Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 348/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ochrona środowiska
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.. 3 par.  1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 134 par. 1, art.  153, art.. 170, art. 135, art. 200, art. 205 par 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 138 par. 1 pkt 1, art. 15, art. 107 par. 3, art. 9, art. 11
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 124 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 799
law: Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska.
journal: Dz.U. 2003 nr 192 poz 1883
law: Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku  oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Karolina Chrapkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze skargi B.J. na decyzję Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 23 kwietnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji, II. zasądza od Wojewody Świętokrzyskiego na rzecz B.J. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 23 kwietnia 2019r. znak: [...] Wojewoda Świętokrzyski (zwany dalej organem odwoławczym, Wojewodą, po rozpoznaniu odwołań wniesionych przez B.J. oraz J.W., utrzymał w mocy decyzję Starosty Kieleckiego Nr 444/2019 z 8 marca 2019r. znak: [...], sprostowaną postanowieniem Starosty Kieleckiego z 14 marca 2019r. znak: [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą spółce T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej Spółką) pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy T-Mobile Polska S.A. nr [...]w skład której wchodzą: stalowa wieża kratowa CP-52, rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce nr [...] obręb Jasiów, gmina Zagnańsk.

W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił następujący stan faktyczny i argumentację prawną.

W dniu 14 października 2014 r. Spółka złożyła do Starostwa Powiatowego w Kielcach wniosek o wydanie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "Jasiów 51951", na działce nr [...]obręb Jasiów, gmina Zagnańsk.

Starosta Kielecki decyzją Nr 338/2015 z dnia 25 lutego 2015 r. Znak: [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy T-Mobile Polska S.A. nr 51951 "Jasiów", w skład której wchodzą: stalowa wieża kratowa CP-52, rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce Nr [...] obręb Jasiów, gmina Zagnańsk.

Decyzją z dnia 9 kwietnia 2015 r. znak: [...] Wojewoda Świętokrzyski uchylił decyzję Starosty Kieleckiego w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że:

- projekt budowlany zatwierdzony decyzją Starosty Kieleckiego z dnia 25 lutego 2015 r. narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla terenu, na którym znajduje się działka inwestora, ponieważ lokalizacja przedmiotowej stacji bazowej uniemożliwia budowę budynku o maksymalnej wysokości dopuszczonej ustaleniami miejscowego planu, w miejscu usytuowania osi głównej promieniowania anteny sektorowej 3,

- projekt budowlany jest niejednoznaczny. Decyzją z dnia 25 lutego 2015 r. Starosty Kieleckiego zatwierdzono dwie wersje projektu zagospodarowania terenu jako załączniki graficzne do decyzji: załącznik nr 1 - wersja 3 i załącznik nr 2 - wersja 2. Wersje te różnią się głównie uwzględnieniem lub nie lokalnego rowu odwadniającego przecinającego działkę nr[...]i zaprojektowanym przepustem na tym rowie,

- projekt budowlany narusza przepisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462), ponieważ projekt budowlany nie uwzględnia specyfiki obiektu - w projekcie zagospodarowania terenu nie pokazano zasięgu oddziaływania i głównych kierunków promieniowania anten sektorowych, nie pokazano granic terenów wyodrębnionych ustaleniami miejscowego planu w opisie do projektu zagospodarowania terenu brak jest informacji o ilości i rodzaju anten planowanych do zawieszenia na przedmiotowej wieży,

- brak w projekcie budowlanym odniesienia do treści § 13 ust. 1 pkt 2 ustaleń miejscowego planu określającego zasady ochrony środowiska na terenie oznaczonym w miejscowym planie literą R.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 30 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 478/15 oddalił skargę na powyższą decyzję Wojewody Świętokrzyskiego, zaś Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt II OSK 2883/15 oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Kielcach.

Sądy obu instancji oceniły, że Wojewoda Świętokrzyski wadliwie utożsamił obszar potencjalnego oddziaływania pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2 z obszarem, na który inwestycja ta oddziałuje w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, od którego, między innymi, zależy zaliczenie inwestycji do przedsięwzięć, dla których realizacji konieczne jest uzyskanie decyzji środowiskowej. Jednak Sądy obu instancji stwierdziły, że decyzja Wojewody Świętokrzyskiego, wydana w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest prawidłowa, ponieważ uchybienia i niejasności wskazane w tej decyzji mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a zatem wymagają wyjaśnienia w ponownym postępowaniu przed organem I instancji.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z uprzednią decyzją Wojewody Świętokrzyskiego oraz z wyrokami wydanymi przez WSA i NSA należało:

- jednoznacznie wyjaśnić, jakie typy anten są przewidziane do zainstalowania w ramach przedmiotowej inwestycji, co, przy uwzględnieniu zapisów miejscowego planu dotyczących kształtowania zabudowy, pozwoliłoby jednoznacznie ustalić, czy wzdłuż osi głównej wiązek promieniowania anten, w szczególności anteny sektorowej nr 3, znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Powyższe pozwala określić, do jakiego rodzaju przedsięwzięć, w rozumieniu wskazanego wyżej rozporządzenia z dnia 9 listopada 2009 r., należy przedmiotowa inwestycja i na tej podstawie ocenić, czy wymagane jest sporządzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Organ podkreślił, że Sądy podzieliły stanowisko Wojewody Świętokrzyskiego, iż przy określaniu miejsc dostępnych dla ludności, o których mowa w przepisie art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, w kontekście oddziaływania na te miejsca pól elektromagnetycznych, należy rozumieć oddziaływanie takich pól na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Zatem pod pojęciem "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć miejsca, na których może, choćby potencjalnie powstać zabudowa, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

- ustalić, czy istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania, czyli tiltu. WSA w Kielcach w ww. wyroku wskazał, że "...Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu w sprawie, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania";

- odnieść się do treści § 13 ust. 1 pkt 2 ustaleń miejscowego planu określającego zasady ochrony środowiska na terenie oznaczonym w miejscowym planie literą R;

- wskazać jednoznacznie, który z projektów zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę.

Rozpatrując ponownie sprawę Starosta Kielecki, działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, nałożył na Spółkę obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym.

Inwestor przedłożył poprawiony i uzupełniony projekt budowlany, a Starosta Kielecki, decyzją nr 880/2018 z dnia 22 maja 2018 r. znak: [...], działając na podstawie przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy T-Mobile Polska S.A. nr 51951 "Jasiów". W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż inwestor nie wywiązał się należycie z obowiązku nałożonego ww. postanowieniem.

Od decyzji Starosty Kieleckiego odwołała się Spółka wskazując m.in. że decyzja nie została doręczona pełnomocnikowi inwestora oraz, iż w postanowieniu wydanym w sprawie uzupełnienia braków i wyjaśnienia nieścisłości w przedłożonym projekcie budowlanym, Starosta Kielecki nie wyszczególnił braków, które stały się podstawą wydania decyzji odmownej.

Decyzją z dnia 20 lipca 2018r. znak: [...] Wojewoda uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że Starosta Kielecki zasadnie ocenił, iż:

- projekt budowlany inwestycji nie został sporządzony na kopii aktualnej mapy sytuacyjno - wysokościowej, opisanej jako mapa do celów projektowych, wykonanej zgodnie z obowiązującymi przepisami, ponadto projekt nie zawiera kompletu informacji stosownych dla specyfiki obiektu;

- nie uwzględniono nowego podziału działek, w szczególności działki nr [...];

- nie zaktualizowano wniosku i oświadczenia o prawie do dysponowania na cele budowlane w odniesieniu do działki nr [...];

- przedłożona Kwalifikacja przedsięwzięcia dla stacji bazowej Jasiów 1951, Jasiów 50a, dz. nr [...], woj. Świętokrzyskie, opracowana w kwietniu 2018 r., nie została załączona do projektu budowlanego.

Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, iż Starosta Kielecki naruszył przepisy prawa formalnego, ponieważ braki, które, między innymi, stały się powodem wydania decyzji na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, odmawiającej inwestorowi udzielenia pozwolenia na budowę, to jest brak w aktach sprawy aktualnego wniosku o pozwolenie na budowę i oświadczenia o dysponowaniu na cele budowlane w odniesieniu do działki nr [...] która powstała z podziału działki nr [...] nie zostały wskazane w postanowieniu Starosty Kieleckiego z dnia 11 października 2017 r., wydanym w sprawie uzupełnienia projektu budowlanego. Ponadto decyzja Starosty Kieleckiego nie została doręczona pełnomocnikowi inwestora.

Rozpatrując sprawę po raz kolejny Starosta Kielecki postanowieniem z dnia 13 września 2018r. nałożył na Spółkę obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości i uzupełnienia braków w projekcie budowlanym, określając termin wywiązania się z obowiązku. Termin ten był zmieniony, na wniosek inwestora.

W ustalonym terminie inwestor dostarczył zaktualizowane dokumenty oraz poprawiony i uzupełniony projekt budowlany.

W dniu 15 lutego 2019 r. do organu wpłynęło stanowisko Rady Gminy w Zagnańsku z dnia 5 grudnia 2014 r., w którym "Rada Gminy w Zagnańsku wyraża swoją negatywną opinię dla planów budowy stacji bazowej telefonii komórkowej nr 51951 w miejscowości Jasiów".

Starosta Kielecki, działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca1994 r. Prawo budowlane, decyzją Nr 444/2019 z dnia 8 marca 2019 r. znak: [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy T-Mobile Polska S.A. nr 51951 "Jasiów", w skład której wchodzą: stalowa wieża kratowa CP-52, rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce nr [...] obręb Jasiów, gmina Zagnańsk.

Powyższa decyzja została sprostowana postanowieniem Starosty Kieleckiego z dnia 14 marca 2019 r.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli B.J. oraz J.W. B.J., reprezentowana przez Z.G., zarzuciła, że:

1) w obliczeniach decydujących o potrzebie przeprowadzenia postępowania w sprawie ochrony środowiska nie uwzględniono maksymalnych tiltów anten, mimo, iż powyższe nakazał WSA w Kielcach w wyroku z dnia 30 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 478/15; z kart katalogowych wynika, że maksymalny tilt wynosi 17,5°, a w dokumentacji przyjęto tilty 8°, 9°, 10°;

2) nie podano "konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć (...) wraz z jej uzasadnieniem;

3) z przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku wynika "... iż w niniejszej sprawie dla przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenie raportu było obligatoryjne";

4) nie dokonano zgodności przedmiotowej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu;

5) decyzja organu I instancji nie została należycie uzasadniona.

J.W. zarzucił, że:

1) w ustaleniach dotyczących oddziaływania przedmiotowej stacji nie uwzględniono "nowych podziałów terenu od strony miejscowości Kaniów, gdzie właściciele działek wyznaczyli drogę dojazdową i nastąpił podział na nowe działki, na których mają powstać budynki mieszkalne". Wskazane tereny położone są w kierunku oddziaływania anteny sektorowej nr 1. "Inwestor terenów tych nie brał pod uwagę, ponieważ nie są zabudowane na dzień dzisiejszy";

2) wadliwie opracowano dokumentację geologiczną;

3) "Maszt znajduje się w zbyt bliskiej odległości od budynków mieszkalnych, przez co mieszkańcy mogą być narażeni na działanie promieniowania elektromagnetycznego, które będzie wywierać zły wpływ na ich zdrowie fizyczne i psychiczne."

Zarzucił ponadto, że nieruchomości usytuowane w sąsiedztwie wieży stracą na wartości. Planowana inwestycja wywołała protest lokalnej społeczności.

Wojewoda wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści projektu budowlanego w zakresie: 1) czy istnieją możliwości zdalnego ustawienia maksymalnego, wynikającego z kart katalogowych, nachylenia anteny, ponieważ z kart katalogowych anteny wynika, że możliwe maksymalne nachylenie anteny jest większe niż maksymalny tilt przyjęty w projekcie budowlanym; 2) czy zjawiska atmosferyczne mają wpływ na zmianę kąta nachylania anteny oraz zmianę azymutu, a w związku z tym na zmianę kierunku wiązki promieniowania. W wezwaniu organ określił termin wywiązania się z nałożonego obowiązku.

Pełnomocnik Inwestora, w wyznaczonym terminie, pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r., przesłał wyjaśnienia.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji Wojewoda wskazał, że przedmiotem sprawdzenia jest decyzja Starosty Kieleckiego zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej Nr 51951 Jasiów, w miejscowości Jasiów, gmina Zagnańsk. Załącznikiem do tej decyzji jest projekt budowlany inwestycji opracowany w 2018 r., powstały po poprawieniu i uzupełnieniu pierwotnego projektu budowlanego, załączonego do wniosku z dnia 10 października 2014 r.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że dla obszaru, na którym znajduje się działka nr 18/1, przeznaczona pod budowę inwestycji (przed podziałem działka nr 18), obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego sołectwa Janaszów na terenie gminy Zagnańsk, przyjęty Uchwałą Rady Gminy w Zagnańsku Nr 42/2006 z dnia 17 maja 2006 r., ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego z dnia 6 września 2006 r., Nr 233, poz. 2651.

Inwestor do wniosku z dnia 10 października 2014 r. o wydanie pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji dołączył pismo Urzędu Gminy w Zagnańsku z dnia 28 marca 2014 r. znak: [...], informujące, że działka nr 18 położona jest na terenach oznaczonych symbolami MNR, R, ZL na rysunku miejscowego planu. Z rysunku miejscowego planu wynika, że przedmiotowa wieża telefonii komórkowej została usytuowana na terenie R - tereny rolne. Zachodnia część działki znajduje się na terenach oznaczonych symbolem MNR na rysunku miejscowego planu. Symbol MNR oznacza tereny zabudowy zagrodowej z dopuszczeniem jednorodzinnej.

Zgodnie § 31 ustaleń szczegółowych miejscowego planu dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem R ustala się:

- przeznaczenie podstawowe: rolnicze użytkowanie kompleksów rolnych,

- przeznaczenie uzupełniające: obiekty oraz urządzenia infrastruktury technicznej i komunikacji lokalnej, zbiorniki wodne, uprawy ogrodniczo - sadownicze, zadrzewienia i ścieżki rowerowe.

Z ustaleń ogólnych miejscowego planu nie wynikają żadne zakazy dotyczące możliwości realizacji przedmiotowej inwestycji na terenie R.

Z projektu zagospodarowania działki, sporządzonego na kopii mapy sytuacyjno - wysokościowej, opisanej jako mapa do celów projektowych, stanowiącej dokument opracowany w wyniku prac geodezyjnych i kartograficznych, których rezultaty zawiera operat techniczny o numerze ewidencyjnym [...], wpisany do ewidencji państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego prowadzonego przez Starostę Kieleckiego, w dniu 5 listopada 2018 r., wynika, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej zaprojektowana została na działce nr [...] położonej w miejscowości Jasiów, gmina Zagnańsk (s. 41 pb).

Działka nr [...] ma kształt wydłużonego prostokąta, od strony zachodniej graniczy z działką nr [...], na której urządzona jest droga publiczna, oznaczona symbolem KD-L na rysunku miejscowego planu, jest zabudowana w części zachodniej budynkami, mieszkalnym, inwentarskim i gospodarczym.

Przedmiotową stację zlokalizowano przy południowej granicy działki [...], w odległości około 165 m od drogi publicznej (odczyt na podstawie skali). Działka nr [...] oraz działki sąsiadujące w otoczeniu wieży są niezabudowane.

Przedmiotową stację bazową stanowi wieża stalowa kratowa CP-52, o wysokości 55 m, służąca do zawieszenia:

- anteny radioliniowej na wysokości 51,5 m npt, na azymucie 152°,

- anten sektorowych nadawczo-odbiorczych - szt. 3, na wysokości 49 m npt, na azymutach 125°, 255°, 330°, typ anten 80010310v01, równoważna moc promieniowana izotropowa EIRP dla każdej z anten wynosi 5286 W (s. 55, 83 pb).

Pochylenie głównej wiązki promieniowania - tilt - określono jako: 9° dla azymutu 125°, 10° - dla 255° i 8° - dla 330° (s. 5 pb).

Wieża ma konstrukcję ostrosłupa ściętego, fundament wieży zaprojektowano jako blok żelbetowy w kształcie sześciokąta nieforemnego, obok wieży zaprojektowano ramę stalową na której zamocowane zostaną urządzenia teletechniczne, niezbędne do funkcjonowania stacji.

Stacja bazowa ma własne zasilanie w energię elektryczną. Zaprojektowano ogrodzenie terenu stacji, dostęp do wnętrza wieży przez furtkę. Projektowana stacja jest obiektem bezobsługowym. Dostęp do niej podczas budowy i w okresie eksploatacji odbywać się będzie przez działkę nr 18/1, istniejącym zjazdem z drogi publicznej urządzonej na działce [...] wzdłuż południowej granicy działki.

Na podstawie uzgodnienia z Szefostwem Służby Ruchu Lotniczego Sił Zbrojnych RP przedmiotowa wieża nie wymaga oznakowania przeszkodowego.

Obszary oddziaływania pola elektromagnetycznego o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2, uznawanej za szkodliwą dla ludzi - w myśl rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), emitowanego przez anteny sektorowe szt. 9, znajdują się wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności (projekt budowlany s. 11), nad działką nr 18/1 oraz nad znajdującymi się w bezpośrednim sąsiedztwie działkami nr 17/6, 17/7, 18/1, 19/4, 20, 21/1, 24/1 (s. 11 pb).

Powyższe dokumentują rysunki znajdujące się w projekcie budowlanym, przedstawiające usytuowanie przewidywanych obszarów pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych od dopuszczalnych, to jest przekraczających wartość 0,1 W/m2 - widok w płaszczyźnie poziomej oraz widok w płaszczyźnie pionowej, bez pochylenia wiązki promieniowania i dla pochylenia maksymalnego wiązki promieniowania (tilt), na każdym z azymutów (rys. 1 pb oraz część Kwalifikacja przedsięwzięcia dla stacji bazowej Jasiów _1951, kwiecień 2018 oraz rozdział pb pt: Analiza środowiskowa instalacji radiokomunikacyjnej 2018/AŚ), (s. 41, 91, 92 pb).

Obszar oddziaływania pozostałych elementów przedmiotowej stacji bazowej zamyka się w obszarze działki nr [...].

Dalej organ odwoławczy przytoczył treść art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i podniósł, że projekt budowlany przedmiotowej inwestycji nie narusza ustaleń miejscowego planu. Projekt budowlany jest zgodny ustaleniami planu dotyczącymi przeznaczenia terenu R - stacja bazowa telefonii komórkowej jest zaliczana do infrastruktury technicznej i jako taka stanowi przeznaczenie uzupełniające, określone dla tego terenu.

Nie zostały także naruszone warunki dotyczące ochrony interesów osób trzecich, pojmowanych jako interes prawny, w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego - właściciele działek znajdujących się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji mogą swoimi działkami dysponować na cele budowlane.

Na tej podstawie organ stwierdził, że obszary oddziaływania pola elektromagnetycznego o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2, uznawanej za szkodliwą dla ludzi - w myśl rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - emitowanego przez anteny sektorowe szt. 3, znajdują się wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności, na wysokości minimum 36,2 m ponad poziomem terenu, uwzględniającej odchylenie osi wiązki głównej promieniowania, nad niezabudowanymi terenami działek nr 17/6, 17/7, 18/1, 19/4, 20, 21/1, 24/1 (Analiza środowiskowa instalacji radiokomunikacyjnej - stacja bazowa telefonii komórkowej T-Mobile Polska S.A. Jasiów _51951), (s. 92 pb, s. 11 pb).

Także obszary potencjalnego oddziaływania pola elektromagnetycznego przedmiotowych anten znajdują się wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności, na wysokości minimum: 17,7 m, 18,9 m, 14,6 m ponad poziomem terenu, uwzględniającej odchylenie osi wiązki głównej promieniowania, określone dla azymutów odpowiednio: 125° antena sektorowa 1, 255° antena sektorowa 2, 330° antena sektorowa 3 (s. 60 pb).

Organ podkreślił, że wysokość zabudowy na terenach MNR, dopuszczonej ustaleniami miejscowego planu, wynosi 12,5 m - ustalenia miejscowego planu § 27, ust. 3, pkt 3 (s. 33 pb). Na podstawie powyższego autor opracowania stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie należy ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów jak wyżej (s. 9 pb).

Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.Dz. U. z 2018 r., poz. 2081) przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko: 1/ planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2/ planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1.

Z kolei stosownie do art. 71 ust. 2 tej ustawy uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1/ przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2/ przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Działki nr 17/6, 17/7, 18/1, 19/4, 20, 21/1, 24/1 nie są usytuowane na terenie obszaru Natura 2000. Przedmiotowa stacja została usytuowana w otulinie Suchedniowsko - Oblęgorskiego Parku Krajobrazowego, w otulinie Świętokrzyskiego Parku Narodowego na terenie Suchedniowsko - Oblęgorskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu. Inwestycja nie narusza przepisów uchwały Nr XLIX/880/14 Sejmiku Województwa Świętokrzyskiego z dnia 13 listopada 2014 r. w sprawie Suchedniowsko - oblęgorskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu (Dz. Urz. Woj. Świętokrzyskiego poz. 3312).

W związku z powyższym organ stwierdził, że inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, nie wymaga też utworzenia obszaru ograniczonego użytkowania.

Dalej organ wskazał, że projekt zagospodarowania terenu nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych, dotyczących usytuowania inwestycji, zawartych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), gdyż planowana inwestycja nie uniemożliwia naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, wody powierzchniowe nie są odprowadzane na teren sąsiednich działek, teren przeznaczony pod budowę stacji posiada dostęp do drogi publicznej.

Inwestycja ta nie narusza także przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864 ze zmianami).

Przepis § 9 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że przy określaniu usytuowania wolno stojących konstrukcji wsporczych anten i urządzeń radiowych należy kierować się względami technologicznymi oraz wymaganiami bezpieczeństwa dotyczącymi w szczególności ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku.

Projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji jest kompletny, zawiera informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

Z pisma Szefostwa Służby Ruchu Lotniczego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 24 sierpnia 2018 r. wynika, że oznakowanie przeszkodowe wieży nie jest wymagane.

Projekt został sporządzony i sprawdzony przez projektantów posiadających wymagane uprawnienia budowlane i legitymujących się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem o wpisaniu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Projektanci oraz sprawdzający dołączyli do projektu budowlanego oświadczenia o sporządzeniu tego projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Przepisy ustawy Prawo budowalne nie dopuszczają jakiejkolwiek uznaniowości organu w kwestii udzielenia pozwolenia na budowę, dlatego też, skoro w analizowanej sprawie nie zostały naruszone obowiązujące przepisy prawa, organ administracji architektoniczno - budowlanej nie ma podstaw do odmowy wydania pozwolenia na budowę planowanej inwestycji.

Organ podkreślił, że w projekcie budowlanym określono obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Stwierdzono, że obszary oddziaływania pola elektromagnetycznego o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2, uznawanej za szkodliwą dla ludzi - w myśl rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - emitowanego przez anteny sektorowe szt.3, znajdują się wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności, na wysokości minimum 36,2 m, uwzględniającej odchylenie osi wiązki głównej promieniowania, nad niezabudowanymi obszarami (s. 91, 92 pb).Także obszary potencjalnego oddziaływania pola elektromagnetycznego przedmiotowych anten znajdują się wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludności, na wysokości minimum 14,6 - 12,5 = 2,1 m ponad poziomem dachu budynków istniejących i przyszłych, wybudowanych z zachowaniem ustaleń miejscowego planu (s. 60 pb).

W związku z powyższym przedmiotowa inwestycja nie oddziałuje na otoczenie i nie utrudnia zabudowy terenów sąsiadujących.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach organ wskazał, że:

- karty katalogowe opisują pełne możliwości urządzenia oraz wszystkie parametry, które, zgodnie z przepisami, winien podać producent urządzenia;

- inwestor dobiera stosowne urządzenie - antenę i wykorzystuje tylko tę część możliwości urządzenia, która jest odpowiednia, przydatna, dla danej stacji bazowej;

- inwestor wyjaśnił w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r., że "Możliwość tiltowania w żaden sposób nie stanowi obejścia prawa, tylko pozwala inwestorowi tak zaprojektować inwestycję - poprzez obliczenie i ustawienie tiltów, by była ona zgodna z wszystkimi przepisami prawa oraz normami. Ponadto bezpośrednio po pierwszym uruchomieniu instalacji oraz każdorazowo w razie zmiany warunków pracy instalacji dokonywane są pomiary pola elektromagnetycznego w oparciu o Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). (...) konstrukcja wieży oraz sposób montażu anten został zaprojektowany zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami przez osoby posiadające stosowne uprawnienia, tak aby zachować niezmiennie ustawienia anten, tj. kąt nachylenia i azymut";

- inwestor wyjaśnił, że przedmiotowe anteny pracować będą tylko w zakresach wskazanych w projekcie budowlanym.

Organ odwoławczy ocenił, że wyjaśnienia inwestora zawarte w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. są wystarczające. Podkreślił, że inwestor współpracuje z fachowcami, których wyjaśnienia są wiarygodne.

W konsekwencji powyższego, organ stwierdził, że nie ma obowiązku analizowania pracy i oddziaływania przedmiotowej wieży dla pełnej, katalogowej, możliwości ustawienia anten, co jest zgodne z wyrokiem WSA w Kielcach oraz z wyrokiem NSA. Dodatkowo wyjaśnił, że negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie narusza granic nieruchomości przeznaczonej pod zabudowę przedmiotowej wieży. Przeznaczenie gruntu na terenie miejscowości Jasiów określa miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Przeznaczenie terenów, nad którymi zalegają obszary oddziaływania anten o gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2 określone zostało jako R - tereny rolnicze. Zatem granica działki w pionie, biorąc pod uwagę społeczono - gospodarcze przeznaczenie gruntu, rozciąga się na wysokości umożliwiającej działanie maszyn rolniczych i obsługujących je ludzi, a więc na wysokości mniejszej niż 36,2 m.

W projekcie budowlanym przedmiotowej inwestycji znajduje się opinia geotechniczna dokumentująca badania podłoża gruntowego pod fundament przedmiotowej wieży, wykonana przez geologa uprawnionego. Organy administracji architektoniczno - budowlanej nie mają podstaw do kwestionowania treści opinii sporządzonej przez osobę uprawnioną.

Działki wydzielone pod przyszłą, ewentualną zabudowę znajdują się w znacznej odległości od przedmiotowej stacji bazowej, także uwzględniając jej potencjalne oddziaływanie w promieniu 200 m od wieży.

Ewentualny spadek wartości działki wywołany powstaniem przedmiotowej stacji bazowej nie jest oceniany w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane.

Organ podniósł, że zarzut, iż decyzja Starosty Kieleckiego nie została należycie uzasadniona jest trafny, jednak naruszenie to nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia. Organ administracji architektoniczno - budowlanej ma obowiązek sprawdzenia projektu budowlanego zgodnie z art. 35 ustawy Prawo budowlane, gdyż negatywny wynik kontroli zgodności projektu budowlanego z przepisami wyłącza co do zasady możliwość wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie oznacza to jednak, że organ jest zobowiązany opisać i udowodnić cały proces sprawdzenia w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia. Postępowanie w sprawie jest dwuinstancyjne, zatem uzasadnieniem dla przedmiotowej sprawy jest uzasadnienie decyzji organu odwoławczego.

Organ wskazał również, że prowadząc postępowanie odwoławcze ponumerowano strony projektu budowlanego. Brak jednolitej numeracji w wielokrotnie poprawianym projekcie budowlanym utrudniał posługiwanie się nim.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na powyższą decyzję wniosła B.J., zarzucając temu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art 8 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że każda stacja bazowa telefonii komórkowej nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, albowiem zawsze można manipulować pochyleniami anten oraz mocami, aby obejść procedurę środowiskową i tym samym po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie natychmiast zmieniać parametry techniczne oraz użytkowe, co ma miejsce praktycznie w każdym przypadku;

2) art 8 § 2 k.p.a. poprzez zanegowanie swojego własnego poglądu w zakresie konieczności ustalenia maksymalnych pochyleń na podstawie danych katalogowych, a niedopasowanych przez inwestora do danego terenu w celu obejścia przepisów prawa;

3) art 138 § 2 w związku z art 15 k.p.a. poprzez uznanie, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego w zakresie zgodności inwestycji z wymogami art 35 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane nie stanowi naruszenia prawa procesowego;

4) art 153 oraz 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a., poprzez odmowę podporządkowania się zaleceniom prawomocnego wyroku WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 478/15 z dnia 30 lipca 2015 r., w którym nakazano uwzględnić maksymalne tilty, czego organ nie uczynił i pomimo tego, że inwestor niekorzystnie je zmienił;

5) art. 7, art. 8, art. 9, art.77 § 1, art. 107 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 32 ust 1 pkt 1 oraz art. 35 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane - poprzez nie padanie konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wraz z jej uzasadnieniem, co stanowi rażące naruszenie prawa, gdyż organ winien podać na podstawie jakich danych ustalił maksymalne tilty anten, oraz jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 64 ust. 3 Konstytucji RP;

6) § 2 ust 1 pkt 7 lit b w związku z § 3 ust 1 pkt 8 lit d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, że ocena oddziaływania na środowisko nie wymaga oceny najgorszego wariantu, czyli z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten (w dokumentacji brak informacji na temat możliwego maksymalnego pochylenia), co już w Radomsku doprowadziło do zbiorowego narażenia życia, zdrowia oraz mienia. Z decyzji nie wynika ponadto jaka jest możliwa potencjalnie zabudowa;

7) art. 63 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na Środowisko (Dz.U. z 2008 r., Nr 199, poz. 1227) w związku z art. 135 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie faktu, iż w niniejszej sprawie dla przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenie raportu było obligatoryjne.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła w szczególności, że złożenie niniejszej skargi jest konieczne, ponieważ organy zignorowały zalecenia WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 478/15 zawarte w prawomocnym wyroku z dnia 30 lipca 2015 r.

Organ II instancji na stronie 3 decyzji potwierdza powyższe, lecz rozpatruje tilty wskazane przez inwestora wiedząc, iż nie są maksymalnymi, lecz dopasowanymi w celu obejścia procedury związanej z decyzją środowiskową. W istocie organ II instancji przekonuje inwestora, że żadna inwestycja nie będzie wymagać decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach albowiem tilty zawsze można dopasować do danego terenu. Jak wynika z powyższego organ II instancji nie będzie zamierzał wykonać powyższego wyroku, gdyż przyjmie tilt deklarowany przez inwestora, a nie maksymalny, albowiem z kart katalogowych wynika, iż tilt maksymalny wynosi 17,5° (elektryczny i mechaniczny a w dokumentacji podano: 8° , 9°, 10°.

Zdaniem skarżącej, nie jest wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, albowiem z akt sprawy nie wynika by były to jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten.

W ocenie skarżącej organ winien wskazać, dlaczego nie uwzględnił maksymalnych tiltów anten według danych katalogowych anten, dlaczego nie zweryfikował mocy anten, co w istocie doprowadziło do obejścia przepisów prawa albowiem gdyby wszystkie anteny miały tilt 10 (nie maksymalny nawet) to decyzja środowiskowa byłaby wymagana.

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Świętokrzyski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. Z.G. wniósł o dopuszczenie do udziału w sprawie organizacji społecznej - Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Przeciwdziałania Elektroskażeniom "Prawo do Życia" z siedzibą w Rzeszowie podnosząc, że sprawa dotyczy statutowej działalności tego stowarzyszenia, na dowód czego złożył odpis statutu, a także odpis z KRS.

Sąd, na podstawie art. 33 § 2 p.p.s.a., dopuścił do udziału w sprawie organizację społeczną - Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom "Prawo do Życia" z siedzibą w Rzeszowie.

Pełnomocnik uczestnika organizacji społecznej – Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Przeciwdziałania Elektroskażeniom "Prawo do Życia" z siedzibą w Rzeszowie – Z.G. wniósł o uchylenie obu decyzji ze względu na nieokreślenie w tych decyzjach minimalnego i maksymalnego nachylenia anten, wbrew wytycznym Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Powołał się także na pogląd zawarty w wyroku WSA w Kielcach z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt II SA/Ke 778/16 dotyczący minimalnego i maksymalnego nachylenia anten. Zarzucił, że organ w swojej decyzji nie podał jednostki redakcyjnej aktu prawnego rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć, którą w sprawie zastosował, co uniemożliwia sformułowanie w takiej sprawie skargi konstytucyjnej do Trybunału Konstytucyjnego. Zarzucił też naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu decyzji I instancji ustaleń faktycznych, jakie organ przyjął.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia w ramach tak zakreślonej właściwości Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zostało ono wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego w zakresie art. 153 p.p.s.a., art. 170 p.p.s.a., art. 7, art. 77 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy rozumiany jako treść jej końcowego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody utrzymująca w mocy decyzję Starosty Kieleckiego Nr 444/2019 z 8 marca 2019r., sprostowaną postanowieniem Starosty Kieleckiego z 14 marca 2019r. znak: B.11.6740.100.61.2014, zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy T-Mobile Polska S.A. nr 51951 "Jasiów", w skład której wchodzą: stalowa wieża kratowa CP-52, rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce nr [...] obręb Jasiów, gmina Zagnańsk.

Zaskarżona decyzja jest kolejną decyzją wydaną w sprawie niniejszej. Dla porządku przypomnieć należy, że :

1) w dniu 14 października 2014 r. Spółka złożyła do Starostwa Powiatowego w Kielcach wniosek o wydanie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "Jasiów 51951", na działce nr [...] obręb Jasiów, gmina Zagnańsk;

- Starosta Kielecki decyzją Nr 338/2015 z dnia 25 lutego 2015 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy T-Mobile Polska S.A. nr 51951 "Jasiów", w skład której wchodzą: stalowa wieża kratowa CP-52, rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce Nr[...]obręb Jasiów, gmina Zagnańsk;

2) decyzją z dnia 9 kwietnia 2015 r. Wojewoda Świętokrzyski uchylił decyzję Starosty Kieleckiego w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że:

- projekt budowlany zatwierdzony decyzją Starosty Kieleckiego z dnia 25 lutego 2015 r. narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla terenu, na którym znajduje się działka inwestora, ponieważ lokalizacja przedmiotowej stacji bazowej uniemożliwia budowę budynku o maksymalnej wysokości dopuszczonej ustaleniami miejscowego planu, w miejscu usytuowania osi głównej promieniowania anteny sektorowej 3,

- projekt budowlany jest niejednoznaczny. Decyzją z dnia 25 lutego 2015 r. Starosty Kieleckiego zatwierdzono dwie wersje projektu zagospodarowania terenu jako załączniki graficzne do decyzji: załącznik nr 1 - wersja 3 i załącznik nr 2 - wersja 2. Wersje te różnią się głównie uwzględnieniem lub nie lokalnego rowu odwadniającego przecinającego działkę nr 18 i zaprojektowanym przepustem na tym rowie,

- projekt budowlany narusza przepisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462), ponieważ projekt budowlany nie uwzględnia specyfiki obiektu - w projekcie zagospodarowania terenu nie pokazano zasięgu oddziaływania i głównych kierunków promieniowania anten sektorowych, nie pokazano granic terenów wyodrębnionych ustaleniami miejscowego planu w opisie do projektu zagospodarowania terenu brak jest informacji o ilości i rodzaju anten planowanych do zawieszenia na przedmiotowej wieży,

- brak w projekcie budowlanym odniesienia do treści § 13 ust. 1 pkt 2 ustaleń miejscowego planu określającego zasady ochrony środowiska na terenie oznaczonym w miejscowym planie literą R;

3) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 30 lipca 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 478/15 oddalił skargę na powyższą decyzję Wojewody, zaś Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt II OSK 2883/15 oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku.

Jak wynika z uzasadnień tych wyroków, Sądy obu instancji oceniły, że Wojewoda wadliwie utożsamił obszar potencjalnego oddziaływania pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2 z obszarem, na który inwestycja ta oddziałuje w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, od którego, między innymi, zależy zaliczenie inwestycji do przedsięwzięć, dla których realizacji konieczne jest uzyskanie decyzji środowiskowej. Sądy obu instancji stwierdziły, że decyzja Wojewody Świętokrzyskiego, wydana w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest prawidłowa, ponieważ uchybienia i niejasności wskazane w tej decyzji mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a zatem wymagają wyjaśnienia w ponownym postępowaniu przed organem I instancji.

Zauważyć również należy, że w uzasadnieniu wyroku WSA w Kielcach wskazał, że w sprawie należało rozważyć, czy "przedmiotową inwestycję należy zaliczyć do "mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko" (§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia), czy do "mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko" (§ 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia), przy czym zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2013.1235) zarówno jedne, jak i drugie planowane przedsięwzięcia wymagają uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia". Dalej Sąd powołał się na stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia 25 października 2011r., sygn. akt II OSK 1485/10 i wskazał, że dokonaniu tej analizy "powinno towarzyszyć uwzględnienie możliwości zdalnego sterowania antenami i związana z tym ewentualność zmiany kierunku wiązki promieniowania. Jeżeli bowiem istnieje możliwość pochylenia anteny (tzw. tilt), to istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu w sprawie, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania "Ewentualne oddziaływanie w przypadku nachylenia pod różnym kątem anten stacji bazowej jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy".

W związku z uprzednią (kasacyjną ) decyzją Wojewody Świętokrzyskiego oraz z wyrokami wydanymi przez WSA i NSA organ wskazał na konieczność:

- jednoznacznego wyjaśnienia, jakie typy anten są przewidziane do zainstalowania w ramach przedmiotowej inwestycji, co, przy uwzględnieniu zapisów miejscowego planu dotyczących kształtowania zabudowy, pozwoliłoby jednoznacznie ustalić, czy wzdłuż osi głównej wiązek promieniowania anten, w szczególności anteny sektorowej nr 3, znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Powyższe pozwoli określić, do jakiego rodzaju przedsięwzięć, w rozumieniu wskazanego wyżej rozporządzenia z dnia 9 listopada 2009 r., należy przedmiotowa inwestycja i na tej podstawie ocenić, czy wymagane jest sporządzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Organ podkreślił, że Sądy podzieliły stanowisko Wojewody Świętokrzyskiego, iż przy określaniu miejsc dostępnych dla ludności, o których mowa w przepisie art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, w kontekście oddziaływania na te miejsca pól elektromagnetycznych, należy rozumieć oddziaływanie takich pól na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Zatem pod pojęciem "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć miejsca, na których może, choćby potencjalnie powstać zabudowa, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

- ustalenia, czy istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania, czyli tiltu. WSA w Kielcach w ww. wyroku wskazał, że "...Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu w sprawie, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania";

- odniesienia się do treści § 13 ust. 1 pkt 2 ustaleń miejscowego planu określającego zasady ochrony środowiska na terenie oznaczonym w miejscowym planie literą R;

- wskazania jednoznacznie, który z projektów zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy uwzględnił w całości podane przez Spółkę w piśmie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wyjaśnienia wskazujące, że " "Możliwość tiltowania w żaden sposób nie stanowi obejścia prawa, tylko pozwala inwestorowi tak zaprojektować inwestycję - poprzez obliczenie i ustawienie tiltów, by była ona zgodna z wszystkimi przepisami prawa oraz normami. Ponadto bezpośrednio po pierwszym uruchomieniu instalacji oraz każdorazowo w razie zmiany warunków pracy instalacji dokonywane są pomiary pola elektromagnetycznego w oparciu o Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). (...) konstrukcja wieży oraz sposób montażu anten został zaprojektowany zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami przez osoby posiadające stosowne uprawnienia, tak aby zachować niezmiennie ustawienia anten, tj. kąt nachylenia i azymut". Wskazując, że inwestor wyjaśnił, iż przedmiotowe anteny pracować będą tylko w zakresach wskazanych w projekcie budowlanym - organ uznał wyjaśnienia inwestora za wystarczające. Podkreślił, że inwestor współpracuje z fachowcami, których wyjaśnienia są wiarygodne.

W konsekwencji powyższego, organ stwierdził, że nie ma obowiązku analizowania pracy i oddziaływania przedmiotowej wieży dla pełnej, katalogowej, możliwości ustawienia anten, co jest zgodne z wyrokiem WSA w Kielcach oraz z wyrokiem NSA.

W kontekście przedstawionych okoliczności, w ocenie Sądu rozpoznającego sprawę niniejszą, uzasadniony okazał się najdalej idący zarzut skargi wskazujący na naruszenie przez organ art. 153 oraz art.170 p.p.s.a.

Zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a., ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji.

Z powoływanego przepisu wynika bezwzględny obowiązek zastosowania się przez organ administracji do poglądu prawnego i wynikających z niego wytycznych co do dalszego biegu postępowania, który może być wyłączony tylko w razie istotnej zmiany stanu faktycznego lub zmiany przepisów prawa. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt I OSK 263/10, organ administracji rozpatrując sprawę ponownie powinien się zastosować do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych wydanych w innych sprawach. Niezastosowanie się przez organ administracji przy ponownym rozstrzyganiu do oceny prawnej wyrażonej przez sąd w wyroku, narusza zasadę związania organu oceną prawną i oznacza, że podjęte w ten sposób rozstrzygnięcie jest wadliwe.

Związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 534/12 i z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1762/12).

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej Sąd stwierdza, że nie zaistniały podstawy do odstąpienia przez organ od oceny prawnej zawartej w ww. wyrokach. Nie uległy bowiem zmianie przepisy prawa. Nie uległ również istotnej zmianie stan faktyczny rozpoznawanej sprawy.

W ocenie Sądu, wbrew stanowisku zaprezentowanemu w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia (s. 11), organy nie zastosowały się do oceny prawnej wyrażonej przez WSA i NSA w powołanych wyżej wyrokach. W szczególności nie ustaliły, czy istnieje możliwość zdalnego sterowania antenami i związana z tym ewentualność zmiany kierunku wiązki promieniowania, czyli tiltu. Stosownie do stanowiska obu Sądów, okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu w sprawie, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należało ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania.

Jak wynika z akt sprawy organ odwoławczy uwzględnił podane przez Spółkę parametry anten i zaaprobował wyjaśnienia Spółki, iż przedmiotowe anteny pracować będą tylko w zakresach wskazanych w projekcie budowlanym, a nadto ocenił wyjaśnienia inwestora za wystarczające. Podkreślił, że inwestor współpracuje z fachowcami, których wyjaśnienia są wiarygodne. W konsekwencji stwierdził, że nie ma obowiązku analizowania pracy i oddziaływania przedmiotowej wieży dla pełnej, katalogowej, możliwości ustawienia anten.

W ocenie Sądu, ustalenie że istnieje możliwość pochylenia anteny (tzw. tilt) sprawia, że istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. W razie stwierdzenia, jak wskazał WSA w ww. wyroku, istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia. Zdaniem Sądu, prawidłowe zastosowanie się przez organ do oceny prawnej wyrażonej przez WSA w ww. wyroku wymagało od organu jednoznacznego ustalenia maksymalnych możliwych tiltów przyjętych dla tego typu urządzeń. W sytuacji gdy techniczne pochylenie anten jest możliwe w pełnym zakresie, winno ono być przedmiotem analizy przy ocenie obowiązku przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Ustalenie, że istnieje możliwość zdalnego sterowania nie pozwala bowiem wykluczyć zmiany ustawienia anten po uruchomieniu instalacji. Sama deklaracja inwestora w tym zakresie jest niewystarczająca.

W ocenie Sądu, brak ustalenia maksymalnych możliwych tiltów jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem przyjmując za wystarczające wyłącznie stanowisko inwestora (jak uczynił to organ odwoławczy w sprawie niniejszej) żadna inwestycja w istocie nie wymagałaby uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli pochylenia można byłoby dostosować do możliwej potencjalnej zabudowy dla danego terenu. Dlatego też oparcie się wyłącznie na deklaracji inwestora jest niewystarczające. Jak wskazał WSA w wyroku z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt II SA/Ke 778/16 (orzeczenie nieprawomocne), "Logicznym jest, że w zależności od stopnia odchylenia anteny, zmienia się główny kierunek wiązki głównej promieniowania, co może mieć znaczenie dla ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego anteny. Dlatego ważne jest, aby dane dotyczące tiltów czerpane były przede wszystkim z kart katalogowych, a nie z deklaracji inwestora".

W rozważanym kontekście należy również wskazać, że w uzasadnieniu ww. wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 lipca 2015 r. Sąd nie wskazał na konieczność oparcia się przez organ wyłącznie na deklaracji inwestora w zakresie określenia maksymalnych możliwych tiltów.

Dodatkowo podkreślić należy, że ustalenie, że istnieje możliwość zdalnego sterowania antenami nie pozwala wykluczyć zmiany ustawienia anten po uruchomieniu instalacji np. w sytuacji niekontrolowanej zmiany położenia anten spowodowanej warunkami atmosferycznymi.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnia maksymalnego możliwego emitowania pola z tego urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania (por. wyrok NSA z dnia 7 września 2017r., sygn. akt II OSK 3083/15).

Sumując powyższe, w rozpoznawanej sprawie należało przyjąć, że organy nie wyjaśniły, czy i w jakim zakresie istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym, czy istnieje możliwość zmiany wiązki promieniowania (na co wskazywały Sądy obu instancji). W ocenie Sądu, nie jest przy tym wystarczające ograniczenie rozważań przez organ odwoławczy do zakresu pochylenia anten deklarowanych przez Spółkę, uwzględnić bowiem trzeba maksymalne możliwe pochylenie osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora, ocena obejmować powinna oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej i do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten oraz w jakiej płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku pochylenia anten pod różnym kątem.

Prawidłowe wyjaśnienie powyższych okoliczności może mieć istotne znaczenie dla ustalenia właściwej procedury, w szczególności rozważenia czy inwestycja wymaga przeprowadzenia procedury oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji określającej środowiskowe uwarunkowania dla inwestycji. W związku z tym wymagane jest przed wydaniem przez organ decyzji poddanie wnikliwej analizie parametry techniczne i użytkowe planowanego urządzenia, w tym także złożoną przez inwestora dokumentację.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji dowodzi, że wskazane parametry nie zostały jednoznacznie ustalone przez organy orzekające, co uzasadniało uchylenie decyzji organów obu instancji z powodu naruszenia art. 153 p.p.s.a., art. 170 p.p.s.a., art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

W związku z powyższym zarzuty zawarte w pkt 4 i 5 petitum skargi są uzasadnione.

Słusznie również skarżąca zarzuca organowi I instancji brak uzasadnienia faktycznego decyzji. Organ I instancji wbrew wymogom jakie powinno spełniać uzasadnienie decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.) ograniczył się do przedstawienia czynności podejmowanych w sprawie. Uzasadnienie nie zawiera natomiast faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Brak też wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji.

Z tych powodów, decyzja organu I instancji nie pozwala na poznanie motywów jakimi kierował się organ przy jej wydaniu.

Warto podkreślić, że uzasadnienie decyzji pełni istotną rolę w realizacji zasady informowania stron (art. 9 k.p.a.) oraz zasady przekonywania (art. 11 k.p.a.). Realizacja zasady ogólnej pogłębiana zaufania obywateli do organów oznacza, że uzasadnienie decyzji ma za zadanie przekonać stronę, że jej stanowisko zostało przez organ poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to przyczyną tego są istotne powody prawne i faktyczne (por. wyrok SN z 16 lutego 1994 r., sygn. akt III ARN 2/94 opublikowany OSNAPiUS 1994, Nr 1, poz. 2).

Uzasadnienie decyzji organu I instancji wymogów w tym zakresie nie spełnia.

Sąd dostrzega działania jakie podjął organ odwoławczy w zakresie wyeliminowania uchybień jakich dopuścił się organ I instancji. Nie można jednak nie zauważyć, że przedstawienie stanu faktycznego sprawy oraz wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia dopiero na etapie postępowania odwoławczego i co istotne, w sytuacji gdy zamierzenie inwestycyjne budzi tak wiele negatywnych emocji w miejscu planowanej realizacji (zob. stanowisko Rady Gminy w Zagnańsku z dnia 5 grudnia 2014 r.), pozwala uznać, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.).

Mając na uwadze powyższe, organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględni ocenę prawną wynikającą z niniejszego wyroku i podejmie rozstrzygnięcie odpowiadające przepisom prawa znajdującym w niej zastosowanie, a swoje stanowisko uzasadni zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., stosownie do uregulowań zawartych w art. 153 p.p.s.a.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji (pkt I sentencji wyroku).

O kosztach postępowania (pkt II sentencji wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na koszty te złożył się wpis od skargi w wysokości 500 zł.