Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 891/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 38 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , Protokolant specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 roku sprawy ze skargi Powiatu Radomszczańskiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 czerwca 2015 r. nr 12/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 14 sierpnia 2014 roku, Nr 17/RP/2014; 2) zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Powiatu Radomszczańskiego kwotę 42.375 ( czterdzieści dwa tysiące trzysta siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 czerwca 2015 r., nr 12/2015/PR, działając na podstawie art. 138 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. tj. (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), Zarząd Województwa Łódzkiego, działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) orzekł o uchyleniu w całości decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 17/RP/2014 z dnia 14 sierpnia 2014 r. i określił Powiatowi Radomszczańskiemu kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 3 715 477,06 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat Radomszczański z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885 t. j.), w związku z realizacją projektu pn.: "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku", na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.05.01.00-00-001/09-00 z dnia 5 06.2009 r. r., zmienionej aneksami: nr UDA-RPLD.05.01.00-00-001/09-01 z dnia 6.04.2010 r., nr UDA-RPLD.05.01.00-00-001/09-02 z dnia 30.09.2010 r., nr UDA-RPLD.05.01.00-00-001/09-03 z dnia 31.01.2011 r., nr UDA-RPLD.05.01.00-00-001/09-04 z dnia 19.04.2011 r. Wskazano, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć od dnia przekazania środków. Ponadto zobowiązano Powiat Radomszczański do zwrotu w/w kwot w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji ostatecznej, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

W dniu 13 listopada 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, z tytułu nałożonych korekt finansowych za naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U.2013.907), opisanymi w informacji pokontrolnej i zaleceniach pokontrolnych, w związku z realizacją przez Powiat Radomszczański ww. projektu. Podpisując umowę o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie.

W dniach: 12-29.06.2012 r. oraz 02-09.07.2012 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji w/w projektu oraz dodatkowe czynności kontrolne m.in. w zakresie sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych związanych z realizacją projektu. Dokonano sprawdzenia następujących postępowań:

1. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II - Etap III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo-Ginekologiczny);

2. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II - Trzecie Powtórzenie Części Etapu III część IX (Oddział Położniczo- Ginekologiczny);

3. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 61 ustawy Pzp (negocjacje bez ogłoszenia) na zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku". Faza II - Etap I (Apteka Szpitalna);

4. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 61 ustawy Pzp (negocjacje bez ogłoszenia) na zakup aparatury, sprzętu medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku". Faza II - Drugie powtórzenie części etapu III - część VI (Centralny Blok Operacyjny);

5. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do

osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala

Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap IV);

6. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do

osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala

Powiatowego w Radomsku" - Faza II - powtórzenie Etapu II (Odział Chirurgii Ogólnej i

Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) i Etapu III (Centralny Blok Operacyjny,

Oddział intensywnej Terapii, Oddział Położniczo - Ginekologiczny);

7. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap I);

8. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II - Etapu I (Apteka Szpitalna, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakład Patomorfologu)

9. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II - Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej)

10. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Powtórzone części Etapu I, II, III);

11. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Powtórzone części Etapu I, II, III - część II i część IV);

12. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II - Drugie Powtórzenie Etapu I Część I (Apteka Szpitalna);

13. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza II - Powtórzenie Etapu I - Apteka Szpitalna, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakład Patomorfologii)

14. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap III);

15. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap II);

16. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap III - Oddział Dzienny Chemioterapii, Oddział Neurologii z OION, Odział Kardiologii z OIOK, Oddział Reumatologii, Oddział Internistyczny z Pododdziałem Pulmonologicznym, Oddział Dziecięcy z Izbą Przyjęć);

17. Zakup aparatury, sprzętu medycznego wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I - Etap II - Oddział Chirurgii Jednego Dnia; Przychodnie Przyszpitalne; Izba Przyjęć Stanowisko Ostrej Dializy);

18. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza I - Etap I Dział Diagnostyki, Pracownia Endoskopii Diagnostycznej;

19. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II - powtórzenie Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej);

20. Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" - Faza II - Drugie powtórzenie Części Etapu II (Oddział Chirurgii Ogólnej i Oddział Chirurgii Ortopedyczno-Urazowej) i Etapu III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo - Ginekologiczny).

Po uwzględnieniu wyników kontroli planowej o nr: RPIV.44.2.73.2012.MSz oraz kontroli doraźnej RPIV.44.3.5.2013.MSz oraz po korekcie zaleceń pokontrolnych, określono kwoty korekt odpowiadających stwierdzonym nieprawidłowościom. Tym samym, ustalono wielkość szkody w budżecie UE na łączną kwotę 3 715 477,06 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent pismem z dnia 06.08.2012 r. złożył zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z dnia 18.07.2012 r. Dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia Beneficjent złożył pismem z dnia 18.12.2012 r.

Ustalono, że w okresie realizacji projektu, Zamawiający przeprowadzał kilkukrotnie te same postępowania na części zamówień, dla których nie wybrał najkorzystniejszej oferty. Zatem, w okresie od maja 2009 r. do października 2010 r. publikował ogłoszenia i SIWZ obarczone wadami skutkującymi koniecznością nałożenia korekty finansowej za naruszenie ustawy Pzp. W ww. okresie zarówno zapisy ustawy Pzp, jak i "Taryfikatora" zmieniały się kilkukrotnie. Instytucja Zarządzająca uznała przedstawione w tabelach "Taryfikatora" wskaźniki procentowe, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu maksymalnie o 50%, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Tym samym, uwzględniając zastrzeżenia Beneficjenta, Zespół kontrolujący ujednolicił zapisy informacji pokontrolnej w zakresie:

Korekty finansowej za naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poziom korekty 5% wydatków kwalifikowalnych. W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących niejednoznacznego i dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia została zmieniona (postępowania: nr 1 cz. VIII, nr 2 cz. IX, nr 5 cz. II, nr 7 cz. II, nr 10 cz. III, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 19 cz. IV).

2. Korekty finansowej za naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poziom korekty 5%, oraz za naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 4 ustawy - poziom korekty 2%. W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących braku lub wadliwości zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty została zmieniona.

3. Korekty finansowej za naruszenie art. 43 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ustawy Pzp - istotna zmiana ogłoszenia bez zachowania ustawowego terminu na składanie ofert (ustalenie krótszych terminów niż ustawowe) - poziom korekty 10 % (termin krótszy o co najmniej 10 dni niż ustawowy) i 5% (termin krótszy nie więcej niż 10 dni niż termin ustawowy). W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących zmiany ogłoszenia bez zachowania terminu 22 dni została zmieniona (postępowania nr 16 cz. I, II, III, IV, V, VII, VIII, nr 17 cz. I, II, III, IV, VI, VIII, X, XI, XII, nr 18 cz. I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII),.

4. Korekty finansowej za naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp za nieadekwatny i oderwany od przedmiotu zamówienia warunek udziału w postępowaniu (doświadczenie w dostawach dla ZOZ) - poziom korekty obniżono z 25% do 12,5%, ponieważ w wersji "Taryfikatora" z 2010 r. za powyższe naruszenie przewidziano wskaźnik procentowy korekty od 5% do 25%, a wg. wersji z 2008 r. jedynie wskaźnik w wysokości 25%. Na podstawie opinii MRR z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, obniżono wskaźnik procentowy o 50% wartości wskaźnika wyjściowego (tj. do 12,5%). W związku z tym, treść informacji pokontrolnej w punktach dotyczących nieadekwatnego, nadmiernego do przedmiotu zamówienia dla danej części warunku udziału postępowaniu została zmieniona (postępowania nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV).

Beneficjent nie podpisał drugiej wersji informacji pokontrolnej z dnia 28.12.2012 r. sporządzonej po rozpatrzeniu zastrzeżeń. Pismem z dnia 28.01.2013 r. przesłał uzasadnienie odmowy podpisania informacji oraz złożył zastrzeżenia i wyjaśnienia.

W uzasadnieniu odmowy podpisania drugiej informacji pokontrolnej Beneficjent argumentował, iż nie naruszył przepisów ustawy - Pzp. Podniósł również zarzut, iż IZ RPO WŁ nie posiada kompetencji ani uprawnień do kontroli przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówień publicznych i powinna wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezesa UZP) o przeprowadzenie kontroli.

Wskazał również, że IZ RPO WŁ w dniach 08-09.09.2009 r. oraz w dniach 16 -17.09.2009 r. przeprowadziła kontrole uprzednie postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu "Zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" i nie stwierdziła naruszeń ustawy - Pzp. Ww. uzasadnienia odmowy podpisania informacji nie wpłynęły na zmianę ustaleń w niej zawartych. Organ dokonując tej oceny doszedł do wniosku, że istnieje podstawa do wymierzenia korekty mimo, iż wcześniejsze kontrole nie wykazały nieprawidłowości uzasadniających nałożenie korekty finansowej.

Organ wskazał, że istotę sporu między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą stanowi zgodność zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zasadami i przepisami prawa zamówień publicznych. Dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności Instytucja Zarządzająca jest uprawniona do samodzielnego skontrolowania i ustalenia naruszeń przepisów i zasad zamówień publicznych. Tym samym, przesłane uzasadnienie odmowy podpisania informacji pokontrolnej nie wpłynęło na dalsze czynności prowadzone przez IZ RPO WŁ w przedmiotowej sprawie. Zalecenia pokontrolne z dnia 22.02.2013 r. zostały odebrane przez Beneficjenta w dniu 08.03.2013 r.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia IZ RPO WŁ opisane w informacji pokontrolnej z dnia 18.07.2012 r. i z dnia 28.12.2012 r. oraz w zaleceniach pokontrolnych z dnia 22.02.2013 r. skorygowanych w dniu 26.08.2013 r. organ uznał, że należało zakwalifikować naruszenie przez Beneficjenta prawa zamówień publicznych jako nieprawidłowość tj., której definicja legalna została zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z § 16a umowy o dofinansowanie projektu oraz "Taryfikatorem" z dnia 09.10.2008 r. oraz dnia 21.04.2010 r., ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Z uwagi na fakt, iż w kontrolowanych postępowaniach skutki finansowe naruszenia art. 7 ust 1, art. 12a ust. 2, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 29 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4 i 5, art. 38 ust. 2, art. 38a ust. 4a, art. 40 ust. 6 pkt 1art. 89 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1 pkt 1, art. 94 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stanowią potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej niemożliwą do oszacowania metodą dyferencyjną, posłużono się metodą wskaźnikową, polegającą na wyliczeniu korekty jako iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy Unii Europejskiej i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Organ podkreślił, iż podpisując umowę o dofinansowanie projektu, w myśl zapisów § 35 umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązał się stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z politykami wspólnotowymi i zgodnie z prawem, w tym do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie (§ 7 pkt 1 i pkt 3 oraz § 12 pkt 1 umowy), jak również do obniżenia dofinansowania w przypadku naruszenia ustawy Pzp wywołującego skutki finansowe na warunkach określonych w "taryfikatorze" (§ 16a umowy). Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Organ uznał, iż w kontrolowanych postępowaniach Zamawiający - Powiat Radomszczański ograniczył krąg potencjalnych Wykonawców określając dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu w zakresie podwykonawstwa oraz w zakresie doświadczenia wykonawców (dostawy dla ZOZ), dokonał wyboru ofert niezgodnych z treścią SIWZ, dokonał wyboru wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, nie dopełnił obowiązków informacyjnych, nie zachował ustawowych terminów przy przedłużaniu terminu składania ofert, opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny za pomocą zwrotu "około", za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, poprzez wskazanie znaków towarowych i nazw producentów, pomimo, iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Wykorzystanie przez Beneficjenta przyznanej dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w ustawie o finansach publicznych (w art. 208 w brzmieniu obowiązującym w dacie podpisania umowy i w art. 184 w brzmieniu obowiązującym od dnia 01.01.2010 r.), zgodnie z zapisami § 19 umowy o dofinansowanie projektu obliguje Beneficjenta do zwrotu przyznanej dotacji i stanowi podstawę do wydania decyzji określającej kwotę dotacji przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Organ wskazał, iż na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), dotacje udzielone przed dniem wejście w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. W przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące zarówno do dnia 31.12.2009 r. jak i przepisy wprowadzone po zmianie ustawy o finansach publicznych i obowiązujące od dnia 01.01.2010 r.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005, Nr 249, poz. 2104 ze zm.) i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 885 t.j.),w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa odpowiednio w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005, Nr 249, poz. 2104 ze zm.) i w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885 t.j.). Kwota 451 960,47 zł zwracana jest w trybie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, ponieważ w/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania ustawy, tj. w 2009 roku. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, stąd kwoty: 835 799,71 zł, 667 901,72 zł, 119 268,15 zł, 86 955,71 zł, 543 494,42 zł, 10 096,88 zł zwracane są w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, ustawa ta ma bowiem zastosowanie do operacji finansowych dokonanych w czasie jej obowiązywania.

Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Instytucja Zarządzającą zobowiązana jest do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach ustawy o finansach publicznych. Niedochodzenie przez Instytucję Zarządzającą zwrotu środków poniesionych z naruszeniem ustawy Pzp, stanowiłoby szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w wysokości 3 715 477,06 zł.

Ponieważ Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w terminie określonym w wezwaniu, w związku z tym, w dniu 13.11.2013 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, z tytułu nałożonych korekt finansowych za naruszenia ustawy Pzp.

Pismem z dnia 11.12.2013 r. Powiat Radomszczański podtrzymał swoje dotychczasowe wyjaśnienia i zastrzeżenia złożone w pismach z dnia 06.08.2012 r., 18.12.2012 r. i 28.01.2013 r., jak również zarzucił IZ RPO WŁ, że nie dopuściła dowodu z kontroli uprzednich, przeprowadzonych w dniach: 08.09.2009 r. oraz w dniach: 16-17.09.2009 r. Jednocześnie złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) zarzucając Instytucji Zarządzającej brak umocowania do przeprowadzenia kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak również brak bezstronności w zakresie opinii prawnych wydawanych przez Biuro Prawne Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego. Beneficjent zgłosił wątpliwości w sprawie charakteru dowodowego opinii Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (MRR) dotyczących stosowania tzw. "Taryfikatora korekt finansowych". Zdaniem IZ RPO WŁ opinie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) dotyczące stosowania "Taryfikatora" są przygotowywane przez MRR (MIR) w ramach przysługujących mu kompetencji Instytucji Koordynującej Regionalne Programy Operacyjne i mają charakter pomocniczy.

Postanowieniem z dnia 18.02.2014 r. Instytucja Zarządzająca oddaliła wniosek Powiatu Radomszczańskiego o dopuszczenie dowodu z opinii Prezesa UZP.

Ostatecznie przedmiotowe postępowanie zakończone zostało wydaniem przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ decyzji nr 17/RP/2014 z dnia 27 sierpnia 2014 r.

W dniu 5 września 2014 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynął wniosek Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił decyzję nr 17/RP/2014 z dnia 27 sierpnia 2014 roku. Wskazał, że w decyzji za podstawę prawną jej wydania podano m.in. art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. ( Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) [obecnie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 855)], wskazując, iż zgodnie z tym artykułem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 poz. 1146), która weszła w życie dnia 13 lipca 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, iż od momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji, a rozpatrzeniem środka odwoławczego zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej przez Powiat Radomszczański decyzji.

W odniesieniu do zarzutów przedstawionych przez Beneficjenta w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczących prawa materialnego, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził następująco:

Postępowanie Nr 1: Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp., dotyczy części VIII zamówienia.

W odniesieniu do w/w naruszenia przepisów prawa Beneficjent odniósł się do uwag Instytucji Zarządzającej RPO WŁ dotyczącego przetargu nieograniczonego na zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" Faza II - Etap III (Centralny Blok Operacyjny, Oddział Intensywnej Terapii, Oddział Położniczo-Ginekologiczny)" wskazanych w decyzji 17/RP/2014 z dnia 14 sierpnia 2014 r. (str. 11 i 12). Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie stwierdził, iż na etapie oceny ofert uznał za zbędne posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Argumentując dalej stwierdza, iż komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczony do innych podmiotów i dlatego też dokonując analizy złożonych ofert, Zamawiający uznał, iż Wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć ma treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy. Dlatego też zamawiający uznał za niezasadne wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów poświadczających posiadanie przez Wykonawców doświadczenia w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. W ostateczności Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez Beneficjenta, a wynikającego z treści SIWZ wymogu, jako argumentację podając, iż przedmiot zamówienia nie wymagał jednak doświadczenia w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym postawił nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, do czego sam się przyznaje w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro Zamawiający stwierdził już na etapie oceny ofert, iż nie musi żądać od potencjalnych Wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia to winien nie zawierać w treści SIWZ zapisu, wymagającego doświadczenia w dostawach na rzecz podmiotów będących zakładami opieki zdrowotnej. Postawienie tego wymogu, wynikającego z treści SIWZ w zakresie dostawy sprzętu niemedycznego tj.: meble, sprzęt AGD oraz komputery, wykluczało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ czy też innej kategorii podmiotów. Szkodą potencjalną jest fakt, iż Beneficjent zamieszczając warunek doświadczenia w wykonywaniu dostaw na rzecz zoz-ów inni potencjalni oferenci mogli odstąpić od złożenia oferty z tego powodu, iż nie dysponowali takim doświadczeniem, podczas gdy Beneficjent na etapie oceny ofert w ogólnie nie brał tego warunku pod uwagę.

Oderwanie przez Zamawiającego warunków od przedmiotu zamówienia narusza art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2) i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Naruszenie w/w przepisów stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części VIII przedmiotowego zamówienia.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. "Taryfikator" z 2008 r. w tabeli 1 poz. 14 przewidywał korektę finansowa za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp (do dnia 22.12.2009 r. art. 22 ust. 2 ustawy Pzp miał brzmienie: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.")

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" (zapisy stawy Pzp zmieniały się kilkukrotnie od daty publikacji "Taryfikatora" tj. od dnia 09.10.2008 r.), jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, oraz późniejsze zmiany w zapisach "Taryfikatora" (zgodnie z "taryfikatorem" obowiązującym od dnia 21.04.2010 r.: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające", a obowiązującym od dnia 11.05.2011 r.: "Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki wyrażone w postaci przedziałów".), stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Mając powyższe na uwadze obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%. (Wk=12,5%x204 045,00 x99% = 25 250,57 zł).

Naruszenie Art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, dotyczy części VIII postępowania.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w odniesieniu do zarzutu Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w zakresie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stwierdza spełnienie przesłanek zawartych w art. 29 ust. 3 w związku z czym opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia było dopuszczalne. W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I instancji w zakresie naruszenia przez Beneficjenta w przedmiotowym postępowaniu art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.

Beneficjent wskazując w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Dodatek nr VIII/10 do SIWZ), nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych (tj. Procesor typu Intel Core2 o min. częstotliwości zegara 2,66 GHz, 1066FSB, 2 rdzenie; oprogramowanie typu Windows XP, typu Microsoft Word, Exel) nie określił "zakresu równoważności". W przedmiotowej sytuacji Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, o czym stanowi art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem IZ w opisywanym wyżej przypadku nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego w sposób wskazujący na konkretny produkt. Zarówno wymogi jak i parametry użytkowe dla przedmiotu zamówienia mogły zostać tak określone, że oferent aby mógł je spełnić musiałby dostarczyć jeden konkretny produkt. Co prawda, w rozdziale 3 pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.", jednakże w takim przypadku, winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Powyższe znajduje również swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Zdaniem organu sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i nazw producenta, pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. (Wk=5%x204 045,00x99%=10 100,23 zł).

Ponadto Beneficjent W opisie przedmiotu zamówienia - Dodatek nr Vlll/1, VIII/2, VIII/3, VIII/4, VIII/6, VIII/7, VIII/8, VIII/9, Vlll/13, Vlll/14, Vlll/15, Vlll/16 do SIWZ Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenie "około" ( np. wymiary biurka ok. 1,2x0,6x0,72 m. dostawki ok. 0,7x0,5, stołu 2000x1000x720). Tym samym, w przypadku części VIII, umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wobec powyższych zapisów, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodną z treścią SIWZ. Powyższe stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej,

której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części VIII. (Wk=5%x204 045,00 x99% = 10 100,23 zł).

Naruszenie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazuje, iż SIWZ wraz ze wszystkimi załącznikami był publikowany w BIP Powiatu Radomszczańskiego udostępniony do pobrania w formacie PDF dla wszystkich zainteresowanych wykonawców z zakładki na stronie internetowej bądź bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego w wersji papierowej. Z uwagi na dużą objętość SIWZ (ok. 300 stron) wymagających wypełnienia przez Wykonawców, niektórzy z wykonawców po zapoznaniu się na stronie internetowej z treścią SIWZ skierowali do Zamawiającego prośby o przesłanie SIWZ w formie elektronicznej. Beneficjent chcąc zapewnić możliwość udziału w postępowaniu jak największej liczbie oferentów udostępnił wersję edytowalną na prośbę zainteresowanych wykonawców, co nie stanowiło przekazania SIWZ w rozumieniu art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymuje stanowisko zawarte w decyzji l-instancji, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych i naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie przesyłał odpowiedzi na złożone zapytania wszystkim Wykonawcom, którzy wystąpili o przesłanie SIWZ (tj.: D., F., G.), a jedynie tym, którzy pobrali SIWZ i jednocześnie składali zapytania. Zaniechanie Zamawiającego stanowiło naruszenie treści SIWZ (rozdział 11 pkt 11.2).

Zgodnie z treścią art. 38 ust. 2 ustawy Pzp: "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. W związku z tym, iż w tabeli "Taryfikatora" do naruszenia art. 38 ust. 2 nie przyporządkowano wskaźnika procentowego, zgodnie z zapisami pkt 4 lit b) tego dokumentu, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii, tj. za naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia (cz. II, III, IV,VIII). Część II- Wk=2%x2 097 028,33x99%= 41 521,16 zł, Część III - Wk=2%x418 846,15x99%= 8 293,15 zł, Część IV-Wk=2%x621 991,00x99%= 12 315,42 zł, Część VIII - Wk=2%x204 045,00x99%= 4 040,09 zł.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, tak jak w kontrolowanym postępowaniu nr 1, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Wobec powyższego, zastosowano korektę dla poszczególnych części w następujący sposób: -część II-2%-41 521,16 zł -część III-2%-8 293,15 zł; część IV-2%- 12 315,42 zł - cześć VIII - 25% - 50 501,14 zł Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 1 wyniosła 112 630,87 zł.

Postępowanie Nr 2: Naruszenie Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

W przedmiotowym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent odnosi się do użytego określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia, a zanegowanego przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w decyzji I - instancyjnej. W opinii Beneficjenta pojęcie "około" odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). Dalej Beneficjent wskazuje, iż określenie wspomnianego parametru przy użyciu sztywnych wymiarów, które miałby charakter parametrów granicznych, w sytuacji gdy nie miało to znaczenia dla funkcjonalności dostarczanego sprzętu, wówczas mógłby być postawiony zarzut Zamawiającemu naruszenia art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Beneficjent podnosi, iż przedmiotowy zarzut jest okolicznością, która dopiero na etapie rozpoznawania zastrzeżeń wniesionych przez zamawiającego do Informacji pokontrolnej została uznana przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ za naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej, co w ocenie Zamawiającego nie powinno mieć miejsca na tym etapie postępowania kontrolnego.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymuje argumentację przedstawioną w decyzji I - instancyjnej. Reasumując uznano, że zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia - "Dodatek nr 1/5 do SIWZ" (zużycie energii około 90W, żywotność świetlówek około 1500 h) umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wobec powyższych, nieprecyzyjnych zapisów w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodej z treścią SIWZ. W następstwie uznano, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. (Wk = 5% x 96 296,59 x 99% = 4 766,70 zł).

Postępowanie Nr 5: Naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą i montażem, wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30 % ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji l-instancji, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27. 3 oraz w załączniku do SIWZ Beneficjent zamieścił zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30 % ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę", i w załączniku pn.: "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom". Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie "do 30% ceny zaoferowanej" naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Możliwe na gruncie art. 36 ust 5 ustawy Pzp było wyłączenie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców co do części prac wchodzących w zakres zadania, w takim zakresie, w jakim było to uzasadnione właściwością świadczenia. Jednakże ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. W takim przypadku Zamawiający w SIWZ winien jest wskazać z jakiego powodu niezbędne jest ograniczenie prawa wykonawcy do korzystania z możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, tj. wskazać na czym polega specyfika zamówienia, która powoduje, że świadczenie osobiste wykonawcy w tym zakresie jest niezbędne. W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

W/g art. 22 ust. 2 "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję." Warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 Pzp odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem wykluczenia. Zawężenie podwykonawstwa ogranicza możliwości wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny. Stąd też, ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na specyfikę zamówienia.

Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora", stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk = 25 % x 1 741 819,19 zł x 99% = 431 100,25 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp:

W opinii Beneficjenta opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w przedmiotowym postępowaniu było dopuszczalne, a wszystkie przesłanki art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

W rozdziale 3 pkt 3.6 ppkt 5) SIWZ można przeczytać: "Wszelkie informacje dotyczące parametrów technicznych wymaganego przedmiotu zamówienia, warunków dostawy i montażu zawarte zostały w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym dodatek nr 1, 2 i 3 do SIWZ. W dodatkach do SIWZ nr 1/60, 3/22 i 2/51, dotyczących parametrów zestawów komputerowych, wskazano nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w ich skład (tj.: procesor typu Intel Core2 o min. Częstotliwości zegara 2,6 GHz; oprogramowanie typu Windows XP Professional SP3 typu Microsoft Office 2007 Smali Business).

Co prawda w rozdziale 3 pkt 3.5 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu ..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu.)", jednakże w takim przypadku, Beneficjent winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. I tak np. w odniesieniu do podanego przez Beneficjenta procesora typu Intel Core2 przedmiotowa Rekomendacja UZP traktuje, iż producenci procesorów tworzą i implementują coraz to nowe techniki zwiększenia ich wydajności w różnych zastosowaniach. Szczegóły tych rozwiązań są często trzymane w tajemnicy i stanowią często domenę tylko jednego producenta. Z tego też powodu SIWZ nie powinien odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora, gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów.

Powyższe obrazuje przykład zamieszczony również w przedmiotowej Rekomendacji cyt. "wymaganie posiadania przez procesor rozszerzeń zestawu instrukcji wspierających wirtualizację: lntel-VT (nawet z dopiskiem "lub równoważny") jest niewłaściwe. Konkurent Intela - AMD posiada własny zestaw rozszerzeń wspomagających wirtualizację, który w inny sposób niż lntel-VT osiąga zamierzony rezultat. Również inni konkurenci firmy Intel mogą wprowadzić własne rozszerzenia wspomagające wirtualizację. Zatem wskazywanie z nazwy technologii firmy Intel ogranicza konkurencję w tym sensie, że nakłada na dostawców obowiązek dowodzenia "równoważności" ich rozwiązań. Poprawnym byłby zapis o sprzętowym wspomaganiu wirtualizacji przez procesor; dodatkowo można wymagać obsługi tych rozszerzeń przez docelowe oprogramowanie realizujące wirtualizację."

Sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy w myśl Rekomendacji stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i nazw producenta pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla część II. (Wk = 5% x 1 741 819,19 zł x 99% = 86 220,05 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp:

W opinii Beneficjenta opis przedmiotu zamówienia sprowadzał się do wskazania szeregu parametrów jakie miał spełniać zaoferowany, a konsekwencji następnie dostarczony sprzęt. Pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż Beneficjent użył określeń "około", "ok." w opisie przedmiotu zamówienia użył w dodatkach dotyczących części I i III, które zostały unieważnione. W opisie przedmiotu zamówienia części II Zamawiający podał parametry minimalne oraz tolerowane odstępstwa od wskazanych wymiarów np.: "+/- 10", "+/- 20". Tym samym, nie ma podstaw do zastosowania korekty finansowej.

Powyższe ustalenie nie ma wpływu na poziom korekty finansowej nałożonej w wyniku kontroli na część II przedmiotowego postępowania, ponieważ zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W kontrolowanym postępowaniu wykryto przypadek naruszenia ustawy Pzp, za który nałożono korektę 5%, jak również naruszenie za które nałożono korektę na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych. Zastosowano korektę 25% (za ograniczenie podwykonawstwa) w następujący sposób: Wk = 25 % x 1 798 388,79 zł x 99% = 445 098,75. Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 5 wyniosła 445 098,75 zł.

Postępowanie Nr 6:

Naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części V i VIII postępowania.

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent stwierdził, iż przedmiotowe postępowanie w którym brali udział wykonawcy tj. B. Sp. J. i C. Sp. z o.o. składało się z XVIII części i w niniejszym postępowaniu na wszystkie części łącznie złożonych zostało kilkanaście ofert. Składający Wykonawcy w przeważającej większości (z wyjątkiem dwóch Wykonawców) otrzymali zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższe potwierdza, iż wyłącznie przez przeoczenie do wskazanych wyżej wykonawców nie zostały wysłane zawiadomienia, o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że zaniechanie Zamawiającego miało wpływ na równe traktowanie Wykonawców, poprzez uniemożliwienie tym Wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Mogło mieć również wpływ na wynik postępowania. Powyższe naruszenie stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 26 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.)w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części V, jak również dla części VIII zamówienia. Część V - Wk = 5 % x 160 437,94 x 99% = 7 941,68 zł; Część VIII - Wk = 5% x 114 490,00 x 99% = 5 667,26 zł.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części X, XIII, XVI, XVIII postępowania.

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", co stanowi wartość przybliżoną, a tym samym mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że w opisie przedmiotu zamówienia dla części X, XIII, XVI, XVIII - Dodatek nr XJ2, XI11/6, XV1/3, XVI/7,XVI/16, XV1/22, XV1/31, XV1/34, XVI/44, XVI 11/3, XVI 11/10, XVI 11/11, XVII1/12 do SIWZ (oraz w "Dodatkach" do SIWZ dla części XII i XV - postępowania unieważnione) Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenie "około", "ok." uniemożliwiając tym samym dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Powyższe mogło rodzić problem po stronie Zamawiającego w postaci braku możliwości odrzucenia oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodną z treścią SIWZ. Powyższe stanowisko zostało również zawarte w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053 MRR w zakresie zastosowania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie zwrotu "około".

Po ponownej weryfikacji dokumentów, IZ RPO WŁ ustaliła, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust.

1 ustawy Pzp. Mogło mieć również wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie w/w przepisu stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części: X, XIII, XVI, XVIII. Część X - Wk = 5 % x [581 358,82 - 1 162,72 kara umowna] x 99% = 28 719,71 zł; Część XIII - Wk = 5% x 705 626,48 x 99% = 34 928,51 zł; Część XVI - Wk = 5 % x 585 532,57 x 99% = 28 983,86 zł; Część XVIII - Wk = 5% x 522 417,87 x 99% = 25 859,68 zł.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W kontrolowanym postępowaniu wykryto dwa przypadki naruszenia ustawy Pzp, za który nałożono korektę na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych w następujący sposób:

Część V - Wk = 5 % x 160 437,94 x 99% = 7 941,68 zł; Część VIII - Wk = 5% x 114 490,00 x 99% = 5 667,26 zł

Część X - Wk = 5 % x [581 358,82 - 1 162,72 kara umowna] x 99% = 28 719,71 zł; Część XIII - Wk = 5% x 705 626,48 x 99% = 34 928,51 zł; Część XVI - Wk = 5 % x 585 532,57 x 99% = 28 983,86 zł; Część XVIII - Wk = 5% x 522 417,87 x 99% = 25 859,68 zł

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 6 wyniosła 132 100,70 zł.

Postępowanie Nr 7:

W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą i montażem, w opinii Beneficjenta mamy do czynienia ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30% ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, stwierdziła, iż przedmiotowe naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp zostało w wyczerpujący sposób opisane w decyzji I - instancyjnej cyt.: "W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27. 3 oraz w załączniku do SIWZ (Dodatek nr 9) zamieszczono zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę". Ponadto, z dodatku nr 9 pn.: "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom" Zamawiający zażądał wskazania: "Wartość dostaw zleconych podwykonawcy (wartość % w odniesieniu do ceny oferty) i zastrzegł: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekraczać 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.

Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp: "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom." Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp: Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom."

Zgodnie z powyższymi zapisami ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawcy aby wskazał w ofercie te części zamówienia, których wykonanie powierzy Zamawiający jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia może zakazać powierzenia zamówienia podwykonawcom. Żadne inne powody nie mogą być przesłanką do stawiania zakazu w tym względzie. Możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom stanowi w ustawie zasadę, od której wyjątkiem jest prawo Zamawiającego do zakazania powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom. Jednak z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia określając w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie "do 30% ceny zaoferowanej" Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Jak również związek z naruszeniem art. 22 ust. 2: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję."

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit.b) "Taryfikatora", skutkuje nałożeniem korekty finansowej na Zamawiającego w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych ("taryfikator" z 2008 r. tabela 1 pkt 14). (Wk = 25 % x 4 442 249,04 zł x 99% = 1 099 456,64 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, cz. 3:

W opinii Beneficjenta opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w przedmiotowym postępowaniu było dopuszczalne, a wszystkie przesłanki art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w Dodatkach nr 1/33, 2/42, i 3/25 do SIWZ dotyczących parametrów zestawów komputerowych (część I i III unieważniono), wskazano nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w ich skład (tj.: Procesor typu Intel Core2 o min. Częstotliwości zegara 2,6 GHz; oprogramowanie typu Windows XP Professional SP3, Typu Microsoft Office 2007 Smali Business), nie określając przy tym "zakresu równoważności". Zamawiający użył jedynie sformułowania "typu".

W przedmiotowej sytuacji Beneficjent miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w myśl art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można zatem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Co prawda, w Rozdziale 3 w pkt 3.5. SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu" lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu", jednakże w takim przypadku, winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności oferty z opisanym zamówieniem w tym zakresie.

Ponadto powyższe znajduje swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy w myśl Rekomendacji stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i nazw producenta pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 18 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych części II. (Wk=5%x 4 442 249,04 x 99%=219 891,33 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp cz. II:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, iż w opisie przedmiotu zamówienia dla części II - Dodatek nr: 2/2, 2/17, 2/18, 2/22, 2/24, 2/27, 2/28, 2/29, 2/30, 2/31, 2/34, 2/35, 2/36, 2/38, 2/40 do SIWZ (oraz w Dodatkach do SIWZ dla części I i III - postępowania unieważniono), Zamawiający zastosował nieprecyzyjne określenie "ok.". Tym samym, w przypadku części II, umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wobec powyższych nieprecyzyjnych zapisów, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Powyższe stanowisko zostało również zawarte w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053 MRR w zakresie zastosowania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie zwrotu "około".

Po ponownej weryfikacji dokumentów, IZ RPO WŁ ustaliła, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Mogło mieć również wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (w informacji pokontrolnej omyłkowo podano poz. 19), powinno być 18, omyłka nie miała wpływu na prawidłowo zastosowany poziom korekty) (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części II. (Część II - Wk = 5 % x 4 442 249,04 x 99% = 219 891,33 zł).

Reasumując, zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Wobec powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała korektę finansową dla postępowania nr 7 o wartości 25% wydatków kwalifikowalnych za ograniczenie podwykonawstwa. (Wk = 25 % x 4 442 249,04 zł x 99% = 1 099 456,64 zł). Kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekty dla postępowania nr 7 wyniosła 1 099 456,64 zł.

Postępowanie Nr 10:

Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie w powyższym zakresie podnosi, iż już na etapie oceny ofert uznał, iż przedmiotowe wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczany do innych podmiotów, nie tylko zakładów opieki zdrowotnej. Dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy. Dlatego też zamawiający uznał za niezasadne wyzywanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

W ostateczności Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez Beneficjenta wymogu, jako argumentację podając, iż przedmiot zamówienia nie wymagał jednak doświadczenia w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp., tym samym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała w powyższym zakresie argumentację przedstawioną w decyzji I instancji.

Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę " wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie art. 22 ust. 1 ww. ustawy: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej." Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp (obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania) "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia." W kontrolowanym postępowaniu postawiono nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych Wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Żądaniem takim zaś było postawienie wymogu wykazania się doświadczeniem w dostawie sprzętu niemedycznego tj. sprzętu komputerowego, wyłącznie na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. W ocenie organu brak jest podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ czy też innej kategorii podmiotów.

Oderwanie przez Zamawiającego warunków od przedmiotu zamówienia narusza art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części III przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.2 ustawy Pzp. "Taryfikator" z 2008 r. w tabeli 1 poz. 14 przewidywał korektę finansowa za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp ( do dnia 22.12.2009 r. art. 22 ust. 2 ustawy Pzp miał brzmienie: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.")

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" (zapisy stawy Pzp zmieniały się kilkukrotnie od daty publikacji "Taryfikatora" tj. od dnia 09.10.2008 r.), jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, oraz późniejsze zmiany w zapisach "Taryfikatora" (zgodnie z "Taryfikatorem" obowiązującym od dnia 21.04.2010 r.: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające", a obowiązującym od dnia 11.05.2011 r.: "Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki wyrażone w postaci przedziałów".), stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Mając powyższe na uwadze obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%. (Część III Wk=12,5%x42 608,50 zł x 99%= 5 272,80 zł).

Ponadto w rozdziale 5 w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający żądał udokumentowania przez Wykonawców przeprowadzenia co najmniej dwóch dostaw na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Natomiast z dokumentów załączonych do oferty firmy P.H.U. A. tj. dodatku nr 10 do SIWZ wynika, iż przedmiotowe dostawy wykonane były na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji oraz Urzędu Wojewódzkiego, które nie są zakładem opieki zdrowotnej w rozumieniu ustawy z dnia 30.08.1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej. W związku z powyższym Zamawiający powinien był wezwać w/w Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże Zamawiający nie podjął powyższych działań i przyjął do realizacji ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu." Tym samym, wybrany przez Zamawiającego Wykonawca winien być wykluczony z postępowania. Zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Organ stwierdził, że udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013", wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami prawa nie można uznać za kwalifikowalne. Jednakże, stanowisko MRR w przedmiocie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyrażone w piśmie z dnia 26.09.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-4-EŚ/12, pozwoliło IZ RPO WŁ na zastosowanie "Taryfikatora" zamiast uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa (tj. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp) w całości za niekwalifikowalny.

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) w ww. opinii wskazało, że jeżeli dla danego naruszenia ustawy Pzp nie można wprost przyporządkować kategorii z właściwej tabeli "Taryfikatora" (naruszenie nie jest wymienione w tabeli), to należy zastosować kategorię najbliższą rodzajowo. Wobec powyższego, po ponownym przeanalizowaniu zgromadzonych dokumentów, w oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora": "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli. "

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części III przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk=25%x42 608,50 zł x 99%= 10 545,61 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy części III postępowania:

W opinii Beneficjenta opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w przedmiotowym postępowaniu było dopuszczalne, a wszystkie przesłanki art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

W załączniku do SIWZ - "Dodatek nr 111/1 i 2" Zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np.: procesor typu Core2 Duo, Oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Smali Business. Opisanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie nazw producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych, stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i może utrudniać uczciwą konkurencję. Co prawda, w rozdziale 3 pkt 3.5 Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, jednakże nie określił zakresu tej równoważności: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu ..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu." Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Tym samym naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny."

Ponadto powyższe znajduje swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy (w myśl cytowanej Rekomendacji) stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i nazw producenta pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla przedmiotowego zamówienia. (Wk=5% x 42 608,50 zł x 99% = 2 109,12 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części VI postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

IZ RPO WŁ stwierdziła, iż oferta firmy D. Sp. z o.o. w zakresie wymiarów fotela do dializ jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu parametry wymagane przez Zamawiającego dla fotela do dializ wynosiły: około 2150x920 mm (długość x szerokość), podczas gdy parametry oferowane przez Wykonawcę wynosiły 2015 x 600 mm. Jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców do treści SIWZ, Zamawiający dopuścił fotel o szerokości 600 mm.

Z dokumentów przedstawionych do kontroli Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż przyjęto do realizacji ofertę, która to nie spełniała wymaganych parametrów określonych w Dodatku nr VI/1 do SIWZ. Reasumując, Zamawiający powinien odrzucić w/w ofertę, gdyż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013", wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami prawa nie można uznać za kwalifikowalne, niemniej wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053 stanowisko MRR wskazujące, że jeżeli dla danego naruszenia ustawy Pzp nie można wprost przyporządkować kategorii z właściwej tabeli "Taryfikatora" (naruszenie nie jest wymienione w tabeli), to należy zastosować kategorię najbliższą rodzajowo i w miejsce uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa za niekwalifikowalny w całości można zastosować odpowiednią korektę finansową. Powyższe stanowisko Instytucji Koordynującej stanowiło dla Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przesłankę do ponownej analizy zapisów SIWZ i w efekcie do zmiany oceny stwierdzonych naruszeń.

Beneficjent używając określenia "około", opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przez co nie mógł odrzucić oferty nieodpowiadającej opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. W związku z tym, zmieniono kwalifikacje stwierdzonego naruszenia z art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: "Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty." W miejsce uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa za niekwalifikowalny w całości, zastosowano korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych za naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy. Naruszenie ww. artykułu, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części VI przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk=5% x 738 344,45 zł x 99%= 36 548,05 zł).

Naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części IV:

W odniesieniu do powyższego naruszenia Beneficjent wskazuje, iż faktycznie przedwcześnie (o jeden dzień) umieścił SIWZ na swojej stronie internetowej, jednakże pomimo zaistnienia niniejszego uchybienia żaden z Wykonawców nie został pozbawiony możliwości uczestniczenia w postępowaniu, jak również wszystkim Wykonawcom stworzono równe szanse właściwego przygotowania oferty. Podkreślenia wymaga fakt, iż od daty opublikowania ogłoszenia w UOPWE Wykonawcy mieli 65 dniowy termin na składanie ofert. W związku powyższym nie można mówić o stworzeniu preferencyjnych warunków na przygotowanie oferty Wykonawcom, którzy wcześniej zapoznali się z treścią SIWZ, tzn. przed publikacją ogłoszenia.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, Zamawiający uchybił art. 42 ust 1 Pzp bowiem w/w przepisie, ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udostępnienie SIWZ od dnia publikacji ogłoszenia. Zamawiający przed publikacją ogłoszenia w UOPWE upublicznił SIWZ na swojej stronie internetowej. Tym samym stworzył preferencyjne warunki tym Wykonawcom, którzy zapoznali się z treścią SIWZ przed publikacją ogłoszenia w unijnym publikatorze. Swoim działaniem Zamawiający mógł naruszyć zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.

Zgodnie z dyspozycją zawartą w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) "Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli." Naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, za niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnianiem SWIZ, o której mowa w Taryfikatorze w tabeli 1 poz. 26 (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% - od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części I, III, V i VI przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

W związku z tym, że opisane naruszenie nie spełnia wszystkich przesłanek przewidzianych w "Taryfikatorze" z 2008 r., natomiast późniejsze zmiany wprowadzane do tego dokumentu, dopuszczały obniżenie stawki procentowej, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, obniżono poziom korekty o 50%.

Zgodnie z "Taryfikatorem" obowiązującym od dnia 21.04.2010 r.: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające", a obowiązującym od dnia 11.05.2011 r.: "Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki wyrażone w postaci przedziałów".). Wysokość korekty uległa obniżeniu o 50% tj. z 5% do 2,5%.

(Część I Wk = 2,5% x 351 857,42 zł x 99% = 8 708,48 zł; Cześć III Wk = 2,5% x 42 608,50 zł x 99% = 1 054,56 zł;

Część V Wk = 2,5% x [238 384,23 zł-17 163,66 zł kary umowne]x99% = 5 475,20 zł; Część VI Wk = 2,5% x 738 344,45 zł x 99% = 18 274,02 zł).

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zastosowano korektę finansową w następujący sposób:

Część I Wk = 2,5% x 351 857,42 zł x 99% = 8 708,48 zł; Cześć III Wk = 25%x42 608,50 zł x 99%= 10 545,61 zł;

Część V Wk = 2,5% x [238 384,23 zł-17 163,66 zł kary umowne]x99% = 5 475,20 zł; Część VI Wk = 5% x 738 344,45 zł x 99%= 36 548,05 zł.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 10 wyniosła 61 277,34 zł.

Postępowanie Nr 11:

Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą i montażem, w opinii Beneficjenta mamy do czynienia ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące do podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30% ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, stwierdziła, iż przedmiotowe naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp zostało w wyczerpujący sposób opisane w decyzji I - instancyjnej cyt.: "W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27. 1 Zamawiający zastrzegł: "Wykonawca może powierzyć wykonanie część dostawy składającej się na przedmiot zamówienia Podwykonawcy. Wówczas jest obowiązany w dodatku nr 8 do SIWZ wskazać, jaki zakres dostaw powierzy Podwykonawcom." Natomiast dodatku nr 8 do SIWZ zamieścił zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę". Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp: "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom." Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp: Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom."

Zgodnie z powyższymi zapisami ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawcy aby wskazał w ofercie te części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Zamawiający jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia może zakazać powierzenia zamówienia podwykonawcom. Żadne inne powody nie mogą być przesłanką do stawiania zakazu w tym względzie. Możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom stanowi w ustawie zasadę, od której wyjątkiem jest prawo Zamawiającego do zakazania powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom.

Ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie "do 30% ceny zaoferowanej" Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, jak również związek z naruszeniem art. 22 ust. 2. W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przy nakładaniu korekty przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 Pzp odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem wykluczenia. Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny. Stąd też, ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na specyfikę zamówienia.

Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit.b) "Taryfikatora", stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 15 taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowanych dla części II i IV przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

(Część IV Wk= 25% x 221 574,22 zł x 99% = 54 839,62 zł; Część II Wk= 25% x 1 492 650,00 zł x 99% = 369 430,88 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części IV postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż W ofercie firmy E. Sp. z o.o. w dodatku 11/1 do SIWZ w pkt 7 Wykonawca wskazał ,iż: "(...) średnica pola operacyjnego realizowana jest w sposób płynny w zakresie 10-20 cm (zgodnie z uzyskanymi odpowiedziami)" natomiast w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekiwał dostarczenia lampy bezcieniowej przejazdowej ze średnicą pola operacyjnego realizowanego w sposób trwały -17 cm (poz. 7, dodatek 11/1).

Z dokumentów przedstawionych do kontroli Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż przyjęto do realizacji ofertę, która to nie spełniała wymaganych parametrów określonych w Dodatku nr VI/1 do SIWZ. Reasumując, Zamawiający powinien odrzucić w/w ofertę, gdyż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Organ stwierdził, iż druga ważna oferta przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należało zatem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnić przedmiotowe postępowanie.

Dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do unieważnienia postępowania, jeżeli: "cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty."

Ponadto, oferta firmy E. Sp. z o.o. dotycząca części IV zamówienia w zakresie wymiarów oraz wagi negatoskopu odbiega od opisu przedmiotu zamówienia (poz. 1, Dodatek II/4). Parametry wymagane przez Zamawiającego dla negatoskopu wynosiły: "około 740x510x92 mm" podczas gdy parametry oferowane przez Wykonawcę wynosiły 950x565x125 mm, natomiast masa negatoskopu wymagana przez Zamawiającego wynosiła "ok. 13,5 kg" (poz. 2, Dodatek H/4) , a masa oferowana przez Wykonawcę to 12 kg. Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi. Pozbawił się możliwości odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013", wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami prawa nie można uznać za kwalifikowalne niemniej po analizie zastrzeżeń Beneficjenta złożonych pismem z dnia 06.08.2012 r. znak: WP.0714/2/65/2009/2010/ 2011/2012, odstąpiono od uznania wydatków za niekwalifikowalne w części.

Wyrażone w przedmiotowej opinii MRR z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053 stanowisko w zakresie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie zwrotu "około", stanowiło dla Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przesłankę do ponownej analizy zgromadzonych dokumentów.

Ustalono, że używając określenia "około" Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W efekcie otrzymał ofertę nieodpowiadającą opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ nie mógł jej odrzucić. Tym samym, Zamawiający naruszył zapisy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, które stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części IV przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. Część IV Wk=5% x 221 574,22 zł x 99%= 10 967,92 zł.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zastosowano korektę finansową za ograniczenie podwykonawstwa w następujący sposób: Część II Wk= 25% x 1 492 650,00 zł x 99% = 369 430,88 zł; Część IV Wk= 25% x 221 574,22 zł x 99% = 54 839,62 zł.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 11 wyniosła 424 270,50 zł.

Postępowanie Nr 12:

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w dodatkach do SIWZ określając przy tym parametry zamawianej aparatury, sprzętu i wyposażenia stosując nieprecyzyjne określenia "około", "ok.". W wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy E. Sp. z o.o. Przy dostawie destylatora wody, w Dodatku nr I/4 do SIWZ, w pkt 7, Zamawiający żądał przedstawienia "Świadectwa Instytutu Leków o zgodności produkowanej wody z Farmakopeą Polską". Natomiast, zgodnie z zapisami rozdziału 6 SIWZ pkt 6.1.3 ppkt 1 i 2: "W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty należy dołączyć następujące dokumenty:

1) opisy, fotografie, foldery lub rysunki oferowanego przedmiotu zamówienia

z zaznaczeniem pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia,

2) materiały informacyjne zawierające pełne dane techniczne, w których winny być

zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie wymagań parametrów granicznych,

z zaznaczeniem pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia, (...)."

Beneficjent nie przedstawił do kontroli Świadectwa Instytutu Leków o zgodności produkowanej wody z Farmakopeą Polską, które wykonawca, powinien złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.

W kontrolowanym postępowaniu, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła ponadto, że wybrana oferta firmy E. Sp. z o.o. odbiegała od opisu zamówienia m.in. dla dostawy sterylizatora stołowego na suche gorące powietrze 100 I. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w Dodatku 1/21 do SIWZ parametry wymagane przez Zamawiającego wynosiły: "ok. szer. 78 x gł. 50 x wys. 67 cm" (poz. 13, Dodatek 1/21) podczas gdy parametry oferowane przez Wykonawcę to: 78 x 53,5 x 67 cm.

Reasumując, Beneficjent używając określenia "około" opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W efekcie otrzymał ofertę nieodpowiadającą opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ nie mógł jej odrzucić. Tym samym naruszył zapisy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk=5% x (1 075 736,28 zł-1 712,00 zł) x 99%= 53 164,20 zł).

Naruszenie art. 29 ust 3 ustawy Pzp:

W opinii Beneficjenta opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w przedmiotowym postępowaniu było dopuszczalne, a wszystkie przesłanki art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

W załączniku do SIWZ - "Dodatek nr 111/1 i 2" Zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np.: procesor typu Core2 Duo, Oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Smali Business. Opisanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie nazw producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych, stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i może utrudniać uczciwą konkurencję.

Co prawda, w rozdziale 3 pkt 3.5 Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, jednakże nie określił zakresu tej równoważności: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu ..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu."

Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Tym samym naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Ponadto, powyższe znajduje swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. I tak np. w odniesieniu do podanego przez Beneficjenta procesora typu Intel Core2 przedmiotowa Rekomendacja UZP traktuje, iż producenci procesorów tworzą i implementują coraz to nowe techniki zwiększenia ich wydajności w różnych zastosowaniach. Szczegóły tych rozwiązań są często trzymane w tajemnicy i stanowią często domenę tylko jednego producenta. Z tego też powodu SIWZ nie powinien odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora, gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów.

Powyższe obrazuje przykład zamieszczony również w przedmiotowej Rekomendacji cyt. "wymaganie posiadania przez procesor rozszerzeń zestawu instrukcji wspierających wirtualizację: lntel-VT (nawet z dopiskiem "lub równoważny") jest niewłaściwe. Konkurent Intela - AMD posiada własny zestaw rozszerzeń wspomagających wirtualizację, który w inny sposób niż lntel-VT osiąga zamierzony rezultat. Również inni konkurenci firmy Intel mogą wprowadzić własne rozszerzenia wspomagające wirtualizację. Zatem wskazywanie z nazwy technologii firmy Intel ogranicza konkurencję w tym sensie, że nakłada na dostawców obowiązek dowodzenia "równoważności" ich rozwiązań. Poprawnym byłby zapis o sprzętowym wspomaganiu wirtualizacji przez procesor; dodatkowo można wymagać obsługi tych rozszerzeń przez docelowe oprogramowanie realizujące wirtualizację."

Sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy (np. procesor Core2 Duo) (w myśl cytowanej Rekomendacji) stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla przedmiotowego zamówienia. (Wk=5% x (1 075 736,28 zł-1 712,00 zł) x 99%= 53164,20 zł).

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W związku z tym, zastosowano korektę finansową w następujący sposób: (Wk=5% x (1 075 736,28 zł-1 712,00 zł) x 99%= 53 164,20 zł).

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W kontrolowanym postępowaniu wykryto dwa przypadki naruszenia ustawy Pzp, za który nałożono korektę na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych w następujący sposób: Wk=5% x (1 075 736,28 zł - 1 712,00 zł) x 99%= 53 164,20 zł.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekty dla postępowania nr 12 wyniosła 53 164,20 zł.

Postępowanie Nr 13:

Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp:

W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą i montażem, w opinii Beneficjenta mamy do czynienia ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące do podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30 % ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, stwierdziła, iż przedmiotowe naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp zostało w wyczerpujący sposób opisane w decyzji I - instancyjnej cyt.: "W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27. 3 oraz w załączniku do SIWZ (Dodatek nr 9), zamieszczono zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30 % ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę", i w załączniku pn.: "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom". Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.

Zgodnie z art. 36 ust. 4 i art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawcy aby wskazał w ofercie te części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie "do 30% ceny zaoferowanej" Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, jak również związek z naruszeniem art. 22 ust. 2: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję."

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przy nakładaniu korekty przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 Pzp odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem wykluczenia. Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny. Stąd też, ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na specyfikę zamówienia.

Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora", skutkuje nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 15 Taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowanych dla części II i III. (Część II Wk=25% x 768 415,57 zł x 99% = 190 182,85 zł; Część III Wk=25% x 185 252,00 zł x 99% = 45 849,87 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części II postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż oferta konsorcjum firm H. S.A. oraz I. w zakresie m.in. wymiarów m.in. kozetki lekarskiej odbiega od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Dodatek 11/9 poz. 5). Parametry wymagane przez Zamawiającego dla kozetki lekarskiej wynosiły: "dł. x szer. ok. 2000x620 mm" podczas gdy parametry oferowane przez Wykonawcę wynosiły 1888x600 mm.

W opinii Instytucji Zarządzającej Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia (w dodatkach: H/8,H/9, 11/13, 14, 11/15, 11/16, 11/17, 11/18, H/20) umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi. Tym samym pozbawił się możliwości odrzucenia oferty konsorcjum firm H. S.A. oraz I. jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Po ponownej weryfikacji dokumentów, IZ RPO WŁ ustaliła, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W wyniku naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający otrzymał ofertę, która nie odpowiadała opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ

pozbawił się możliwości jej odrzucenia. Niedbalstwo Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców."

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Część II Wk = 5% x 768 415,57 zł x 99% = 38 036,57 zł).

Naruszenie art. 29 ust 3 ustawy Pzp, dotyczy części II oraz części III:

W opinii Beneficjenta opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w przedmiotowym postępowaniu było dopuszczalne, a wszystkie przesłanki art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

W załączniku do SIWZ - "Dodatek nr IM/1 i 2" Zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np.: procesor typu Core2 Duo, Oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Smali Business. Opisanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie nazw producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych, stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i może utrudniać uczciwą konkurencję.

Co prawda, w rozdziale 3 pkt 3.5 Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, jednakże nie określił zakresu tej równoważności: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu ..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu."

W ocenie organu Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Tym samym naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto powyższe znajduje swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Z tego też powodu SIWZ nie powinien odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora, gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów. Sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy (np. procesor Core2 Duo) (w myśl cytowanej Rekomendacji) stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia. Reasumując organ wskazał, że Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Tym samym naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Korekta finansowa w odniesieniu do części II:

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i nazw producenta pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 Taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia. (Część II Wk = 5% x 768 415,57 zł x 99% = 38 036,57 zł).

Korekta finansowa w odniesieniu do części III:

Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 Taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia. (Część III Wk=5% x 185 252,00zł x 99% = 9 169,97 zł). Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W związku z tym, dla poszczególnych części zastosowano korektę finansową na poziomie 25% za ograniczenie podwykonawstwa w następujący sposób: Część II Wk=25% x 768 415,57 zł x 99% = 190 182,85 zł; Część III Wk=25% x 185 252,00 zł x 99% = 45 849,87 zł.

Postępowanie Nr 15:

Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą i montażem, w opinii Beneficjenta mamy do czynienia ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące do podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30% ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

W ocenie organu przedmiotowe naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp zostało w wyczerpujący sposób opisane w decyzji I - instancyjnej cyt.: "W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27. 3 oraz w załączniku do SIWZ (Dodatek nr 9), zamieszczono zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę", i w załączniku pn.: "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom. "Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę".

Zgodnie z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawcy aby wskazał w ofercie te części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie "do 30% ceny zaoferowanej" Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, jak również związek z naruszeniem art. 22 ust. 2: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję."

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przy nakładaniu korekty przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora", stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II przedmiotowego zamówienia. (Wk=25% x 292 218,00 zł x 99% = 72 323,96 zł).

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. Ustawy Pzp, część II:

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wskazał, iż pomimo braku złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a wymaganych na podstawie treści SIWZ, Wykonawca złożył dwukrotnie oświadczenie, w którym potwierdził, iż dostarczony przedmiot zamówienia spełnia wymagania stawiane w SIWZ. Również dostarczony przez Wykonawcę w ramach umowy sprzęt spełniał wszelkie wymagania stawiane przez Zamawiającego.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca wskazała, że w przedmiotowej części postępowania Zamawiający w celu potwierdzenia wymagań ofert złożonych przez Wykonawców, w pkt. 6.1.3 SIWZ zażądał dołączenia do ofert następujących dokumentów:

"1) opisy, fotografie, foldery lub rysunki oferowanego przedmiotu zamówienia z zaznaczeniem pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia (nr Części której dotyczy),

materiały informacyjne zawierające pełne dane techniczne, w których winny być zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie wymagań parametrów granicznych, z zaznaczeniem pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia (nr Części której dotyczy),

dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U z 2004 r. Nr 93 poz. 896 ze zm.), tj:

deklaracje zgodności,

certyfikaty CE wystawione przez jednostkę notyfikowaną,

zgłoszenie lub wpis wyrobu medycznego do Rejestru Wyrobów Medycznych (jeżeli dotyczy).

w przypadku gdy opisany w SIWZ przedmiot zamówienia nie został sklasyfikowany jako wyrób medyczny i zgodnie z dyrektywami europejskimi i ustawą o wyrobach medycznych nie jest objęty deklaracjami zgodności i nie podlega żadnemu wpisowi Zamawiający wymaga złożenia stosownego oświadczenia."

Ponadto, w szczegółowym opisie zamówienia, tj. w dodatkach do SIWZ (dodatkach nr: 2/1, 2/4, 2/5,2/6, 2/8, 2/11, 2/12, 2/13, 2/14) określając parametry zamawianej aparatury, sprzętu i wyposażenia użył nieprecyzyjnego określenia "około", "ok.". W wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejszą wybrał ofertę firmy J. Sp. z o.o. Ustalono, że Wykonawca - J Sp. z o.o. nie dołączył do oferty opisów, fotografii, folderów lub rysunków dotyczących miedzy innymi drukarki oraz monitora komputerowego opisanych w dodatku 2/18 do oferty. Żądanie w/w dokumentów Zamawiający opisał w punkcie 6.1.3 SIWZ.

Organ wskazał, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty w tym zakresie i przyjął do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013", wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami prawa nie można uznać za kwalifikowalne. Jednakże, stanowisko MRR w przedmiocie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyrażone w piśmie z dnia 26.09.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-4-EŚ/12, pozwoliło IZ RPO WŁ na zastosowanie "Taryfikatora" zamiast uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa (tj. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp) w całości za niekwalifikowalny.

MRR w ww. opinii wskazało, że jeżeli dla danego naruszenia ustawy Pzp nie można wprost przyporządkować kategorii z właściwej tabeli "Taryfikatora" (naruszenie nie jest wymienione w tabeli), to należy zastosować kategorię najbliższą rodzajowo. Wobec powyższego, ponownie przeanalizowano dokumenty dostarczone przez Beneficjenta wraz z zastrzeżeniami z dnia 06.08.2012 r. i zmieniono kwalifikację stwierdzonych naruszeń stosując zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora". W miejsce uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa za niekwalifikowalny w całości, zastosowano korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk=25%292218,00x99% = 72 323,96 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, część II zamówienia:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że w trakcie toczącego się postępowania kontrolnego ustalono, iż oferta firmy J. Sp. z o.o. w zakresie między innymi wymiarów oferowanego aparatu do terapii ciekłym azotem (dodatek nr 2/1 do SIWZ) odbiega od opisu przedmiotu zamówienia. Parametry wymagane przez Zamawiającego dla aparatu wynosiły: "(...) szer. około 49 cm, wys. 110 cm". Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi. Wobec powyższych zapisów, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodnej z treścią SIWZ, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. stanowisko MRR w zakresie zastosowania niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez użycie zwrotu "około", stanowiło dla IZ RPO WŁ przesłankę do ponownej analizy zgromadzonych dokumentów. Ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców"). W efekcie swoich działań, Zamawiający otrzymał ofertę nieodpowiadająca opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ, nie mógł jej odrzucić.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pz, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk = 5% x 292 218,00 zł x 99% = 14 464,79 zł). Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, zastosowano korektę finansową na poziomie 25% za naruszenie art. 7 ust 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w następujący sposób: Wk=25% x 292 218,00 x 99% = 72 323,96 zł. Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 15 wyniosła 72 323,96 zł.

Postępowanie Nr 16:

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, dotyczące części IX i X postępowania.

Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie w powyższym zakresie podniósł, iż już na etapie oceny ofert uznał, iż przedmiotowe wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczany do innych podmiotów, nie tylko zakładów opieki zdrowotnej. Dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy. Dlatego też Zamawiający uznał za niezasadne wyzywanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę, wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. W ostateczności Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez Beneficjenta wymogu. Jako argumentację podając, iż przedmiot zamówienia nie wymagał jednak doświadczenia w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej.

Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. tym samym Instytucja Zarządzająca podtrzymała w powyższym zakresie argumentację przedstawioną w decyzji I instancji. Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę" wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ stwierdził, iż w kontrolowanym postępowaniu postawiono nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych Wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Żądaniem takim zaś było postawienie wymogu wykazania się doświadczeniem w dostawie sprzętu niemedycznego tj. sprzętu komputerowego, wyłącznie na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ czy też innej kategorii podmiotów. Zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy

Pzp.

Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części III przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. "Taryfikator" z 2008 r. w tabeli 1 poz. 14 przewidywał korektę finansowa za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp (do dnia 22.12.2009 r. art. 22 ust. 2 ustawy Pzp miał brzmienie: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.")

Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" (zapisy stawy Pzp zmieniały się kilkukrotnie od daty publikacji "Taryfikatora" tj. od dnia 09.10.2008 r.), jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r., oraz późniejsze zmiany w zapisach "Taryfikatora" (zgodnie z "Taryfikatorem" obowiązującym od dnia 21.04.2010 r.: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające", a obowiązującym od dnia 11.05.2011 r.: "Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki wyrażone w postaci przedziałów".), stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Mając powyższe na uwadze obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%. (Część IX Wk = 12,5% x 135 908,00 złx 99% = 16 818,62 zł; Część X Wk = 12,5% x 165 280,72 zł x 99% = 20 453,49 zł).

Naruszenie art. 43 ustawy Pzp:

Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie w powyższym zakresie podniósł, iż zmiana terminu składania ofert spowodowana była stwierdzoną rozbieżnością pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego do zakupu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, a ilością sprzętu wskazanym w dodatku X, który w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej został wpisany w mniejszej ilości niż prawidłowo wskazany w opisie przedmiotów zamówienia.

W trakcie prowadzonego postępowania, w dniu 26.11.2009 r. Zamawiający wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do UOPWE. Zmiana ogłoszenia została opublikowana w UOPWE w dniu 30.11.2009 r. pod numerem 2009/S 230 - 329367. Zmianie uległy zapisy dotyczące szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w części X (Dodatek X/1 - 13/A, X/1 - 13/B, X/1 - 13/C, X/1 - 13, X/1 - 13/E, X/1 - 13/F). W związku z tym, Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przedłużył termin składania ofert do dnia 09.12.2009 r. (tj. o 13 dni).

W myśl w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - w trybie przetargu nieograniczonego." Mając powyższy zapis ustawy Pzp na względzie stwierdzić należy, iż termin określony przez Zamawiającego był krótszy niż terminy wynikające z cytowanego art. 12a ust 2 pkt 1 ustawy Pzp.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ powyższe działanie Zamawiającego mogło w rzeczywistości utrudniać uczciwą konkurencję oraz mieć negatywny wpływ na zapewnienie równego traktowania Wykonawców. Reasumując, Zamawiający miał obowiązek wydłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do przygotowania oferty, tj. o 22 dni a nie o 13 jak miało to miejsce w przedmiotowym przypadku. To z kolei świadczy o potencjalnej szkodzie, która mogła powstać w budżecie UE.

W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. za naruszenie art. 43 ustawy Pzp, który określał minimalne terminy jakie Zamawiający powinien wyznaczyć dla Wykonawców na złożenie oferty w przetargu nieograniczonym, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" zgodnie z którym: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli.", za naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 43 ustawy Pzp nałożono korektę, o której mowa w tabeli 1 poz. 29 taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych objętych zamówieniem dla części I, II, III, IV, V, VII, VIII, IX, X.

Część I Wk = 5% x 217 766,40 zł x 99% = 10 779,44 zł; Część II Wk = 5% x 291 671,30 zł x 99% = 14,437,73 zł; Część III Wk = 5% x 358 749,60 zł x 99% = 17 758,11 zł; Część IV Wk = 5% x 427 041,28 zł x 99% = 21 138,54 zł; Część V Wk = 5% x 517 234,04 zł x 99% = 25 603,08 zł; Część VII Wk = 5% x 232 292,72 zł x 99% = 11 498,49 zł; Część VIII Wk = 5% x 1 230 599,56 zł x 99% = 60 914,68 zł; Część IX Wk = 5% x 135 908,00 zł x 99% = 6 727,45 zł; Część X Wk = 5% x 165 280,72 zł x 99% = 8 181,40 zł.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, część II zamówienia:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji l-instancyjnej. W wyniku kontroli ustalono, że oferta firmy F. S.A wybrana w części II postępowania jako najkorzystniejsza odbiegała od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w dodatku nr 2/4 m.in. w zakresie wymiarów ogrzewacza noworodków. Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowemu opisowi. Tym samym pozbawiła się możliwości odrzucenia. Wobec powyższych zapisów, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodnej z treścią SIWZ, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia."

Ustalono, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W efekcie swoich działań, Zamawiający otrzymał ofertę nieodpowiadającą opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ, nie mógł jej odrzucić.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. (Wk= 5% x 291 671,30 x 99% = 14 437,73 zł).

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zastosowano korektę finansową w następujący sposób:

Część I Wk = 5% x 217 766,40 zł x 99% = 10 779,44 zł; Część II Wk = 5% x 291 671,30 zł x 99% = 14 437,73 zł; Część III Wk = 5% x 358 749,60 zł x 99% = 17 758,11 zł; Część IV Wk = 5% x 427 041,28 zł x 99% = 21 138,54 zł; Część V Wk = 5% x 517 234,04 złx 99% = 25 603,08 zł; Część VII Wk = 5% x 232 292,72 zł x 99% = 11 498,49 zł; Część VIII Wk = 5% x 1 230 599,56 zł x 99% = 60 914,68 zł; Część IX Wk = 25 % x135 908,00 x 99% = 33 637,23 zł; Część X Wk = 25% x 165 280,72 zł x 99% = 20 453,49 zł.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 16 wyniosła 216 220,79 zł.

Postępowanie Nr 17

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, dotyczące części VIII, XII zamówienia.

Beneficjent uzasadniając swoje postępowanie w powyższym zakresie podniósł, iż już na etapie oceny ofert uznał, iż przedmiotowe wyposażenie, w tym komputery objęte tą częścią zamówienia stanowią przedmiot ogólnego zastosowania, który może być dostarczany do innych podmiotów, nie tylko zakładów opieki zdrowotnej. Dlatego też dokonując analizy złożonych ofert Zamawiający uznał, iż Wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza tj. Firma PHU A. z P., daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na treść dokumentów potwierdzających doświadczenie tego Wykonawcy. Dlatego też Zamawiający uznał za niezasadne wyzywanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie.

Ponadto, wg Beneficjenta, Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu (a było ich dwóch) nie przedstawili w swoich ofertach dokumentów potwierdzających doświadczenie w dostarczaniu oferowanego sprzętu na rzecz Zakładów Opieki Zdrowotnej, tym samym wykonawcy składający ofertę zostali potraktowani równo w sposób nie dyskryminujący żadnego z nich.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej Części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)", wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. W ostateczności Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełniał postawionego przez Beneficjenta wymogu. Jako argumentację podając, iż przedmiot zamówienia nie wymagał jednak doświadczenia w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Wskazano, iż warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców w zakresie co najmniej dwóch dostaw "na rzecz zakładów opieki zdrowotnej, odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia w danej części, na którą wykonawca składa ofertę i których wartość jest nie mniejsza niż podana dla danej części na którą wykonawca składa ofertę (...)" wykluczał z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Określając warunek udziału w postępowaniu w wyżej opisany sposób Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ uznał, iż w kontrolowanym postępowaniu postawiono nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu. Żądaniem takim było postawienie wymogu wykazania się doświadczeniem w dostawie sprzętu niemedycznego tj. sprzętu komputerowego, wyłącznie na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Wystarczającym byłoby w przedmiotowej sprawie żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tychże dostaw. Brak jest bowiem podstaw do różnicowania doświadczenia zdobywanego przez wykonawcę w dostawach sprzętu niemedycznego na rzecz ZOZ czy też innej kategorii podmiotów.

Oderwanie przez Zamawiającego warunków od przedmiotu zamówienia narusza art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części III przedmiotowego zamówienia.

W związku z tym, że naruszenie art. 22 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.2 ustawy Pzp. Fakt, iż stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie wypełnia wszystkich przesłanek opisanych w poz. 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora", jak również stanowisko MRR wyrażone w opinii z dnia 15.11.2012 r. znak: DKR-IV-82638-(5)-6-EŚ/12 NK 140053, stanowiły dla IZ RPO WŁ przesłankę co do możliwości i zasadności obniżenia poziomu korekty o 50%. Mając powyższe na uwadze obniżono poziom korekty z 25% do 12,5%.

Część VIII Wk = 12,5 % x 68 307,80 zł x 99% = 8 453,09 zł; Część XWk= 12,5% x 116 375,80 zł x 99% = 14 401,56 zł; Część XII Wk = 12,5% x 31 078,28 zł x 99% = 3 845,94 zł.

Ponadto w odniesieniu do części VIII postępowania, gdzie przedmiotem zamówienia była dostawa zestawów komputerowych z drukarkami oraz kserokopiarek Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, z pominięciem określonych przez siebie w rozdziale 5 pkt 5.1 ppkt 2) SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II 1.2.1) ppkt 2), warunków udziału w postępowaniu.

W pkt 5.1 ppkt 2) SIWZ Zamawiający żądał udokumentowania jak miało to miejsce w poprzednich postępowaniach, przeprowadzenia co najmniej 2 dostaw na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Natomiast z dokumentów załączonych do wybranej oferty firmy P.H.U. A. D.P. (dodatek nr 16 do oferty) nie wynika, aby przedmiotowe dostawy wykonane były na rzecz jakiegokolwiek zakładu opieki zdrowotnej w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający odstąpił od powyższych działań i przyjął do realizacji ofertę Wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a który powinien być wykluczony. W następstwie Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający winien wykluczyć wykonawców, którzy nie przedstawili dokumentów potwierdzających spełnianie warunków dookreślonych w treści SIWZ. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W przedmiotowej sprawie, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w oparciu o stanowisko MRR w kwestii naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wyrażone w piśmie z dnia 26.09.2012 r., pozwoliło na zastosowanie "Taryfikatora" zamiast uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa (tj. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp) w całości za niekwalifikowalny w myśl Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013". MRR w ww. opinii wskazało, że jeżeli dla danego naruszenia ustawy Pzp nie można wprost przyporządkować kategorii z właściwej tabeli "Taryfikatora" (naruszenie nie jest wymienione w tabeli), to należy zastosować kategorię najbliższą rodzajowo.

Wobec powyższego, po ponownym przeanalizowaniu zgromadzonych dokumentów, w oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora": W pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" wskazano, że: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli." W związku z tym, iż stwierdzone naruszenie miało wpływ na wybór wykonawcy, a tym samym utrudniało uczciwą konkurencję, przyjęto korektę najbliższą rodzajowo stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 tj. korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 14 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE.

Część VIII Wk = 25 % x 68 307,80 zł x 99% = 16 906,18 zł.

Naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp:

W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem był zakup aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego wraz z jego dostawą i montażem, w opinii Beneficjenta mamy do czynienia ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy zakup był bowiem niezbędny dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego. Wprowadzając zapisy w SIWZ dotyczące do podwykonawców Zamawiający przyjął, że główną część przedmiotu zamówienia winien realizować składający ofertę, a ograniczenie możliwości jego realizacji przez podwykonawców do 30% ceny ofertowej pozwoli na zapewnienie prawidłowej jego realizacji.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji l-instancji, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 art. 22 ust 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt 27. 3 oraz w załączniku do SIWZ Beneficjent zamieścił zapis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez Wykonawcę", i w załączniku pn.: "Informacja nt. powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom". Z powyższego zdaniem organu wynika, że Zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Beneficjent ograniczając możliwość powierzenia zamówienia podwykonawcom na poziomie "do 30% ceny zaoferowanej" naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp ma związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

W związku z tym, że naruszenie art. 36 ust. 4 i 36 ust. 5 ustawy Pzp nie zostało uwzględnione w tabeli "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.), zgodnie z zapisem pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej tabeli, tj. za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 Pzp odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem wykluczenia. Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, gdyż ogranicza możliwości wykazania, iż zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny. Stąd też, ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na specyfikę zamówienia. Stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zgodnie z zapisami w pkt 4 lit.b) "Taryfikatora", skutkuje nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 14 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia na części: I, II, III, IV, VI, VII, VIII, X, XI, XII.

Część I Wk = 25% x 177 961,10 zł x 99% = 44 045,38 zł; Część II Wk = 25% x 417 373,65 zł x 99% = 103 299,98 zł; Część III Wk = 25% x 513 773,19 złx 99% = 127 158,87 zł; Część IV Wk = 25% x 33 000,00 zł x 99% = 8 167,50 zł; Część VI Wk = 25% x 60 685,05 zł x 99% = 15 019,55 zł; Część VII Wk = 25% x 542 749,58 zł x 99% = 134 330,52 zł; Część VIII Wk = 25% x 68 307,80 zł x 99% = 16 906,18 zł; Część X Wk = 25% x 116 375,80 zł x 99% = 28 803,01 zł; Część XI Wk = 25% x 29 799,50 zł x 99% = 7 375,38 zł; Część XII Wk = 25% x 31 078,28 zł x 99% = 7 691,87 zł.

Naruszenie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp:

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazuje, iż SIWZ wraz ze wszystkimi załącznikami był publikowany w BIP Powiatu Radomszczańskiego i udostępniony do pobrania w formacie PDF dla wszystkich zainteresowanych wykonawców z zakładki na stronie internetowej bądź bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego w wersji papierowej. Prośby dotyczące przesłania SIWZ w formie elektronicznej miały na celu udostępnienie Wykonawcom załączników w wersji edytowalnej WORD. Zamawiający nie musiał przesyłać SIWZ w formie edytowalnej za pomocą poczty elektronicznej, ponieważ zgodnie z zapisami SIWZ porozumiewanie się Zamawiającego z Wykonawcami mogło odbywać się wyłącznie drogą pocztową lub faktem, a udostępnienie wersji edytowalnej zależało wyłącznie od dobrej woli Zamawiającego. W związku z powyższym, Wykonawców, którym przesłano SIWZ za pomocą e-mail nie traktowano jako takich, którym przekazano ją w sposób zgodny z SIWZ.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I instancji, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych i naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisem w SIWZ rozdział 11 pkt 11.2 "Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający przekaże wykonawcom, którym przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania; treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści także na stronie internetowej http://www.powiat.radomszczanski.pl/bip/(na której została zamieszczona specyfikacja).". W wyniku analizy dokumentacji przedstawionej w trakcie kontroli Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że Zamawiający w trakcie toczącego się postępowania przekazał odpowiedź na zapytania do SIWZ (odpowiedź z dnia 14 października 2009 r.) jedynie Wykonawcom, którzy wystąpili o wyjaśnienia do treści SIWZ, natomiast nie przekazał tych odpowiedzi dwóm wykonawcom, którzy pobrali SIWZ, ale nie składali zapytań, co narusza zapisy art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie tego przepisu, poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych miało wpływ na równe traktowanie Wykonawców i mogło naruszyć uczciwą konkurencję.

W oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora": Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli." W związku z tym, przyjęto korektę najbliższą rodzajowo stwierdzonego naruszenia, tj. za naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.

Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia na części: I, II, III, IV, VI, VII, VIII, X, XI, XII. Część I Wk = 2% x 177 961,10 zł x 99% = 3 523,63 zł; Część II Wk = 2% x 417 373,65zł x 99% = 8 264,00 zł; Część III Wk = 2% x 513 773,19 zł x 99% = 10 172,71 zł; Część IV Wk = 2% x 33 000,01 zł x 99% = 653,40 zł; Część VI Wk = 2% x 60 685,05 zł x 99% = 1 201,56 zł; Część VII Wk = 2% x 542 749,58 zł x 99% = 10 746,44 zł; Część VIII Wk = 2% x 68 307,80 zł x 99% = 1 352,49 zł; Część X Wk = 2% x 116 375,80 zł x 99% = 2 304,24 zł; Część XI Wk = 2% x 29 799,50 zł x 99% = 590,03 zł; Część XII Wk = 2% x 31 078,28 zł x 99% = 615,35 zł.

Naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 43 ustawy Pzp, dotyczy części 1 postępowania:

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia zawarty w rozdziale 3 SIWZ zawierał ogólny zapis dotyczący poszczególnych aparatów, sprzętu i wyposażenia medycznego, które miały zostać dostarczone w ramach realizacji tego zamówienia. Wszelkie natomiast szczegóły dotyczące wymaganych parametrów oraz urządzeń peryferyjnych, bez których nie możliwe byłoby funkcjonowanie przedmiotowego sprzętu były zawarte w dodatkach do SIWZ. Ponadto Beneficjent wskazuje, iż modyfikacja zapisów była dokonywana w trybie art. 38a ust. 4 i art. 12a ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Beneficjent podniósł argument, iż wprowadzona zmiana SIWZ nie prowadziła do zmiany ogłoszenia, nie była zmianą istotna, a Wykonawcy od dnia 10 listopada 2009 r. do dnia 17 listopada 2009 r. mieli wystarczający czas na przygotowanie ofert.

W odpowiedzi na powyższe Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji I instancji. Ustaliła, że Beneficjent w trakcie prowadzonego postępowania, w związku z zapytaniami Wykonawców dotyczącymi szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - Dodatek I/8 - dostawa Aparatu EEG 32 kanałowego, dokonał modyfikacji treści SIWZ zwiększając zakres dostawy o "komputer standardu PC z dyskiem twardym o pojemności 320 GB, monitor kolorowy LCD min 19", nagrywarkę płyt DVD oraz drukarkę laserową". Dokonując przedmiotowej modyfikacji Zamawiający nie wydłużył terminu składania ofert mimo, że rozszerzenie przedmiotu dostawy o aparaty EEG i dodatkowe elementy tj.: zestaw komputerowy i drukarkę stanowił w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ istotną zmianę SIWZ. Zamawiający w przedmiotowym przypadku winien w myśl art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wydłużyć termin składania ofert. Niewydłużenie terminu składania ofert w przedmiotowej sprawie o czas niezbędny do ich przygotowania mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 4a (jak również 38 ust. 6 ustawy Pzp) miał obowiązek zmienić ogłoszenie o zamówieniu i wydłużyć termin składania ofert.

W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. za na ruszenie art. 43 ustawy Pzp, który określał minimalne terminy, jakie Zamawiający powinien wyznaczyć dla Wykonawców na złożenie oferty w przetargu nieograniczonym, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" zgodnie z którym: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli.", za naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 43 ustawy Pzp.

Stwierdzone naruszenie ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 28 Taryfikatora (wers. z 2008 r.) w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych objętych zamówieniem. Część I Wk= 10% x 177 961,10 zł x 99% = 17 618,15 zł; Część II Wk = 10% x 417 373,65zł x 99% = 41 319,99 zł; Część III Wk = 10% x 513 773,19 złx 99% = 50 863,55 zł; Część IV Wk =10% x 33 000,00 zł x 99% = 3 267,00 zł; Część VI Wk = 10% x 60 685,05 zł x 99% = 6 007,82 zł; Część VII Wk = 10% x 542 749,58 zł x 99% = 53 732,21 zł; Część VIII Wk = 10% x 68 307,80 zł x 99% = 6 762,47 zł; Część X Wk = 10% x 116 375,80 zł x 99% = 11 521,20 zł; Część XI Wk = 10% x 29 799,50 zł x 99% = 2 950,15 zł; Część XII Wk = 10% x 31 078,28 zł x 99% = 3 076,75 zł.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części X postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, że Beneficjent używając stwierdzenia "około" opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W efekcie swoich działań, Zamawiający otrzymał ofertę nieodpowiadająca opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ, nie mógł jej odrzucić. Tym samym powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 18 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części X przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE (Część X Wk= 5% x 116 375,80 zł x 99% = 5 760,60 zł).

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zastosowano korektę finansową na poziomie 25% za ograniczenie podwykonawstwa w następujący sposób: Część I Wk = 25% x 177 961,10 zł x 99% = 44 045,38 zł; Część II Wk = 25% x 417 373,65 zł x 99% = 103 299,98 zł; Część III Wk = 25% x 513 773,19 zł x 99% = 127 158,87 zł; Część IV Wk = 25% x 33 000,00 zł x 99% = 8 167,50 zł; Część VI Wk = 25% x 60 685,05 zł x 99% = 15 019,55 zł; Część VII Wk = 25% x 542 749,58 zł x 99% = 134 330,52 zł; Część VIII Wk = 25% x 68 307,80 zł x 99% = 16 906,18 zł; Część X Wk = 25% x 116 375,80 zł x 99% = 28 803,01 zł; Część XI Wk = 25% x 29 799,50 zł x 99% = 7 375,38 zł; Część XII Wk = 25% x 31 078,28 zł x 99% = 7 691,87 zł.

Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 17 wyniosła 492 798,25 zł.

Postępowanie Nr 18:

W opinii Beneficjenta zmiana ogłoszenia o zamówieniu nie była zmianą istotną, ponieważ dotyczyła wyłącznie sprostowania sposobu numeracji poszczególnych zapisów SIWZ, a nie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w dniu 13.10.2009 r. do Zamawiającego wpłynął protest firmy F. S.A. z siedzibą w W. na czynności Zamawiającego polegające na umieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu zapisów odsyłających w swoich postanowieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części zamówienia, przygotowania wzoru umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości stron, a w związku z tym w sposób kwalifikowalny jako naruszenie art. 5 k.c, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie cz. III - Tomograf komputerowy wielorządowy wraz z konsolą sterowniczą i IV poz. 2 - cyfrowy aparat RTG ze ścianką do prześwietleń.

Protestujący wskazał naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 4 i 5, art. 41 ustawy Pzp jak również art. 5 k.c. w zakresie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, w konsekwencji w przypadku podpisania umowy z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W dniu 22.10.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i uznał za zasadny co do zarzutów dotyczących: umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu zapisów odsyłających w swoich postanowieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części zamówienia, w części co do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie cz. III -Tomograf komputerowy wielorządowy wraz z konsola sterowniczą i IV poz. 2 - cyfrowy aparat RTG ze ścianką do prześwietleń. W pozostałej części oddalił protest.

W dniu 23.10.2009 r. Zamawiający powiadomił Wykonawców o rozstrzygnięciu protestu i opublikował rozstrzygnięcie na swojej stronie internetowej. Zmienione ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do UOPWE w dniu 23.10.2009 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia i SIWZ, jednak termin składania ofert pozostał bez zmian tj. do dnia 09.11.2009 r.

Wprowadzona zmiana dotyczyła określenia przedmiotu i warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 12a ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w kontrolowanym postępowaniu termin składania ofert nie mógł być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia do UOPWE, ponieważ zmiana ogłoszenia dotyczyła określenia przedmiotu co Beneficjent sam przyznał uwzględniając protest w tym zakresie jednego z Wykonawców. Reasumując stwierdzono, że Zamawiający powinien przedłużyć termin składania ofert do dnia 15.11.2009 r. Zaniechanie Zamawiającego naruszało konkurencję mogło mieć wpływ na zapewnienie równego traktowania Wykonawców.

W związku z tym, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli "Taryfikatora", przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. za na ruszenie art. 43 ustawy Pzp, który określał minimalne terminy jakie Zamawiający powinien wyznaczyć dla Wykonawców na złożenie oferty w przetargu nieograniczonym, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W oparciu o zapisy pkt 4 lit. b) "Taryfikatora" zgodnie z którym: "Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej Tabeli.", za naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1) w związku z art. 43 ustawy Pzp. Naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 1 w związku z art. 43 ustawy Pzp stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 29 "Taryfikatora" (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych objętych zamówieniem dla części I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII.

Część I Wk = 5 % x 140 337,99 x 99% = 6 946,73 zł; Część II Wk = 5 % x 271 352,00 x 99% = 13 431,92 zł; Część III Wk = 5 % x 2; Część VWk = 5 % x 145 990,80 x 99% = 7 226, 54 zł; Część VI Wk = 5 % x 497 550,00 x 99% = 24 628,73 zł; Część VII Wk = 5 % x 1 339 640,00 zł x 99% = 66 312,18 zł; Część IX Wk = 5 % x 317 696,00 x 99% = 15 725,95 zł; Część X Wk = 5 % x (195 716,43-12 134,42) x 99% = 9 087,31 zł; Część XII Wk = 5 % x 22 950,64 x 99% = 1 136,06 zł.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części I, IX, X postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż Beneficjent używając stwierdzenia "około" opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W efekcie swoich działań, Zamawiający otrzymał ofertę nieodpowiadająca opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ, nie mógł jej odrzucić. Tym samym powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Naruszenie art. 29 ust. 1 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części I, IX, X, XII. Część I Wk = 5% x 140 337,99 x 99% = 6 946,73 zł; Część IX Wk = 5% x 317 696,00 x 99% = 15 725,95 zł; Część X Wk = 5% x (195 716,43 - 12 134,42- kary umowne) x 99% = 9 087,31 zł; Część XII Wk = 5% x 22 950,64 zł x99 % = 1 136,06 zł.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części I, IX, X, XII postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż Beneficjent używając stwierdzenia "około" opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W efekcie swoich działań, Zamawiający otrzymał ofertę nieodpowiadająca opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, jednak przez nieprecyzyjne zapisy w SIWZ, nie mógł jej odrzucić. Tym samym powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 18 (wers. z 2008 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części I, IX, X, XII. Część I Wk = 5% x 140 337,99 x 99% = 6 946,73 zł; Część IX Wk = 5% x 317 696,00 x 99% = 15 725,95 zł; Część X Wk = 5% x (195 716,43 - 12 134,42- kary umowne) x 99% = 9 087,31 zł; Część XII Wk = 5% x 22 950,64 zł x99 % = 1 136,06 zł.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zamówienia zastosowano korektę finansową w następujący sposób: Część I Wk = 5 % x 140 337,99 x 99% = 6 946,73 zł; Część II Wk = 5 % x 271 352,00 x 99% = 13 431,92 zł; Część III Wk = 5 % x 2 974 000,00 x 99% = 147 213,00 zł; Część V Wk = 5 % x 145 990,80 x 99% = 7 226, 54 zł; Część VI Wk = 5 % x 497 550,00 x 99% = 24 628,73 zł; Część VII Wk = 5 % x 1 339 640,00 zł x 99% = 66 312,18 zł; Część IX Wk = 5 % x 317 696,00 x 99% = 15 725,95 zł; Część X Wk = 5 % x (195 716,43-12 134,42) x 99% = 9 087,31zł; Część XII Wk = 12,5%x 22 950,64 zł x 99% = 2 840,14 zł. Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 18 wyniosła 293 412,50 zł.

Postępowanie Nr 19

Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy części IV postępowania:

W opinii Beneficjenta opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w przedmiotowym postępowaniu było dopuszczalne, a wszystkie przesłanki art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zostały spełnione.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

Zgodnie z zapisem w rozdziale 3 pkt 3.6 ppkt 5) SIWZ: "Wszelkie informacje dotyczące parametrów technicznych wymaganego przedmiotu zamówienia, warunków dostawy i montażu zawarte zostały w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym dodatek nr 1, 2 i 3 do SIWZ. W dodatku nr IV/11 do SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np.: procesor typu Core2 Duo, Oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Smali Business. Opisanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie nazw producentów poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawów komputerowych, stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i może utrudniać uczciwą konkurencję.

Co prawda, w rozdziale 3 pkt 3.5 Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, jednakże nie określił zakresu tej równoważności: "Ilekroć w opisie przedmiotu zamówienia użyto określenia "typu ..." lub wskazano nazwę własną produktu, oznacza to, iż Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych. Pod pojęciem oferty równoważnej Zamawiający rozumie aparaturę, sprzęt medyczny i wyposażenie medyczne o parametrach takich samych lub wyższych jak opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy). Wskazane marki lub nazwy producenta określają klasę produktu."

W ocenie organu Zamawiający winien był określić zakres równoważności, tak żeby można było dokonać precyzyjnie oceny równoważności w tym zakresie. Tym samym naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto powyższe znajduje swoje potwierdzenie w Rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Z tego też powodu SIWZ nie powinien odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora, gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów. Sposób w jaki Zamawiający opisał sprzęt komputerowy (w myśl cytowanej Rekomendacji) stanowią zapisy niedopuszczalne w opisie przedmiotu zamówienia.

W opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i nazw producenta pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowe, o której mowa w tabeli 1 poz. 19 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 5 % od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części IV.

(Wk = 5% x 63 620,31 (65 453,00 - 1 832,69 zł) x 99% = 3 149,20 zł).

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części III i IV postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż Beneficjent używając stwierdzenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia (w dodatkach do SIWZ nr: 111/1, III/4, NI/6, Ml/8, 111/10, 111/11, 111/13, 111/14, 1111/16, 111/17, IM/20, IV/1, IV/2, IV/3, N/7, N/8, N/9, IV/10, IV/12X opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W efekcie swoich działań, Zamawiający umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wobec powyższych nieprecyzyjnych zapisów, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodnej z treścią SIWZ. Tym samym powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania i naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części III i IV. (Część III WK = 5% x [486 513,20 - 456,75 zł wydatki niekwalifikowalne] x 99% = 24 059,79 zł; Część IV WK = 5% x [65 453,00 - 1 832,69 zł kary umowne] x 99% = 3 149,20 zł).

Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp:

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podnosi bezzasadność nałożonej korekty przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ. Brak w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (dla części II i III) informacji na temat terminu, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta w żaden sposób nie miał wpływu na wynik postępowania, ponieważ zarówno w części II, jak i III postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy ani nie odrzucono żadnej oferty. Ponadto Beneficjent podnosi, iż przedmiotowy zarzut jest okolicznością, który dopiero na etapie rozpoznawania zastrzeżeń wniesionych przez Zamawiającego do informacji pokontrolnej został uznany za naruszenie skutkujący nałożeniem korekty finansowej i nie powinien mieć miejsca na tym etapie postępowania.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, iż w myśl art. 94 ust. 1 zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie: 1) nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający może zawrzeć umowę jedenastego dnia od dnia przekazania uczestnikom postępowania zawiadomienia o wyborze oferty. Czas ten przeznaczony jest dla Wykonawców, których oferta nie została wybrana, na zapoznanie się z dokumentacją oraz ewentualne wniesienia protestów. W przypadku wniesienia chociażby jednego protestu, aż do jego ostatecznego rozstrzygnięcia Zamawiający nie może zawrzeć umowy. Wadliwość zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty mogła mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym na zachowanie uczciwej konkurencji.

Zawiadomienie z dnia 07.07.2010 r., którym to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawierało terminu określonego w cytowanym art. 94 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.

W odniesieniu do zarzutu Beneficjenta dotyczącego etapu na którym to Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę organ uznał za bezzasadny. Fakt, iż podczas danego etapu postępowania kontrolnego naruszenie nie zostało wyryte nie powoduje, iż danego naruszenia nie było. Powyższe stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części II, III, IV przedmiotowego zamówienia. (Cześć II Wk = 2% x 122 844,56 zł x 99%=2 432,32 zł; Część III Wk = 2%x [486 513,20 zł-

56,75 zł wyd. niekwalifik.] x 99%=9 623,92 zł; Część IV Wk =2%x[65 453 zł-1701,78 zł-130,91 zł kary urn.] x 99% =1 259,68 zł).

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zamówienia zastosowano korektę finansową w następujący sposób: Cześć II Wk = 2% x 122 844,56 zł x 99%=2 432,32 zł; Część III WK = 5% x [486 513,20 - 456,75 zł wydatki niekwalifikowalne] x 99% = 24 059,79 zł; Część IV Wk = 12,5 % x (65 453,00 - 1 832,69) zł x 99% = 7 873,01 zł. Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 19 wyniosła 34 365,12 zł.

Postępowanie Nr 20

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podnosi bezzasadność nałożonej korekty przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ. Brak w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty informacji na temat terminu, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta w żaden sposób nie miał wpływu na wynik postępowania, ponieważ w trakcie postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy ani nie odrzucono żadnej oferty.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, na art. 94 ust. 1, z którego wynika, iż Zamawiający może zawrzeć umowę jedenastego dnia od dnia przekazania uczestnikom postępowania zawiadomienia o wyborze oferty. Czas ten przeznaczony jest dla Wykonawców, których oferta nie została wybrana, na zapoznanie się

z dokumentacją oraz ewentualne wniesienia protestów. W przypadku wniesienia chociażby jednego protestu, aż do jego ostatecznego rozstrzygnięcia Zamawiający nie może zawrzeć umowy. Wadliwość zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty mogła mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym na zachowanie uczciwej konkurencji.

Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej do firmy D. Sp. z o.o. z L. (który złożył ofertę na część I oraz XIII) nie określił terminu, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego dla części XIII może być zawarta. Powyższe stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 Taryfikatora (wers. z 2010 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części XIII przedmiotowego zamówienia. Część XIII Wk = 2% x 162 629,30 zł x 99% = 3 220,06 zł.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy części X postępowania:

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdza, iż firma K. Zakład Urządzeń Medycznych inż. A.A. z B., która została wybrana, posiadała dokument potwierdzający warunki udziału w postępowaniu tj. opłaconą polisę. Wobec powyższego należy przyjąć, iż Wykonawca K. Zakład Urządzeń Medycznych A.A. z B. spełniał warunki udziału w postępowaniu a jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, iż z treści SIWZ w pkt 6.1.2 ppkt 10) wynika, iż Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zażądał od Wykonawców przedstawienia: cyt. "opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia." Z przedstawionej dokumentacji wynika, iż oferta firmy K. Zakład Urządzeń Medycznych inż. A.A. z B., która została wybrana jako najkorzystniejsza, nie zawierała dokumentu potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu tj. opłaconej polisy, dokumentu którego posiadanie wymagał sam Zamawiający.

W związku z powyższym w opinii Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, Zamawiający powinien wezwać w/w Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. Jednakże Zamawiający nie podjął powyższych działań i przyjął do realizacji ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Zaniechanie Zamawiającego miało istotne znaczenie dla pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp), Zamawiający nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Organ po ponownym przeanalizowaniu zgromadzonych dokumentów, w oparciu o zapis w pkt 4 lit. b) "Taryfikatora": Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.", w miejsce uznania wydatku poniesionego z naruszeniem prawa za niekwalifikowalny w całości zastosował korektę. W związku z tym, iż stwierdzone naruszenie miało wpływ na wybór wykonawcy, a tym samym utrudniało uczciwą konkurencję, przyjęto korektę najbliższą rodzajowo stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, tj. korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazano, iż w informacji pokontrolnej omyłkowo wpisano art. 22 ust. 2 zamiast art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Powyższa omyłka nie miała wpływu na ciężar stwierdzonych naruszeń art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej o której mowa w tabeli 1 poz. 15 "Taryfikatora" (wers. z 2010 r.) w wysokości 25% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla części X przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE. Część X Wk = 25% x 77 896,00 zł x 99%= 19 279,26 zł.

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy części VII, X i XIII postępowania:

W opinii Beneficjenta pojęcie "około", które znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia odnosiło się wyłącznie do jednego z parametrów, który z punktu widzenia Zamawiającego nie wymagał określenia parametrów granicznych (niezmiennych). W związku z powyższym parametr ten został określony przy użyciu słowa "około", stanowił więc jedynie wartość przybliżoną i mogącą podlegać modyfikacji w zależności od określonych okoliczności, nie mającą jednak znaczenia z punktu widzenia jego funkcjonalności dla dostarczonego przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, iż zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia dla części VII, X i XIII (w dodatkach do SIWZ nr: VII/4, X/1, X/2, XIII/1, XIII/2, XIII/4, XIII/5) opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W efekcie swoich działań, Zamawiający umożliwił Wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wobec powyższych nieprecyzyjnych zapisów, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty odbiegającej od podanych parametrów jako niezgodną z treścią SIWZ. Po ponownej weryfikacji dokumentów IZ RPO WŁ ustaliła że, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymaganych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stanowi naruszenie art. 29 ust. ustawy Pzp i mogło mieć wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Naruszenie w/w przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w "Taryfikatorze" w tabeli 1 poz. 19 (wers. z 2010 r.) w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dla części VII, X, XIII.

Część VII Wk = 5% x 206 638,40 zł x99 % = 10 228,60 zł; Część X Wk = 5% x 77 896,00 zł x99 % = 3 855,85 zł; Część XIII Wk = 5% x 162 629,30 zł x 99% = 8 050,15 zł.

Zgodnie z zapisami "Taryfikatora" (pkt 4 lit. b) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym, dla poszczególnych części zamówienia zastosowano korektę finansową w następujący sposób:

Część VII Wk = 5% x 206 638,40 zł x99 % = 10 228,60 zł; Część X Wk = 25% x 77 896,00 zł x 99%= 19 279,26 zł; Część XIII Wk = 5% x 162 629,30 zł x 99% = 8 050,15 zł. Łączna kwota do zwrotu w wyniku nałożenia ww. korekt dla postępowania nr 20 wyniosła 37 558,01 zł.

W odniesieniu do zarzutów przedstawionych przez Beneficjenta w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczących prawa materialnego, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził następująco:

Naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006:

Nieprawidłowość, której definicja legalna została zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego oraz naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W ocenie IZ obie przesłanki zostały spełnione w przedmiotowej sprawie, przy czym dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Z powyższego wynika, że szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej.

W ocenie organu powyższa argumentacja w stopniu wystarczającym wyjaśnia kwestię "nieprawidłowości" o której mowa w wyrokach Sądów administracyjnych dotyczącej przedmiotowej sprawy.

Za niezasadny organ uznał zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a.

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, iż brak jest podstaw prawnych do wydawania odrębnej decyzji w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Powołała się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27.10.2014 r., sygn. akt II GPS 2/2014. Podkreślono, że za poglądem o braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia brak argumentów o charakterze aksjologicznym, np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony Beneficjenta, jak i skutki w postaci pozbawienia treści normatywnej art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., tj. regulacji dotyczącej wezwania do dobrowolnego zwrotu dofinansowania, a także unormowania stanowiącego podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie płatności. Zatem w ocenie organu brak jest podstaw do twierdzenia, iż na IZ RPO WŁ ciąży obowiązek wydawania decyzji administracyjnych w przedmiocie nałożenia korekty.

W ocenie organu niezasadne są również zarzuty dotyczące zobowiązania Beneficjenta do dokonania naliczenia odsetek w wysokości określonych jak dla zaległości podatkowych za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji w sytuacji gdy przedmiotowa decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Organ stwierdził, iż art. 54 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.), ma techniczny charakter i dotyczy sposobu naliczania odsetek, zatem nie stanowi podstawy wydania decyzji. Odsetki naliczane są zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa w tym art. 54 § 1 pkt 3; 7 Ordynacji podatkowej.

Pismem z dnia 31 lipca 2015 r. Beneficjent wniósł od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zaskarżając ją w całości i podnosząc następujące zarzuty:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885 t. j.), skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia, mimo że stan faktyczny nie daje po temu podstaw są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

zarzut naruszenia art. 184 w związku z art. 188 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885 t. j.) w związku z postanowieniami § 16 a umowy o dofinasowanie projektu nr UDA-RPLD-05-01-00-00-001/09-00 z dnia 05 czerwca 2009 roku oraz postanowieniami Taryfikatora poprzez dokonanie wyliczenia korekt metodą wskaźnikową przy uwzględnieniu wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków łącznie z Funduszy UE i z budżetu państwa, w sytuacji gdy przedmiotowy wskaźnik procentowy winien dotyczyć tylko współfinansowania ze środków Funduszy UE;

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez wybór wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (wydatki uznane w całości za niekwalifikowalne) w postępowaniach nr 15 cz. II, nr 16 cz. IX, nr 17 cz. VIII, nr 20 cz. X;

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwa konkurencję (w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia żądano od wykonawców wykazania doświadczenia w dostawach do zakładów opieki zdrowotnej) w postępowaniach: nr 1 cz. VIII, nr 10 cz. III, nr 16 cz. IX i X, nr 17 cz. VIII, X, XII, nr 18 cz. XII, nr 19 cz. IV;

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez ograniczenie podwykonawstwa do 30% ceny ofertowej brutto, w postępowaniach nr 5, 7, 11, 13, 15, 17;

zarzut naruszenia art. 43 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez istotną zmianę ogłoszenia bez zachowania ustawowego terminu na składanie ofert (ustalenie krótszych terminów niż ustawowe) , w postępowaniach nr 16 cz. I, II, III, IV, V, VII, VIII, nr 17 cz. I, II, III, IV, VI, VIII, X, XI, XII, nr 18 cz. I, II, III, V, VI, VII, IX, X, XII;

zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem nazw własnych i producentów, oraz przyjęcie, iż opisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, tj. przez użycie zwrotu "około", w postępowaniach nr 1 cz. VIII, nr 2, nr 5 cz. I, II, III, nr 6 cz. X,XIII,XVI,XVIII, nr 7 cz. I, II, III, nr 10 cz. III, nr 12 cz. I, nr 13 cz. II i III, nr 18,19;

9) zarzut naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez niedopełnienie obowiązków związanych z udzielaniem informacji dodatkowych, w postępowaniach nr: 1, 17;

zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez nieprzesłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz niezamieszczenie ww. informacji na stronie internetowej Zamawiającego , w postępowaniach nr 6 i 18;

zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez nie zawarcie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty terminu, po upływie którego umowa może być zawarta -postępowanie nr 19;

zarzut naruszenia art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zamieszczenie ogłoszenia i SIWZ na swojej stronie internetowe przed publikacją w DUOPWE w postępowaniu nr 10;

zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zmianę ogłoszenia bez przedłużenia terminu składania ofert, postępowanie nr 17;

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zmianę ogłoszenie o zamówieniu, w której przedłużono termin składania ofert z naruszeniem ustawowo określonego terminu w postępowaniach nr 16;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez:

wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nie uwzględnienie interesu społecznego oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego; w szczególności poprzez wskazanie, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 12, iż doszło do naruszenia art. 38 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 10, iż doszło do naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowania nr 10 i 12, w sytuacji gdy zdarzenia te nie występowały we wskazanych wyżej postępowaniach.

wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nie uwzględnienie interesu społecznego oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez oddalenie dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sytuacji gdy ta sama Instytucja Zarządzająca dokonując kontroli ex-ante wybranych postępowań uznała, iż nie doszło do naruszeń ustawy Pzp, a nastąpienie w wyniku kontroli ex-post te same zapisy zawarte w SIWZ uznała za naruszenie przepisów ustawy Pzp nakładając na Beneficjenta korekty finansowe w tym zakresie, oraz wskazując w zaskarżonej decyzji, iż po prawie pięciu latach od przeprowadzania kontroli ex-ante, jest w chwili obecnej uprawniona do weryfikacji wyników kontroli już przeprowadzanej;

zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez : dopuszczenia dowodu z kontroli uprzednich przeprowadzonych przez Instytucję Zarządzającą w dniach 8-9 września 2009 roku oraz 16-17 września 2009 roku, co ma istotne znacznie w niniejszej sprawie, gdyż przeprowadzane przez Instytucję Zarządzającą kontrolę uprzednie potwierdziły prawidłowość postanowień zawartych w SIWZ. Z informacji przedstawionych przez Zespół Kontrolny nie wynika również by sprawdzane postępowania obarczone były wadami, pomimo, iż kontrolowane specyfikacje istotnych warunków zamówienie zawierały identyczne w swej treści postanowienia dotyczące m.in. opisu parametrów przy użyciu pojęcia "około", czy też procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Powiat Radomszczański wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od Zarządu Województwa Łódzkiego zwrotu kosztów postępowania. Jednocześnie Skarżący wnosi o wstrzymanie przez Zarząd Województwa Łódzkiego wykonania zaskarżonej decyzji, a na wypadek gdyby Zarząd Województwa Łódzkiego nie uwzględnił przedmiotowego wniosku, działając na podstawie art. 61 § 3 przywołanej wyżej ustawy wnosimy o jego uwzględnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 16 września 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem cześć podniesionych w niej zarzutów jest uzasadniona.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego oraz procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawe prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. nr 157 poz. 885 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art. 207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ust. 2 tego artykułu przewidziano, że przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art. 98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 5 czerwca 2009 r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z powyższym stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w sprawie sygn. akt. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących postępowaniach: 1, 2, 5, 6, 7,10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20.

Sąd oceniając prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia przyjął, co następuje:

Postępowanie nr 1

Stanowisko Zarządu Województwa Łódzkiego jest zasadne w następujących zakresach:

a ) naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.).

W myśl art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, zaś zgodnie z ust. 4 tego artykułu opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z treści SIWZ wynika, iż w przypadku zakupu sprzętu niemedycznego w postaci komputerów, mebli i sprzętu AGD zażądano od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień na rzecz zakładów opieki zdrowotnej.

ZWŁ prawidłowo przyjął, że postawienie powyższego warunku było nieprawidłowe, a wystarczające byłoby wykazanie doświadczenia w dostawach bez ograniczenia odbiorców. Jako szkodę należy przyjąć fakt niezłożenia ofert przez potencjalnych wykonawców nie dysponujących doświadczeniem, którego niezasadnie żądano w SIWZ. Oferty potencjalnych wykonawców mogłyby okazać się korzystniejsze dla zamawiającego, a w konsekwencji mogły w mniejszym zakresie uszczuplać budżet ogólny UE.

b) naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 p.z.p..

Art. 29 ust. 1 p.z.p. stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenia oferty.

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję ( art. 29 ust. 2).

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" ( art. 29 ust. 3 p.z.p.).

Beneficjent wskazał w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zestawu komputerowego (dodatek nr VIII/10 do SIWZ) minimalne parametry następująco: "Procesor typu Core 2 Duo o minimalnej częstotliwości zegara 2.66 GHZ, 1066 FSB, rdzenie".

Powyższy opis zawierał znak towarowy, a zatem był niezgodny z treścią art. 29 ust. 3 p.z.p. Zawężał on wybór dostępnych na rynku wyrobów do jednego producenta, to jest firmy Intel. W ocenie sądu nie zaistniały uzasadnione powody, które uniemożliwiały lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą bezpośrednio dokładnych określeń uwzględniających wymagane parametry techniczne.

Błędne jest stanowisko wyrażone przez stronę w skardze, iż preferowanie elementów zestawień komputerowych za pomocą nazw producentów było konieczne z uwagi na wymagania techniczne serwerowni mieszczącej się w budynku szpitala oraz ze względu na obsługę /monitoring/ konfigurację systemu sygnalizacji pożaru SCHRACK, dźwiękowego systemu ostrzegawczego VIGIL, systemu kontroli dostępu oraz rejestracji pracy ROGER, systemu kamer przemysłowych CCTV i oprogramowania medycznego MEDICOM.

Beneficjent postąpiłby zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazując na parametry techniczne serwerowni i ww. systemów. Wówczas mógłby uniknąć opisywania wymaganych parametrów procesorów poprzez wymienienie tylko jednego producenta procesora firmę Intel. Był przecież zorientowany, że nie jest to jedyny producent procesorów obecny na rynku.

Powyższe działanie zamawiającego naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

c) naruszenia art. 38 ust. 2 p.z.p.

Art. 38 ust. 2 p.z.p. stwierdza, iż treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.

Obowiązek przewidziany w powołanym przepisie pozostaje w ścisłym związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. zobowiązującym zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W sprawie pozostaje bezsporne, iż beneficjent nie przesłał odpowiedzi na złożone zapytania wszystkim wykonawcom, którzy wystąpili o przesłanie SIWZ i składali zapytania. Powyższego uchybienia nie mogła konwalidować powołana w skardze okoliczność, iż zapytania wraz z udzielonymi odpowiedziami zawsze były zamieszczane/publikowane na stronie internetowej zamawiającego w dniu przekazania ich do wykonawców, którzy zadawali pytania.

W ocenie sądu beneficjent nie wykonał nałożonego przez ustawę obowiązku, a przyjęta forma zamieszczania pytań i odpowiedzi na stronie internetowej wykonawcy nie dawała gwarancji zapoznania się przez wszystkich wykonawców z informacjami zamieszczanymi w powyższy sposób. Pominięci wykonawcy mogli bowiem nie zapoznać się ze stroną internetową zamawiającego pozostając w przeświadczeniu, że skoro przekazano im specyfikację to także otrzymają bezpośrednio treść zapytań z wyjaśnieniami.

Zdaniem sądu zbyt rygorystyczne, a tym samym błędne jest stanowisko ZWŁ w zakresie negatywnej oceny opisu przedmiotu zamówienia – dodatek do SIWZ nr VIII/1 do VIII/4, VIII/ 6 – VIII/9, VIII/13 – VIII/16 poprzez zastosowanie określenia "około" i "ok" przy opisie wymiarów biurka D/S/W ok. 1,2x0,6x0,72, dostawki ok. 0,7x0,5, pojemności chłodziarki ok. 270 l, wymiaru stołu ok. 2000x1000x720 mm, szafy ubraniowej S/G/W m. ok. 0,60x0,385x1833.

Wymienione przedmioty stanowić miały wyposażenie szpitala o charakterze niemedycznym, a zatem nie musiały posiadać cech (parametrów) szczególnych, granicznych wymaganych dla sprzętu medycznego ( np. narzędzia lekarskie).

Zgodnie z art. 30 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem Polskich Norm.

Polskie normy wielokrotnie przewidują tolerancję w zakresie wymiarów przedmiotów.

Użycie przez zamawiającego określeń :około", "ok" nie naruszało przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. Opis zamówienia był dokładny i zrozumiały i nie naruszał zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem sądu za trafne należy uznać stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skargi, iż gdyby zamawiający określił parametry zamówienia przy użyciu sztywnych wymiarów ( o charakterze wymiarów granicznych) w przypadku gdy nie miało to znaczenia dla funkcjonalności dostarczanego sprzętu, to mógłby mu zostać zasadnie postawiony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. Zachodziłoby bowiem podejrzenie, iż przygotował opis zamówienia z myślą o konkretnym wykonawcy.

Postępowanie nr 2

W ocenie sądu także z przyczyn wymienionych powyżej zbyt rygorystyczna i błędna jest ocena organu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – dodatek nr I/5 do SIWZ ( zużycie energii około 90 W, żywotność świetlówek około 1500 h.).

ZWŁ dokonując lakonicznego opisu stwierdzonych naruszeń nie wyjaśnił jakiego urządzenia dotyczy wielkość zużycia energii i trwałość stosowanych do niego świetlówek.

Z akt administracyjnych wynika, że przedmiot zamówienia stanowią 3 lampy do fototerapii.

Zdaniem sądu opis parametrów wymaganych przez zamawiającego "zużycie energii około 90 W" i " żywotność świetlówek około 1500 h." nie narusza przepisów art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. Określenie wymaganych parametrów zużycia energii i trwałości świetlówek bez zużycia sformułowania "około" byłoby nieracjonalne. Przecież żaden producent nie jest w stanie określić z dokładnością do jednej godziny czasu pracy świetlówek, bądź co do 1 W ilości zużywanej energii przez masowo produkowane urządzenia zasilane energią elektryczną.

Postępowanie nr 5

W ocenie sądu organ prawidłowo przyjął naruszenie:

a) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

W treści SIWZ – rozdział 27 Podwykonawstwo w p. 37 zamieszczono następujący opis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę".

W myśl art. 36 ust. 4 p.z.p. zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W ust. 5 tego artykułu stwierdzono, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfice istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Jeśli beneficjent chciał, aby część zamówienia nie mogła zostać powierzona podwykonawcom, to winien wyraźnie określić w SIWZ jakie prace nie mogą zostać powierzone podwykonawcom ze względu na specyfikę zamówienia. Nie wskazał jednak, które prace nie mogą zostać przekazane podwykonawcom.

Użyte w SIWZ sformułowanie "30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę" dawało wykonawcom szeroką możliwość decydowania jakie prace wykonają sami, a jakie powierzą podwykonawcom w zakresie 30% ceny ofertowej brutto. Decyzja w tym zakresie należała do wykonawcy. Powyższe sformułowanie naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem ofertowe ceny wykonawców są różne, a w konsekwencji udział podwykonawców dotyczył różnej części zamówienia.

Zasadą przewidzianą w p.z.p. jest dopuszczenie podwykonawstwa, a ograniczenie tej zasady jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Beneficjent nie wykazał, że ustalone przez niego ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny. Także w uzasadnieniu skargi wyraża obawę, że wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień przekażę podwykonawstwo mniej doświadczonemu podmiotowi. Nie podnosi jednak, by przedmiot zamówienia ze względu na swoją specyfikę mógł być wykonany tylko przez wykonawcę posiadającego szczególne cechy, właściwe tylko jemu.

b) art. 29 ust. 3 p.z.p.

Beneficjent opisując przedmiot zamówienia (część III dodatek nr 3/22 – zestaw komputerowy 4 szt., kserokopiarka 1 szt.), określając minimalne parametry wskazał: "Procesor typu Core 2 Duo o min. częstotliwości zegara 2,6 GHz".

Powyższy opis zawierał znak towarowy, a tym samym był niezgodny z treścią art. 29 ust. 3 p.z.p.

Stwierdzone naruszenie, jego ocena dokonana przez ZWŁ, jak i treść skargi strony są zbieżne z opisanymi w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w zakresie dotyczącym postępowania nr 1 lit b).

Stanowisko sądu dotyczące tego naruszenia, a także odniesienie się do zarzutów skargi zawarte w części uzasadnienia wyroku dotyczącej postępowania nr 1 punkt b), sąd przenosi w całości jako uzasadnienie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 3 p.z.p. w postępowaniu nr 5 ( wskazanie znaku towarowego).

Jeśli chodzi o przyjęte przez organ w postępowaniu nr 5 naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., to ZWŁ nie stwierdził w tym zakresie istnienia podstaw do zastosowania korekty finansowej. Uznał, że w części II zamówienia beneficjent prawidłowo wskazał parametry minimalne oraz tolerowane odstępstwa od wskazanych wymiarów. Wskazał ponadto, że wadliwe określenia "około" i "ok" znajdowały się w częściach zamówienia, które unieważniono. Organ w uzasadnieniu decyzji nie wyjaśnił dlaczego nałożył na stronę korektę w wysokości 445.098,75 zł. Z uzasadnienia decyzji nie wynika czy, a jeśli tak, to jakie przedmioty zostały opisane niezgodnie z wymogami p.z.p. Kwestia ta wymaga dokładnego wyjaśnienia w trakcie ponownego postępowania prowadzonego zgodnie z przepisami art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Postępowanie nr 6

a) Naruszenie art. 92 ust. 1 p.z.p. (części V i VIII postępowania).

W sprawie bezsporne pozostaje, iż zamawiający nie wypełnił przewidzianego w tym przepisie obowiązku zawiadomienia niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców, którzy złożyli oferty ( pominięto 2 wykonawców).

W ocenie sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skarżącego o formalnym charakterze tego naruszenia, nie niosącym za sobą szkody czy nawet groźby jej powstania dla budżetu UE. Także bezzasadne jest twierdzenie skarżącego, iż powyższe naruszenie zostało konwalidowane poprzez umieszczenie zawiadomienia na stronie internetowej.

Sposób działania beneficjenta świadczył o nierównym traktowaniu wykonawców. Pozbawiał pominiętych wykonawców możliwości skorzystania ze środków odwoławczych. W przypadku skorzystania z przysługujących im środków prawnych istniała możliwość unieważnienia zakończonego postępowania, a następnie przyjęcia oferty korzystniejszej dla budżetu UE.

Także zamieszczenie na stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zastąpić obowiązku ustawowego określonego w art. 92 ust. 1. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest również obligatoryjne ( art. 92 ust. 2). Informacja taka zawiera węższy zakres danych niż zawiadomienie. Nie podaje np. przyczyn wykluczenia wykonawców z postępowania.

b) ZWŁ zarzucił stronie naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p. ( dotyczy części X, XIII, XVI, XVIII postępowania).

Organ uzasadniając przyjęte stanowisko stwierdził lakonicznie, iż zamawiający użył stwierdzeń "około" i "ok." umożliwiając tym samym dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W ocenie ZWŁ mogło to mieć wpływ na naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

ZWŁ uzasadniając decyzję w zakresie w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie odniósł się do stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśnił czego dotyczyło zamówienie i jakim parametrom powinien odpowiadać przedmiot zamówienia.

Wobec powyższego sąd nie jest w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności prawidłowości oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć należy, że także uzasadnienie decyzji wydanej w pierwszej instancji było równie zdawkowe i nie odnosiło się do meritum sprawy.

ZWŁ po ponownym rozpoznaniu sprawy uzasadni wydaną decyzję w sposób zgodny z przepisem art. 107 § 3 k.p.a., wyjaśniając dokładnie co stanowiło przedmiot zamówienia i dlaczego jego zdaniem dokonany opis nie odpowiada wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie nr 7

W ocenie sądu ZWŁ prawidłowo przyjął naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Postępowanie to dotyczy zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego do osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku" (Faza I – Etap – I) wraz z montażem.

W SIWZ zamawiający zamieścił zapis stwierdzający, że maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę.

Zapis ten naruszał zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Analogiczne naruszenie wystąpiło we wcześniej omawianym postepowaniu nr 5. Stanowisko sądu przedstawione w uzasadnieniu wyroku dotyczącym postępowania nr 5 lit. a) w pełni odpowiada motywom jakie skłoniły sąd do uznania prawidłowości oceny dokonanej przez organ także w obecnie omawianym postępowaniu nr 7, w zakresie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Również na aprobatę sądu zasługuje stanowisko ZWŁ dotyczące naruszenia w postępowaniu nr 7 art. 29 ust. 3 p.z.p. ( cz. 3). Beneficjent w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w dodatkach nr 1/33, 2/44 i 3/15 do SIWZ, dotyczących parametrów zestawów komputerowych wskazał nazwy producentów poszczególnych elementów wchodzących w ich skład: Procesor typu Intel Core 2 o minimalnej częstotliwości zegara 2,6 GHz, oprogramowanie typu Windows Professional SP 3, Typu Microsoft Office 2007 Smal Business). Nie określił zakresu równoważności, używając jedynie sformułowania "typu".

Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności podawania nazwy producentów.

Stanowisko sądu w zakresie użycia przez beneficjenta w opisie zamówienia nazwy producenta i znaku towarowego wyrażone zostało w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w części dotyczącej postepowania nr 1 lit. a). znajduje ono w pełni odniesienie do naruszenia stwierdzonego w postępowaniu nr 7.

Postępowanie nr 10

W ocenie sądu za prawidłowe należy uznać stanowisko organu stwierdzające naruszenie:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.3 p.z.p.

Beneficjent zamawiając sprzęt niemedyczny postawił w SIWZ warunek posiadania doświadczenia w dostawach (dwie dostawy) sprzętu na rzecz zakładów opieki zdrowotnej. Tym samym wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie mogli wykazać się doświadczeniem na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej. Powyższe postępowanie beneficjenta skutkować mogło powstaniem szkody w budżecie UE. Organ trafnie przyjął, iż wystarczające byołby żądanie wykazania się doświadczeniem w dostawach bez ograniczenia podmiotowego odbiorców tych dostaw. Wówczas nie zostaliby wykluczeni z postępowania potencjalni wykonawcy posiadający doświadczenie w dostawach dla innych odbiorców niż zakłady opieki zdrowotnej.

b) art. 29 ust. 3 p.z.p. ( dotyczy III postępowania).

W załączniku do SIWZ zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych przez zastosowanie znaków towarowych, np. procesor typu Core 2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office Smal Business.

Stanowisko sądu w zakresie użycia przez beneficjenta w opisie zamówienia nazwy producenta i znaków towarowych wyrażone zostało w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w części dotyczącej postepowania nr 1 lit b). Znajduje ono w pełni odniesienie do naruszenia stwierdzonego w postępowaniu nr 10

Natomiast sąd nie zgodził się z dokonaną przez organ oceną naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p.

Parametry wymagane dla fotela do dializ beneficjent określił następująco: 2150x920 mmm. (długość x szerokość). Organ początkowo przyjął naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, które skutkować powinno odrzuceniem oferty. Następnie zmienił jednak klasyfikację na naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p. Nie wytłumaczył dlaczego użycie pojęcia "około" miało naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uzasadnienie takie było niezbędne, gdyż wyraźnie wskazał, cyt. "Jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ, zamawiający dopuścił fotel o szerokości 600 mm."

Z cytowanego zdania wynika, że pozostali wykonawcy, podobnie jak ten którego ofertę przyjęto, byli informowani o możliwości złożenia oferty na dostarczenie fotela o szerokości 600 mm. Tak więc nie znaleźli się oni w gorszej sytuacji, niż podmiot, od którego fotel zakupiono.

ZWŁ, choć odstąpił od zakwalifikowania naruszenia do art. 89 ust. 1 pkt 2 i przyjął naruszenie art. 29 ust. 1, to w uzasadnieniu skoncentrował się na uchybieniu przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy ZWŁ, z uwzględnieniem art. 107 § 3 k.p.a., wnikliwie uzasadni wydane orzeczenie w zakresie ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p.

W ocenie sądu organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazał, by naruszenie przez beneficjenta art. 42 ust. 1 p.z.p. ( dotyczy części IV), poprzez upublicznienie SIWZ na swojej stronie internetowej przed ogłoszeniem w UOPWE, wiązało się z nałożeniem korekty finansowej.

W myśl art. 42 ust. 1 p.z.p. specyfikacje istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia ogłoszenia zamówienia w Biuletynie zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

Bezsporne w sprawie pozostaje, iż beneficjent udostępnił SIWZ na swojej stronie internetowej przed zamieszczeniem ogłoszenia w ww. publikatorach.

Zdaniem sądu organ dokonał wadliwej interpretacji przepisu pozycji 26 tabeli 1 Taryfikatora ( wersja z 2008 r.) Powołana pozycja jako kategorie nieprawidłowości wskazuje "niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnieniem SIWZ", zaś w części "kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości" – naruszenie art. 42 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez nieprzekazanie wykonawcy SIWZ w terminie 5 dni od dnia złożenia wniosku, przy jednoczesnym nieudostępnieniu SIWZ na stronie internetowej ( w tym nieprzekazanie pełnej dokumentacji projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane).

Działanie beneficjenta niewątpliwie stanowiło nieprawidłowe wykonanie obowiązków związanych z udostępnieniem SIWZ. Jednakże kwalifikacja prawna nieprawidłowości określonej w poz. 26 nie koresponduje z przypadkiem wcześniejszego udostępnienia SIWZ na stronie internetowej. Poz. 26 tabeli 1 przewiduje nałożenie korekty, gdy strona opóźnia się z wykonaniem swoich obowiązków.

Zbyt wczesne (o jeden dzień) udostępnienie SIWZ na stronie internetowej zamawiającego nie może być uznane za naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego SIWZ były dostępne w równym stopniu dla każdego z potencjalnych wykonawców.

Uchybienie organu nie mogło spowodować powstania szkody w budżecie UE.

Jak wyjaśnił organ, jeśli nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego naruszenia należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli.

Zdaniem sądu opisywane naruszenie nie może być uznane za bliskie rodzajowo kategorii określonej w poz. 26 tabeli 1 Taryfikatora. Przepisy p.z.p. oraz taryfikatora nie przewidują wprowadzenia korekty w przypadku zbyt wczesnego udostępnienia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego.

Postępowanie nr 11

Postępowanie dotyczyło zakupu aparatury, sprzętu medycznego i wyposażenia medycznego niezbędnego dla osiągnięcia celów realizowanego zadania inwestycyjnego "Budowa Szpitala Powiatowego w Radomsku ( Faza I – powtórzenie części Etapu I, II, III, - część II i część IV).

W ocenie sądu organ prawidłowo przyjął naruszenie przez beneficjenta przepisów artykułów 7 ust. 1 i 22 ust. 2 w zw. z art 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

W dodatku nr 8 do SIWZ beneficjent zamieścił opis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". Tym samym zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez wykonawcę.

Analogiczne naruszenie nastąpiło we wcześniej omawianych postępowaniach nr 5 i nr 7. Stanowisko sądu przedstawione w uzasadnieniu niniejszego wyroku, dotyczącym postępowania nr 5 lit. a) w pełni odpowiada motywom jakie skłoniły sąd do uznania prawidłowości oceny dokonanej przez ZWŁ również w postępowaniu nr 11, w zakresie naruszenia ww. przepisów p.z.p.

Także w postępowaniu nr 11, zdaniem sądu, trafne jest przyjęte przez organ stanowisko w zakresie naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. ( dotyczy części IV postępowania).

Beneficjent w opisie zamówienia, które dotyczyło sprzętu medycznego ( lampa bezcieniowa przejazdowa ze średnicą pola operacyjnego realizowanego w sposób trwały – 17 cm. oraz negatoskop) użył sformułowania "około".

ZWŁ w tym przypadku zasadnie przyjął, że wprowadzenie sformułowania "około" doprowadziło do kupna aparatury medycznej niespełniającej wymaganych parametrów, określonych w dodatku do SIWZ.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dostarczona miała zostać "lampa bezcieniowa dojazdowa ze średnicą pola operacyjnego realizowanego w sposób trwały – 17 cm. Tymczasem wykonawca dostarczył lampę o znacznie odbiegających parametrach od ww. opisanych, o średnicy pola operacyjnego realizowanego w sposób płynny w zakresie 10 – 20 cm. Z kolei negatoskop oferowany przez wykonawcę posiadał wymiary 950 x 565 x 125 mm. i masę 12 kg, choć wg. opisu zamówienia parametry te wynosiły "około" 740 x 510 x 92 mm., a masa 13,5 kg.

W przypadku zamówień specjalistycznego sprzętu medycznego wprowadzenie do SIWZ sformułowania "około" okazało się niefortunne i skutkowało dostarczeniem sprzętu o parametrach znacznie odbiegających od oczekiwanych przez zamawiającego.

W ocenie sądu użycie sformułowania "około" w opisie zamówienia może być dopuszczalne w przypadku zamówień produktów niemedycznych ( meble, sprzęt kuchenny). Natomiast jeśli chodzi o zakup sprzętu wykorzystywanego do zabiegów leczniczych taka tolerancja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być ograniczona do przypadków zupełnie szczególnych i jedynie wtedy, gdy nie zachodzi obawa obniżenia jakości wykonywanych zabiegów medycznych.

Postępowanie nr 12

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.

ZWŁ ustalił, że w kontrolowanym postępowaniu beneficjent wybrał ofertę odbiegająca od zamówienia dla sterylizatora stołowego na suche powietrze 100 l.

W opisie zamówienia ( dodatek I/21 do SIWZ) parametry wynosiły: "ok. szer. 78 x gł 50 x wys. 67 cm.", podczas gdy parametry oferowane przez wykonawcę to: 78 x 53,5 x 67 cm.

Zdaniem organu beneficjent używając określenia "około" opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty, to jest niezgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p.

W ocenie sadu powyższe stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Przede wszystkim dostarczony sterylizator posiada wymiary bardzo zbliżone do opisanych w SIWZ. Jedynie jego głębokość różniła się o 3,5 cm. Przy tak niewielkim odstępstwie nie można uznać, iż dostarczony sterylizator odbiegał wyraźnie swoimi parametrami od opisu zamówienia. Ponadto w przypadku sterylizatora głębokość nie ma wpływu na jego funkcjonalność oraz prawidłowość sterylizacji. Jeśli organ uważa, że jednak niewielkie odstępstwo w zakresie jednego z parametrów (głębokości) urządzenia wpływa na jego funkcjonalność, to powinien to wyjaśnić.

ZWŁ przyjął rygorystyczne stanowisko w zakresie odstępstwa od opisu zmówienia w kwestii marginalnej. Natomiast nie odniósł się do zagadnienia naprawdę istotnego, dotyczącego niedostarczenia żądanego przez beneficjenta świadectwa Instytucji Leków o zgodności produkowanej wody z Farmakopeą Polską, choć uchybienie to dostrzegł.

Organ ponownie rozpoznając sprawy wypowie się dokładnie także i w tym zakresie.

Natomiast sąd podzielił pogląd organu dotyczący naruszenia przez beneficjenta art. 29 ust. 3 p.z.p.

W załączniku do SIWZ (dodatek nr IIII/1 i 2) zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych poprzez zastosowanie znaków towarowych np. procesor typu Core 2 Duo, oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Small Business.

Stanowisko sądu w zakresie użycia przez beneficjenta w opisie zamówienia nazwy producenta i znaków towarowych wyrażone zostało w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w części dotyczącej postępowania nr 1 lit b). Znajduje ono w pełni odniesienie do oceny naruszenia stwierdzonego w postępowaniu nr 12.

Postępowanie nr 13

Naruszenie art. 7 ust. 1 art. 22 ust. 2 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Zdaniem sądu ZWŁ zasadnie przyjął naruszenie przez beneficjenta powyższych przepisów.

W treści SIWZ w rozdziale 27 Podwykonawstwo w pkt. 27.3 oraz w załączniku do SIWZ (dodatek nr 9) zamieszczono opis: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". Tym samym zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez wykonawcę.

Analogiczne naruszenie nastąpiło we wcześniej omawianych postępowaniach nr 5, 7, 11. Stanowisko sądu przedstawione w uzasadnieniu niniejszego wyroku, dotyczącym postępowania nr 5 lit. a) w pełni odpowiada motywom jakie skłoniły sąd do uznania prawidłowości oceny dokonanej przez ZWŁ również w postępowaniu nr 13, zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 art. 22 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. ( dotyczy części II postępowania).

W ocenie sądu strona w skardze zasadnie podniosła, iż opis przedmiotu zamówienia - kozetki lekarskiej poprzez użycia pojęcia " około 2000 x 620 mm" dotyczył parametrów, które nie wymagały oznaczenia w sposób graniczny. Nie miały one znaczenia z punktu widzenia funkcjonalności. Stwierdzić trzeba także, iż kozetka choć używana w trakcie diagnozowania pacjentów nie należy do sprzętów medycznych, których wymiary mają bezpośredni wpływ na skuteczność leczenia pacjentów. Dlatego też określenie pewnej tolerancji w zakresie wymiarów kozetki, poprzez użycie pojęcia "około", nie świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 p.z.p.

Za trafny należy uznać zarzut skargi, że gdyby określono długość i szerokość kozetki przez wskazanie sztywnych wymiarów, to zamawiającego można by podejrzewać o przygotowanie zamówienia z myślą o konkretnym wykonawcy.

Naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p.

Zdaniem sądu w postępowaniu nr 13 beneficjent naruszył ten przepis.

W załączniku do SIWZ (dodatek nr III/1 i 2) zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych przez zastosowanie znaków towarowych: procesor typu Core 2 Duo, Oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Small Business.

Stanowisko sądu w zakresie użycia przez beneficjenta w opisie zamówienia nazwy producenta i znaków towarowych wyrażone zostało w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w części dotyczącej postępowania nr 1 lit b). Znajduje ono w pełni odniesienie do oceny naruszenia stwierdzonego w postępowaniu nr 13.

Postępowanie nr 15

Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Stanowisko ZWŁ przyjęte w tym zakresie należy uznać za prawidłowe i wnikliwie uzasadnione.

SIWZ zawiera zapis: " Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". Powyższe oznacza, ze zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez wykonawcę.

Analogiczne naruszenie nastąpiło we wcześniej omawianych postępowaniach nr 5, 7, 11 i 13. Stanowisko sądu przedstawione w uzasadnieniu niniejszego wyroku, dotyczącym postępowania nr 5 lit. a) w pełni odpowiada motywom jakie skłoniły sąd do uznania prawidłowości oceny dokonanej przez ZWŁ również w postępowaniu nr 15, zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 art. 22 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p.

W ocenie sądu także w tym zakresie ZWŁ prawidłowo zarzucił beneficjentowi naruszenie przepisów p.z.p.

Zamawiający w celu potwierdzenia wymagań ofert złożonych przez wykonawców w punktach 6.1.3. zażądał dołączenia do ofert szeregu dokumentów ( m.in. opisów, fotografii, folderów, materiałów informacyjnych zawierających pełne dane techniczne, deklaracji zgodności, certyfikatów). Wykonawca nie dołączył do oferty odpisów fotografii, folderów lub rysunków granicznych dotyczących m.in. drukarki oraz monitora komputerowego opisanych w dodatku 2/18 do oferty.

Zamawiający nie wezwał wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia oferty i przyjął do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

Celem wymienionej w art. 26 ust. 3 p.z.p. instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości uzyskania ofert poprawnych pod względem oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, pomimo pierwotnych braków lub uchybień.

Błędny jest zarzut skargi, iż naruszenie polegające na braku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. miało jedynie charakter formalny i nie niosło szkody dla budżetu ogólnego UE.

Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. naruszało wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Przyjęto bowiem do realizacji ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka powinna zostać odrzucona. W ponownym postępowaniu mógł nastąpić wybór innego wykonawcy, który złożyłby korzystniejszą ofertę w rozumieniu wydatkowania środków z budżetu ogólnego UE.

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. ( część II zamówienia).

W tym zakresie przyjęte przez organ stanowisko nie znajduje dokładnego wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji. Uzasadnienie to nie odpowiada wymaganiom określonym w art. 107 § 3 k.p.a.

W dodatku do SIWZ parametry dla aparatu do terapii ciekłym azotem wynosiły: "szer. około 49 cm., wys. 110 cm"

Organ odwoławczy uznał, że określenie "około" w opisie przedmiotu umożliwiło wykonawcom dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Organ wskazując na naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. nie wyjaśnił jakie parametry posiadał aparat zaoferowany przez firmę J. sp. z o.o.

ZWŁ wskazał, że podtrzymuje stanowisko wyrażone w decyzji I – instancyjnej. Jednak także ta decyzja była umotywowana lakonicznie i nie opisano w niej parametrów w zakresie szerokości i wysokości przedmiotowego urządzenia.

W powyższej sytuacji sąd nie jest w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie prawidłowości dokonanej oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny.

Organ wydając decyzję ponownie uzasadni przyjęte stanowisko, uwzględniając treść przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W szczególności wyjaśni dlaczego dokonany opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 29 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie nr 16

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. (część IX i X postępowania).

ZWŁ stwierdził szereg naruszeń polegających na: odstąpieniu od wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia poprzez użycie określenia "około", a ponadto postawienie przez zamawiającego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawców poprzez wykluczenie z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w dostawach na rzecz podmiotów nie będących zakładami opieki zdrowotnej gdy przedmiotem zamówienia nie był sprzęt medyczny ( przedmiotem zamówienia były komputery oraz wyposażenie).

W ocenie sądu organ, co prawda nie odniósł się wyczerpująco do zarzucanego stronie naruszenia polegającego na użyciu w opisie sformułowania "około", jednakże pozostałe uchybienia uzasadnił w sposób prawidłowy a ponadto dokładny. Tym samym wywiódł prawidłowo, iż istniały podstawy do zastosowania korekty.

W szczególności zamawiający zażądał w przypadku zakupu sprzętu niemedycznego wykazania się doświadczeniem w dostawach sprzętu medycznego (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), a ponadto co pozostaje bezsporne, nie wezwał wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Błędny jest zarzut skargi, iż wezwanie takie było niepotrzebne, gdyż ofertę złożył tylko jeden podmiot. Nieuzupełnienie dokumentacji zobowiązywało zamawiającego do odrzucenia tej oferty.

Wobec stwierdzenia powyższych uchybień ZWŁ uprawniony był dokonać korekty finansowej na podstawie pkt 14 Taryfikatora w wersji z 2008 r., który przewidywał korektę 25% za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Powyższą stawkę maksymalna ograniczono o połowę ( 12,5%).

Naruszenie art. 43 p.z.p.

Wbrew zarzutom skargi organ prawidłowo przyjął naruszenia art. 12 a p.z.p. Strona przyznaje, iż zmiana terminu składania ofert spowodowana była stwierdzoną rozbieżnością pomiędzy ilością sprzętu przewidzianego w SIWZ, a ilością wskazaną w dodatku X, która w wyniku oczywistej omyłki została wpisana w mniejszej ilości niż prawidłowo wskazana w opisie przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z powołanym przepisem zmiana istotna dotyczy w szczególności określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryterium oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub oceny ich spełnienia. Dlatego też zmianę wielkości zamówienia, nawet spowodowaną oczywistą omyłką pisarską, organ zobowiązany był uznać za zmianę istotną wymagającą wydłużenia terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany UOPWE.

W związku z nieuwzględnieniem tego naruszenia w tabeli właściwej za naruszenie art. 12 a p.z.p. organ prawidłowo nałożył korektę dla najbliższego rodzajowo naruszenia, to jest art. 43 p.z.p. (5%).

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.

W tym zakresie ZWŁ przyjął, że oferta firmy F. SA. wybrana jako najkorzystniejsza odbiegała od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej wymiarów ogrzewacza noworodków. Zamawiający poprzez zastosowanie określenia "około" w opisie przedmiotu zamówienia miał, zdaniem organu, umożliwić wykonawcom dostarczenie sprzętu nie do końca odpowiadającego opisowi.

Stanowisko organu w tym zakresie jest pobieżnie umotywowane. Wyjaśniono jedynie, że przedmiotem zamówienia były ogrzewacze noworodków, a wybrana oferta odbiegała od szczegółowego opisu zamówienia. ZWŁ nie wyjaśnił dlaczego odbiegała i czy w trakcie postępowania doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zaskarżona decyzja w tym zakresie nie zasługuje na pozytywną ocenę sądu.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ wnikliwie uzasadni przyjęte stanowisko ( art. 107 § 3 k.p.a.), także w części dotyczącej ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie nr 17

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. ( dotyczy części VIII i XII zamówienia).

W ocenie sądu ZWŁ zasadnie przyjął, iż doszło do naruszenia ww. przepisów, a przyjęte stanowisko uzasadnił wyczerpująco, wyjaśniając jakie skutki mogły spowodować stwierdzone naruszenia.

Beneficjent naruszył przepis art. 26 ust. 3, odstępując od wezwania wykonawcy do uzupełnienia niezbędnych dokumentów. Uchybił wymaganiom określonym w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, żądając od wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Postawił wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawach sprzętu dla zakładów opieki zdrowotnej, choć przedmiotem zamówienia były komputery, a więc urządzenia o charakterze niemedycznym.

Powyższe naruszenia były równoznaczne z naruszeniem wynikających z art. 7 ust.1 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

W ocenie sądu organ zasadnie przyjął naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów. Decyzję w tym zakresie uzasadnił prawidłowo.

W treści SIWZ beneficjent stwierdził: "Maksymalny stopień zleconego podwykonawstwa nie może przekroczyć 30% ceny ofertowej brutto zaoferowanej przez wykonawcę". Cytowany opis oznaczał, że zamawiający ograniczył podwykonawstwo do 30% ceny zaoferowanej przez podwykonawcę.

Analogiczne naruszenie nastąpiło we wcześniej omawianych postępowaniach nr 5, 7, 11, 13 i 15. Stanowisko sądu przedstawione w uzasadnieniu niniejszego wyroku, dotyczącym postępowania nr 5 lit. a) w pełni odpowiada motywom jakie skłoniły sąd do uznania prawidłowości oceny dokonanej przez ZWŁ również w postępowaniu nr 17, zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 art. 22 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p.

Naruszenie art. 38 ust. 2 p.z.p.

W myśl art. 38 ust. 2 p.z.p. treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.

Skarżący przyznaje, że nie przekazał niektórym wykonawcom odpowiedzi na zapytania. Uważa jednak, że nie miało to wpływu na ich udział w postępowaniu, a zatem nie naruszono art. 38 ust. 2 p.z.p. i nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej.

W ocenie sądu treść przepisu art. 38 ust. 2 w zakresie obowiązków zamawiającego jest jednoznaczna, a uchybienie im w oczywisty sposób stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którym nie przesłano treści zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiającego, niż pozostałych wykonawców prawidłowo powiadomionych.

Wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią jej integralną część i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich wykonawców. Każdy potencjalny wykonawca ma prawo otrzymać pełne informacje dotyczące warunków zamówienia.

Wobec powyższego nałożenie korekty z tytułu naruszenia przepisu art. 38 ust. 2 było uzasadnione.

Naruszenie art. 12 a. ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 p.z.p. (dotyczy części I postępowania).

W ocenie sądu organ prawidłowo ustalił, iż zamawiający w związku z zapytaniami wykonawców zwiększył zakres dostawy o komputer, monitor oraz nagrywarkę DVD. Zmodyfikował tym samym zakres przedmiotu zamówienia.

W myśl art. 12 a. ust. 2 p.z.p. zmiana zakresu zamówienia stanowi zmianę istotną. W takim przypadku beneficjent zobowiązany był, zgodnie z art. 12 a ust. 1 pkt 1 p.z.p., wydłużyć termin składania ofert.

Niewykonanie tego obowiązku skutkować musiało nałożeniem korekty finansowej, naliczonej od wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia, w którym nastąpiło naruszenia.

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. ( dotyczy części X zamówienia).

Organ uzasadniając przyjęte stanowisko stwierdził lakonicznie, iż zamawiający użył nieprecyzyjne określenie, "około" umożliwiając tym samym dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W ocenie ZWŁ mogło to mieć wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

ZWŁ uzasadniając decyzję w zakresie w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie odniósł się do stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśnił czego dotyczyło zamówienie i jakim parametrom powinien odpowiadać przedmiot zamówienia.

Wobec powyższego sąd nie jest w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności prawidłowości oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i niewyczerpujący.

ZWŁ po ponownym rozpoznaniu sprawy uzasadni wydaną decyzję w sposób zgodny z przepisem art. 107 § 3 k.p.a., wyjaśniając dokładnie co stanowiło przedmiot zamówienia i dlaczego jego zdaniem dokonany opis nie odpowiada wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie nr 18

Naruszenie art. 12 a. ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 43 p.z.p.

W ocenie Sądu prawidłowo przyjął, iż zamawiający naruszył ww. przepisy ZWŁ.

Skarżący niezasadnie podnosi, iż zmiana ogłoszenia o zamówieniu nie była istotna, bowiem dotyczyła jedynie sprostowania sposobu numeracji poszczególnych SIWZ.

Skarżący w dniu 22 października 2009 r. rozstrzygnął protest firmy F. SA, uznając go za zasadny m.in. co do zarzutów: braku skonkretyzowania postanowienia dopuszczającego udział podwykonawców w zakresie części zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sprzeczne z przepisami prawa opisanie przedmiotu zamówienia. W dniu 23 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu protestu i opublikował rozstrzygnięcie na swojej stronie internetowej. Zmienione ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do UOPWE w dniu 23 października 2009 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia i SIWZ, ale termin składania ofert pozostał ten sam, to jest 9 listopada 2009 r.

Wprowadzona zmiana uwzględniała treść uzasadnionego protestu, w tym zmienionych po rozpatrzeniu protestu warunków udziału w postępowaniu i określenia przedmiotu postępowania, a zatem informacje o charakterze istotnym.

W zaistniałej sytuacji zamawiający zobowiązany był, na podstawie art. 12 a ust. 2 pkt 1) przedłużyć termin składania ofert o 22 dni.

Niewykonanie tego obowiązku naruszało zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.a.

Organ uzasadniając przyjęte stanowisko stwierdził, iż zamawiający używając stwierdzenia "około" umożliwił dostarczenie sprzętu o parametrach nie odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W ocenie ZWŁ mogło to mieć wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

ZWŁ uzasadniając decyzję w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie odniósł się do stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśnił czego dotyczyło zamówienie i jakim parametrom powinien odpowiadać przedmiot zamówienia.

Wobec powyższego sąd nie jest w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności prawidłowości oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć należy, że także uzasadnienie decyzji wydanej w pierwszej instancji było równie zdawkowe i nie odnosiło się do meritum sprawy.

ZWŁ po ponownym rozpoznaniu sprawy uzasadni wydaną decyzję w sposób zgodny z przepisem art. 107 § 3 k.p.a., wyjaśniając dokładnie co stanowiło przedmiot zamówienia i dlaczego jego zdaniem dokonany opis nie odpowiada wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie nr 19

Naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p.

Zdaniem sądu w postępowaniu nr 19 zamawiający naruszył ten przepis.

W dodatku nr IV/11 do SIWZ zamawiający wymagał dostarczenia m.in. komputera o parametrach opisanych przez zastosowanie znaków towarowych: procesor typu Core 2 Duo, Oprogramowanie typu Windows XP, Professional SP 3 oraz typu Microsoft Office 2007 Small Business.

Stanowisko sądu w zakresie użycia przez beneficjenta w opisie zamówienia nazwy producenta i znaków towarowych wyrażone zostało w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w części dotyczącej postępowania nr 1 lit b). Znajduje ono w pełni odniesienie do oceny naruszenia stwierdzonego w postępowaniu nr 19.

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.

Organ uzasadniając przyjęte stanowisko stwierdził, iż zamawiający używając stwierdzenia "około" umożliwił dostarczenie sprzętu o parametrach nie odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W ocenie ZWŁ mogło to mieć wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

ZWŁ uzasadniając decyzję w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie odniósł się do stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśnił czego dotyczyło zamówienie i jakim parametrom powinien odpowiadać przedmiot zamówienia.

Wobec powyższego sąd nie jest w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności prawidłowości oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć należy, że także uzasadnienie decyzji wydanej w pierwszej instancji było równie zdawkowe i nie odnosiło się do meritum sprawy.

ZWŁ po ponownym rozpoznaniu sprawy uzasadni wydaną decyzję w sposób zgodny z przepisem art. 107 § 3 k.p.a., wyjaśniając dokładnie co stanowiło przedmiot zamówienia i dlaczego jego zdaniem dokonany opis nie odpowiada wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 p.z.p.

Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 4 p.z.p. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o terminie określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.

Natomiast zgodnie z powołanym przepisem art. 94 ust. 1 zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej ofert, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

ZWŁ wskazał, że zgodnie ww. przepisami zamawiający może zawrzeć umowę jedenastego dnia od dnia przekazania uczestnikom postępowania zawiadomienia o wyborze oferty. Czas ten przeznaczony jest dla wykonawców, których oferta nie została wybrana, na zapoznanie się z dokumentacją oraz ewentualne wniesienie protestów. W przypadku wniesienia chociażby jednego protestu, aż do jego ostatecznego rozstrzygnięcia zamawiający nie może zawrzeć umowy. Wadliwość zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty mogła mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym na zachowanie uczciwej konkurencji. Zawiadomienie z dnia 7 lipca 2010 r., którym to zamawiający w przedmiotowym postępowaniu poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawierało terminu określonego w art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. Naruszenie ww. przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 taryfikatora ( wersja z 2010 r.) w wysokości 2 % od faktycznych wydatków kwalifikowalnych.

W ocenie sądu ZWŁ wydając w tym zakresie decyzję niekorzystną dla skarżącego nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności sprawy, do czego zobowiązują go przepisy art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniósł, że brak w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty informacji na temat terminu, po upływie którego umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta w żaden sposób nie miał wpływu na wynik postępowania, ponieważ z postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy, ani nie odrzucono żadnej oferty.

Zdaniem sądu organ powinien przed wydaniem zaskarżonej decyzji rozważyć okoliczności wskazane przez stronę, bowiem naruszenie przez zamawiającego obowiązku o charakterze formalnym, określonego w art. 92 ust. 1 pkt 4, nie zawsze narusza zasady jawności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Szczególnie jeśli zamawiający po wyborze ofert zamieścił, w trybie art. 92 ust. 2 p.z.p., na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie informacje o, których mowa w ust. 1 pkt 1, a ponadto nie odrzucono żadnej oferty, ani nie wykluczono żadnego wykonawcy. W takiej sytuacji faktycznie mogło nie dojść do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a stwierdzone uchybienie nie skutkowałyby powstaniem szkody w budżecie UE.

ZWŁ ponownie rozpoznając sprawę uwzględni powyższe rozważania sądu i ustali czy stwierdzone uchybienie spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W postępowaniu nr 19, jak w części pozostałych postępowań, zamawiający podniósł, że w trakcie postępowania kontrolnego nie dostrzeżono uchybień, a zatem w późniejszych fazach postępowania ZWŁ nie był uprawniony nakładać korekt.

Przedstawione stanowisko jest nietrafne, bowiem obowiązkiem ZWŁ jest kontrola prawidłowości postępowania, a także weryfikacja kontroli wcześniej przeprowadzonej. W żadnym przypadku ZWŁ nie jest związany wynikami wcześniej przeprowadzonych kontroli.

Postępowanie nr 20

Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

ZWŁ ustalił, że zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej do firmy D. sp. z o.o. (która złożyła ofertę) nie określił terminu, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego ( dla części XIII) może być zawarta. Naruszenie tego przepisu stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w tabeli 1 poz. 27 Taryfikatora ( wersja z 2010 r.) w wysokości 2% od faktycznych wydatków kwalifikowalnych.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniósł, że brak w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty informacji na temat terminu, po upływie którego umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta w żaden sposób nie miał wpływu na wynik postępowania, ponieważ z postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy, ani nie odrzucono żadnej oferty.

Omawiane naruszenie oraz argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu decyzji ZWŁ, a także we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 4 są analogiczne jak we wcześniej omawianym przez sąd postępowaniu nr 19 (strony 115 -117). Stanowisko sądu przedstawione w uzasadnieniu niniejszego wyroku, dotyczącym postępowania nr 19, w pełni odpowiada motywom jakie skłoniły sąd do przyjęcia, iż organ dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

ZWŁ ponownie rozpoznając sprawę uwzględni powyższe rozważania sądu i ustali czy stwierdzone uchybienie spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p.

W ocenie sądu ZWŁ przedwcześnie przyjął, iż doszło do naruszenia ww. przepisów.

W SIWZ pkt 6.1.2 ppkt 10 zamawiający zażądał od wykonawców przedstawienia, cyt. " opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia".

ZWŁ zarzucił zamawiającemu przyjęcie oferty bez wezwania wykonawcy do złożenia opłaconej polisy.

Zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w skardze podnosi, że wykonawca załączył do oferty polisę ubezpieczeniową z dnia 10 lutego 2010 r., w której zakład ubezpieczeń potwierdził ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W polisie zamieszczona została adnotacja dotycząca odroczenie płatności składki, która zostaje odroczona i ma nastąpić w dwóch ratach: I – 26 lutego 2010 r., II – 13 sierpnia 2010 r.

W świetle cytowanego SIWZ obowiązkiem wykonawcy było złożenie opłaconej polisy bądź, w przypadku braku opłaconej polisy, innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia.

Skoro wykonawca nie złożył opłaconej polisy, ale w złożonej nieopłaconej polisie zakład ubezpieczeń potwierdził okoliczność ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, to ZWŁ przed wydaniem decyzji powinien rozważyć czy treść powyższego oświadczenia zakładu ubezpieczeń spełnia, przewidziany w SIWZ, warunek złożenia "innego dokumentu" potwierdzającego ubezpieczenie w wymaganym zakresie. Dopiero po ustaleniu tej okoliczności ZWŁ będzie mógł dokonać ustaleń dotyczących ewentualnego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p.

Ustalenie tej okoliczności wymaga przeprowadzenia przez ZWŁ ponownego postępowania.

Naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p.

Organ uzasadniając przyjęte stanowisko stwierdził, iż zamawiający używając w opisie przedmiotu zamówienia dla części VII, X i XIII stwierdzenia "około" umożliwił dostarczenie sprzętu o parametrach nie do końca odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W ocenie ZWŁ mogło to mieć wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

ZWŁ uzasadniając decyzję w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie odniósł się do stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśnił czego dotyczyło zamówienie i jakim parametrom powinien odpowiadać przedmiot zamówienia.

Wobec powyższego sąd nie jest w stanie dokonać merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności prawidłowości oceny przesłanek, którymi kierował się organ uznając opis przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i niewyczerpujący.

ZWŁ po ponownym rozpoznaniu sprawy uzasadni wydaną decyzję w sposób zgodny z przepisem art. 107 § 3 k.p.a., wyjaśniając dokładnie co stanowiło przedmiot zamówienia i dlaczego jego zdaniem dokonany opis nie odpowiada wymaganiom przewidzianym w art. 29 ust. 1 p.z.p.

W skardze wniesionej do sądu strona podniosła, niezgłaszany w trakcie postępowania administracyjnego, zarzut naruszenia art. 184 w zw. z art. 188 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z postanowieniami § 16 a umowy o dofinansowanie projektu oraz postanowieniami Taryfikatora poprzez dokonanie wyliczenia korekt metodą wskaźnikową przy uwzględnieniu wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków łącznie z Funduszy UE i z budżetu państwa, w sytuacji, gdy przedmiotowy wskaźnik winien dotyczyć tylko współfinansowania ze środków Funduszy UE.

Podniesiony zarzut nie jest zasadny.

Sąd podzielił pogląd wyrażony przez ZWŁ w odpowiedzi na skargę, iż ze względu na stwierdzone liczne naruszenia beneficjent nie jest uprawniony do otrzymania całego przyznanego dofinansowania ze środków publicznych określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 oraz art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do zwrotu całości wydatków pochodzących ze środków publicznych, które zostały wykorzystane niezgodnie z prawem, bez względu na źródło finansowania.

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż część zarzutów skargi dotycząca naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania okazała się uzasadniona sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.)., uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, uznając to za niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Zarząd Województwa Łódzkiego ponownie rozpoznając sprawę weźmie pod uwagę treść powyższych rozważań sądu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

bg