Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 641/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komisja Lekarska
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 31 ust. 1
journal: Dz.U. 1990 nr 78 poz 462
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Przemysław Szustakiewicz, Sędziowie WSA Ewa Kwiecińska, Ewa Marcinkowska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Wiechowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2018 r. sprawy ze skargi M. W. na orzeczenie Centralnej Komisji Lekarskiej podległej ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych z dnia [...] stycznia 2018 r. nr: [...] w przedmiocie orzeczenia o zdolności do służby w Straży Granicznej oddala skargę.


UZASADNIENIE

M. W., została w dniu [...] września 2017 r. skierowana przez Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej do Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA w K. w celu ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej kandydata do służby.

Rejonowa Komisja Lekarska MSWiA w K. w orzeczeniu nr [...] z dnia [...] października 2017 r. na podstawie wyników przeprowadzonych badań oraz w oparciu o rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r. poz. 1898) rozpoznała u M. W.:

1. stan po leczeniu chemioterapią i autoprzeszczepie [...]

2. drobne przyścienne zmiany śluzówkowe w lewej zatoce szczękowej § 27 p.1 Z.

W oparciu o rozpoznanie z pkt 1 uznała orzekaną za niezdolną do służy w Straży Granicznej.

W odwołaniu od powyższego orzeczenia M. W. wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i wydanie nowego orzeczenia o zdolności do służby w Straży Granicznej, względnie - uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez rejonową komisję lekarską.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 33 ust. 1 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA oraz nieprawidłowe zastosowanie art. 5 ust. 1 i art. 33 ust. 3 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w policji, straży granicznej, państwowej straży pożarnej oraz biurze ochrony rządu, w wyniku czego orzeczenie o niezdolności do służby w Straży Granicznej zostało wydane z pominięciem oceny aktualnego stanu zdrowia i faktycznej zdolności do pełnienia służby w Straży Granicznej, tj. wyłącznie wskutek automatycznego zastosowania przepisów znajdujących się w załączniku do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności.

W uzasadnieniu odwołania podniosła, że orzeczenie to wydane zostało z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa oraz z pominięciem jednoznacznie pozytywnych wyników oceny aktualnego stanu jej zdrowia i faktycznej zdolności do pełnienia służby w Straży Granicznej (które udokumentowane zostały w wyczerpujący sposób w aktach sprawy).

Zaznaczyła, że zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA rejonowa komisja lekarska dokonuje oceny stanu zdrowia osoby badanej na podstawie badania lekarskiego, wyników zleconych badań dodatkowych, specjalistycznych i psychologicznych, wywiadu chorobowego, dokumentacji medycznej będącej wynikiem obserwacji w podmiocie leczniczym, leczenia ambulatoryjnego i sanatoryjnego oraz innych dokumentów medycznych istotnych dla dokonania tej oceny oraz protokołów powypadkowych mogących mieć znaczenie dla treści orzeczenia. Obecnie jedynie dodatkowo ustawa wspomina o tym, że rejonowe komisje lekarskie orzekają, posługując się również - w przypadku ustalania zdolności fizycznej lub psychicznej do służby - wykazem chorób i ułomności, na podstawie którego jest wydawane orzeczenie o stanie zdrowia osoby badanej (art. 33 ust. 3 pkt 1 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA). W ocenie odwołującej zwrot "również" wskazuje na intencje ustawodawcy, aby komisje lekarskie opierały się przede wszystkim na wiedzy medycznej i faktycznej zdolności/niezdolności do służby osoby o określonym stanie zdrowia, a wykaz urzędowy był traktowany jedynie pomocniczo.

Wskazała jednocześnie, że jednym z celów wydania w 2014 r. nowych przepisów o komisjach lekarskich było odejście od automatyzmu orzeczniczego i określenie takich ram prawnych, które pozwalałyby na prowadzenie faktycznej, merytorycznej oceny stanu zdrowia kandydatów do pełnienia służby. Zmiana przepisów była związana m.in. z licznymi skargami do sądami administracyjnych oraz wyrokami Trybunału Konstytucyjnego, które wskazywały jednoznaczne, że dotychczasowy model orzeczniczy jest niezgodny z art. 60 w związku z art. 30 i art. 31 ust. 3 Konstytucji i narusza rażąco fundamentalne wolności oraz prawa człowieka i obywatela, tj. godność człowieka (art. 30 Konstytucji) oraz prawo dostępu obywateli do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji), które to prawo może być ograniczone jedynie w ustawie i tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 Konstytucji).

Na poparcie swojej argumentacji skarżąca powołała się na wyroki Trybunału Konstytucyjnego - z dnia 23 listopada 2009 r. sygn. akt P 61/08 oraz z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. akt U 5/13.

Zaznaczyła jednocześnie, iż w kontekście ww. zasad konstytucyjnych nie ma znaczenia obecny status osoby ubiegającej się o pełnienie służby, tj. kryteria zdrowotne nie powinny być uregulowane i interpretowane odmiennie w stosunku do kandydatów i osób już pełniących służbę. Inne stanowisko naruszałoby art. 60 w związku z art. 30 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Podkreśliła też, że jej obecny stan zdrowia w przypadku podjęcia służby nie stanowiłby jakiegokolwiek zagrożenia ani dla kolegów — funkcjonariuszy, ani dla osób postronnych. Choroba [...] nie ma bowiem charakteru zakaźnego, a przebyta wiele lat temu - w obecnym stanie wiedzy medycznej - nie ma znaczenia dla jej faktycznej zdolności zdrowotnej do pełnienia służby (co wynika jednoznacznie z zaświadczenia lekarza-specjalisty z Oddziału Klinicznego [...] Szpitala Uniwersyteckiego w K. - ośrodka klinicznego o najwyższym, trzecim stopniu referencyjności.

Podniosła ponadto, że w okresie, gdy podejmowała naukę w Wyższej Szkole [...] w S. obowiązywała poprzednia wersja wykazu chorób i ułomności. Nowy wykaz (wprowadzony w 2014 roku) przewiduje szersze ograniczenia niż poprzedni wykaz z 1990 roku, który wskazywał, że niezdolność powoduje nie "stan po usunięciu [...]" (jak obecnie), ale jedynie "blizny po usunięciu [...] " (archaiczne określenie radioterapii). Tym samym w chwili rozpoczęcia nauki w S. nie istniały formalne przeszkody do rozpoczęcia przez nią w przyszłości służby w Straży Granicznej.

Obecnie czuje się przygotowana i gotowa do podjęcia służby w szeregach Straży Granicznej, a fakt, że jest bardzo dobrym kandydatem potwierdza również wynik uzyskany przez nią podczas drugiego etapu postępowania kwalifikacyjnego, na który składały się: test wiedzy ogólnej, test z języka obcego, testy sprawności fizycznej i rozmowa kwalifikacyjna. Uzyskała tam bardzo satysfakcjonujący rezultat (19/24 pkt), który był najwyższym pośród ówczesnych kandydatów [...] Oddziału Straży Granicznej.

Centralna Komisja Lekarska podległa ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych skład orzekający w K., po rozpatrzeniu odwołania M. W. orzeczeniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA w K.

W uzasadnieniu orzeczenie CKL wskazała, iż wydając niniejsze orzeczenie, oparła się na dostępnej dokumentacji orzeczniczo-lekarskiej, badaniu własnym oraz na obowiązujących aktach prawnych, posługując się rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu.

Orzekana została wezwana, zbadana i miała wgląd w dokumentację będącą w posiadaniu komisji oraz uzyskała odpowiedź na wszystkie zadawane pytania. W wywiadzie lekarskim dolegliwości nie zgłaszała. W 2010 r. była leczona [...] z powodu [...] - [...] i [...]. Podlega kontroli [...] raz w roku. Wywiad rodzinny - dodatni w kierunku schorzeń [...]. W badaniu fizykalnym poza obecnością na skórze w dolnej części [...] , innych odchyleń od stanu prawidłowego nie stwierdzono.

Stan po leczeniu chemioterapią i [...] nie pozwala na uznanie orzekanej za zdolną do służby w Straży Granicznej, co skutkuje brakiem podstaw do uchylenia orzeczenia Rejonowej Komisji Lekarskiej. Drugie rozpoznanie ujęte w orzeczeniu komisji I instancji tj. drobne przyścienne zmiany śluzówkowe w lewej zatoce szczękowej § 27 p. 1 Z nie stanowi natomiast przeciwskazania do służby w Straży Granicznej.

CKL zaznaczyła jednocześnie, że orzeczenie wydano zgodnie z obowiązującymi aktami prawnymi.

W skardze na powyższe orzeczenie skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. W. zarzuciła Centralnej Komisji Lekarskiej:

1) naruszenie przepisów postępowania, w szczególności poprzez zastosowanie art. 47 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych, w wyniku czego zaskarżone orzeczenie organu I instancji zostało utrzymane w mocy oraz poprzez niezastosowanie art. 47 ust. 1 pkt 2) i 3) ww. ustawy, w wyniku czego zaskarżone orzeczenie organu I instancji nie zostało uchylone, a sprawa nie została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, względnie nie zostało wydane nowe orzeczenie;

2) naruszenie przepisów postępowania poprzez niezastosowanie art. 33 ust. 1 ustawy o komisjach lekarskich MSWiA oraz niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 i art. 33 ust. 3 ww. ustawy w związku z § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu, w wyniku czego orzeczenie o niezdolności do służby w Straży Granicznej oraz orzeczenie o utrzymaniu w mocy zaskarżonego orzeczenia organu I instancji zostało wydane bez uwzględniania dokonanej oceny aktualnego stanu zdrowia i faktycznej zdolności do pełnienia służby w Straży Granicznej, tj. wyłącznie wskutek automatycznego zastosowania przepisów znajdujących się w załączniku do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności;

3) naruszenie art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz utrzymanego nim w mocy orzeczenia organu I instancji;

2. zobowiązanie, na podstawie art. 145a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) P.p.s.a., organów orzekających do wydania w określonym terminie orzeczenia w postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, z pominięciem stosowania § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności;

3. względnie - w przypadku stwierdzenia przez Sąd istotnych wątpliwości w zakresie zgodności z przepisami Konstytucji RP - przedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji RP, dotyczącego zbadania, czy § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenie w sprawie wykazu chorób i ułomności w zakresie w jakim przewiduje, że stwierdzenia u kandydata do pełnienia służby w Straży Granicznej stanu po leczeniu [...] chemioterapią powoduje uznanie go za całkowicie niezdolnego do pełnienia służby jest zgodny z art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, oraz zawieszenie niniejszego postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5) P.p.s.a.;

4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca powtórzyła argumentację, którą zawarła wcześniej w odwołaniu od orzeczenia organu I instancji.

Podkreśliła też, że zgodnie z art. 178 Konstytucji sędziowie sądów administracyjnych w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. Według natomiast ugruntowanego orzecznictwa, jeżeli określony przepis nie jest w oczywisty sposób zgodny z Konstytucją, sąd rozstrzygający sprawę posiada uprawnienie do bezpośredniego zastosowania Konstytucji RP poprzez prokonstytucyjną wykładnię i stosowanie jej przepisów. Jedynie gdy zachodzą istotne wątpliwości co do zgodności przepisu z Konstytucją, regułą powinno być przedstawienie Trybunałowi pytania prawnego. Ponadto Konstytucja nie zawiera żadnej normy wykluczającej wykładnię hierarchiczną (lex superior derogat legi inferiori) przepisów przez sądy stosujące prawo w indywidualnych sprawach, a zakazu takiego nie można wywodzić wyłącznie z faktu przyznania Trybunałowi Konstytucyjnemu kompetencji kontroli zgodności hierarchicznej przepisów prawa na mocy art. 188 Konstytucji oraz powszechnie obowiązującej mocy jego orzeczeń. Tym samym sądy administracyjne posiadają kompetencje zarówno: (1) do niestosowania przepisów rangi podustawowej (na mocy art. 178 Konstytucji), jak i (2) do bezpośredniego stosowania Konstytucji przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy poprzez odmowę zastosowania przepisów pozostających w sprzeczności z Konstytucją. Działanie sądu w sytuacji stwierdzenia niezgodności przepisów aktów prawnych z przepisami Konstytucji powinno przejawiać się w "interpretacji zakwestionowanego przepisu, przynoszącej rezultat pozostający w zgodzie z Konstytucją" (tak uzasadnienie postanowienia TK z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. akt P 1/14, OTK-A 2014/7/85).

Skarżąca podniosła, iż ustawodawca w przepisach ustawy o komisjach lekarskich założył, że służbę w Straży Granicznej mogą pełnić zarówno osoby zdrowe, jak i cierpiące na pewne schorzenia (wtedy możliwe jest przyznanie przez komisję kategorii B - "zdolny do służby z ograniczeniem"). W przypadku zaś stanu po leczeniu chemioterapią załącznik do rozporządzenia w sprawie wykazu chorób i ułomności nie przewiduje w ogóle żadnej możliwości orzeczenia o uznaniu kandydata za zdolnego do służby w Straży Granicznej.

W ocenie skarżącej, automatyczne orzekanie niezdolności do pełnienia służby z powodu choroby [...] przebytej wiele lat wcześniej oraz niemającej znaczenia dla faktycznej zdolności zdrowotnej kandydata in concreto jest rażącym naruszeniem art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przy orzekaniu komisja powinna uwzględniać zarówno aktualny stanu zdrowia danego funkcjonariusza, jak i zakres czynności związanych ze stanowiskiem. Co istotne, w przypadku skarżącej, która chorobę [...] przebyła wiele lat temu, a jej zdrowie nie jest narażone na jakikolwiek dalszy uszczerbek z powodu wcześniejszego leczenia, a także nie istnieje zwiększone ryzyko pogorszenia się stanu zdrowia w związku z pracą w służbie publicznej, nie można mówić o uzasadnionej odmowie dopuszczenia do pełnienia służby w Straży Granicznej.

Skarżąca podniosła jednocześnie, że w zaufaniu do stanu prawnego obowiązującego w czasie rozpoczynania nauki w Wyższej Szkole [...], włożyła wiele wysiłku i poświęciła najlepsze lata swojego życia, aby w przyszłości móc służyć ojczyźnie, co było dla niej życiową misją i powołaniem. W tej sytuacji niezbędna jest zdecydowana reakcja sądu, aby archaiczna regulacja, pozostająca w sprzeczności z podstawowymi zasadami wynikającymi z najwyższego aktu prawnego jakim jest w naszym państwie Konstytucja, nie stanowiła przeszkody dla realizacji słusznych praw obywatela. Fakt, że skarżąca jest dobrym kandydatem, a jej stan zdrowia pozwala na czynną służbę w Straży Granicznej potwierdza również wynik uzyskany przez nią podczas drugiego etapu postępowania kwalifikacyjnego - 19/24 pkt, który był najwyższym wynikiem pośród ówczesnych kandydatów [...] Oddziału Straży Granicznej.

Centralna Komisja Lekarska podległa ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia oraz ponownie podkreślając, że komisje lekarskie w zakresie stwierdzenia zdolności do służby kandydata, muszą orzekać zgodnie z wiedzą medyczną oraz obowiązującymi przepisami. Zgodnie natomiast z obowiązującymi przepisami, co do których zachodzi domniemanie konstytucyjności, na dzień orzekania w niniejszej sprawie, stan po leczeniu chemioterapią i [...] należało zakwalifikować według kategorii zdrowia N.

Ponadto, ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w skardze CKL wskazała, że ustawodawca wyraźnie rozgraniczył status kandydata do służby w Straży Granicznej od funkcjonariusza Straży Granicznej.

Skarżąca na rozprawie w dniu 21 września 2018 r. wyjaśniła, że w Wyższej Szkole [...] w S. studiowała na kierunku [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny wykonuje wymiar sprawiedliwości, poddając kontroli rozstrzygnięcia wydawane przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, badając czy właściwie zastosowano przepisy prawa materialnego i przestrzegano przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Sąd jest władny wzruszyć zaskarżone rozstrzygniecie jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa. Art. 145 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określa w jakich sytuacjach decyzje lub postanowienia organów administracji podlegają uchyleniu, czy też stwierdzeniu ich nieważności.

Przeprowadzając kontrolę zaskarżonego orzeczenia Centralnej Komisji Lekarskiej podległej ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych w świetle wskazanych powyżej kryteriów Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę prawną wydanych w niniejszej sprawie orzeczeń komisji lekarskich stanowiły przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1822 ze zm.) oraz przepisy rozporządzenia wykonawczego Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie wykazu chorób i ułomności, wraz z kategoriami zdolności do służby w Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej oraz Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r. poz. 1898), które wydane zostało w oparciu o delegację ustawową zawartą w art. 8 ust. 2 ww. ustawy.

Skarżąca M. W. została uznana za niezdolną do służby w Straży Granicznej z uwagi na ustalone rozpoznanie - stan po leczeniu chemioterapią i [...], które zakwalifikowane zostało według § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r.

Zgodnie z § 111 pkt 2 załącznika do ww. rozporządzenia stan po usunięciu nowotworów złośliwych lub po leczeniu chemioterapią lub radioterapią czyni kandydata niezdolnym do służby w Straży Granicznej.

Rozpoznanie powyższe zostało oparte na zgromadzonej dokumentacji medycznej oraz wynikach przeprowadzonych badań i nie było kwestionowane przez skarżącą.

Skarżąca zakwestionowała natomiast zarówno konieczność stosowania się przez komisje lekarskie do przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia [...] grudnia 2014 r., jak też konstytucyjność przepisów tego rozporządzenia w zakresie uznającym ją za niezdolną do służby w Straży Granicznej.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącej, z zapisów zawartych w art. 33 ust. 3 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych oraz z użytego tam zwrotu "również", nie można wywieść, że wykaz chorób i ułomności zawarty w załączniku do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. ma dla komisji lekarskich w procesie orzeczniczym charakter tylko pomocniczy. Komisja lekarska na podstawie wyników badań oraz zgromadzonej dokumentacji medycznej dokonuje oceny stanu zdrowia orzekanego. W sytuacji natomiast, gdy rozpozna u orzekanego określoną chorobę lub ułomność wymienioną w załączniku do ww. rozporządzenia, to nie może dowolnie zakwalifikować jej do określonej kategorii zdolności do służby, lecz jest związana w tym zakresie przepisami rozporządzenia. Wynika to wyraźnie z zakresu upoważnienia ustawowego zawartego w art. 8 ust. 2 ustawy o komisjach lekarskich podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych.

Należy w tym miejscu podkreślić, że upoważnienie do wydania rozporządzenia zawarte w tym przepisie odpowiada wymogom określonym w art. 92 Konstytucji RP. Określa ono bowiem organ uprawniony do wydania tego aktu wykonawczego, zakres przedmiotowy materii do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Tym samym wymagania szczegółowości podmiotowej i przedmiotowej upoważnienia ustawowego zostały w tym przypadku spełnione.

Odnosząc się do zastrzeżeń skarżącej co do materii przekazanej do uregulowania w tym akcie wykonawczym przywołać należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2002 r. K 36/00, w którym TK stwierdził, iż "charakter służby uzasadnia pozostawienie ministrowi daleko idącej swobody w kształtowaniu treści aktu wykonawczego, regulującego tryb i zasady działania komisji lekarskich, skoro kandydaci muszą wykazać się szczególnymi predyspozycjami do służby w formacji uzbrojonej. Narzucenie przez ustawodawcę szczegółowych rozwiązań, jakie powinny być zawarte w rozporządzeniu krępowałoby w nadmiernym stopniu potrzebną, w przypadku służb mundurowych, swobodę w kształtowaniu postępowania mającego na celu ocenę przydatności funkcjonariusza do służby. Określenie kryteriów oraz dokonywanie oceny warunków psychofizycznych niezbędnych do pełnienia służby w Policji, nie stanowi materii prawnej lecz jest przedmiotem wiedzy specjalistycznej. Dlatego też, ustalenie sztywnych norm prawnych w tej dziedzinie pozostawałoby w sprzeczności z charakterem przedmiotu regulacji."

W ocenie Sądu nie budzi też wątpliwości konstytucyjnych uregulowanie zawarte § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP to wątpliwości sądu, a nie strony skarżącej mogą uzasadniać przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi. Skarżąca nie legitymuje się zatem uprawnieniem do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu (patrz wyrok NSA z dnia 22 września 2011 r., sygn. akt II GSK 930/10, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z przywołanymi w skardze przepisami art. 60 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, obywatele polscy korzystający z pełni praw publicznych mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, a ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Zapisane w Konstytucji warunki ograniczania praw wyłączają wprowadzanie ograniczeń o charakterze dyskryminującym, w szczególności związanych z cechami czy właściwościami niezależnymi od osoby. Dopuszczają także ustawowe ograniczenia konieczne ze względów określonych w Konstytucji.

Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 9 czerwca 1998 r. K 28/97 ustawa musi zatem ustanowić obiektywne kryteria doboru kandydatów do tej służby oraz uregulować zasady i procedurę rekrutacji w taki sposób, aby zapewnić przestrzeganie zasady równości szans wszystkich kandydatów, bez jakiejkolwiek dyskryminacji i nieuzasadnionych ograniczeń. Przy czym nie odbiera to władzy publicznej możliwości ustalenia szczegółowych warunków dostępu do konkretnej służby, ze względu na jej rodzaj i istotę.

Przepis art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. u. z 2017 r. poz. 2365) stanowi, że służbę w Straży Granicznej może pełnić osoba posiadająca wyłącznie obywatelstwo polskie, o nieposzlakowanej opinii, niekarana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, korzystająca w pełni z praw publicznych, posiadająca co najmniej wykształcenie średnie lub średnie branżowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, podległych szczególnej dyscyplinie służbowej, której gotowa jest się podporządkować, a także dająca rękojmię zachowania tajemnicy stosownie do wymogów określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Zgodnie natomiast z ust. 1a ww. artykułu przyjęcie kandydata do służby w Straży Granicznej poprzedza się postępowaniem kwalifikacyjnym, na które składa się:

1) przyjęcie podania o przyjęcie do służby, kwestionariusza osobowego, a także dokumentów stwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe oraz zawierających dane o uprzednim zatrudnieniu;

2) przeprowadzenie rozmowy kwalifikacyjnej;

3) postępowanie sprawdzające określone w przepisach o ochronie informacji niejawnych;

4) ustalenie zdolności fizycznej i psychicznej do służby w Straży Granicznej;

5) przeprowadzenie badania psychofizjologicznego.

W ocenie Sądu biorąc pod uwagę specyfikę oraz wymogi służby w Straży Granicznej brak podstaw do kwestionowania konstytucyjności przyjętego w § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r. rygoryzmu i automatyzmu względem kandydatów do służby w tej formacji. Uprawnione jest też zróżnicowanie sytuacji kandydatów do tej służby oraz funkcjonariuszy będących już w służbie, którzy według kwestionowanej regulacji mogą być uznani za zdolnych do służby z ograniczeniem (B/C).

Artykuł 60 Konstytucji RP nie ustanawia bowiem prawa do uzyskania zatrudnienia w służbie publicznej. Gwarantuje jedynie podmiotowe prawo obywatela do ubiegania się o przyjęcie do służby na "jednakowych zasadach", a więc z poszanowaniem ustalonych wymogów formalnych dotyczących naboru do służby publicznej. Przedmiotem prawa obywatela nie jest zatem samo przyjęcie do służby publicznej, ale sposób traktowania w procedurze rekrutacji.

W przekonaniu Sądu nie jest też uprawnione czynienie analogii poprzez odwołanie się w stanie faktycznym niniejszej sprawy do wyroków Trybunału Konstytucyjnego z 23 listopada 2009 r. P 61/08 oraz z 10 grudnia 2013 r. U 5/13, które odnosiły się do kwestii uznania za całkowicie niezdolnego do służby funkcjonariusza z powodu nosicielstwa wirusa HIV, zachorowania na przewlekłe zapalenie wątroby albo zespół nabytego upośledzenia odporności (AIDS). W wyrokach tych Trybunał przyjął, że celem zakwestionowanych regulacji załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991 r. była minimalizacja zagrożenia zakażenia wirusem, co może być zrealizowane w inny sposób, niż wykluczenie zarażonych z grona funkcjonariuszy. Nie można natomiast takiego celu przypisać regulacji § 111 pkt 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 19 grudnia 2014 r., który uznaje za niezdolnych do służby kandydatów, którzy byli w przeszłości poddani zabiegom usunięcia nowotworów złośliwych albo byli leczeni chemioterapią lub radioterapią. Niewątpliwie w tym wypadku to charakter schorzenia onkologicznego oraz specyfika leczenia chemioterapią lub radioterapią stanowi podstawę do uznania takich przypadków za mające wpływ na zdolność kandydatów do pełnienia służby.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.