze należało orzekać na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego. Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...] nie została w toku postępowania zakwestionowana a więc obowiązuje. Tutejszy organ nie widzi przesłanek do jej weryfikacji w trybie nadzwyczajnym z urzędu. Obecnie w orzecznictwie sądowo administracyjnym utrwalony został pogląd, że nie jest konieczne nakładanie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego obowiązku wykonania określonych robót budowlanych. Dopuszczalne jest nałożenie obowiązku przedłożenia opracowań technicznych. Trzeba również zauważyć, że zgodnie z art. 135 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Wyrokiem z dnia 26.01.2006 r. sygn. akt. II SA/Wr 245/04 dotyczącym wydanej w toku niniejszego postępowania decyzji kasacyjnej D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. Nr [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie uchylił decyzji PINB dla m. W. z dnia [...] r. Nr [...]. Zdaniem tutejszego organu nie zastosowanie przez Sąd art. 135 u.p.p.s.a. wobec wspomnianej decyzji, należy interpretować w ten sposób, że nie jest ona dotknięta taką wadą prawną, która skutkowałaby koniecznością jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

W tych okolicznościach sprawy zasadne byłoby orzekanie w trybie art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego. Niemniej w ocenie tutejszego organu jest to uzależnione od uprzedniego zakończenia postępowania w sprawie rozbudowy budynku przy ul. [...] we W. obejmującego wykonanie lukarny, o którym pisze Powiatowy Inspektor w uzasadnieniu swojej decyzji. Lukarna została wykonana w ramach zmiany sposobu użytkowania strychu na mieszkanie. Nie uwzględnienie lukarny w ramach obowiązków orzekanych na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego byłoby uzasadnione w razie rozstrzygnięcia sprawy jej wykonania w innym postępowaniu. Skoro Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. prowadzi odrębne postępowanie obejmujące lukarnę to powinien to postępowanie zakończyć zanim wyda decyzje w sprawie przebudowy poddasza budynku na ulicy [...] we W. na cele mieszkalne.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Pani M.M., zarzucając bezpodstawne kwestionowanie przez organ uprawnień Pana L.G. do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w czasie sporządzania przez niego inwentaryzacji robót budowlanych, co miało miejsce w listopadzie 2003 r. Ponadto wspominania osoba złożyła oświadczenie z dnia 27 września 2012 r., w którym potwierdza wykonanie adaptacji poddasza zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz. 1269) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uchylenie decyzji administracyjnej przez Sąd następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Dokonując oceny pod tym kątem skarżonej decyzji Sąd uznał, że nie narusza ona prawa i dlatego skargę jako nietrafną należało oddalić. Przede wszystkim należało też podzielić stanowisko organu odwoławczego, że zastosowanie przepisów art. 105 § 1 kpa na obecnym etapie ustaleń faktycznych było przedwczesne.

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Należy tutaj zaznaczyć, że bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, wobec którego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania, którym jest konkretna sprawa, a w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu.

Jeżeli weźmie się pod uwagę, że obowiązek wynikający z decyzji organu z dnia [...] r., wbrew stanowisku organu I instancji nie został wykonany, to zasadnie organ II instancji wskazuje, że postępowanie winno toczyć się w kierunku rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego. Ponieważ postępowanie przedmiotowe dotyczy przebudowy poddasza budynku przy ul. [...] we W. to niezbędne jest rozstrzygnięcie sprawy wybudowanej lukarny. Z niewiadomych powodów organ I instancji w tej ostatniej sprawie prowadzi (w dalszym ciągu) odrębne postępowanie administracyjne. Należy przy tym zauważyć, że całe postępowanie organ I instancji prowadzi w sposób przewlekły – od 2006 r. do 2010 r. postępowanie było zawieszone mimo wydania w 2006 r. wyroków sądowych.

Z uwagi na mogący budzić trudności interpretacyjne sposób sformułowania art. 51 ustawy Prawo budowlane, należy wyjaśnić, że usuwanie skutków samowoli polegającej na wykonaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia innych robót budowlanych niż budowa obiektu budowlanego, podlega trybowi art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Postępowanie legalizacyjne prowadzone w oparciu o przepis art. 51

Prawa budowlanego może dotyczyć różnorodnych stanów faktycznych. W odniesieniu do robót wykonanych bez wymaganego zgłoszenia (sytuacja z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy) w postępowaniu legalizacyjnym znajduje zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2

oraz ust. 3.

Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy, jeżeli roboty zostały już wykonane, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ma zastosowanie, gdy roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem (por. Prawo budowlane, Komentarz, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2011, s. 568-569). W takim przypadku organ nakazuje zaniechanie dalszych robót (co w stosunku do prac już wykonanych nie będzie miało zastosowania), rozbiórkę obiektu budowlanego lub doprowadzenie do stanu poprzedniego. Wówczas wydana decyzja kończy postępowanie legalizacyjne w sposób negatywny.

Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonego postępowanie okaże się, że jest możliwe doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, organ wydaje decyzję w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wydanie takiej decyzji winno być zatem poprzedzone ustaleniami faktycznymi co do możliwości zalegalizowania samowoli.

Zatem usuwanie skutków samowoli polegającej na wykonywaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia innych robót budowlanych niż budowa obiektu budowlanego, podlega trybowi z art. 50 i 51 Prawa budowlanego z tym, że w stosunku do robót już wykonanych art. 50 nie znajduje zastosowania.

W związku z powyższym zarzut skargi jest niezasadny, albowiem autor wskazanej inwentaryzacji w czasie jej wykonywania nie miał stosownych uprawnień potwierdzonych zaświadczeniem o jakim mowa w piśmie D. Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 20 września 2012 r., zaś oświadczenie pisemne z 27 września 2012 r. nie może zastępować takiej inwentaryzacji.

Sąd uznał, że organ odwoławczy w przedstawionym stanie faktycznym prawidłowo wydał decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 kpa.

Z treści przytoczonego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym wpływ na wynik sprawy. W sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zawiera istotne braki lub uchybienia normom prawa procesowego, a także materialnego, organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w takim zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Wskazać należy, że art. 136 k.p.a. zezwala organowi odwoławczemu przeprowadzenie tylko uzupełniającego postępowania dowodowego. Zatem właściwy sens przepisu art. 138 § 2 można wydobyć tylko w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady (braki) postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być dwojakiego rodzaju: takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo takie, które wymagają przekazania sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Niemniej, w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ odwoławczy winien przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyroki WSA w Gdańsku z dnia 7 listopada 2012 r. II SA/Gd 611/11, Lex nr 1248828 i WSA w Olsztynie z dnia 12 lutego 2013 r., II SA/Ol 5/13, Lex nr 1286998).

W związku ze zmianą stanu prawnego, z dniem 11 kwietnia 2011 r. zmieniły się wprawdzie przesłanki dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, lecz aktualne pozostało dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych, dotyczące dopuszczalności wydania decyzji kasacyjnej ze względu na braki postępowania wyjaśniającego (zob. P. Przybysz, Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 366). Rozstrzygnięcia kasacyjne traktowane są jako wyjątki od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego (zob. G. Łaszczyca, (w:) G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom II Komentarz do art. 104-269, s. 208 i nast. oraz powołane tam orzecznictwo).

W tej sytuacji skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.