Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1113/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-01-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "Ordynacją podatkową", w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. wymierzającą S.W.(dalej: skarżąca, strona) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł w związku z eksploatacją urządzeń do gier o nazwie: [...] i [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 12 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "[...]", zlokalizowanym w N., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. Przeprowadzone eksperymenty pozwoliły na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenia spełniają definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Bezspornym okazał się również fakt, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W trakcie kontroli ujawniona została umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawarta w dniu [...] r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – P. sp. z o.o. we W. a S. W., prowadzącą działalność w kontrolowanym lokalu i posiadającą do niego tytuł prawny.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Do akt postępowania organ włączył także opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w J.G. – K.B. z ekspertyzy rzeczonego urządzenia z dnia [...] r., uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ ustalił, że gry na w/w urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (zawierały element losowości i wypłacały wygrane pieniężne); nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Mając to na uwadze decyzją z dnia [...]r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 24.000,- zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie, zarzucając jej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez to, że: organ błędnie przyjął, że strona, do której skierowana została decyzja, "urządzała gry", podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność; organ wymierzył karę za "urządzanie gier na automatach poza kasynem", w sytuacji gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że z akt sprawy wynika, iż urządzającym gry na automatach była m.in. skarżąca. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r., na podstawie której rzeczone automaty zostały wstawione do lokalu i użytkowane. Ponadto, z przeprowadzonego postępowania dowodowego wynikało, że skarżąca: wydzieliła powierzchnię prowadzonego przez siebie lokalu do zainstalowania oraz użytkowania przedmiotowych automatów do gier, za co pobierała wynagrodzenie od właściciela automatu w wysokości 30% przychodów z gier na automatach; zgodnie z zapisem zawartym w art. 5 w/w umowy przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. zapewniała dostęp do automatu nieograniczonej liczbie osób i zobowiązała się uzgadniać z właścicielem automatów każdą zmianę czasu otwarcia lokalu ; posiadała klucze do urządzeń, miała kontakt z serwisantem i zapewniała serwisantom dostęp do automatów, dostarczała do automatu energię elektryczną; zapewniała dozór nad bezpieczeństwem lokalu; posiadała poufne informacje o przychodach z automatu i była związana w tym zakresie zasadą poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Strona otrzymała także dokument w postaci "Instrukcji postępowania dla Wynajmującegoi personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia". Ponadto przesłuchana w dniu kontroli pracownica sklepu B. N. zeznała, że włączała i wyłączała automaty. W związku z powyższym organ pierwszej instancji słusznie uznał skarżącą jako urządzającego gry na automatach, będących przedmiotem niniejszego postępowania, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem zarzut strony z punktu pierwszego odwołania z dnia [...] r. Dyrektor uznał za nieuzasadniony.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło również, że badane automaty to urządzenia elektroniczne, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym głównie eksperymenty na przedmiotowych urządzeniach, w wyniku których stwierdzono m.in., że: w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia podłączone były, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone; umożliwiały gry po wpłaceniu środków płatniczych; rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na przedmiotowym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo. Zarówno przebieg gry, jak i jej wynik ma charakter losowy; automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych. Natomiast biegły sądowy w swojej opinii stwierdził m.in., że: badane automaty są urządzeniami elektronicznymi udostępniającymi gry o charakterze losowym; ich wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na prowadzenie gier losowych, może również rozpocząć grę za wygraną otrzymaną w poprzedniej grze; na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z powyższego wyraźnie wynika, zdaniem organu odwoławczego, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h. przesłanka - gry zawierają element losowości. Ponadto, strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach.

W najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji odnoszącej się do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., organ - po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – skonkludował, że nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła jej naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z zebranym w sprawie materiałem, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymują stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a.", Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Zdaniem składu orzekającego Sądu podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom podnoszonym wielokrotnie w skardze, które w istocie sprowadzają się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h., odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przytoczonej regulacji wynika zatem, że sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest taki podmiot, któremu można przypisać status "urządzającego gry hazardowe". Nie oznacza to jednak, że organ nie ma obowiązku "odkodować" znaczenia tego terminu, a następnie odnieść go do podmiotu, na który nakładana jest kara na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – co powinno być rozumiane jako wykazanie na podstawie zebranego materiału dowodowego, że podmiot ukarany spełnia warunki istotne z punktu widzenia możliwości uznania go za "urządzającego gry".

W przekonaniu Sądu w obecnym składzie, sam fakt wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie stanowi jeszcze, sam w sobie, w świetle obowiązujących obecnie regulacji, dostatecznej podstawy do uznania wynajmującego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Najem, co do zasady, jest źródłem przychodu odrębnym od działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych i nie musi (choć może – o czym dalej) łączyć się z uczestnictwem wynajmującego w procesie urządzania gier. Żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). Inną natomiast rzeczą jest ocena rzeczywistego charakteru umowy wiążącej strony w okolicznościach danej sprawy, niezalenie od tego jak została ona nazwana. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Na tle ustalonego stanu faktycznego nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że nie była ona urządzającym gry w rozumieniu u.g.h., bowiem jedynie wynajmowała pomieszczenie właścicielowi automatów, nie przejawiając poza tym żadnej dodatkowej aktywności.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa, w tym w szczególności normy wyrażonej w art. 65 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którą "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". Badanie rzeczywistego celu umowy i zamiaru stron, poza uważną analizą postanowień samej umowy, nie może przy tym abstrahować od ustaleń faktycznych, które nie tylko mogą dostarczyć dodatkowych informacji o zamierzonych, planowanych i podejmowanych przez strony w związku z zawartą umową działaniach - stwarzając tym samym istotny kontekst dla zapisów umowy, ale także wskazywać na elementy istniejącego pomiędzy stronami porozumienia także w zakresie wykraczającym poza literalną treść umowy.

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Niemniej, jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej wynajmujący – strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier: zapewnia pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji urządzeń, zapewnia dostęp do automatu serwisantom i osobom wskazanym przez Spółkę, powiadamia zarówno Spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. Strona zobowiązała się także informować właściciela urządzeń o wszelkich zmianach dotyczących godzin otwarcia lokalu na trzy dni przed planowaną zmianą Istotne jest również, że wysokość świadczenia Spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w artykule 5 ust. 1 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na procent od przychodów 30 % (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą należny podatek VAT, należnego czynszu najmu." Wreszcie skarżąca zobowiązała się w ww. umowie do stosowania się do – stanowiącej integralną część umowy – Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub organów administracji (zał. nr 4), nakładającej na Wynajmującego szereg obowiązków w zakresie powiadamiania stosowanych organów w sytuacji naruszenia integralności urządzenia lub usunięcia go przez osobę nieuprawnioną, miał obowiązek stosowania się do instrukcji opisującej zachowanie na wypadek kontroli działalności automatów , obligującej go m.in. do żądania okazania od kontrolujących dokumentów stanowiących podstawy do przeprowadzenia kontroli i stosownych umocować, złożenia oświadczeń o wskazanej w ww. Instrukcji treści, sprawdzenia treści spisanego protokołu i żądania jego odpisów, wydania organowi oryginału umowy najmu. Wynajmujący miał na mocy umowy możliwość przechowywania i używania w porozumieniu z Najemcą kluczy do automatów zainstalowanych w lokalu, umożliwiających otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. Wynajmujący posiadał ponadto informacje poufne o przychodach z punktu gry, których miał zakaz przekazywania innym podmiotom i był odpowiedzialny za szkody wyrządzone spółce, wynikłe z naruszenia tych zasad.

Powyższe świadczy o tym, że "umowa najmu powierzchni użytkowej" z dnia [...] r., zawarta pomiędzy skarżącą a spółką P., przyznała skarżącej uprawnienia i nakładała obowiązki daleko idące, w porównaniu z klasyczną umową najmu, gdyż obejmujące m.in. podejmowanie określonych działań w przypadku kontroli dotyczącej automatów, przechowywanie i używanie kluczy do tych urządzeń, używanie opcji serwisowych, doglądanie integralności i stanu urządzeń zainstalowanych w lokalu. To zaś uzasadniało wątpliwości organu co do tego, czy treścią porozumienia skarżącej z właścicielem automatów do gier był rzeczywiście tylko wynajem powierzchni w lokalu. Te wątpliwości znalazły dodatkowe potwierdzenie w dalszych ustaleniach faktycznych, które wykazały na, istotny w kontekście art. 89 u.g.h., aktywny udział skarżącej w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych, z pewnością wykraczający poza rolę wynajmującego. Z z zeznań świadka – pracownicy skarżącej, wynika bowiem, że to do niej należało włączanie i wyłączanie automatów - co oznacza jej czynny udział w procesie organizowania i udostępniania gier hazardowych. Zastrzeżony w umowie obowiązek zachowania tajemnicy dotyczącej przychodów z gier także pośrednio potwierdza, że skarżąca brała udział w urządzaniu gier na automatach, skoro miała informacje o wysokości przychodów z nich uzyskanych.

Z ustaleń organów wynika zatem wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było więc nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącą, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącą co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również strona skarżąca "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, że skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola strony skarżącej nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony skarżącej, zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. Powyższe niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była strona skarżąca.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła innym, ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.