Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1172/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2014-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art. 70, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 4 września 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Sekretarz sądowy – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2014 roku sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...], na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję z dnia 27 marca 2013r. określającą Powiatowi [...] kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 492 918,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej między gminami Powiatu [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą" na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] roku, z późniejszymi aneksami.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny.

Zarząd Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] r. zmienionej aneksem nr [...]- z dnia [...] r. oraz aneksem nr [...] z dnia [...]r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 przyznał beneficjentowi - Powiatowi [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 10 132 019,82 zł na realizację projektu pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej między gminami Powiatu [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą".

W toku kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w Powiecie [...] w dniach 26-30 marca 2012 r. oraz w dniach 25-27 kwietnia 2012 r. dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych oraz gminnych w Powiecie [...] wynikająca z realizacji projektu współfinansowanego ze środków EFRR w ramach RPO WŁ 2007-2013, oś priorytetowa l - Infrastruktura transportowa, Działanie I.1 - Drogi pn. Poprawa dostępności komunikacyjnej między gminami Powiatu [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych projektu stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r., nr 223, poz. 1655 ze zm.) poprzez niedokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w zakresie usunięcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych. Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu, na podstawie zapisów ogłoszenia, mają błędną informację co do wymagań stawianych przez zamawiającego. Takie postępowanie mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wymienione naruszenie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych zamówienia ("taryfikator"* z dnia 9 października 2008 r. - tabela nr 4, pozycja 6). Kwota przypadająca do zwrotu, w odniesieniu dla przedmiotowego zamówienia, wyniosła 492 918,13 zł. W toku kontroli stwierdzono również, że suma wydatków kwalifikowalnych, wynikająca z faktur VAT dotyczących umowy na wykonanie robót budowlanych, zawartej w dniu 8 marca 2010 r. przez Powiat [...] z firmą A. Sp. z o.o., przewyższa wartość umowy o zamówienie publiczne o 1 grosz. W ślad za tym uznano kwotę 1 grosza za wydatek niekwalifikowalny.

W świetle powyższych okoliczności Powiat [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 15 października 2012 r., znak [...], zobowiązany został do zwrotu ww. kwot zarówno z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych przy realizacji zamówienia pn. "Przebudowa dróg powiatowych oraz gminnych w Powiecie [...] wynikająca z realizacji projektu współfinansowanego ze środków EFRR w ramach RPO WŁ 2007-2013, Oś priorytetowa l - Infrastruktura transportowa, Działanie 1.1 - Drogi pn. Poprawa dostępności komunikacyjnej między gminami Powiatu [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą", jak i z tytułu przedstawienia do dofinansowania faktur VAT, z których suma wydatków kwalifikowalnych przewyższała wartość umowy podpisanej w wyniku rozstrzygnięcia ww. postępowania o zamówienie publiczne.

Pismem z dnia 20 sierpnia 2012r. beneficjent przedstawił swoje stanowisko w sprawie wskazując, że wymierzenie korekty finansowej jest nieuzasadnione. Beneficjent podniósł, że "z samego charakteru nadawania uprawnień wynika, iż specjalista robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wodociągowych i kanalizacyjnych musi być także specjalistą w zakresie urządzeń gazowych" oraz "że samo wykreślenie słowa "gazowych" nie może, wobec zbiorczego charakteru opisu danej specjalizacji budowlanej, wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców". Beneficjent argumentował również, że w kontrolowanym postępowaniu wpłynęło sześć ofert i żadna nie została odrzucona lub wykluczona. W związku z tym do naruszenia kręgu potencjalnych wykonawców faktycznie nie doszło. Ponadto podniósł, że w zastosowanej pozycji "taryfikatora", tj. tabela nr 4 poz. 6 pod nazwą "Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców", "wskazano przykłady nieprawidłowości polegającej na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem oraz bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnym i zapytaniu o cenę. Brak jest wskazania przetargu nieograniczonego, jako jednej z kategorii nieprawidłowości, w której opisywana nieprawidłowość może występować". Beneficjent stwierdził również, że "treść przepisów wymienionych w tabeli nr 4 poz. 6 taryfikatora oraz spełniany przez ich naruszenie opis nieprawidłowości nie może zostać nawet analogicznie bądź a simile porównany do rzekomego naruszenia, którego dopuścił się zamawiający w analizowanym przetargu nieograniczonym".

Odnosząc się do powyższych zastrzeżeń Zarząd Województwa [...] wskazał, że w przedmiotowym przypadku zamawiający usunął w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganie dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych. Nie dokonał jednak zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym taki warunek pozostał. Tym samym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy –Prawo o zamówieniach publicznych. Zasadą jest publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym samym publikatorze, w którym zamieszczone było ogłoszenie ulegające zmianie - w tym przypadku w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie zapisów ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych posiadali błędne informacje w zakresie konieczności dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych. Sytuacja, w której zmodyfikowana SIWZ zawierała informacje niezgodne z informacjami zamieszczonymi w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych mogła spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Dlatego też przyporządkowano przedmiotową nieprawidłowość do pozycji nr 6 w tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008r.). Zgodnie z § 16a ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 18 czerwca 2009 r. ze zm. "taryfikator, o którym mowa w ust. 3 stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.mo.łódzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone". W przedmiotowym przypadku ogłoszenie o zamówieniu, w którym wystąpiło naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp, zostało zamieszczone w BZP w dniu 25 stycznia 2010 r., a zatem w okresie, w którym obowiązywał "taryfikator" w wersji z dnia 9 października 2008 r. Zmieniona wersja "taryfikatora" została bowiem opublikowana na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 21 kwietnia 2010 r., czyli po dniu zamieszczenia przez beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Zgodnie z zapisami "taryfikatora", gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową, co uczyniono w przedmiotowej sprawie. W tym samym dokumencie (w pkt 4b) postanowiono, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stąd też naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp przyporządkowano do kategorii nieprawidłowości opisanej w tabeli nr 4, pozycja 6, tj. ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

Stanowisko w zakresie przyporządkowania stwierdzonego naruszenia, potwierdziło Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. wskazując, że "naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp oznaczać może np. ograniczenie potencjalnego kręgu wykonawców, jeżeli zamawiający nie zamieścił w taki sam sposób zmiany treści ogłoszenia, jak ogłoszenie pierwotne, a to oznacza, że nie wszyscy potencjalni wykonawcy są równo traktowani, a zatem jest to ograniczenie potencjalnego kręgu wykonawców), co w tabeli 4 "taryfikatora" wymienione jest wprost jako oddzielna kategoria".

Odnosząc się do argumentacji beneficjenta w zakresie uprawnień budowlanych Zarząd Województwa [...] zaznaczył, że posiadanie przez osobę uprawnień w specjalności instalacyjnej nie oznacza automatycznie posiadania uprawnień w pełnym zakresie, czyli w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Stanowisko beneficjenta w przedmiotowym zakresie jest niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Zakres uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie uzależniony jest bowiem od posiadanego wykształcenia oraz praktyki zawodowej. Uprawnienia przyznawane są po zdaniu egzaminu przeprowadzanego przez właściwy organ samorządu zawodowego. Szczegółowe regulacje prawne w przedmiotowej sprawie zostały określone, na przestrzeni kilkudziesięciu lat, w ustawie Prawo budowlane oraz w rozporządzeniach w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.

Beneficjent nie podpisał zmienionej informacji pokontrolnej oraz nie wykonał zaleceń pokontrolnych podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 20 sierpnia 2012 r.

Postanowieniem z dnia 14 stycznia 2013 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie określenia wysokości korekty finansowej podlegającej zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze zm. str. 66), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego opracował dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. "taryfikator"), regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej.

Zgodnie z "taryfikatorem", ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej.

Z uwagi na fakt, że za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Pzp, ograniczające krąg potencjalnych wykonawców, niemożliwe jest oszacowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, dopuszczaną w "taryfikatorze" w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest utrudnione.

Naruszenie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, z tytułu którego zastosowano korektę finansową, stanowi kategorię nieprawidłowości wskazaną w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy DE", tj. ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, tabela nr 4, pozycja 6 "taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008 r.).

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W ocenie Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisu miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny Unii Europejskiej mógł ponieść stratę. Przypadek ten wyczerpuje przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym za zasadne uznano nałożenie korekty finansowej z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości.

Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niedokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP w zakresie usunięcia wymagania dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych spowodowało, że nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli w nim wziąć udział i złożyć oferty korzystniejsze cenowo, z uwagi na brak osoby posiadającej ww. uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych. Tym samym działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Nie można również wykluczyć sytuacji, że gdyby zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu w BZP, mógłby uzyskać tańsze oferty na wykonanie zamówienia, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt. Służy koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

Organ podkreślił, że wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Zgodnie natomiast z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Beneficjent na podstawie zawartej umowy zobowiązał się także do stosowania "taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie doprowadziło do stwierdzenia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

W dniu 19 kwietnia 2013r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku beneficjent wskazał, że z sekcji II ust. 2 pkt 2 ppkt 2 lit. c) ogłoszenia o zamówieniu BZP nr 50567-2010 z dnia 25 stycznia 2010r. wynika, że kierownik robót powinien posiadać uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, a zatem uprawnienia stanowiące jedną kategorię specjalności budowlanej opisanej w § 23 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83 poz. 578). Wspomniane uprawnienia w danej specjalności nie podlegają rozłączeniu. Zdaniem beneficjenta oznacza to, że nadanie uprawnień budowlanych w zakresie danej specjalności obejmuje wszelkie jej elementy. Jeśli kandydat do nabycia uprawnień w zakresie danej specjalności budowlanej spełnia warunki jej nabycia - złoży odpowiedni egzamin bądź posiada już odpowiednią nadaną na mocy przepisów obowiązujących przed wejściem w życie omawianego rozporządzenia specjalizację tego samego rodzaju, to nabywa jedną ze specjalizacji budowlanych określonych w rozporządzeniu z dnia 28 kwietnia 2006r. Uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadał każdy z wykonawców.

Ponadto beneficjent wskazał, że w tabeli 4 pkt 6 nie zostały wymienione nieprawidłowości polegające na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców, które odnosiłyby się do przetargu nieograniczonego, a tym samym uprawniały Instytucję Zarządzającą RPO Województwa [...] do nałożenia stosownej 5 % korekty. Gdyby bowiem zamawiający zaprosił do składania ofert w przetargu ograniczonym mniej niż 5 wykonawców, zasada ta zostałaby naruszona, a zatem uzasadnionym byłoby zastosowanie odpowiedniego wskaźnika procentowego korekty. W ocenie beneficjenta treść przepisów oraz opis nieprawidłowości nie może zostać nawet analogicznie bądź a simile porównany do rzekomego naruszenia, którego dopuścił się zamawiający w analizowanym przetargu nieograniczonym. Nie doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Liczba ofert, która wypłynęła w analizowanym postępowaniu była największą w dotychczas prowadzonych przez zamawiającego podobnych postępowaniach.

Odpowiadając na argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z § 23 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83 póz. 578) aktualnie wydawane uprawnienia obejmują wszystkie rodzaje sieci, instalacje i urządzenia i w obecnym stanie prawnym nie istnieje możliwość nadania specjalności budowlanej w zakresie jednego rodzaju sieci, instalacji i urządzeń, np. gazowych. Ograniczenie uprawnień budowlanych do określonego rodzaju sieci, instalacji lub urządzeń było stosowane na gruncie ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r., Nr 38, poz. 229 z późn. zm.), niemniej stosownie do treści art. 104 obecnie obowiązującej ustawy - Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. z 2010 r, Nr 243, póz. 1623 z późn. zm.), osoby które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Mając na względzie powyższe uregulowania, wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a dysponujący osobą o uprawnieniach budowlanych do określonego rodzaju sieci, instalacji lub urządzeń wydanych na gruncie ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, na podstawie zapisów przedmiotowego ogłoszenia zamieszczonego w BZP posiadali błędne informacje w zakresie konieczności dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych, co mogło spowodować ich rezygnację z udziału w postępowaniu. Sytuacja, w której zmodyfikowana SIWZ zawierała informacje niezgodne z informacjami zamieszczonymi w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP mogła zatem spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. W konsekwencji postępowanie beneficjenta spowodowało skutki finansowe trudne do oszacowania, związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionych postępowaniach, co w konsekwencji doprowadziło do powstania szkody w budżecie ogólnym UE, i należało przyporządkować przedmiotową nieprawidłowość do pozycji nr 6 w tabeli nr 4 "taryfikatora" według wersji z dnia 9 października 2008 r.

Zarząd Województwa [...] stwierdził ponadto, że w części opisowej dokumentu w pkt 3 "wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "taryfikator") Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w zakresie nakładania korekt przy pomocy metody wskaźnikowej wskazało, że jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Wspomniany wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do taryfikatora. Zawarte w tym załączniku tabele, zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. W przedmiotowym przypadku ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców polegające na zmodyfikowaniu SIWZ w ten sposób, że zawierała informacje niezgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonym w BZP mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] właściwie przyporządkowała przedmiotową nieprawidłowość jako najbardziej zbliżoną do pozycji nr 6 w tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008 r.). Ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów p.z.p. Zgodnie z taryfikatorem korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%. W przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekt finansowych na poziomie 5%. Stosownie do powyższego, wysokość zastosowanej korekty nastąpiła z uwzględnieniem indywidualnego rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów Pzp przy uwzględnieniu stopnia tego naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody, a co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

Odwołując się do poglądów wyrażonych w orzecznictwie sądów administracyjnych organ podkreślił, że analiza art. 2 pkt 7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie DE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego i po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE

Reasumując, organ wskazał powyższe okoliczności wyczerpują znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, póz. 1240 ze zm.) w zakresie naruszenia przez beneficjenta procedur Pzp, powodującego nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W związku z powyższym należy uznać, iż niedochodzenie zwrotu środków przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], spowodowałoby szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w wysokości 492 918,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Szkoda w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polega na nie rozliczeniu transzy dofinansowania za projekt, który został zrealizowany niezgodnie z procedurami określonymi w Pzp.

Kwota 492918,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych zwracana jest w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, który stanowi, iż dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. W/w środki zostały przekazane w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z czym to ta ustawa ma w tej sytuacji zastosowanie. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 28.12.2012 r. znak lP3/064/6/LRE/11/12/2054. Uzasadnione jest wobec tego przyjęcie jako podstawy prawnej zwrotu środków, przepisów aktu normatywnego w oparciu o dyrektywy wykładni autentycznej, zgodnie z którą pod pojęciem udzielenia dotacji rozumie się wypłatę przyznanych beneficjentowi środków.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca podniosła zarzut naruszenia:

- art. 14 ust. 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane poprzez błędną interpretację , co skutkowało, że skreślenie słowa "gazowych" z opisu uprawnień kierownika robót do kierowania robotami o specjalności instalacyjnej spowodowało potencjalne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną interpretację co skutkowało uznaniem, że korekta finansowa dokonana w oparciu o wskaźniki procentowe tabeli nr 4 pkt 6 , który dotyczy ograniczenia kręgu osób potencjalnych wykonawców w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszenie, dialogu konkurencyjnym lub zapytaniu o cenę;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną interpretację co skutkowało stwierdzeniem że wystarczająca przesłanką do nałożenia korekty finansowej jest naruszenie przepisów mogące spowodować szkodę w sferze finansów UE oraz braku obowiązku wykazania spowodowanej przez beneficjenta szkody;

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała argumentację podniesioną w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 11 lipca 2014r. strona skarżąca podtrzymała stanowisko i argumentację przedstawioną w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinansowanie pomiędzy Województwem [...] a Powiatem [...] została zawarta w dniu 18 czerwca 2009r. (zmieniona następnie aneksami z dnia 7 czerwca 2010r. i z 27 września 2010r.) zaś kwota której zwrotu domaga się Zarząd Województwa [...] została przekazana stronie skarżącej po dniu 1 stycznia 2010r. W związku z czym powstaje wątpliwość jakie przepisy mają zastosowanie w kwestii zwrotu dotacji udzielonej ze środków unijnych a mianowicie czy zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.) czy też przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.).

Należy zaznaczyć, iż do dnia 31 grudnia 2009r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005r. zaś od dnia 1 stycznia 2010r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009r. Zgodnie z treścią art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

W sytuacji kiedy umowa o dofinansowanie została zawarta w okresie obowiązywania ustawy z 30 czerwca 2005r. zaś kwota została wypłacona po dniu 1 stycznia 2010r. orzecznictwo sądów administracyjnych nie jest jednolite co do kwestii jakie przepisy w takim przypadku winny mieć zastosowanie

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, że winny mieć tutaj zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. W przepisie art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. użyto określenia " ..dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy..." przy czym sformułowanie "udzielić", w ocenie sądu należy rozumieć jako możliwość uzyskania czegoś, zapewnić coś komuś. Natomiast w umowie o dofinansowanie jest mowa, że "...Instytucja Zarządzająca przyznaje beneficjentowi dofinansowanie w kwocie..." co oznacza, że beneficjentowi udziela się(zapewnia się) konkretną kwotę pomocy. Istotne jest zatem sformułowanie o przyznaniu pomocy zawarte w umowie o dofinansowanie. Faktyczna wypłata kwot tej pomocy w kolejnych transzach ma tutaj znaczenie drugorzędne. W związku z czym, w przekonaniu sądu, w zakresie zwrotu udzielonej pomocy winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie jej przyznania (udzielenia) tj. w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Kwestia ta nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wobec zbieżności przepisu sprzed 1 stycznia 2010r. i po tej dacie (przepisy art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. i art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. są prawie tożsame).

Zgodnie z treścią art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W myśl art.208 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 18 czerwca 2009r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie przepisu art.38 ust.4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19 poz.177 z późn. zm.), dalej P.z.p. przy realizacji zamówienia "Przebudowa dróg powiatowych oraz gminnych w Powiecie [...] wynikająca z realizacji projektu współfinansowanego ze środków EFRR w ramach RPO W[...] 2007-2013, oś priorytetowa l - Infrastruktura transportowa, Działanie I.1 - Drogi pn. Poprawa dostępności komunikacyjnej między gminami Powiatu [...] wraz z infrastrukturą towarzyszącą".

Zgodnie z treścią art.38 ust.4a pkt.1 P.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 25 stycznia 2010r. strona skarżąca zamieściła ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Przepis § 8 ust.2 pkt 2c.) Specyfikacji Istotnych Warunków zamówień (SIWZ) brzmiał wówczas następująco:

" Kierownikiem robót posiadającym uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń – co najmniej jedna osoba".

W odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców w dniu 5 lutego 2010r. strona skarżąca usunęła z § 8 ust.2 pkt 2c.) słowo "gazowych". Wymieniony punkt otrzymał następujące brzmienie:

" Kierownikiem robót posiadającym uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń – co najmniej jedna osoba".

Zmiana treści SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej i zawiadomiono o niej uczestników postępowania. Strona skarżąca nie dokonała jednak zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Wykreślenie z zapisu SIWZ słowa "gazowych" skutkowało zmianą warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zrezygnował bowiem z wymogu dysponowania przez wykonawcę kierownikiem robót posiadającym uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji urządzeń gazowych. Zmiana SIWZ prowadzała do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. W związku z czym zamawiający był zobowiązany do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Strona skarżąca tego nie uczyniła co stanowiło naruszenie art.38 ust.4a pkt 1 Prawa zamówień publicznych.

Sąd nie podzielił poglądu strony skarżącej, że wykreślenie słowa "gazowych" nie ograniczało kręgu potencjalnych wykonawców gdyż w świetle obowiązujących przepisów każdy specjalista robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wodociągowych i kanalizacyjnych musi być także specjalistą w zakresie urządzeń gazowych. W ocenie strony skarżącej istnieje nierozłączność uprawnień budowlanych polegająca na tym, że posiadanie specjalności instalacyjno – inżynieryjnych obejmuje wszelkie instanlacje w tym wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne i gazowe.

Aby odnieść się do tego zarzutu konieczne jest wyjaśnienie treści przepisów dotyczących specjalności budowlanych.

Od dnia 31 maja 2006r. obowiązuje rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 83 poz.578 z późn. zm.). Zgodnie z treścią § 23 ust.1 wymienionego rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci i instalacje cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne, z doborem właściwych urządzeń w projekcie budowlanym oraz ich instalowaniem w procesie budowy lub remontu.

Wcześniej obowiązywało rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 8 poz.46 z późn. zm.). Zgodnie z treścią § 13 ust.1 pkt 4 a.) i b.) wymienionego rozporządzenia , w brzmieniu obowiązującym do 12 stycznia 1989r., organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdza posiadanie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta, kierownika budowy i robót oraz funkcji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 i 4, w specjalnościach techniczno-budowlanych: instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie:

a) sieci sanitarnych obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu,

b) instalacji sanitarnych,

Z dniem 13 stycznia 1989r. zmieniała się treść § 13 rozporządzenia z 20 lutego 1975r. i przepis ten otrzymał następujące brzmienie: organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdza posiadanie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta, kierownika budowy i robót oraz funkcji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 i 4, w specjalnościach techniczno-budowlanych instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie:

a) sieci sanitarnych - obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu,

b) instalacji sanitarnych - obejmującej instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne i klimatyzacyjno-wentylacyjne,

Z przepisu § 23 ust.1 rozporządzenia z 28 kwietnia 2006r. wynika, że uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej obejmują wszystkie sieci, instalacje i urządzenia a więc cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne. Nie istnieje możliwość nadania uprawnień w specjalności budowlanej w zakresie jednego rodzaju sieci, instalacji i urządzeń np. tylko gazowej ( z wyjątkiem określonym w § 23 ust.2 rozporządzenia). Można zatem uznać, że obecnie istnieje nierozłączność uprawnień budowlanych w zakresie wszystkich rodzajów sieci, instalacji i urządzeń. Odmienna regulacja istniała natomiast w rozporządzeniu z 20 lutego 1975r. w brzmieniu obowiązującym do 12 stycznia 1989r. Uprawnienia budowlane były ograniczone tylko do konkretnego rodzaju sieci i instalacji lub urządzenia np. tylko gazowych. Na gruncie tego rozporządzenia uprawnienia budowlane nie obejmowały nierozłącznie wszystkie rodzaje sieci, instalacji i urządzenia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią art.104 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 243 z 2010r. poz.1623 z późn. zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane zachowały te uprawnienia w dotychczasowym zakresie. Dodać należy, że dokładna historia zakresu uprawnień budowlanych w świetle obowiązujących obecnie i poprzednio obowiązujących przepisów została opisana w piśmie Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 2 lipca 2013r. (w aktach administracyjnych). Podobne stanowisko przyjął również Zastępca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych w postanowieniu z 15 maja 2013r. nr RDF 8430/9/2013/SW ( w aktach administracyjnych).

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca usunęła z SIWZ słowo "gazowych" i nie dokonała zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ocenie sądu stanowiło to ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego , na podstawie zapisów w Biuletynie Zamówień Publicznych, posiadali błędną informację, że muszą dysponować kierownikiem robót posiadającym uprawnienie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych. Faktycznie takie uprawnienia w odniesieniu do sieci i urządzeń gazowych nie były potrzebne. Mogli być wykonawcy, którzy zatrudniali kierowników robót posiadających uprawnienia budowlane uzyskane w okresie poprzednio obowiązujących przepisów a więc nie mający specjalności instalacyjnej w zakresie urządzeń gazowych. Wykonawcy tacy widząc ogłoszenie o zamówieniu w BZP mogli odstąpić od udziału w ubieganiu się o uzyskanie zamówienia a mogli złożyć oferty korzystniejsze cenowo. W ocenie sądu nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby dokonano zmiany ogłoszenia o zamówieniu w BZP to można by było uzyskać tańsze oferty od wykonawców, którzy nie dysponowali kierownikami robót ze specjalnością instalacyjną w zakresie urządzeń gazowych.

Zarząd Województwa [...] słusznie uznał, że zaniechanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Słuszna jest teza organu, że wykonawcy nie mający kierownika robót ze specjalnością w zakresie urządzeń gazowych w oparciu o treść ogłoszenia w BZP mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu choć mogli złożyć oferty korzystne cenowo. Podobne stanowisko zajął również Zastępca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych w postanowieniu z 15 maja 2013r. nr RDF 8430/9/2013/SW podnosząc, że zachowanie strony skarżącej stanowiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art.17 ust.1 pkt 5 ustawy z 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. nr 14 z 2005r./ poz.114 z późn. zm.).

W ocenie sądu nie ma istotnego znaczenia okoliczność, że do przetargu przystąpiło 6 firm i wybrano spółkę A., której kierownik robót E.S. posiada specjalność instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Istotne jest to, że w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP nie usunięto wymogu posiadania specjalności instalacyjnej w zakresie urządzeń gazowych co ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że z uwagi na naruszenie obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych Instytucja Zarządzająca nałożyła na stronę skarżącą korektę finansową zobowiązując ją do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Wysokość korekt została określona w dokumencie zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (k.104-139). Wymieniony akt został wydany przez Ministra Rozwoju Regionalnego do czego został on upoważniony na podstawie art.35 ust.3 pkt. 9b.) ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 84 z 2009r. poz.712 ze zm.). Z wymienionego aktu wynika, że przy ustaleniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody przy czym brak jest obowiązku nakładania korekt za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Należy zaznaczyć, iż wymieniony taryfikator nie jest źródłem prawa w rozumieniu art.87 Konstytucji RP i nie mogą one stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Określają one jedynie sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o których mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L nr 210 poz.25 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Analiza przepisu art.2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego

- po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA w spr. II GSK 159/12 z 17 kwietnia 2013r., wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012r. w spr. III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. Z 15 listopada 2012r. w srp,. II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 września 2012r. w spr. II SA/Go 465/12 – www.cbois.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła na czym polegało naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art.38 ust.4a pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza organu, że naruszenie art.38 ust.4a pkt 1 P.z.p. mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Wskutek błędnej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia.. W ocenie sądu naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art.38 ust.4a pkt 1 P.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W myśl § 12 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych zaś naruszenie przepisów tej ustawy powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (§ 16a umowy o dofinansowanie). Przepis art.208 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków europejskich są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei użyte w tym przepisie sformułowanie "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" obejmują także reguły określone w umowie o dofinansowanie (por. wyrok NSA z 19 czerwca 2012r. w spr. II GSK 732/11).

W sytuacji gdy strona skarżąca naruszyła reguły określone w umowie o dofinansowanie (naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych) to tym samym dofinansowanie wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art.208 ustawy z 30 czerwca 2005r. W związku z czym, w ocenie sądu, istniały przesłanki określone w art.211 ust.1 pkt 2 wymienionej ustawy uzasadniające określenie kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi.

Zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie odpowiednie unormowania wynikające między innymi z Programów, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego oraz przepisów prawa Unii Europejskiej i aktów prawa krajowego. W niniejszej sprawie mają zatem zastosowanie przepisy tzw. "taryfikatora" określającego wysokość korekt finansowych za naruszenia przepisów prawa w dziedzinie zamówień publicznych.

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająco zakwalifikowała nieprawidłowość strony skarżącej do pozycji 6 tabeli 4 załącznika do taryfikatora "Ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców". Pozycja ta przewiduje wysokość korekty 5% i obejmuje dwa rodzaje nieprawidłowości:

1. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, zapytanie o cenę

2. negocjacje bez ogłoszenia

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca naruszyła przepis art.38 ust.4a pkt 1 P.z.p. przez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Nieprawidłowość ta nie jest opisana w pozycji 6 tabeli 4.

W części wstępnej taryfikatora podniesiono jednak że "jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli" (str.7).

Naruszenie strony skarżącej nie zostało wymienione w tabeli będącej załącznikiem do taryfikatora. Pozycja 6 tabeli 4 dotyczy naruszenia przepisów art. 51 ust.1, 57 ust.2, 60 d ust.2, 63 ust.3 i 71 ust.1 P.z.p. a nie art.38 ust.4a pkt 1 P.z.p. Skoro brak jest takiego naruszenia w tabeli to należy ją przyporządkować do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. W ocenie sądu Instytucja Zarządzająca prawidłowo przyporządkowała nieprawidłowość strony skarżącej do pozycji 6 tabeli 4 gdyż jest to najbliższe rodzajowo naruszenie. Pozycja ta dotyczy nieprawidłowości polegającej na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców i tego rodzaju nieprawidłowości dopuściła się strona skarżąca. Można zatem uznać, że pozycja 6 tabeli 4 jest najbardziej zbliżona rodzajowo do nieprawidłowości strony skarżącej. Przyporządkowanie dokonane przez Instytucję Zarządzającą, w ocenie sądu, jest prawidłowe.

Nieuzasadniony jest zarzut strony skarżącej, że została ona bezpodstawnie zobowiązana do zwrotu dofinansowania gdyż nie wykazano wystąpienia straty finansowej dla funduszy UE. W ocenie Powiatu [...] przesłanką odpowiedzialności jest wystąpienie strat w sferze finansów UE a w niniejszej sprawie takie straty nie wystąpiły.

Zarzut strony skarżącej w tym zakresie mógłby opierać się na treści § 16a ust.1 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Nadto w myśl § 35 ust.1 umowy w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie mają przepisy wymienione w tym ustępie w tym m.in. przepisy rozporządzenia rady (WE) nr 1083/2006.

Niezależnie od treści umowy o dofinansowanie umowa ta nie może wyłączać stosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów unijnych. Przepis art.98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zobowiązuje natomiast państwa członkowskie do dokonania korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych przy czym nieprawidłowości to takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (art.2 pkt.7 rozporządzenia). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej do stosowania korekt finansowych nie jest konieczne wykazanie szkody(straty finansowej) lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

Nasto Zarząd Województwa [...] zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu kwoty 1 grosza wydatku niekwalifikowanego. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego suma wydatków kwalifikowanych wynikająca z faktur VAT dotyczących umowy zawartej przez stronę skarżącą z firmą A. w dniu 8 marca 2010r. przewyższała wartość umowy o zamówienie publiczne o 1 grosz. W związku z czym strona skarżąca została wezwana do zwrotu kwoty 1 grosza. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Powiat [...].

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że doszło do naruszenia art.38 ust.4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Powiatu [...].

bg