Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 623/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 17 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 roku sprawy ze skargi "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity w Dz. U. z 2015r., poz. 613.), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania A spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. nr [...] z [...].03.2016 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie CSANI Money Transfers poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję.

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...].06.2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadził kontrolę w lokalu gastronomicznym Bar B, znajdującym się w Ł. przy ul. C 194A w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Następnie, w wyniku ustaleń zawartych w protokole kontroli z 14.06.2013 r., postanowieniem z [...].11.2013 r. wszczął postępowanie wobec Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością A, a dnia [...].03.2016 r. wydał decyzję nakładającą na Spółkę karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automacie z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie

1) prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że urządzała gry na urządzeniu (CSANI MONEY TRANSFERS) - w sytuacji gdy Skarżący jedynie wydzierżawiał urządzenie nie mając wpływu na rodzaj oprogramowania oraz jego wykorzystywanie przez poddzierżawcę, tj. A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D Kancelaria Prawa Finansowego A. G.;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, podczas gdy zakwestionowana przez funkcjonariuszy działalność nie podpadała pod przepisy wskazanej ustawy - o czym świadczy kompletna dokumentacja urzędowa potwierdzająca, że przedmiotowa działalność podlega pod przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe ze względu na działanie art. 7 a Prawa Bankowego;

3) naruszenie prawa procesowego, a to art. 187§ 1 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy;

Ponadto zarzucono także:

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE L. 98.204.37 ze zm.) w zw. z §4, §5, §8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z 19 lipca 2012r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna Sp. z 0.0. (C-213/11), Grand Sp. z 0.0. (C- 214/11), Forta Sp. z 0.0. (C-2l7111) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-213111, C-214/11 i C-217111) (Dz. U. UE. C. 2012.295.1211) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

W uzasadnieniu odwołania Spółka wskazała, że nie jest "urządzającym gry" , gdyż 28 marca 2012 r zawarła z A. G. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą D Kancelaria Prawa Finansowego – globalną umowę poddzierżawy – pow. 2 m² lokali każdorazowo wyszczególnianych w załączniku n1 do tej umowy . Równocześnie zaś na zawarła w dniu 28 marca 2012 r. z ww. przedsiębiorcą umowę współpracy, na podstawie której wydzierżawiała jednocześnie tej osobie kwestionowane urządzenie. Skutek obowiązywania tego zapisu pojawił się w momencie zawarcia przez Skarżącą w dniu 13 maja 2013 r. z właścicielem lokalu umowy dzierżawy powierzchni 2 m² tego lokalu, w którym poddzierżawca rozpoczął z wykorzystaniem dzierżawionego od Skarżącej urządzenia – działalność gospodarczą. Na podstawie tej umowy Spółka jest obowiązana na rzecz poddzierżawcy świadczyć jedynie usługi serwisowe. Podstawą rozliczenia z tytułu zawartej umowy poddzierżawy był dochód osiągany przez poddzierżawcę, a rozliczenie następowało na koniec każdego miesiąca. Załączniki za miesiące kwiecień, maj, czerwiec wymieniają lokal objęty niniejszym postępowaniem, co wprost wskazuje zdaniem Skarżącej spółki, że podmiotem prowadzącym działalność w tej formie, która stała się dla organu celnego podstawą do wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. był A. G. "A" spółka z o.o. w W. nie czerpała zysków z działalności prowadzonej przez poddzierżawiającego od niej powierzchnię z terminalem, a jedynie pobierała czynsz dzierżawny z tytułu umowy poddzierżawy.

Do odwołania Spółka załączyła cały plik kserokopii dokumentów, w tym: 1/umowę współpracy z Kancelarią Prawa Finansowego "D" A. G. z dnia 28 marca 2012 r., 2/umowę dzierżawy powierzchni lokalu użytkowego z 13 maja 2013 r. zawartą z W. Z., która w § 7 przewiduje, że dzierżawca może bez zgody wydzierżawiającego oddać przedmiot dzierżawy w poddzierżawę innemu podmiotowi ale wyłącznie na działalność, o której mowa w § 1 pkt 2, 3/umowę dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą w dniu 28.03. 2012 r. z Kancelarią Prawa Finansowego "D" A. G. ,4/ kserokopie główek tabel zatytułowanych "aktualizacja załącznika nr 1 z dnia 1.05.2013 r. i z dnia 1.06. 2013 r. z jedną pozycją 512 i jedną pozycją nieczytelną pod którą figuruje PPHU W. Z. Ł. ul. C 194 A, 5/oświadczenie A. G. skierowane do "A" spółki z o.o. dotyczące poddzierżawy powierzchni w lokalu w D., 6/ 10 decyzji wydanych przez Naczelników Urzędowych Celnych w W., B. i K. umarzających postępowania podatkowe lub w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach prowadzone wobec skarżącej spółki, 11/ korespondencję prowadzoną przez A. G. z KNF i Ministerstwem Finansów , 12/ Opinię prawną prof. dr hab. H. D. 13/ opinię techniczną dot. terminala MTKIOSK nr 347 wydaną przez rzeczoznawcę Z. S., 14/ postanowienie Ministra Finansów z [...] lipca 2011 r odmawiające A. G. wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami Polski, stanowi udział w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub jakiejkolwiek innej formie hazardu, 15/ interpretację indywidualną Ministra Finansów wydaną na wniosek A. G., 16/ opinię mgr inż. K. A. dot. urządzenia MTKiosk wydaną na zlecenie A. G., 17/ opinię techniczną 5/12 wydaną przez dr inż. B. B., 18/ postanowienia wydane w sprawach karnych dot. A. G., wyrok WSA w Białymstoku z 9 grudnia 2015 r. w sprawie ze skargi "A" spółki z o.o.,19/ postanowienia Prokuratury dotyczące odmowy zatwierdzenia zatrzymania automatów CSANI, czy ich zwrotu w innych postępowaniach, 20/ uwagi pisemne kierowane do Prezesa i Członków TSUE w 2011 r. przez Komisję Europejską, 21/ Informację o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 r., 22/ dane o stanie branży hazardowej w Polsce w 2012 r. 23/ uzasadnienie do projektu rządowego ustawy o grach hazardowych z 2009 r.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 14.06.2013 r., działając na podst. art. 30 ust. 2 pkt. 3 u. s.c. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym "Bar B" mieszczącym się w Ł. przy ul. C 194A. W toku czynności kontrolnych ujawniono urządzenie o nazwie CSANI Money Transfer, podłączone do sieci elektrycznej. Ze względu na uzasadnione podejrzenia naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment opisany w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., polegający na odtworzeniu gry na urządzeniu. W protokole kontroli opisano, że automat- maszyna elektroniczna posiadała obudowę i wygląd identyczną jak automaty z ważnymi poświadczeniami rejestracji, bez oznaczeń i numerów fabrycznych, z naklejką na obudowie z napisem "CSANI". Urządzenie posiadało akceptor banknotów, wrzutnik monet, kuwetę na bilon oraz jeden monitor dotykowy, który wyświetlał 10 dostępnych gier i dwie ikony z wykresami. Po zakończonej grze nie wydrukował się paragon ani żadne inne potwierdzenie udziału w grze. Podczas eksperymentu grający nie mieli poczucia inwestowania na rynku walutowym tylko ze zwykłą grą na automacie i całkowicie losowym elemencie działania kontrolowanego urządzenia. Stwierdzono, inaczej niż jest to w przypadku inwestowania na rynku walutowym, że gracz- inwestor nie mógł w dowolnym momencie zamknąć transakcji, co dokonywało się automatycznie, bez możliwości wyboru ceny sprzedaży, a według kontrolujących są to cechy charakterystyczne dla każdej transakcji wykonywanej na rynku walutowym. Dodatkowym czynnikiem przemawiającym za losowością gry było to, że gracz nie miał możliwości wyboru szerokiej gamy instrumentów notowanych na rynku walutowym a jedynie inwestycje na sztucznie stworzonym indeksie dolara w stosunku do koszyka innych walut. Gra toczyła się na "mikrozmienności" z dokładności do 7 miejsc po przecinku, czego zdaniem kontrolującego nie spotyka się na rynku walutowym. Stwierdza on że "inwestowanie musi się wiązać zawsze z momentem zakupu, z czym na tym urządzeniu mamy do czynienia i momentem sprzedaży, co jest realizowane przez maszynę automatycznie i gracz nie ma możliwości decydowania o momencie sprzedaży". Protokół zakończono wnioskiem, że gracz nie ma możliwości decydowania o inwestowaniu w rozumieniu tej definicji i tym samym była to gra o charakterze losowym, urządzana w celach komercyjnych, wobec czego stwierdzono naruszenie art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u. g.h. Należy także wziąć pod uwagę opis miejsca eksploatacji urządzenia. W toku postępowania właściciel lokalu gastronomicznego przedłożył umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym, zawartą w dniu 13.05.2013r. pomiędzy PPHU W. Z. a A Sp. z o.o. z siedzibą w W. Z treści umowy wynika, iż "dzierżawca (czyli Spółka A) wykorzystywać będzie przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów ( ... )". Organ wskazał, że z umowy współpracy zawartej w dniu 28 marca 2012 r. pomiędzy A Sp. z o.o. ( ...) zwaną "właścicielem kiosków", a Kancelarią Prawa Finansowego "D" A. G. zwanym w umowie "E" ( ... ), przedstawionej przez Spółkę wraz z odwołaniem wynika, iż ,, ( ...) w miejscach, gdzie E prowadzi działalność gospodarczą za pomocą urządzeń wydzierżawionych od właściciela kiosków w ramach działania niniejszej umowy, właściciel kiosków zobowiązuje się wykonywać czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzeń, obsługą gotówkowej zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat oraz wypłat". W pkt 8 w/w umowy współpracy wskazano, iż wynagrodzenie zawiera w sobie następujące składowe: czynsz dzierżawny za urządzenia użytkowane przez E, a należące do właściciela kiosków; wynagrodzenie za czynności serwisowe wykonywane przez właściciela kiosków przy urządzeniach pracujących na systemie E. Z tego tytułu E zobowiązał się comiesięcznie przekazywać właścicielowi kiosków kwotę będącą procentem lub stałą kwotą od jednostkowej operacji z tytułu zrealizowanych w okresie rozliczeniowym przelewów lub operacji. Z przedłożonej wraz z odwołaniem umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, zawartej w dniu 28 marca 2012 r. pomiędzy Kancelarią Prawa Finansowego "D" ( ... ), a "A" sp. z o.o. wynika, iż Spółka "A" zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby Kancelarii powierzchnię 2 m 2 w lokalach wyszczególnionych w załączniku nr 1 ( ... ). Wysokość czynszu z tytułu dzierżawy została ustalona jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Do odwołania załączono opinię techniczną m 135/12 mgr inż. Z. S. zawierającą opis terminala MTKiosk ze stwierdzeniem, że posiada on m. in funkcję pośrednictwa pieniężnego do platformy inwestycyjnej csani.com, wykorzystując następujace techniki: Oferowane opcje finansowe mogą być krótkie i wynosić od 1 sekundy do 10 minut Spekulowanie skonstruowane jest w taki sposób, aby bez względu na to, czy obstawiana opcja kończy się wzrostem czy spadkiem, gracz miał możliwość osiągnięcia zysku. Stawia się po prostu na to, czy będzie zmiana w opcji czasowej czy nie. Odpowiednia zmiana na plus lub minus daje zysk. Środki obstawiane są w proporcji 50/50 podczas naciśnięcia klawisza START. Połowa środków na to, że wykres "pójdzie" do góry (+CALL) i połowę że w dół (-PUT). ( ...) 6. W celu uatrakcyjnienia czasu oczekiwania na zakończenie opcji finansowej, broker przedstawia wizualizację wyniku poprzez graficzną prezentację kręcących się walców, na których znajdują się różne symbole. Po zakończeniu opcji finansowej kombinacje walców ustawiane są odpowiednio do wyniku transakcji. Jeżeli wykres wskazuje zysk - walce ustawią się w taki sposób aby odzwierciedlić wygraną. Kombinacje określające wygrane są znane ale ich odpowiednie ustawienie determinuje wykres ( ... ). Opinia kończy się wnioskiem, że do badanego urządzenia nie mają zastosowania przepisy ustawy hazardowej z uwagi na art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. m 72, poz. 665, z późn. zm.) według którego do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów o grach hazardowych. Spółka przedłożyła także opinie prywatną mgr inż. K. A. na temat urządzenia MTKiosk, w której ocenił ze badane urządzenie posiada funkcjonalność wynikajacą z ograniczonej funkcjonalności komputera PC, bankomatu i wpłatomatu.

W opinii technicznej m 5/12 dr inż. B. B. stwierdza, że badane urządzenie jest urządzeniem umożliwiającym wpłaty i wypłaty do brokera pochodnych instrumentów finansowych CSANI.com, który jest uznanym na rynku walutowym dostawcą ultra- krótkoterminowych opcji walutowych. Czas wykonywania takich opcji wynosić może 10 min. 5 min a nawet 10 i 5 sek. Najkrótszą opcją jest opcja 1 sekundowa. ( ...) Dalej następuje opis rozgrywania opcji kończący się konkluzją, iż gry CSANI nie są grami hazardowymi.

Organ wskazał, że do odwołania dołączono jeszcze, m.in. : oświadczenie z 04.04.2016 r., w którym A. G. potwierdza że możliwość eksploatacji spornego urządzenia opiera się na udostępnianej przez niego aplikacji, opinia prawna prof. dr hab. H. D. dotycząca działalności prowadzonej przez A. G. Kancelaria Prawa Finansowego "D".

Dyrektor Izby Celnej w Ł., biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy i zasadę jego swobodnej oceny stwierdził, że Spółka A urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Gry te zawierają element losowości, nie negując przy tym faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych. Jeśli gra oparta o notowania giełdowe przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa, jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego. Zdaniem organ odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. w decyzji I instancji wyczerpująco zinterpretował takie pojęcia jak "element losowości" i "charakter losowy" na gruncie ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w grze na opisywanym urządzeniu możliwe jest powiązanie wyniku gry z rzeczywistymi notowaniami walut na rynkach finansowych. Wprawdzie fakt ten nie został urzędowo potwierdzony, jednakże nie da się zaprzeczyć, że automat posiada możliwość podłączenia do internetu. Z akt sprawy można jednak wywnioskować, że mimo takiego powiązania, gra nie ma cech świadomego inwestowania, gdyż oceniając taką działalność należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności wiążące się z urządzaniem gry, a nie tylko techniczny opis urządzenia. Według informacji zawartych na stronach internetowych www.ingbank.pl oraz www.pekao.com.pl opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu (opcja call) lub sprzedaży (opcja put) waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian za zapłaconą na rzecz wystawcy premię. Jak wskazał organ, spółka twierdzi, że na urządzeniu będącym jej własnością broker udostępnia możliwość inwestowania w opcje walutowe skonstruowane w oparciu o utworzony przez siebie indeks dolara amerykańskiego w stosunku do innych wybranych walut światowych. Kursy walut wykorzystywane do stworzenia indeksu, broker pozyskuje z oficjalnych danych rynku forex, a za uzyskanie wygranej odpowiada kurs instrumentu bazowego w zależności od wartości indeksu brokera. Zdaniem Spółki, zgodnie z powołaną wcześniej ustawą Prawo bankowe do terminowych operacji finansowych nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. W załączonej przez Spółkę opinii prawnej prof. dr hab. H. D. tak charakteryzuje usługę dostępną na terminalu MTKiosk: "Użytkownik inwestując na platformie CSANl.com w zakup krótkoterminowych opcji zyskuje lub traci w momencie wygaśnięcia opcji, w zależności od tego co dzieje się na rynkach walutowych. Bębny natomiast jedynie wizualizują cały proces ( .... ). W platformach inwestycyjnych CSANI z pełnoekranową wizualizacją bębnową użytkownik ma możliwość po osiągnięciu każdej wysokości wygranej podwoić uzyskaną kwotę wchodząc w posiadanie opcji binarnej. Użytkownik ma do wyboru dwa rodzaje takich opcji: opcja CALL reprezentowana przez przycisk BLACK oraz opcję PUT reprezentowaną przez przycisk RED". W dalszej części opinii autor analizuje pojęcie instrumentu finansowego w świetle ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w którym to pojęciu mieszczą się także opcje. Opcja, wg autora stanowi kontrakt, który daje nabywcy opcji prawo kupna lub sprzedaży instrumentu finansowego od sprzedającego (wystawcy) po ustalonej cenie, przed lub w określonym terminie w przyszłości, przy czym za nabycie tego prawa kupujący musi zapłacić ustaloną cenę jako premia. Organ wskazał, że uwzględniając cały przebieg tego procesu udokumentowany w protokole kontroli, działalność taką można co najwyżej zakwalifikować jako obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest w stanie przewidzieć. Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na krótki czas gry będącej rzekomo finansową inwestycją krótkoterminową. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment wykazał, że opisana działalność nie wymaga założenia rachunku u brokera a opłaty wrzutowej do automatu nie sposób uznać za zakup opcji walutowych. Ponadto żadna wiedza z zakresu ekonomii i finansów nie pomaga w osiągnięciu korzystnego rezultatu gry. Jest oczywiste, biorąc pod uwagę czas i miejsce gry (w tym przypadku lokal gastronomiczny), że gracz nie korzysta z zaawansowanych narzędzi analitycznych wspomagających inwestowanie krótkoterminowe. Działalność polegająca na obstawianiu wyników na rynkach finansowych w przeciągu od kilku sekund do 10 minut (co stwierdzono w opinii rzeczoznawcy) po zasileniu automatu odpowiednią kwotą, nadal posiada wszystkie charakterystyczne cechy losowości. Z informacji zawartych na stronach internetowych związanych z inwestowaniem (www.alternatywnie.com.pl. http://zarabianie.net.pl) wynika, że wśród opcji krótkoterminowych rzeczywiście spotyka się nawet opcje 30-sekundowe, zwane opcjami binarnymi, gdzie kupujący stawia albo na opcję CALL albo na opcje PUT, czyli zakłada że kurs jego instrumentu bazowego wzrośnie lub zmaleje. W artykułach i komentarzach umieszczanych na portalach internetowych takie operacje nazywane są właśnie "hazardem inwestycyjnym" lub "spekulacją". Natomiast odnosząc materiał dowodowy opisujący takie inwestowanie do rzeczywistości w której funkcjonował automat, za modelowego gracza należy uznać przeciętnego klienta lokalu gastronomicznego a nie eksperta od rynków finansowych. Nielogicznym byłoby, aby osoba mająca doświadczenie w tej materii prowadziła inwestycje w okolicznościach i w sposób opisany w protokole kontroli, zatem zamiarem osób organizujących taką działalność było w rzeczywistości urządzanie gier na automatach.

Dyrektor Izby Celnej zastrzegł, że poddał analizie udokumentowany proces gry na urządzeniu CSANI Money Transfer. To że urządzenie posiada także inne funkcjonalności opisywane w załączonych dokumentach nie ma wpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier. Odnosząc te rozważania do stanu faktycznego w niniejszej sprawie organ podkreślił, że "A" spółka z o.o. występuje nie tylko jako właściciel urządzeń ale jako dzierżawca powierzchni w lokalu użytkowym, wydzierżawiający ją dalej celem prowadzenia opisanej działalności. Zgodnie z zapisami umowy współpracy i umowy dzierżawy otrzymuje co miesiąc wynagrodzenie od Kancelarii "D" w postaci czynszu dzierżawy ustalonego jako procent od sumy przychodów oraz wynagrodzenie za czynności serwisowe, a także sama płaci co miesiąc czynsz dzierżawy właścicielowi lokalu gastronomicznego. Ponadto jako właściciel kiosków, oddaje w dzierżawę urządzenia oparte o architekturę PC z ekranem dotykowym oraz z podzespołami peryferyjnymi służącymi do przyjmowania banknotów lub monet oraz ich wydawania oraz zobowiązuje się wykonywać czynności serwisowe oraz obsługę gotówkowej zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat i wypłat (w tym umieszczania depozytów gotówkowych). Biorąc pod uwagę rodzaj prowadzonej działalności oraz charakter umów łączących Kancelarię Prawa Finansowego "D", Spółkę A i posiadacza lokalu W. Z. oraz fakt, że Zarząd Spółki musiał być świadomy jej prawdziwego charakteru Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Spółka A, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów postępowania w związku z art. 187 § l1 o.p. Eksperyment przeprowadzony na zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej ma walor dowodu bezpośredniego, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody. Natomiast podkreślić trzeba, że inne dokumenty, nie znane wcześniej organowi prowadzącemu postępowanie Spółka wniosła dopiero razem z odwołaniem. Charakter gry na urządzeniu oceniać należy biorąc pod uwagę miejsce i sposób jego eksploatacji a nie tylko charakterystykę techniczną urządzenia. W tym zakresie ocena Dyrektora Izby Celnej po analizie dokumentów załączonych do odwołania jest zbieżna z oceną dokonaną przez Naczelnika Urzędu Celnego.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych wskazał, że podniesiona kwestia została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1 /16. Ponadto organ odniósł się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12.

W skardze A spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji, zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że spółka urządzała gry na wskazanym w petitum urządzeniu - w sytuacji gdy spółka jedynie wydzierżawiała część powierzchni lokalu oraz urządzenie innemu podmiotowi - nie mając wpływu na rodzaj oprogramowania oraz wykorzystywanie urządzenia przez poddzierżawę;

2. art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 26 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (Dz. U. UE L. 2013.176.1), zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 648/2012 w zw. z pkt 37.lc Załącznika nr 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26.06.2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firm inwestycyjnymi (Dz. U. UE. L. 2013.176.338), zmieniającej dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WZ oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że działalność prowadzona na zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ww. ustawy i podlega pod przepisy Prawa bankowego - ze względu na działanie art. 7a p.b.;

3. art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.) - poprzez niezastosowanie i uznanie, że działalność prowadzona zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ww. ustawy i podlega pod przepisy ustawy dnia 29 lipca 2005 r. u.o.i.f ze względu na działanie art. 19 ust. 2 u.o.i.f.;

4. art. 191 op. zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

5. art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy decyzją organu drugiej instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Spółka podniosła także naruszenie:

6. prawa materialnego, to jest art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze zm. ) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-231/11,C-214/11 i C-217/11) (Dz. U. UE. C. 2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. pełnomocnik Spółki zarzuciła naruszenie art. 122, art. 127 § 1 i art. 187 § 1 o.p. poprzez nierozpoznanie dwukrotne tej samej sprawy, w tym nierozpatrzenie dwukrotnie przez poszczególne organy kluczowego materiału dowodowego w postaci umowy poddzierżawy powierzchni lokalu z dnia 28 marca 2012 r., umowy o współpracy z dnia 28 marca 2012 r. i umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 13 maja 2013 r.

Na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. pełnomocnik Spółki poparła skargę i wyjaśniła, że nie jest w stanie wskazać w załączonych do odwołaniu dokumentach, że współpraca spółki z A. G. obejmuje powierzchnię wydzierżawioną od W. Z. i urządzenie znajdujące się w lokalu w czasie kontroli przeprowadzonej 14 czerwca 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawę prawną kwestionowanego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 613 – dalej: O.p.) oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz.U. z 2015r. poz. 612 – dalej: u.g.h.).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfer poza kasynem gry tj w lokalu gastronomicznym "Bar B" znajdującym się w Ł. przy ul. C. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż na przedmiotowym urządzeniu udostępniona jest jedynie możliwość inwestowania w opcje walutowe skonstruowane w oparciu o utworzony indeks dolara amerykańskiego w stosunku do innych wybranych walut światowych. Spółka stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez spółkę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie przepisu art. 7a Prawa, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącego spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca spółka nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Jak wynika z protokołu kontroli, nie wydrukował się żaden paragon, ani żadne inne potwierdzenie udziału w grze. Również liczne materiały przedłożone przez spółkę w postępowaniu przed organami celnymi nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornego urządzenia rzeczywiście dokonywane były na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 14 czerwca 2013 r. oraz protokole oględzin z tej samej daty. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Z opisu urządzenia zawartego w protokole oględzin wynika, że posiada akceptor banknotów, wrzutnik monet, kuwetę na bilon oraz jeden monitor dotykowy, który wyświetlał 10 dostępnych gier i dwie ikony z wykresami. W czasie eksperymentu do urządzenia włożono banknot 10 zł, wybrano z dostępnych ikonek grę z wizerunkami owoców i warzyw bez nazwy, co umożliwiło przeprowadzenie dwóch gier na tej stawce, nie uzyskując wygranej. Po przeprowadzeniu eksperymentu funkcjonariusze stwierdzili, że bębny obracały się losowo i zatrzymywały bez ingerencji grającego. Wynik gry był zatem niezależny od zręczności grającego, jego umiejętności lub wiedzy i miał charakter losowy. Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenie to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Co istotne, gracz nie mógł w dowolnym momencie zamknąć transakcji, gdyż następowało to automatycznie, bez możliwości wyboru ceny sprzedaży, tym samym eliminując, zdaniem Sądu, jakikolwiek element aktywności grającego - poza pierwotnym wyborem tej opcji, bębny zaś wizualizują i uatrakcyjniają grę, pozostając w ruchu od włożenia pieniędzy do wrzutnika do zakończenia gry. To zaś zaprzecza twierdzeniom spółki, jakoby użytkowanie spornego urządzenia polegało wyłącznie na świadomym i celowym korzystaniu przez grającego z opcji finansowych, związanych z kursem dolara.

W świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia oraz przeprowadzonego eksperymentu - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu gastronomicznego "Bar B" w Ł. nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Nie doszło zatem do naruszenia normy art. 19 ust. 2 u.o.i.f.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy celne miały podstawy do uznania, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, przedłożone przez spółkę dokumenty, w tym opinie techniczne i opinia prawna nie podważyły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Organ, co należy podkreślić, nie neguje faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych, tylko zasadnie podnosi, że nawet jeżeli gra jest oparta o notowania giełdowe, ale przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa (od 1 sekundy do 10 min) , jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego. Okoliczność, że w opinii sporządzonej na zlecenie A. G. przez prof. dr hab. H. D. usługa dostępna na terminalu MTKiosk jest opisana jako udostępnienie platformy inwestycyjnej, na której można dokonać operacji finansowej polegającej na sprzedaży opcji ( Aplikacje zawarte w automacie należą do trzech podmiotów, A. G., do sprzedającego automaty oraz brokerów , w tym brokera CSANI, na rzecz którego A. G. świadczy usługi pobierania i przekazywania środków finansowych), a prowadzona przez A. G. działalność sprowadza się m.in. do pośrednictwa pieniężnego , nie zmienia prawidłowości oceny organu . Jak bowiem wynika ze zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje się nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z MTKiosku, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości . Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. W rozpatrywanej sprawie ocenie nie podlega jednak charakter umowy łączącej A. G. z brokerem CSANI ale sposób wykorzystywania MTKiosku przez grających. W ocenie Sądu przedstawiony w protokole kontroli przebieg eksperymentu wskazuje, tak jak to ocenił organ, na obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć. Urządzenie typu CSANI Money Transfers umożliwia zatem grę hazardową i tak jest wykorzystywane.

Na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W ocenie Sądu ocena zebranego w sprawie materiału powyższych zasad nie narusza.

Gdy chodzi o przedłożone przez spółkę opinie techniczne nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do tego konkretnego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów, w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie Csani lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczą tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogły podważyć ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie musi to być bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automat, który poddany został kontroli – jak wykazano – umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Warto także wskazać, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek" o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatu do gier w sytuacji, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 o.p.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się spółka nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie. Nie doszło też zatem do naruszenia art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r o obrocie instrumentami finansowymi ( tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 94 ), który stanowi, że transakcja, której przedmiotem jest nabycie lub zbycie niebędących papierami wartościowymi instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu zorganizowanego, lub która prowadzi do powstania takich instrumentów, nie stanowi gry ani zakładu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny , ani też gry losowej lub zakładu wzajemnego w rozumieniu przepisów o grach hazardowych, nawet jeżeli według wyraźnej lub dorozumianej woli stron rzeczywiste spełnienie wzajemnych świadczeń jest wyłączone, a tylko jedna ze stron jest obowiązana zapłacić różnice między umówioną ceną sprzedaży a ceną rynkową w czasie wykonania umowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawniony automat bezspornie działał poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że "A" spółka z o.o. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to spółka była właścicielem kontrolowanego urządzenia i zawarła w dniu 13 maja 2013 r. z W. Z. umowę dzierżawy powierzchni 2 m² w należącym do niego lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionego automatu - określonego jako wolnostojący kiosk z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów.

Spółka podnosi, że nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier na kontrolowanym urządzeniu, ponieważ w dniu 28 marca 2012 r. zawarła z A. G. globalną umowę poddzierżawy "powierzchni 2 m kw. wyszczególnianych w załączniku nr 1 do umowy " (k. 239-240 akt adm). Stanowisko spółki nie znajduje wystarczającego potwierdzenia w złożonych dokumentach . Z treści umowy wynika, że spółka zobowiązała się wydzierżawić na potrzeby prowadzonej przez A. G. działalności pod nazwą Kancelaria Prawa Finansowego "D" 2 m² powierzchni w lokalach, które są wskazane w załączniku do umowy (§ 1). W § 4 umowy znalazły się następujące postanowienia: "Kancelaria oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów’" (...). Login w systemie MTKiosk urządzenia umieszczonego w lokalach przez Kancelarie znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie MTKiosk świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy "Csani money transfers" z ważnym loginem w obrębie systemu MTKiosk wpisanym w załączniku nr 1". Umowa została złożona bez załącznika podpisanego w dniu jej zawarcia. Spółka załączyła natomiast nie poświadczone w żaden sposób i nie podpisane fragmenty tabel - aktualizacja załącznika nr 1 do umowy dzierżawy z 28.03. 2012 r. opatrzone datą 1.05. 2013 r i 1.06.2013 r, w których ujęto tylko lokal W. Z. W związku z tym w ocenie Sądu nie było nawet podstaw do przyjęcia, że lokal "Bar B" w Ł. był objęty umową dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą przez skarżącą z A. G. - Kancelaria Prawa Finansowego "D", skoro ta umowa została zawarta 28.03.2012 r., a umowa dzierżawy zawarta między PPHU W. Z. a "A" spółką z o.o. została zawarta 13 maja 2013 r. Umowa zawarta wcześniej nie mogła objąć lokali, w których powierzchnia użytkowa została wydzierżawiona rok później. Aneks do umowy mógł oczywiście zostać podpisany, ale kserokopie tabel złożone na tę okoliczność nie mogą być uznane za dowód, gdyż stanowią niepodpisane i nie poświadczone fragmenty wydruków. Poza tym nie zmienia to bezspornego faktu, że to skarżąca jest stroną umowy zawartej z W. Z. To, czy następnie wydzierżawioną w tym lokalu powierzchnię poddzierżawiła, czy też nie, nie zmienia faktu, że to Spółka "A" jest podmiotem który stworzył warunki i zorganizował w barze prowadzonym przez W. Z. grę na automacie, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., którego jest właścicielem i czerpie z tego stale korzyści.

Z treści umowy dzierżawy z 28 marca 2012 r. w żaden sposób nie wynika, że spółka nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Postanowienia umowy dotyczą działalności A. G. określanej jako pośrednictwo pieniężne i "przekazy instrumentów finansowych", podczas gdy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenie, które znajdowało się w lokalu umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie była natomiast przedmiotem sprawy inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanym urządzeniu.

Umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z A. G. została przedstawiona na etapie postępowania administracyjnego dopiero przy odwołaniu i prawidłowo oceniona została przez organ jako niedająca podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Spółka przedstawiła również umowę zawartą z A. G. w dniu 28 marca 2012 r., zatytułowaną "Umowa współpracy", starając się wykazać, że działalność na kontrolowanym urządzeniu prowadził wyłącznie A. G. W ocenie Sądu fakt zawarcia tej umowy nie podważa dokonanej przez organ oceny udziału skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej spółki została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto zauważyć należy, że z umowy "współpracy" z dnia 28 marca 2012 r. zawartej z A. G. wynika wprost, że spółka jest właścicielem kiosków, a więc także kontrolowanego urządzenia, czego nie kwestionowała. To spółka zawarła z właścicielem lokalu umowę dzierżawy, w celu wstawienia urządzenia. Z treści umowy dzierżawy zawartej z kolei przez skarżącą z A. G. wynika, że spółka co najmniej od dnia 28 marca 2012 r. zobowiązywała się do wydzierżawiania A. G. powierzchni 2 m kw. w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Spółka podjęła się więc wyszukiwania lokali w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom spółki kontrolowany automat mógł być więc eksploatowany i mogły być na nim urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z właścicielem lokalu wyraźnie też wskazano, że czynsz dzierżawny wynosić będzie 40 % przychodu dzierżawcy, czyli skarżącej, będącej właścicielem lokalu, natomiast w umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z A. G. stawkę czynszu określono wprawdzie procentowo, ale bez wskazania wysokości tej stawki.

Z przedstawionych przez spółkę w toku postępowania umów nie wynika więc, że skarżąca nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Nawet jeśli spółka wydzierżawiła automat A. G., czego nie wykazała w postępowaniu administracyjnym, to jej udział w organizowaniu gier na tym automacie nie może budzić wątpliwości. Jak słusznie zauważył organ, odpowiedzialność skarżącej jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier. Zważyć także należy, że w umowie o współpracy, na którą obecnie powołuje się spółka, postanowiono, że spółka wykonywać będzie czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzenia.

Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje, o których mówi spółka nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w kontrolowanym lokalu trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, które tak szczegółowo opisuje spółka.

W każdym przypadku należy jednak podkreślić, że przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie.

Zarzut naruszenia przez organ art. 122, 127 Ordynacji podatkowej jest nieuzasadniony. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. doręczył stronie skarżącej w dniu 25 listopada 2013 r. postanowienie o wszczęciu postępowania, a następnie [...].12.2013 r. zawiesił postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie, do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny. Postanowienie o podjęciu zawieszonego postępowania z [...].02.2015 r. zostało stronie doręczone 24.02.2015 r. Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wyznaczono stronie 7 dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału. ,a potem kolejnymi postanowieniami, ostatnie z [...] grudnia 2015 r. wyznaczono termin zakończenia postępowania na 30 czerwca 2016 r. Przed wydaniem decyzji ponowienie wezwano do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Strona skarżąca miała więc możliwość przedstawienia swojego stanowiska i dowodów organowi I instancji. Skoro dowody z dokumentów załączyła dopiero do odwołania, zostały one omówione i prawidłowo ocenione przez organ odwoławczy. Zarzut, że to organ powinien ustalać, czy spółka po zawarciu umowy dzierżawy powierzchni lokalu i wstawieniu tam MTKiosku, nadal jest właścicielem automatu i dzierżawi część powierzchni lokalu użytkowego jest niezasadny. Organ nie miał żadnych podstaw do prowadzenia w tym kierunku postępowanie wyjaśniającego i ustalania z urzędu strony umowy zawartej ze skarżącą. Jeżeli spółka powołuje się na nowe okoliczności, które w jej ocenie uwalniają ją od odpowiedzialności to powinna okoliczności te wskazać organowi i przedstawić stosowne dokumenty. Dopiero wówczas można oczekiwać od organu dalszych ewentualnych czynności zmierzających do wyjaśnienia okoliczności sprawy, o ile będą potrzebne. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał przede wszystkim na stronie, która z tych okoliczności chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. To skarżąca przecież wiedziała z kim zawierała umowę poddzierżawy i umowę współpracy i mogła przedstawić ich treść.

Odnosząc się do załączonej do skargi opinii F GmbH Sąd uznał, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych Csani.com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową Csani.com danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej – tzw. krypto waluty - Bitcoin). W opinii wskazano, iż w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu CSANI była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącego. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że : "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji >podwajania<."

Tym samym z ww. opinii nie wynika że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym tego, który był przedmiotem postępowania podlegającego ocenie Sądu tj. kontrolowanego automatu o nazwie Csani; badaniu podlegało tylko działanie samej platformy Csani, wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy.

Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zdaniem spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 p.p.s.a. W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec spółki należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1, dalej jako TfUE).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wyjaśnienia ponadto wymaga, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd nie prowadzi zatem postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie było istotnych wątpliwości, które mogłyby być wyjaśnione dowodami powoływanymi przez skarżącą. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych zawartych w skardze, gdyż nie miały one w świetle wcześniej zaprezentowanej oceny materiału dowodowego, znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zawarty w skardze wniosek o zwieszenie postępowania był już bezprzedmiotowy wobec wydania wyroku przez TSUE w sprawie C-303/15 w dniu 13 października 2016 r.

Ze wskazanych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

ds