Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1420/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1, art. 35 ust. 1, art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "J." Spółki z o.o. z siedzibą w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1276/13 w sprawie ze skargi "J." Spółki z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "J." Spółki z o.o. z siedzibą w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1276/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę J. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 205 punktach na terenie województwa m. Decyzja ta została następnie przedłużona decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] października 2009 r.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. pismem z dnia 3 lutego 2012 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w W. przy ul. [...] skarżąca zaprzestała działalności objętej ww. zezwoleniem. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z dnia 16 lutego 2012 r. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: O.p.) w związku z art. 8 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), cofnął skarżącej zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2003 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m. w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w W., przy ul. [...]. W uzasadnieniu wskazał, że w sprawie zaistniały przesłanki z art. 59 u.g.h., zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Organ podkreślił, iż ustalone w sprawie zaprzestanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej. Wskazał też, że dowody na podstawie których zapadło rozstrzygnięcie, pochodzą od samej strony tj. zgłoszenie zawieszenia eksploatacji automatu 2 automatów do gier z dnia 18 sierpnia 2009 r.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2012 r. Zdaniem organu nie budzą wątpliwości użyte w przepisie art. 59 pkt 4 u.g.h. pojęcia "zaprzestanie" i "niewykonywanie", które nie są tożsame. Okres niewykonywania działalności był dłuższy, niż wskazane w przepisie 6 miesięcy, co potwierdza pismo Naczelnika Urzędu Celnego II w W. z dnia 3 lutego 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 138 ust. 2 ww. ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 (do których WSA zaliczył skarżącą), stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W.

Sąd I instancji przytoczył treść art. 59 u.g.h., po czym odwołał się do ustaleń organów. Wskazał, że skarżąca spółka we wskazanym punkcie nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, a niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej. Świadczy o tym dokonane przez skarżącą w dniu 18 sierpnia 2009 r. zgłoszenie dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów. Przy czym bezsporne jest, że skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy od zaprzestania eksploatacji automatów zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności. Wniosek taki został złożony w dniu 23 stycznia 2012 r., a więc po upływie ponad dwóch lat. W ocenie Sądu I instancji organ słusznie zatem uznał, że od daty zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatu należy liczyć 6 miesięczny materialnoprawny termin określony w art. 59 pkt 4 u.g.h., który zatem, w sprawie rozpoczął swój bieg w dniu 18 sierpnia 2009 r. i upłynął w dniu 18 lutego 2010 r.

Sąd I instancji podkreślił, że przedmiotem zezwolenia jest prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, której istotą jest eksploatacja tych automatów, a nie np. uiszczanie opłat z tytułu posiadania zezwolenia i podejmowania różnego rodzaju czynności organizacyjnych w punkcie gier. Również z tego względu ustalenia poczynione przez organy w rozpoznawanej sprawie uzasadniały zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażone przez organ, że przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka nie było potrzebne, gdyż ewentualne zeznania świadka nie miałyby znaczenia dla sprawy, skoro wnioskowany dowód miał dotyczyć realizowania przez skarżącą w przedmiotowym punkcie gier działalności innej niż urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego przejawiający się w niewyjaśnieniu przez organ pojęć "zaprzestanie" i "niewykonywanie" działalności. Organ powołując się bowiem na definicję tych pojęć zamieszczoną w Słowniku współczesnym języka polskiego pod red. prof. dr hab. Bogusława Dunaja, w wyczerpujący sposób wyjaśnił ich znaczenie i wskazał że użyte w przepisie art. 59 pkt 4 pojęcie "zaprzestania" to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast "niewykonywanie" oznacza sytuację, która wystąpiła w sprawie, tzn. ustalono w sposób bezsporny, że skarżąca faktycznie nie urządzała gier na automatach o niskich wygranych w spornym punkcie gry, a przerwa w nieprowadzeniu tej działalności była dłuższa niż sześć miesięcy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła J. Sp. z o.o. zaskarżając to orzeczenie w całości, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, dalej jako p.u.s.a.) w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124, w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotowego postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie,

2. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż:

a) użyte w art. 59 pkt 4 u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4 u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nieurządzanie gier na automatach o niskich wygranych",

podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, iż zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę,

4. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

5. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

6. z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie przepisu art. 3 § 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

7. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

8. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

9. z ostrożności przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124, w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., a zatem nie dokonania weryfikacji tego, czy mógł być on stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej spółka podniosła, że nie ma podstaw, żeby przyjmować, jak to zrobił WSA, iż zaprzestanie dotyczy działalności, natomiast niewykonywanie urządzania gier, gdyż te dwa określenia dotyczą oraz mieszczą się w ramach pojęcia działalności objętej zezwoleniem. Skoro rozpoczęcie działalności dotyczy jednego punktu, to zaprzestanie lub niewykonywanie prowadzenia działalności dotyczy bierności, która ma miejsce we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Fakt taki nie miał w niniejszej sprawie miejsca, w związku z czym zaskarżone rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe. W zaskarżonym orzeczeniu błędnie przyjęto, iż zaprzestanie lub niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem ogranicza się tylko i wyłącznie do eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych. Sama treść zezwolenia zgodnie z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. jest znacznie szersza i sprowadza się do urządzania i prowadzenia działalności, nie natomiast do eksploatacji automatów o niskich wygranych.

Poza tym strona wskazała, że art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. W ocenie spółki istniejące "faktycznie niewykorzystywane punkty" z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. nie powodują żadnych negatywnych konsekwencji, a zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że ustawodawca wprowadził regulację sprowadzająca się do konieczności ich eliminacji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., przy czym wiodące w sprawie są zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego: po pierwsze dotyczące błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h., a w konsekwencji jego niewłaściwego zastosowania, i po drugie dotyczące technicznego charakteru art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 u.g.h., co powoduje, zdaniem skarżącej, że wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogły być stosowane, a zatem nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te nie są zasadne.

W szczególności wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadnia zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. Przepis ten był już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego w analogicznym stanie faktycznym w sprawie sygn. akt II GSK 837/13, dokonane tam wywody i uwagi skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela. Zatem, zgodnie z treścią art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z przepisu tego wynika więc, że ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia w całości lub części koncesji lub zezwolenia - z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej. Tak więc przesłanki zaprzestania i niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem - w rozumieniu tego przepisu nie są tożsame. Przyjąć należy, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trwa ponad 6 miesięcy. Zgodzić należy się z poglądem, że obie przesłanki - zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności - dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem.

Nietrafne są jednak wywody, że brak "czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych" - przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem, w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy. Takie stanowisko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami, na podstawie których skarżącej udzielono zezwolenia.

Według art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego należy zauważyć, że skarżącej spółce zezwolenia udzielono według przepisów u.g.z.w. Zgodnie z art. 1 u.g.z.w. - ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Warunki urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowano w rozdziale 2 powołanej ustawy. Odnośnie gier na automatach o niskich wygranych wskazano tam na wymóg przedstawiania i zatwierdzania regulaminu i jego zmian (art. 13 ust. 3a), dopuszczenia do eksploatacji (art. 15 b ust. 4), dopuszczalności uczestniczenia w grach na tych automatach przez osoby, które ukończyły 18 lat. Ustawodawca posługuje się określeniami takimi jak: urządzanie gry w bingo pieniężne i fantowe, loterię pieniężną i fantową (np. art. 14, 15 b) oraz prowadzenie zakładów wzajemnych (art. 15).

Jeżeli chodzi o udzielanie zezwoleń (rozdział 3 u.g.z.w.) ustawa stanowi, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie /.../ gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 u.g.z.w.). Treść zezwolenia – określonego art. 35 ust. 1 – dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca - wskazując okres, na jaki zezwolenie jest udzielane - ponownie określa udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych".

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie /m.in./ gier na automatach o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie /m.in./ gier na automatach o niskich wygranych". Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 u.g.z.w., zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności - w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie - w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w określonych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15 b ust. 4 u.g.z.w.). Dodać należy też, że według art. 37 u.g.z.w. jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie /.../ określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższe uzasadnia wniosek, że cofnięcie zezwolenia - czy to według przesłanek z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4) czy też z ustawy o grach hazardowych (art. 59 pkt 4) - odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu.

To, czy zachodzą przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h., wymaga ustalenia, czy podmiot posiadający to zezwolenie zaprzestał eksploatować - urządzać na tych automatach do niskich wygranych gier, czy też działalności tej od ponad 6 miesięcy nie wykonuje. Przy czym aktywność (jak określa to autor skargi kasacyjnej) w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przejawia się więc w urządzaniu tych gier w określonych zezwoleniem miejscach. Stanowiska tego nie podważa pogląd wyrażony w uzasadnieniu powołanego w skardze kasacyjnej wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 - choćby z tego względu, że będący w powoływanej sprawie przedmiotem analizy art. 36 ust. 5 u.g.z.w. stanowi o wygasaniu zezwoleń – w całości – w razie niepodjęcia w określonym czasie działalności. Tymczasem cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. uzależnione jest od zaistnienia innych przesłanek (zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) i – co istotne – ustawa, odmiennie niż w przypadku wygasania zezwoleń na podstawie poprzednich przepisów, przewiduje cofanie zezwoleń w części, a więc także w części obejmującej miejsce urządzania gier.

Obowiązki spoczywające z mocy ustawy na podmiocie, który zezwolenie uzyskał (np. obowiązek złożenia zabezpieczenia - art. 38 u.g.z.w., uiszczania opłat – art. 39, czy podleganie opodatkowaniu – art. 40 powołanej ustawy) to kwestia odrębna.

Chybione są też zarzuty (pkt 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej) - zmierzające do podważenia możliwość zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h. Istotnie, art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się "odpowiednio" art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Nie ulega kwestii, że odpowiednie stosowanie przepisów ma miejsce wówczas, gdy z uwagi na specyfikę sytuacji, do której mają być aplikowane, to zastrzeżenie jest konieczne lub może się okazać potrzebne. Odpowiednie stosowanie – co do zasady - może zatem polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01). Należy jednak zauważyć, że w przytoczonym przepisie art. 138 ust. 2 u.g.h. ustawodawca jednoznacznie wskazując na odpowiednie stosowanie art. 59 -przewidującego cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem – nie mógł mieć na myśli takiego "odpowiedniego" stosowania, które sprowadzałoby się do odmowy jego zastosowania. Konieczna modyfikacja – poza kwestią organu właściwego – dotyczy zaś niewątpliwie tego, że wg przepisów dotychczasowych (u.g.z.w) działalność w zakresie przewidzianym ustawą wymagała zezwolenia.

Zawarte w art. 129 u.g.h. zastrzeżenie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych - o ile ustawa nie stanowi inaczej - uzasadnia zaś wniosek, że cofnięcie zezwolenia na zasadzie określonej w art. 52 u.g.z.w. nie znajdzie zastosowania z uwagi na odmienną regulację w tej materii zawartą w art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Mając na uwadze to co wyżej powiedziano, bezzasadne są – komplementarne wobec ww. zarzutów naruszenia prawa materialnego – zarzuty naruszenia przepisów postępowania, wymienione w pkt 1 i 6 petitum skargi kasacyjnej.

Wobec przyjętej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h., słusznie uznano, że przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność realizowania przez skarżącą w przedmiotowym punkcie gier działalności innej, niż urządzenie gier na automatach o niskich wygranych, było nieprzydatne dla niniejszego postępowania, a więc zbędne. Zatem WSA nie naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i w zw. z wymienionymi w pkt 1 skargi kasacyjnej przepisami ordynacji podatkowej w sposób opisany w zarzucie.

Uzasadnienia nie znajduje też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten, jako przepis naruszenia prawa procesowego – może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko w razie wykazania przez stronę, że ewentualne uchybienie mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W sprawie brak jest natomiast argumentacji strony, pozwalającej stwierdzić, że brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywodów co do sposobu odpowiedniego zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie są również zasadne trzy ostatnie zarzuty skargi kasacyjnej podniesione "z ostrożności" a opierające się na tezie o technicznym charakterze art. 129 ust.1 w zw. z art. 138 ust. 2 i art. 59 pkt 4 u.g.h. Zarzuty naruszenia prawa materialnego "poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne" ( zarzut 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej) w zasadzie nie zostały w ogóle uzasadnione, bo za wystarczające uzasadnienie nie można poczytać jedynego zdania, iż "podstawę konieczności weryfikacji wskazanych wyżej okoliczności stanowią konkluzje wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012r."

W tym zakresie, należy tylko zauważyć, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenie "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych ( tak też np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014 i I. Skomerska–Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także w postanowieniu SN z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wypowiedź miała charakter odrębny i pomocniczy. Przepis ten nie miał jednak zastosowania w niniejszej sprawie.

Z tych przyczyn, a także wobec tego, że sama skarżąca kasacyjnie nie podaje samodzielnych argumentów przemawiających za technicznym charakterem wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów, w tym art. 59 pkt 4 u.g.h., zarzuty wymienione w pkt 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za nietrafne.

W konsekwencji bezzasadny jest zarzut opisany w pkt 9 skargi kasacyjnej, w ramach którego skarżąca zarzuca nierozważenie technicznego charakteru ww. przepisów ustawy o grach hazardowych przez organ i niedostrzeżenie tego przez Sąd I instancji. Zarzut ten jest bezzasadny także i z tej przyczyny, że mimo, iż dotyczy on naruszenia przepisów postępowania, skarżąca nie nawet nie podjęła próby wykazania, że ewentualne uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna jako bezzasadna, na podstawie art. 184 p.p.s.a. podlegała oddaleniu. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.