Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2102/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 §2, art. 133 §1, art. 141 §4 w zw. z art. 138 §2 KPA
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Leszek Kiermaszek Sędziowie: Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędzia WSA del. Małgorzata Jarecka /spr./ Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej I. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Gd 57/17 w sprawie ze skargi I. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 19 kwietnia 2017 r., sygn. II SA/Gd 57/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę I. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] grudnia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

We wszczętym z urzędu postępowaniu administracyjnym, postanowieniem z [...] marca 2014 r., na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U z 2013 r., poz. 1409), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nałożył na I. P. i J. P., jako współwłaścicieli budynku piekarni przy ulicy [...] w [...], obowiązek sporządzenia i dostarczenia ekspertyzy dotyczącej oceny zgodności z przepisami otworów istniejących w zewnętrznej ścianie budynku piekarni, usytuowanej na granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] obr. [...].

Po stwierdzeniu, że z ekspertyzy sporządzonej w maju 2014 r. przez rzeczoznawcę budowlanego S. N. wynika, że istniejące w ścianie budynku otwory są niezgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami, decyzją z [...] marca 2015 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 Prawo budowlane, nakazał I. P. i J. P. zlikwidowanie dwunastu otworów w zewnętrznej ścianie budynku piekarni, usytuowanej na granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] obr. [...] przy ulicy [...] w [...]. Powołując się na treść § 152 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690), dalej jako: rozporządzenie lub rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, organ wskazał, że niedopuszczalne jest sytuowanie otworów wentylacyjnych w ścianie budynku, jeżeli przeciwległa ściana znajduje się w odległości mniejszej niż 8 m - a istniejące otwory usytuowane są w odległości około 3 m od ściany przeciwległej na sąsiedniej nieruchomości. Z uwagi na brak dokumentów archiwalnych nie było możliwe jednoznaczne określenie daty powstania otworów wentylacyjnych. Co do tej kwestii oświadczenia stron postępowania są sprzeczne. W świetle oświadczeń J. P., otwory istnieją od czasu powstania piekarni w okresie przedwojennym, zaś według E. M. – właścicielki sąsiedniej nieruchomości o nr [...]- większość otworów powstała na przestrzeni ostatnich kilku lat.

W wyniku rozpoznania odwołań wniesionych od decyzji z [...] marca 2015 r. przez J. P. i I. P. oraz E. M., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wskazaną na wstępie decyzją z [...] grudnia 2016 r. uchylił na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w całości decyzję organu I instancji z [...] marca 2015 r. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, że podejmowane przez organ I instancji czynności procesowe i rozstrzygnięcia świadczą, że organ ten prowadził postępowanie w trybie przepisów art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, a pomimo tego, z niezrozumiałych powodów, decyzję z [...] marca 2015r. nakazującą zlikwidowanie dwunastu otworów w ścianie granicznej budynku piekarni wydał na podstawie art. 66 Prawa budowlanego.

Oceniając przeprowadzone postępowanie wyjaśniające organ odwoławczy przyjął za dostatecznie wyjaśnione, że cztery otwory w ścianie piekarni zostały wykonane do dnia [...] czerwca 2009 r., natomiast pozostała ilość otworów w ścianie granicznej (8 sztuk) wykonana została po tej dacie. Z tego względu [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] uznał, że do samowolnie wykonanych robót budowlanych mają zastosowanie przepisy art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a nie przepisy art. 66 tej ustawy dotyczące nieodpowiedniego stanu technicznego budynku. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ odwoławczy ustalił, że budynek piekarni został wybudowany w latach dwudziestych ubiegłego wieku. W dniu oględzin przeprowadzonych [...] czerwca 2009 r. w ścianie granicznej budynku piekarni od strony działki nr [...] stwierdzono istnienie czterech (4) otworów wentylacyjnych, natomiast na dzień oględzin dokonanych w dniu [...] stycznia 2014 r. w ścianie granicznej budynku piekarni znajdowało się już łącznie 12 otworów: 11 otworów wentylacyjnych i 1 otwór okienny.

Po analizie przepisów obowiązujących w dacie budowy budynku piekarni, tj. art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu, organ stwierdził, że tamtym czasie możliwe było wznoszenie bezpośrednio na granicy budynków ogniotrwałych, jak i budynków nieogniotrwałych pod warunkiem, że będą posiadały od strony granicy mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wystający 30 cm ponad dach budynku. Według aktualnie obowiązujących przepisów (§ 272 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych), budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony granicy z sąsiednią działką ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Powyższe wskazuje, że zarówno w dacie budowy budynku piekarni, jak i w dacie rozstrzygania sprawy nie było prawnie dopuszczalne wykonanie jakichkolwiek otworów w ścianie granicznej.

Organ odwoławczy nie zgodził się z ustaleniami przyjętymi w ekspertyzie technicznej co do tego, że otwory w ścianie budynku piekarni na granicy musiały być wykonane w tym samym okresie co budynek piekarni i musiały mieć akceptację władz budowlanych, sanitarnych oraz zgodę sąsiada, gdyż w takim wypadku piekarnia nie zostałaby dopuszczona do użytkowania.

Powołując się na przepisy § 152 ust. 3, § 152 ust. 9 pkt 2, § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, określające wymogi w zakresie odległości sytuowania budynków oraz ich elementów w postaci czerpni i wyrzutni powietrza, [...] WINB wskazał następnie, że zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wymaga ustalenia:

1) stanu prawnego wykonanych w ścianie granicznej budynku piekarni 4 otworów wentylacyjnych, których istnienie potwierdzono podczas oględzin dokonanych w dniu [...] czerwca 2009 r. oraz

2) stanu prawnego otworów wykonanych po tej dacie.

W tym celu organ odwoławczy polecił wystąpić do Starostwa Powiatowego w [...], Prezydenta Miasta [...] i Wojewody [...] o przekazanie archiwalnej dokumentacji budowy budynku piekarni na działce nr [...] oraz innych posiadanych dokumentów, które pozwoliłyby ustalić, czy przedmiotowe otwory powstały legalnie czy też w warunkach samowoli budowlanej. W tym zakresie organ I instancji nie poczynił żadnych ustaleń, wystąpił jedynie do Starostwa Powiatowego w [...] o informację, czy właściciel budynku piekarni zgłosił zamiar wykonania robót polegających na montażu wentylatorów w ścianie granicznej budynku piekarni (pismo z [...] sierpnia 2012 r.).

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na nieścisłości w ustaleniach faktycznych w zakresie ilości i typów otworów znajdujących się w ścianie granicznej budynku piekarni, a mianowicie:

- podczas oględzin dokonanych w dniu [...] czerwca 2009 r. organ I instancji stwierdził, że w tym dniu istniały 4 otwory w ścianie granicznej budynku piekarni, z czego dwa otwory z zamontowanymi wentylatorami,

- podczas oględzin w dniu [...] stycznia 2014 r. stwierdzono 12 otworów, w tym 11 otworów nawiewno-wywiewnych oraz 1 otwór okienny,

- w postanowieniu z dnia [...] marca 2014 r. wskazano istnienie w ścianie granicznej piekarni 12 otworów, w tym 11 otworów wentylacyjno-nawiewnych oraz jeden otwór okienny,

- w ekspertyzie technicznej nr [...] stwierdzono, że budynek piekarni od strony działki nr [...] posiada 1 otwór okienny oraz 11 otworów wentylacyjnych.

- w postanowieniu z dnia [...] października 2014 r. organ I instancji wskazał na istnienie dwunastu otworów w ścianie granicznej, nie podając ich rodzaju,

- w decyzji z [...] marca 2015 r. organ powiatowy również wskazał tylko ilość otworów w ścianie granicznej budynku piekarni, tj. 12, nie wskazując ich typu.

Ze względu na odmienną regulację prawną odnosząca się do warunków sytuowania wywietrzni i czerpni powietrza, określenie rodzaju otworów w ścianie piekarni organ odwoławczy uznał za konieczne. Organ odwoławczy zalecił organowi powiatowemu szczegółowo określić typ otworów (wyrzutnia, czerpnia, otwór okienny), ich ilość oraz przepisy dotyczące warunków technicznych, jakie zostały naruszone przez poszczególne typy otworów, które uzasadniają wydanie nakazu ich zamurowania.

W tych okolicznościach organ odwoławczy uznał, że w sprawie zachodziły okoliczności do wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W skardze wniesionej na decyzję z [...] grudnia 2016 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku przez I. P. zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania: art. 138 § 2 w zw. z art. 75 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. i art.80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na: 1) błędnym wskazaniu, iż w tej sprawie zastosowanie mają obowiązujące obecnie przepisy dotyczące warunków technicznych, 2) błędnym wskazaniu, iż również obowiązujące w dacie budowy piekarni przepisy rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. nie dopuszczały wznoszenia budynków z otworami takie jak znajdują się w ścianie piekarni, 3) zaniechania wskazania, iż organ I instancji powinien przede wszystkim ustalić, kiedy została wybudowana piekarnia oraz czy nastąpiło to zgodnie z obowiązującymi w dacie jej wznoszenia przepisami.

W piśmie procesowym z [...] marca 2017r. uczestniczka postępowania E. M., wskazała, że kwestionowane przez nią otwory zostały wykonane w ścianie, która w latach 30-tych ubiegłego wieku jeszcze nie istniała. Z tego powodu zastosowanie do otworów przepisów z tamtego okresu byłoby niedopuszczalne. Rozbudowa piekarni nastąpiła bowiem dopiero w latach 90-tych na granicy z jej działką i według jej wiedzy była nielegalna. Uczestnika zaprzeczyła w swoim piśmie szeregu okolicznościom faktycznym, o których wspominała skarżąca.

W piśmie procesowym z [...] maja 2017 r. skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów na okoliczność zmniejszenia się w 1995 r. wielkości działki nr [...], na której jest piekarnia, co według skarżącej potwierdza, że ściana z otworami w dacie jej wybudowania nie była ścianą graniczną. Zakwestionowała również ustalenia, że 8 otworów w ścianie powstało już po oględzinach przeprowadzonych w 2009 r.

W wyniku rozpoznania skargi I. P. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada obowiązującemu prawu, co czyni wniesioną skargę niezasadną.

Oceniając zastosowanie przez organ odwoławczy dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zgodził się z organem odwoławczym, że na gruncie rozpoznawanej sprawy istniały podstawy do wydania rozstrzygnięcia na jego podstawie. Sąd zaaprobował wnioski organu odwoławczego, co do braku wystarczających ustaleń faktycznych pozwalających rozstrzygnąć sprawę dotyczącą niezgodnych z prawem otworów umieszczonych w ścianie budynku na działce nr [...] na granicy z działką nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodził się w szczególności ze stanowiskiem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], iż podstawa prawna rozstrzygnięcia organu I instancji nie jest adekwatna do ustaleń dokonanych w sprawie. Sąd wskazał, że art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego służy usunięciu nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku na skutek upływu czasu czy innego czynnika, niezwiązanego jednak z działalnością inwestycyjną, z którą organy miały do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Usunięciu nieprawidłowości spowodowanych niezgodnymi z prawem działaniami inwestycyjnymi służą mechanizmy postępowania naprawczego przewidziane w przepisach art. 50 oraz art. 51 Prawa budowlanego. W postępowaniu naprawczym prowadzonym w trybie ww. przepisów organy nie mogą ograniczyć się tylko do ustalenia stanu zagrożenia, ale muszą wyeliminować stan niezgodności z prawem.

Z powołanych względów, zdaniem Sądu I instancji, organ odwoławczy prawidłowo uznał, że wydanie rozstrzygnięcia w tej sprawie wymaga ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych odnoszących się do: daty powstania budynku piekarni; tego, czy budynek ten powstał oryginalnie w kształcie istniejącym obecnie czy też podlegał rozbudowie lub przebudowie i kiedy to nastąpiło, czy budynek ten został wybudowany na podstawie wymaganych przepisami pozwoleń, daty powstania poszczególnych otworów w ścianie zewnętrznej oraz czy ich wykonanie nastąpiło na podstawie wymaganych zgód i pozwoleń, a także dokładnej liczby, rodzaju i funkcji tych otworów. Poczynienie tych ustaleń wymagało przeprowadzenia stosownej kwerendy dokumentacji archiwalnej dotyczącej robót budowlanych prowadzonych na przestrzeni lat na działce nr [...] w [...]. Uznając, że wyznaczony przepisami prawa materialnego zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, Sąd stwierdził, że organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. zastosował w tej sprawie prawidłowo. Sąd zaznaczył, że wskazany decyzją kasacyjną zakres ustaleń jest prawidłowy i niezbędny do końcowego rozstrzygnięcia sprawy i weryfikacji, czy ze względu na charakter kwestionowanych otworów istnieje możliwość przywrócenia stanu zgodności z prawem, w tym zgodności z przepisami technicznymi. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił zarazem, że przez zgodność z prawem należy mieć na uwadze konieczność doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego obowiązujących w dacie orzekania w trybie naprawczym. W tym zakresie twierdzenia skargi o błędnym wskazaniu organu odwoławczego co do stosowania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie Sąd uznał za nietrafne, zaś okoliczności związane z datą powstania samego budynku piekarni w okresie przed 1928 r. za irrelewantne dla określenia działań zmierzających do przywrócenia stanu zgodności z prawem. Sąd podkreślił, że ww. rozporządzenie przewiduje różne zasady sytuowania otworów w ścianach budynków w zależności od ich rodzaju i od położenia. W przepisach Działu IV zatytułowanego "Wyposażenie techniczne budynków", w Rozdziale 6 zatytułowanym "Wentylacja i klimatyzacja" w § 152 określono zasady lokalizowania elementów wentylacyjnych powietrza w postaci czerpni powietrza oraz wyrzutni powietrza w stosunku do zabudowy sąsiedniej. Z przepisów tych wynika, że niedopuszczalne jest lokalizowanie zarówno czerpni, jak i wyrzutni powietrza w ścianie budynku zlokalizowanego na granicy nieruchomości sąsiedniej. Przepisy § 12 rozporządzenia określają natomiast zasady sytuowania budynków bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną, przy uwzględnieniu sąsiadowania z tą granicą ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych. Ze względu na zlokalizowanie kwestionowanych otworów w ścianie budynku położonej na granicy z działką sąsiednią nr [...] w [...] ich stan zgodności z prawem należy rozważyć w świetle wyżej wskazanych przepisów rozporządzenia, ale też po ustaleniu stanu pierwotnego i zmian zaszłych aktualnie.

Konkludując Sąd podkreślił, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, iż zarówno pozostały do wyjaśnienia istotny zakres sprawy przekraczający jego kompetencje w zakresie postępowania wyjaśniającego określone w art. 136 k.p.a., jak też skala naruszeń przepisów postępowania, które doprowadziły do błędnego zastosowania przepisu prawa materialnego uzasadniały skorzystanie z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. celem przeprowadzenia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego. Organ I instancji przedwcześnie i wadliwie podjął rozstrzygnięcie w sprawie, pomimo tego, że nie dysponował kompletnym materiałem dowodowym. Oświadczenia skarżącej opierające się w dużej mierze na prawdopodobieństwie wystąpienia różnych okoliczności, w tej sytuacji, zdaniem Sądu I instancji, stanowiska organu odwoławczego zmienić nie mogły.

Skargę kasacyjną od wyroku z 19 kwietnia 2017 r. wniosła I. P. zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. strona zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia: art. 145 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a., art. 2 Konstytucji polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji pomimo naruszenia przez organ II instancji ww. przepisów proceduralnych,

2) naruszenie przepisów postępowania procesowego mające wpływ na treść orzeczenia: art. 106 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a., 141 § 4 p.p.s.a. polegające na:

- uniemożliwieniu skarżącej I. P. odniesienia się do pisma E. M. z dnia [...] marca 2017r., które stanowiło przedmiot rozważań sądu na rozprawie, a skarżącej I. P. doręczono jego odpis po wydaniu wyroku (w dniu [...] kwietnia 2017r.);

- zaniechaniu przedstawienia w pisemnym uzasadnieniu wyroku twierdzeń zawartych w ww. piśmie E. M., które stanowiły przedmiot rozważań Sądu i przedmiot ustnego uzasadnienia wyroku,

3) naruszenie przepisów prawa materialnego - przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422) oraz art. 2 Konstytucji w zw. z art. 153 k.p.a. polegające na wyrażeniu poglądu prawnego wiążącego w dalszym toku postępowania organy administracji, wyrażającego się w przyjęciu przez Sąd, iż przepisy tego rozporządzenia będą miały zastosowanie do prac budowlanych i budynków niezależnie od tego, kiedy w ogóle dane prace budowlane oraz budynek zostały wykonane tj. w szczególności czy prace te zostały wykonane pod rządzami owego rozporządzenia, też zostały wykonane przed 1928 r.

Powołując się na powyżej wskazane podstawy kasacyjne strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w całości, zasądzenie od PWINB w [...] rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca wyjaśniła, że w ustnych motywach wyroku wygłoszonych bezpośrednio po jego ogłoszeniu sędzia sprawozdawca podkreślała okoliczności ponoszone w piśmie uczestniczki postępowania E. M. z dnia [...] marca 2017r., iż rzekomo skarżąca nabyła nieruchomość dopiero po śmierci męża, a zatem nie może mieć wiedzy na temat daty faktycznego wykonania otworów. Jednocześnie powyższa okoliczność nie znalazła odzwierciedlenia w pisemnym uzasadnieniu wyroku. Strona wskazała, że ww. teza Sądu jest błędna, gdyż skarżąca nieruchomość nabyła w drodze zasiedzenia, zaś dopiero po śmierci męża B. P. nabyła spadek po nim, stąd jej wiedza dotycząca stanu faktycznego ma charakter bezpośredni i naoczny, w przeciwieństwie do E. M., która nabyła nieruchomość sąsiednią kilkadziesiąt lat później niż skarżąca.

Zgodnie z przepisem art. 106 § 2 p.p.s.a., każda ze stron powinna mieć prawo do ustosunkowania się do wszelkich kwestii, jakie są przedmiotem rozważań sądu, składać wyjaśnienia, wskazywać twierdzenia, które w ich ocenie mają służyć realizacji ich praw. Skoro przedmiotem rozważań, oceny i następnie wyrokowania, jako części akt sprawy było wskazane pismo E. M., to uniemożliwienie skarżącej odniesienia się do tego pisma stanowiło naruszenie art. 106 § 2 p.p.s.a.

Również okoliczności, które zostały podane w trakcie ustnego uzasadnienia wyroku, dotyczące kwestii czasu nabycia przez skarżącą nieruchomości, którym sąd w ustnym uzasadnieniu poświęcił istotną jego część, nie zostały następnie sformułowane w pisemnym uzasadnieniu, które całkowicie te kwestie pomija.

Skarżąca zakwestionowała ponadto stanowisko Sądu I instancji w zakresie, w jakim Sąd ten wiążąco wskazał, że do oceny legalności otworów zastosowanie mają przepisy rozporządzenia z 2012 r., niezależnie od tego, kiedy budynek został wybudowany. Odniesienie się przez Sąd do daty wykonania wyłącznie samego budynku, zdaniem strony, nie jest prawidłowe i nie odzwierciedla zarzutów skargi. Istotnie, data wybudowania budynku w oderwaniu od daty wykonania okien może być prawnie irrelewantna dla sprawy skoro przedmiotem oceny są otwory w ścianie budynku, jednakże organy powinny ustalić datę wybudowania budynku oraz otworów, bowiem, według skarżącej, kwestionowane otwory zostały wykonane w tym samym czasie, co budynek.

Przyjmując zaś założenie, które – czego strona nie kwestionuje - będzie podlegać ustaleniom faktycznym w toku postępowania administracyjnego, że otwory faktycznie powstały w czasie budowy budynku, a zatem przed 1928 r. tj. przed wejściem w życie przepisów rozporządzenia z 1928 r. i zarazem przed wejściem w życie rozporządzenia z 2012 r., wyrażenie przez WSA w Gdańsku poglądu, iż w sprawie niniejszej będą miały zastosowanie przepisy rozporządzenia z 2012 r. jest zdaniem strony równoważne uznaniu, że prawo działa wstecz. Powyższa ocena Sądu I instancji narusza zatem konstytucyjną zasadę lex retro non agit.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] grudnia 2016 r. uchylająca na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] marca 2015 r. i przekazująca sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zgodnie z brzemieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydawania decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważa, że podstawy skargi kasacyjnej, aczkolwiek obejmują zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., to jednak nie zmierzają do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji o zasadności przyjęcia tego przepisu za podstawę rozstrzygnięcia organu odwoławczego w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Ocena ta wynika z zauważenia, że skarżąca nie podważa przyjętej przez Sąd I instancji oceny, iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania spowodowane było procedowaniem przez organ I instancji w oparciu o niewłaściwe przepisy materialnoprawne, tj. art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zamiast art. 50 i 51 tej ustawy. Stwierdzenie to miało związek z ustaleniem, że rozpoznawana sprawa nie obejmuje przypadku nieprawidłowego użytkowania obiektu budowlanego, lecz wykonania robót budowlanych w ścianie budynku piekarni, w związku z czym brak było podstaw do ingerencji organów nadzoru budowlanego na podstawie art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, a aktualny na dzień orzekania stan faktyczny sprawy wskazywał, że właściwym mechanizmem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodności z prawem powinno być postępowanie naprawcze. Dezaprobaty dla stanowiska Sądu I instancji akceptującego powyższe zapatrywanie organu odwoławczego skarżąca kasacyjnie we wniesionej skardze kasacyjnej nie wyraziła. Analiza podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia pozwala na wyprowadzenie wniosku, że zasadnicze zastrzeżenia i obawy skarżącej związane z kontrolowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny decyzją kasacyjną [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] grudnia 2016 r. dotykają wyłącznie kwestii odnoszącej się związania organu I instancji oceną prawną wyrażoną w decyzji kasacyjnej organu odwoławczego. Zarzuty te, poczynione w ramach pierwszej oraz trzeciej z podanych przez stronę podstaw kasacyjnych (na marginesie wskazać trzeba, że przywołanie w pierwszej podstawie kasacyjnej art. 145 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. sąd kasacyjny uznał za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż przepis ten nie miał i nie mógł mieć potencjalnie zastosowania w niniejszej sprawie, w związku z czym nie budzi zasadniczych wątpliwości poprawność wnioskowania, że intencją strony było podniesienie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.; podobna uwaga dotyczy trzeciej podstawy kasacyjnej, w ramach której strona omyłkowo odwołała się do art. 153 k.p.a. zamiast art. 153 p.p.s.a.) sprowadzają się do zarzucenia zaskarżonemu wyrokowi wadliwości polegającej na akceptacji oceny prawnej organu odwoławczego zawierającej się w przyjęciu, że w toku ponownego procedowania przez organ I instancji do budynku piekarni zastosowanie będą miały przepisy obowiązującego obecnie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zdaniem strony, stanowisko może być uznane za poprawne o tyle, o ile w toku postępowania wykazane zostanie, że kwestionowane otwory w dacie ich wykonania wykonane były niezgodnie w ówcześnie obowiązującymi przepisami prawa, tylko bowiem w takiej sytuacji zachodzi podstawa do prowadzenia postępowania naprawczego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty te są niezasadne, bowiem stanowisko Sądu I instancji w powyższym zakresie odpowiada w istocie stanowisku skarżącej kasacyjnie.

Ustosunkowanie się do tych zarzutów wymaga odniesienia się treści normatywnej zawartej w art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a., z którego wynika, że przekazanie na jego podstawie sprawy organowi I instancji łączy się z obowiązkiem organu odwoławczego wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Na gruncie tego przepisu w piśmiennictwie zarysował się spór odnośnie do rodzaju okoliczności, o którym stanowi powołany przepis. W świetle jednego z prezentowanych w odniesieniu do tej kwestii stanowisk, okoliczności w rozumieniu art. 138 § 2 k.p.a. stanowią jedynie okoliczności faktyczne, które mają znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy (B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2014, komentarz do art. 138, uwaga nr 8, s. 551, Z. Kmieciak, Odwołania w postępowaniu administracyjnym, Warszawa 2011, s. 95). W świetle innego kierunku interpretacyjnego art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a., zważywszy, że w procesie stosowania prawa równą wagę mają zarówno kwestie faktyczne, jak i prawne, względy celowościowe przemawiają za "wyposażeniem" organu odwoławczego w kompetencje do formułowania wypowiedzi pod adresem organu I instancji odnoszących się zarówno do sfery faktu, jak i sfery prawa (M. Bogusz, Problem związania organu pierwszej instancji decyzją kasacyjną organu odwoławczego w świetle Kodeksu postępowania administracyjnego, Gdańskie Studia Prawnicze, tom XXIX, 2013, s. 31). Wyrażony przez M. Bogusza postulat znowelizowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. w taki sposób, aby wynikało z niego jednoznacznie, że wskazania organu odwoławczego mogą dotyczyć zarówno okoliczności faktycznych, jak i kwestii prawnych, zrealizowano na mocy ustawy nowelizacyjnej z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), wprowadzającej z dniem 1 czerwca 2017 r. zmiany w postępowaniu odwoławczym poprzez wprowadzenie zasady, iż jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję w całości i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a k.p.a. w brzmieniu obecnie obowiązującym). W rozważanej sprawie przepis ten, ze względu na temporalny zakres jego obowiązywania, nie miał jednakże zastosowania.

Nie rozstrzygając jednak istniejących w piśmiennictwie na gruncie stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania kontrolowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzygnięć sporów odnośnie do rozważanej kwestii stwierdzić trzeba, że rozpoznawany spór nie może prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej I. P. w oparciu o sformułowane przez stronę zarzuty kasacyjne, gdyż jeśli chodzi o kwestię zakresu związania organu I instancji "wskazaniami" zawartymi w decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, to nie może budzić wątpliwości, że sposób rozumienia zakresu tego związania przypisywany przez skarżącą Sądowi I instancji jest błędny. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. ustanawiając powyższy obowiązek posługuje się sformułowaniem w znaczący sposób ograniczającym zakres tego obowiązku. Kompetencja organu odwoławczego do wskazania określonych okoliczności, które wymagają wzięcia pod uwagę przez organ I instancji odpowiada koleratowi w postaci obowiązku organu I instancji w postaci "wzięcia" tych okoliczności pod uwagę, co rozumieć należy jako obowiązek ich rozważenia. Wniosek, jaki z rozważenia owych okoliczności zostanie przez organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy wywiedziony jest sprawą otwartą i zależy wyłącznie od organu I instancji. Z całą pewnością treść tego wniosku nie jest objęta nakazem, ani też zakazem sformułowanym w decyzji organu odwoławczego (M. Bogusz, op. cit. , s. 31-32). Nie może przy tym budzić wątpliwości, że organ I instancji wskazania te powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy ale tylko o tyle, o ile dane przepisy rzeczywiście znajdą zastosowanie w sprawie z uwagi na ustalony stan faktyczny sprawy, a stan prawny nie ulegnie zmianie. Zauważyć trzeba, że podstawę faktyczną wyrokowania przez Sąd I instancji stanowiło ustalenie, iż podstawą faktyczną decyzji kasacyjnej była stwierdzona przez organ odwoławczy konieczność ustalenia w toku ponownego rozpoznania sprawy przez organ I instancji ilości i rodzaju otworów w ścianie piekarni organ odwoławczy, a także daty ich powstania. Wszystko to służyć ma ustaleniu, co znaczył organ odwoławczy, czy przedmiotowe otwory powstały legalnie czy też w warunkach samowoli budowlanej. Wskazania organu odwoławczego co do zastosowania prawa materialnego miały charakter otwarty, a ich potencjalność wynikała z tego, ze zawierały się w nakazie ustalenia stanu prawnego zarówno otworów wykonanych przed 2009 r., jak i po tej dacie (str. 4 decyzji kasacyjnie), tj. przepisów warunków technicznych, jakie zostały naruszone przez poszczególne typy otworów (str. 5 decyzji organu odwoławczego). Treść tych wskazań niewątpliwe wpisuje się w charakter kasacyjnego postępowania odwoławczego, jeśli się zważy, że decyzja, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest decyzją procesową, w której nie dochodzi do załatwienia sprawy administracyjnej z uwagi na niedostateczne wyjaśnienie przez organ administracji publicznej okoliczności faktycznych uzasadniających dokonanie subsumpcji przepisów prawa materialnego (przyporządkowania stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu wyjaśniającym pod normę prawa materialnego). Ów szczególny rodzaj decyzji wydawanej przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., tzw. decyzji kasacyjnej, determinuje sposób procedowania przez organ I instancji. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, nie może narzucać mu treści rozstrzygnięcia. Wskazania organu odwoławczego mogą dotyczyć wyłącznie osiągnięcia rezultatu w postaci uwzględnienia określonych okoliczności przy wydawaniu decyzji, w szczególności wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych. W takim tylko zakresie wskazania te uznawane są za wiążące. Organ odwoławczy, przekazując na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie może narzucać temu organowi przyszłego rozstrzygnięcia. Organ I instancji nie jest również związany oceną prawną zawartą w decyzji organu odwoławczego. Brak związania organu I instancji oceną prawną wyrażoną przez organ odwoławczy jest oczywistą konsekwencją charakteru postępowania prowadzonego po wydaniu decyzji kasacyjnej, które zawiera w sobie element znacznej potencjalności. W orzecznictwie trafnie zauważa się, że jest oczywiste, iż skoro organ I instancji na nowo ma prowadzić postępowanie, to jego wynik będzie zależny od przyszłych ustaleń faktycznych, a zatem i oceny prawne tego stanu będą od niego uzależnione. Jeżeli nawet organ II instancji, uchylając decyzję, formułuje oceny materialnoprawne, mogą się one odnosić do dotychczasowego stanu faktycznego sprawy i formułowanych na tym tle zarzutów, natomiast po ponownym przeprowadzeniu postępowania, w świetle nowych ustaleń faktycznych, mogą one być pozbawione jakiegokolwiek znaczenia (wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., I OSK 1902/15; wyrok NSA z 25 listopada 2016 r., I OSK 3165/14; wyrok NSA z 13 maja 2016 r., I OSK 1828/14; wyrok NSA z 28 stycznia 2016 r. II OSK 1270/14). Decyzja kasacyjna nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, zaś przy ponownym rozpatrywaniu sprawy postępowanie toczy się od początku, w sposób samodzielny, nieskrępowany ocenami prawnomaterialnymi zawartymi w decyzji odwoławczej (wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r. II GSK 9/11).

Powołane względy powodują również, że także Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę, której przedmiotem jest kontrola decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien brać pod rozwagę powyższe okoliczności, a mając na uwadze zakres kontroli sądowej, powinien się ograniczyć zasadniczo do oceny, czy decyzję kasacyjną wydano zgodnie z dyspozycją art. 138 § 2 k.p.a. Podejmowanie próby formułowania ocen materialnoprawnych, będących składnikiem subsumcji prawnej, wyprzedzających ustalenia faktyczne, które zostaną dopiero poczynione przez organy administracyjne, nie może zostać zaakceptowane (wyrok NSA z 23 maja 2013 r., II OSK 231/12).

Na gruncie tej sprawy ocen takich, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 153 p.p.s.a., Sąd I instancji nie sformułował. Wypowiedź Sądu I instancji w zakresie zastosowania prawa materialnego, czego skarżąca nie dostrzega, miała, stosownie do charakteru sprawy, charakter generalny, gdyż sprowadzała się do wyrażenia w nim expressis stanowiska, że zalecone przez organ odwoławczy ustalenia są niezbędne do końcowego rozstrzygnięcia sprawy i weryfikacji, czy ze względu na charakter robót budowlanych wykonanych w ścianie budynku piekarni - przedmiotowych otworów - istnieją możliwości do przywrócenia stanu zgodności z prawem, w tym zgodności z przepisami technicznymi. Mówiąc w tym przypadku o zgodności z prawem Sąd wyraźnie wskazał, że należy mieć na uwadze doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego obowiązujących w dacie podejmowania działań naprawczych. Działania te bowiem mają doprowadzić do zgodności z prawem obowiązującym w dacie orzekania w trybie naprawczym (str. 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W tych okolicznościach sprawy, spór toczony przez skarżącą z rozstrzygnięciem Sądu I instancji okazał się w istocie sporem pozornym, gdyż stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku jest tożsame ze stanowiskiem skarżącej. Rzecz jedynie w tym, że zostało przez skarżącą błędne odczytane.

Wbrew stanowisku skarżącej, w rozpoznawanej sprawie nie doszło do uzasadniającego uchylenie zaskarżonego wyroku naruszenia art. 106 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz 141 § 4 p.p.s.a. w związku z uniemożliwieniem skarżącej odniesienia się do pisma uczestniczki postępowania E. M. z dnia [...] marca 2017r., które - zdaniem skarżącej - stanowiło przedmiot rozważań sądu na rozprawie oraz w związku z zaniechaniem przedstawienia w pisemnym uzasadnieniu wyroku twierdzeń zawartych w ww. piśmie E. M., które stanowiły przedmiot rozważań Sądu i przedmiot ustnego uzasadnienia wyroku. Naruszenie przepisów postępowania sądowego, aby mogło prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej, musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a więc sposób jej rozstrzygnięcia. Tego rodzaju wpływu na wynik sprawy zarzucane Sądowi I instancji uchybienia niewątpliwie nie miały. Skarżąca słuszności meritum sprawy, a więc słuszności wyroku oddalającego skargę na decyzję kasacyjną nie kwestionuje. To, że referując ustnie stan sprawy Sąd przywołał powołał fakt procesowy wniesienia pisma procesowego przez uczestnika postępowania i zreferował podane w tym piśmie stanowisko tego uczestnika jest oznacza, że naruszył prawo innego uczestnika postępowania do ustosunkowania się do kwestii będących przedmiotem rozważań sądu w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy (art. 106 § 2 p.p.s.a.). Skarżąca w skardze kasacyjnej nie wykazała, że za podstawę faktyczną zaskarżonego wyroku Sąd I instancji przyjął ustalenia dokonane w oparciu o stanowisko uczestnika postępowania wyrażone w kwestionowanym piśmie. Skarżąca nie dostrzega, że Sąd I instancji nie podejmuje czynności zmierzających bezpośrednio do odtworzenia i ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, lecz zobowiązany jest do dokonania kontroli tego rodzaju działań podjętych uprzednio przez organ administracji. Również okoliczność, że w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku do stanowiska uczestniczki postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny nie nawiązał w sposób inny, niż odnotowując jego złożenie i wskazanie jego głównych motywów jego wniesienia, wskazuje na to, że nie stanowiło ono źródła faktów, które Sąd uznał za istotne w sprawie i na których oparł swoje rozstrzygnięcie. Realizacja obowiązku przedstawienia przez Sąd podstawy prawnej rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem musi mieć zawsze na uwadze rodzaj sprawy poddanej osądowi Sądu, która limituje treść formułowanego uzasadnienia wyroku. W rozpoznawanej sprawie obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia wyroku w sposób odpowiadający normie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. Sąd I instancji niewątpliwie zaś nie uchybił.

W tych warunkach, zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 2 Konstytucji okazał się również nieuprawniony.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.