Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 760/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 6  ust. 1, 14 ust. 1, 89  ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi B. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 5 maja 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 5 maja 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej (dalej w skrócie: DIC), na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą B. G. karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty do gry: nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot spot nr [...] (w znaczeniu nadanym przez ustawę o grach hazardowych), stanowiących własność B. G. (dalej skarżąca).

Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego - wymierzył B. G. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Odwołując się od tej decyzji w toku instancji skarżąca zarzuciła organom:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno - skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Powyższe rozstrzygnięcie organu I instancji zostało utrzymane w mocy opisaną na wstępie, zaskarżoną do Sądu, decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 5 maja 2015 r. nr [...].

Uznano, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania urządzonych na nich gier za gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach Potwierdziły to utrwalone za pomocą kamery wideo eksperymenty me przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji). Stwierdzono także, że gry urządzane na automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego (...).

Dalej wyjaśniono, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Organ odwoławczy stoi na jednoznacznym stanowisku, iż w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot.

Dyrektor Izby Celnej za bezpodstawny uznał zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu przepisów prawa procesowego, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej.

Wyjaśniono, iż przepis, na którego naruszenie wskazuje odwołująca odnosi się do nadzwyczajnego trybu wzruszenia decyzji ostatecznej tj. stwierdzenia nieważności decyzji uregulowanego w art. 247 i następnych Ordynacji podatkowej, stanowiąc jedną z podstaw do uruchomienia postępowania w ww. trybie. Postępowanie w tym trybie ma na celu wyeliminowanie aktu, który z uwagi na wystąpienie przy jego wydaniu, jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 247 Ordynacji podatkowej kwalifikowanych wad prawnych, nie może się ostać w obrocie prawnym.

W związku z powyższym stwierdzono, iż w przedmiotowej sprawie organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję nie opierał się, a co więcej nie mógł się oprzeć, na przepisie art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, zaś decyzja Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 roku (znak: [...]) nie stała się ostateczna w związku z wniesieniem do Dyrektora Izby Celnej odwołania od powyższej decyzji.

Mając na względzie powyższe okoliczności zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej na etapie postępowania odwoławczego uznano za zupełnie chybiony i nie znajdujący uzasadnienia.

Jednocześnie na marginesie, z uwagi na powołanie się przez pełnomocnika strony w uzasadnieniu odwołania na naruszenie art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno - skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn, DIC podkreślił, iż norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny.

Zdaniem organu odwoławczego, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., zwanej dalej w skrócie - k.k.s.) kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego (...). O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślenia wymaga, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu okoliczności konkretnej sprawy.(...)

Przedmiotowa kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. (...)

Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ww. ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest jednym z instrumentów Państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. W powyższej kwestii wypowiedział się już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 365/11, stwierdzając, że kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 k.k.s. Ww. kara administracyjna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Na marginesie powyższych ustaleń, DIC zwrócił uwagę na to, iż odwołująca się podnosząc kwestię podwójnej penalizacji ,nie wykazała by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ podatkowy została w tej sprawie ukarana w trybie postępowania karnego skarbowego. Z uwagi na powyższe zarzut odwołania w omawianym zakresie należy uznać za niezasadny.

Organ II instancji nie zgodził się również z zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze wskazanych regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Ku tezie, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE zdaje się też skłaniać Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 września 2012 r. (II GSK 185/12). W powyższym wyroku NSA odrzucił kategoryczne stwierdzenie, jakoby przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych był z całą pewnością przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34WE.(...) W ocenie DIC, nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę "stand – still" nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich".

Organ II instancji jednoznacznie stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ww. ustawy są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. (...).

Tut. organ zwrócił ponadto uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z 28.11.2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, na którym oparł się również organ I instancji wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził następujący pogląd: "(...) Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP, możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną. W odniesieniu do ustaw, podstawę taką może stanowić prima facie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, który określa zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy".(...)

Zdaniem Sądu Najwyższego "(...) z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy".

Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez odwołującą się w zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny.(...)

Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej, po stronie podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (por. uchwała NSA z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. I GPS 1/11). W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych.

W wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r., sygn. akt I FPS 4/12 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. (...) (por. wyroki z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt I SA/Gd 557/14, z dnia 25 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Ol 460/14, z dnia 4 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Gd 405/14, z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt I SA/Bd 422/14 i in.).

Wszelkie zatem argumenty w tym zakresie podnoszone w rozpatrywanej sprawie są, zdaniem DIC, niezasadne, tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł m.in., iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego urządzanie (...), gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest zgodny z Konstytucją RP. (...)

Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjny wymóg ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

DIC stwierdził również, że postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, na tezach którego oparto odwołanie nie ma i nie może mieć wpływu na stanowisko organu w niniejszej sprawie. Podkreślono przy tym, że w żadnym miejscu tego postanowienia SN nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych. De facto zatem istota poglądu Sądu Najwyższego co możliwości działania organów podatkowych nie uległa zmianie.

W podsumowaniu powyższych kwestii, DIC stwierdził, że na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie skarżąca podniosła naruszenie przez organy przepisów prawa:

- procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie postanowienia, tj. art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

- materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu l instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację, wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie stwierdził w wyniku przeprowadzonej kontroli co do zgodności z prawem, by w wydanych w niej decyzjach tkwiły kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania administracyjnego. Nie dopatrzył się też takich naruszeń przez orzekające organy przepisów postępowania i prawa materialnego, które skutkowałyby uchyleniem podjętych przez nie rozstrzygnięć.

Spór w niniejszej sprawie koncentruje wokół trzech kwestii: 1) podwójnego karania, 2) skutków braku notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, 3) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów do gry.

W ocenie składu orzekającego Sądu w tej sprawie niezasadny jest z pierwszych podniesionych zarzutów, dotyczący podwójnego karania.

Zwrócić należy uwagę, że ustalenia wymaga charakter kary z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych)., czy ma ona charakter represyjny, czy też kompensacyjny. W przypadku charakteru represyjnego niedopuszczalny jest zbieg z postępowaniem karnoskarbowym (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy, t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.).

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry (por. m. in. wyroki WSA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 546/12, LEX nr 1343457 i z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 365/11, LEX nr 1139252).

Wobec podniesione zarzutu wskazać zatem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy nie mógł w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Drugi z podniesionych zarzutów, odnoszący się do zastosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, również nie znajduje swojego uzasadnienia.

Przyznać należy, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. W wyroku tym obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Także w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie CIA Security International SA(C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne, są w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają pewne warunki, niezbędne do prowadzenia określonej działalności, zaś w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakieś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189.

Z powyższego wynika, że art. 6 ust. 1, dotyczący jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (wymóg posiadania koncesji), nie może w sposób automatyczny i bezwarunkowy być uznany za przepis techniczny.

W odniesieniu natomiast do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zwrócić należy uwagę przede wszystkim na funkcję tego przepisu.

Zadaniem tego przepisu jest prewencja. Jakkolwiek istnieje relacja pomiędzy deliktem prawa administracyjnego a sankcją administracyjną, bo skutkiem popełnienia deliktu administracyjnego jest właśnie nałożenie na podmiot dopuszczający się tego deliktu przewidzianej przepisami sankcji administracyjnej, z tym jednak założeniem, że sankcja ta jest nakładana na podmiot dopuszczający się deliktu administracyjnego bez względu na jego zawinienie. Odpowiedzialność za delikt ma przecież obiektywny charakter. Skoro tak, to przepis art. 89 ma charakter samoistny. Kara administracyjna jest skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W takim razie związek tego przepisu z art. 14 ust. 1 nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, jak to argumentuje strona skarżąca, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry, co jest w tej sprawie okolicznością bezsporną.

Zdaniem składu orzekającego Sądu w niniejszej sprawie fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy.

Realizacja przez sądy krajowe, w tym także przez sąd administracyjny, funkcji prounijnej wykładni prawa, musi mieć swoje granice, które są wyznaczone w samym prawie unijnym. Wykładnia ta jest wyłączona między innymi w sytuacji, gdyby jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne – w tym podstawowej – ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C -131/13, C-163/13 i C-164/13, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że nikt nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

Nie jest też uzasadniony trzeci z postawionych organom zarzutów. Twierdzenie, że właściwy organ, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, nie jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru tej gry, jest błędne.

Nie można pomijać bowiem konsekwencji wynikających z regulacji ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym odmienne stanowisko organów w kwestii charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie mogło zaważyć na kwestii prawidłowości kontrolowanych decyzji, skoro rozstrzygnięcie organów, w którym następuje władczy objaw woli organu, jest trafne. To ono jest bowiem tym podstawowym, koniecznym elementem decyzji, bez którego nie może ona istnieć. Nawet więc w sytuacji aż tak daleko idącej – sprzeczności pomiędzy uzasadnieniem a rozstrzygnięciem, za właściwą należy przyjąć treść rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,

na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.