Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 728/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Kodeks wyborczy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24 f ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.
article: art. 383 par. 1 i 5
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Lemańska,, sędzia WSA Marek Leszczyński (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. sprawy ze skargi M. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] sierpnia 2021 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] sierpnia 2021 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie M. Z. mandatu radnego Rady Miejskiej w A. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 713 ze zm. dalej: "u.s.g.") w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, dalej w skrócie: "k.w."), tj. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat.

Jak wynika z akt sprawy w dniu [...] maja 2021 r. Wojewoda P. otrzymał informację o prowadzeniu przez M. Z. - radnego Rady Miejskiej w A. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Powyższa informacja zainicjowała postępowanie wyjaśniające w sprawie, które wykazało, iż zachodzą przesłanki skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego.

Pismem z dnia [...] lipca 2021 r. Wojewoda P. wezwał Radę Miejską w A. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania oraz poinformował, że w przypadku nie podjęcia takiej uchwały we wskazanym terminie 30 dni od otrzymania wezwania, stosownie do postanowień przepisu art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, wydane zostanie stosowne zarządzenie zastępcze. O powyższej sytuacji, pismem z dnia 9 sierpnia 2021r., został poinformowany także Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji. W wyznaczonym terminie Rada Miejska w A. nie podjęła stosownej uchwały.

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji Wojewoda P. ustalił, że radny M. Z. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą T. sp. j., z siedzibą przy ul. Wypusty 7 w A.. Ustalono też, że radny świadczył usługi oraz dostarczał towary na rzecz: Gminy Miasta A., jednostek organizacyjnych gminy i miasta (Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w A., A. Placówek Kultury, Szkoły Podstawowej Nr [...] w A., C. w A.), oraz spółek: W. Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.), Miejskiego Przedsiębiorstwa E. Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Miasta A.), A. T. Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.), Przedsiębiorstwa Transportowym N. Sp. z o.o. (spółka z udziałem Gminy A., Miasta A., A. T. Sp. z o.o., M. Sp. z o.o.). Przedmiotem działalności Spółki radnego na rzecz ww. podmiotów była m.in. sprzedaż i wymiana części samochodowych i materiałów eksploatacyjnych, ważenie pojazdów, dzierżawa kontenerów. Wykonywane były również usługi budowlane, a także wycinka drzew oraz usługi osuszania.

Uwzględniając zaistniały stany faktyczny Wojewoda P. przypomniał, że zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przy czym, jak podkreślił, mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zaś także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina.

W kontekście powyższych regulacji Wojewoda P. doszedł do wniosku, iż wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu. Stąd też usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego. W tym zakresie organ nadzoru powołał się m.in. na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 14 czerwca 2018 r. o sygn. akt II SA/Bk 209/18, stanowiący, że wykorzystywaniem mienia gminnego jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych lub gminnych osób prawnych. Sankcją za naruszenie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. jest zaś, jak podkreślił Wojewoda, wygaśnięcie mandatu radnego. Przy czym wobec niepodjęcia przez Radę Miejską w A. uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu M. Z. – radnego Rady Miejskiej w A., koniecznym stało się wydanie, na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu ww. radnego.

Skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody P. do tut. sądu administracyjnego wniósł M. Z. zarzucając temu zarządzeniu naruszenie:

1) art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy poprzez błędną wykładnie polegająca na przyjęciu, że:

a) ustalonemu przez organ stanowi faktycznemu odpowiada hipoteza tej normy, tzn. że w niniejszej sprawie skarżący prowadził działalność gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, a tym samym dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym stanowi art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym;

b) w przypadku gdy radny prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży towarów lub świadczeniu usług to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu;

c) przesłanka wykorzystania mienia komunalnego obejmuje również przypadek sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego, posiadającym odrębną podmiotowość prawną od Gminy, w której skarżący jest radnym;

d) przesłanka prowadzenia działalność gospodarczej przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy obejmuje również sytuację skarżącego, który nie prowadzi działalności gospodarczej (brak jest wpisu w CEiDG) natomiast pozostaje jedynie wspólnikiem spółki, która prowadzi działalność gospodarczą i posiada własną podmiotowość;

2) art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zwrot "nie podejmuje " należy rozumieć w ten sposób, że Rada Miejska nie stwierdza wygaśnięcia mandatu skarżącego w drodze podjętej uchwały, która nie uzyskała wymaganej większości głosów, podczas gdy zaskarżony przepis należy rozumieć w ten sposób, że Rada Miejska w A. w ogóle nie proceduje nad projektem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego, tj. nie wprowadza go do porządku obrad, nie debatuje nad nim oraz nie przeprowadza głosowania;

3) art. 7, art. 7a, art. 8, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP - poprzez:

a) nie podjęcie wszystkich czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, a co za tym idzie niedokładne jej wyjaśnienie polegające na nie wzięciu pod uwagę okresu sprawowania funkcji radnego przez skarżącego w kontekście prowadzonej działalności gospodarczej, którą w poprzednich kadencjach prowadził także ojciec skarżącego również będąc radnym i braku wpływu sprawowanego mandatu na zawarte dotychczas umowy;

b) zaniechanie zawiadomienia skarżącego o podjętej inicjatywie w kierunku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, czym uniemożliwiono skarżącemu złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, zapoznanie się ze sprawą i materiałem, który posiada Wojewoda, a na podstawie czego wydano zarządzenie zastępcze;

c) zaniechanie doręczenia skarżącemu dokumentów, które były podstawą wydania rozstrzygnięcia zastępczego, czym uniemożliwiono skarżącemu złożenie wyjaśnień odnośnie do stanu faktycznego będącego podstawą wydania skarżonego aktu;

d) zaniechanie doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia zastępczego, które zostało wysłane wyłącznie do organu stanowiącego Gminy Miasta A.;

e) wybiórczą analizę zgromadzonego materiału dowodowego poprzez wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniających wcześniej podjętą decyzję dotyczącą wygaśnięcia mandatu radnego;

4) art. 10 § 1 k.p.a. - poprzez uniemożliwienie przed wydaniem zaskarżonej decyzji (zarządzenia zastępczego) wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a nawet zapoznania się z materiałami posiadanymi przez Wojewodę przez co skarżący nie może odnieść się do konkretnych zdarzeń i dokumentów, które posiada organ.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody P. oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skarżący podkreślił, że jest radnym Rady Miejskiej w A. już kolejną kadencję i w tym czasie nieprzerwanie od dnia [...] listopada 2003 r. prowadzi działalność głównie w zakresie transportu drogowego towarów, demontażu pojazdów, sprzedaży detalicznej części i akcesoriów samochodowych.

Z uwagi jednak na rozbudowaną infrastrukturę rzeczową i osobową przedsiębiorstwa skarżącego, jak też i to, że jest to firma rodzinna i jej struktura oparta jest na konstrukcji spółki jawnej pod nazwą T. SP.J. w A., to działalność spółki pozbawiona jest bezpośredniego nadzoru osobowego ze strony wspólników. Jak podkreślił skarżący poziom profesjonalizacji kadr i obsługi, a także rozmiar przedsiębiorstwa wyklucza możliwość sprawowania bezpośredniego nadzoru jego jako wspólnika nad procesem sprzedaży lub świadczeniem usługi. Jako wspólnik podejmuje wyłącznie strategiczne dla firmy decyzje.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zarządzenia zastępczego. Uzupełniająco odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego organ wskazał, że przepis art. 98a ustawy o samorządzie gminnym nie przewiduje stosowania w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego odpowiednio przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Tym samym za całkowicie pozbawione podstaw prawnych Wojewoda uznał zarzuty naruszenia art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 3561 ust. 3 Konstytucji RP, a także art. 10 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Wojewoda dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie naruszając konstytucyjnej zasady proporcjonalności, jak również prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g.

Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody P. stwierdzające wygaśnięcie mandatu skarżącego radnego Rady Miejskiej w A. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której skarżący uzyskał mandat. Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 713 ze zm. dalej: "u.s.g.") oraz w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, dalej "k.w."). Jak wynika z powyższych regulacji w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 Kodeksu wyborczego (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) - następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Taka też procedura przed organem nadzoru została uruchomiona w niniejszej sprawie. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało bowiem wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. po uprzednim, bezskutecznym wezwaniu Rady Miejskiej w A. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Merytoryczne rozważania w tym zakresie należy poprzedzić jednoznacznym stwierdzeniem o braku podstaw do uwzględnienia zarzut naruszenia art. 98a ust. 1 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Jak trafnie zaś wskazał organ nadzoru, sformułowanie "nie podejmuje uchwały" oznacza niepodjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu, na co wskazuje brzmienie omawianego przepisu, jak i fakt, że ustawodawca wymienił brak "podjęcia uchwały", "odwołania ze stanowiska" i "rozwiązania umowy o pracę" jako równoznaczne czynności, skutkujące koniecznością podjęcia odpowiednich działań przez wojewodę działającego jako organ nadzoru. Z konstrukcji ww. przepisu nie wynika zatem, aby wystarczającym działaniem podjętym przez Radę było jedynie "procedowanie nad projektem uchwały o wygaśnięciu mandatu", czy "wprowadzenie jej do porządku obrad", jak wskazuje w pkt 2 skargi autor skargi. Jeśli samo wprowadzenie uchwały do porządku obrad skutkowałoby brakiem możliwości wezwania rady do wygaszenia mandatu, działanie takie stanowiłoby obejście przepisów i niemożliwością wygaśnięcia mandatu, mimo spełnienia ustawowych przesłanek. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w wyroku NSA z 25 stycznia 2010r. sygn. akt II OSK 1544/09 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), gdzie wprost wskazano, że pod pojęciem "bezskutecznego upływu terminu" należy rozumieć zarówno sytuację, kiedy rada gminy w ogóle nie podejmuje uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, jak i stan faktyczny polegający na wydaniu uchwały niezgodnej z obowiązkiem wynikającym z art. 98 a ust. 1 u.s.g.

Przechodząc z kolei do meritum sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca zmierzał przede wszystkim do wyeliminowania sytuacji, w których radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Antykorupcyjny w istocie zakaz ma służyć zagwarantowaniu wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej i – jak trafnie wskazał Wojewoda - zapobiec angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (vide np. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. w sprawie sygn. W 2/94). W konsekwencji, zarówno wykładnia jak i stosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie mogą prowadzić do tego, aby dochodziło do obejścia celu tej regulacji i do umożliwienia wykonywania działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zakaz ten powinien być wykładany i stosowany z uwzględnieniem osiągnięcia zamierzonego w nim celu, a mianowicie wyeliminowania sytuacji mogących wywoływać wątpliwości co do istnienia uwikłań i powiązań, którym ten przepis ma przeciwdziałać.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym, czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje bowiem sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20 (CBOSA) wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie; dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem, czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe stanowisko skład rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie również wynika, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym będzie uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina (tak wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., II OSK 784/17; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 08 listopada 2016 r., II SA/Ol 1249/16; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., II SA/Po 603/18; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r. II OSK 90/19, CBOSA). W sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą ze spółką prawa handlowego, w której macierzysta gmina ma 100% udziałów, nie sposób przyjąć, że jego działalność nie odnosi się do mienia gminy. W ocenie sądu, a wbrew stanowisku skarżącego, odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ustawy prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu o którym stanowi art. 24f ust. 1 ustawy. Prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia takiej spółki, radny de facto prowadzi działalność gospodarczą z gminą, w której uzyskał mandat. W szczególności, że radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika jednostki organizacyjnej. Powyższa okoliczność uzasadnia tym bardziej wykładnię tego przepisu polegającą na szerokim rozumieniu pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Nie jest w związku z tym istotne, że radny wykonując zawartą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę nie korzystał z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy przy prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że otrzymał zapłatę z budżetu gminy za zlecone usługi.

Odnosząc powyższe rozważania na płaszczyznę niniejszej sprawy wskazać należy, że jej okoliczności faktyczne były bezsporne. Obszerna dokumentacja załączona do akt sprawy potwierdza podpisanie przez spółkę, w której skarżący jej wspólnikiem, licznych umów zarówno z Gminą A., jak też jednostkami organizacyjnymi Gminy. Ze zgromadzonej dokumentacji wynika zaś bezspornie, że skarżący, będąc radnym Rady Miejskiej w A. już drugą kadencji, prowadził jednocześnie jako wspólnik spółki jawnej działalność gospodarczą pod firmą T. spółka jawna z siedzibą w A.. Spółka ta w latach 2018 - 2021 świadczyła natomiast usługi oraz dostarczała towary na rzecz: Gminy Miasta A., jednostek organizacyjnych gminy i miasta (Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w A., A. Placówek Kultury, Szkoły Podstawowej Nr [...] w A., C. w A.), oraz spółek: W. Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.), Miejskiego Przedsiębiorstwa E. Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Miasta A.), A.T. Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.), Przedsiębiorstwa Transportowym N. Sp. z o.o. (spółka z udziałem Gminy A., Miasta A., A.T. Sp. z o.o., M. Sp. z o.o.). Ponadto z faktur i innych dokumentów, dołączonych do akt sprawy, wynika wprost, że sprzedaż towarów i świadczenie usług przez spółkę T. sp.j. nie odbywało się incydentalnie, ale na przestrzeni lat 2018-2021 wielokrotnie. Przy czym mamy do czynienia z zakupami i usługami o znacznej wartości (k. 101-139 akt postępowania). Uzasadnione jest też przyjęcie, iż sprzedaż i świadczenie usług przez radnego miała charakter regularny i zorganizowany. Ponadto, co istotne faktury były płatne przelewem w terminie 7 lub 14 dni od dnia sprzedaży. Zgodnie z ogólną zasadą obowiązującą przy umowie sprzedaży, co wynika z art. 535 § 1 Kodeksu cywilnego, ze względu na wzajemny charakter umowy sprzedaży - zapłata ceny powinna nastąpić równocześnie z wydaniem rzeczy przez sprzedającego (uchwała SN z 18.11.1994 r., III CZP 144/94, OSNC 1995, Nr 3, poz. 47). Przepis art. 488 § 1 k.c. dopuszcza jednak w tym względzie stosowanie odmiennych zasad rozliczeń, jeżeli strony tak ustaliły w umowie. Aprobowanie zatem przez sprzedawcę płatności przelewem w terminie 7 bądź 14 dni od dnia sprzedaży, świadczy, że strony łączyła umowa (umowy), której ustalenia wykraczają poza postanowienia art. 534 i 543 k.c.

W konsekwencji działalność gospodarczą skarżącego polegającą na sprzedaży towarów i świadczeniu usług na rzecz Gminy Miasta A., gminnych jednostek budżetowych oraz spółek miejskich, bez zachowania pisemnej formy umowy, można bezspornie uznać za prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również skala prowadzonej działalności, co wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, oraz aspekt społeczny. Jeżeli bowiem radny przez cały okres sprawowania mandatu prowadził omawianą działalność, odbiór społeczny takiej sytuacji, w świetle uregulowań antykorupcyjnych (a takim uregulowaniem jest w istocie art. 24f ust. 1 ustawy) jest niewątpliwie negatywny i może niekorzystnie rzutować na działalność Rady Miejskiej w A.

Na aprobatę nie zasługuje również zarzut dotyczący błędnego, w ocenie skarżącego, przyjęcia, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży towarów, to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu. Należy tu podkreślić, że w niniejszej sprawie nie chodzi o "każdą sprzedaż", a o sprzedaż potwierdzoną fakturami o odroczonym terminie płatności. Trudno w tym przypadku uznać, że skarżący nie miał świadomości, kto dokonuje zakupu, zwłaszcza, że sprzedaż ta , jak podkreślono już wyżej, miała charakter regularny, zaś wykonywane usługi były usługami, co do których nie można przyjąć, iż była to sprzedaż "na bieżąco", o niewielkiej skali. W tych okolicznościach nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty z pkt 1 b) i c) skargi dotyczące powszechności usług, sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego, posiadającym odrębną podmiotowość prawną.

Bez wpływu na ocenę spełnienia przesłanek z art. 24f ust. 1 ustawy pozostaje również, wbrew zarzutowi z pkt 1 d) skargi, forma prowadzenia działalności gospodarczej. Skarżący podnosi wprawdzie, że nie prowadzi działalności gospodarczej (brak jest wpisu w CEiDG), a pozostaje jedynie wspólnikiem spółki jawnej, która prowadzi działalność gospodarczą i posiada własną podmiotowość. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż z analizy ww. przepisu nie wynika, aby zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy obejmował jedynie działalność gospodarczą wykonywaną osobiście. W ocenie sądu wprowadzony zakaz dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek, wspólnie z innymi osobami, zarządzanie taką działalnością, a także sprawowanie funkcji przedstawiciela, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca zrównał więc w skutkach prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek z prowadzeniem takiej działalności wspólnie z innymi osobami. W niniejszym przypadku, jak wynika z informacji zawartej w Krajowym Rejestrze Sądowym, M. Z. pozostaje wspólnikiem spółki jawnej T. sp.j. Spółka ta niewątpliwie prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. W ocenie sądu również skarżący jako wspólnik spółki jawnej prowadzi taką działalność. Jak już wcześniej wspomniano zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy dotyczy wszelkich form działalności gospodarczej radnego. Dotyczy to także sytuacji prowadzenia spółki jawnej jako jej wspólnik. Prowadzić działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 wspomnianej ustawy to nie tylko uczestniczyć w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale też mieć samodzielne kompetencje do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W spółkach osobowych takimi osobami są z mocy wyraźnych przepisów Kodeksu spółek handlowych wspólnicy spółek jawnych i komplementariusze spółek komandytowych. Wprawdzie spółka jawna jako tzw. "ułomna osoba prawna" może we własnym imieniu nabywać prawa i zobowiązania, jednakże według art. 39 Kodeksu spółek handlowych każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki i każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Natomiast zgodnie z art. 29 KSH każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę i dotyczy to wszystkich czynności sądowych i pozasądowych. Wprawdzie możliwie są pewne ograniczenia, a nawet wyłączenia w zakresie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji, jednakże skarżący nie przedstawił w tym zakresie żadnej uchwały, która wskazywałaby na takie ograniczenia. Ponadto nawet gdyby istniały takie ograniczenia to trudno byłoby uznać za dopuszczalne wyłączenie z działalności takiej spółki jednego ze wspólników stwierdzając, że nie korzysta on z mienia gminy. Konkludując należy jeszcze raz podkreślić, że prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, także wtedy gdy działalność taka jest prowadzona w formie spółki jawnej, wspólnika tej spółki jest niedopuszczalna.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów na aprobatę nie zasługuje zarzut niedokładnego wyjaśnienia przez Wojewodę okoliczności będących przesłanką wydania zarządzenia zastępczego. Akta sprawy wskazują, że organ nadzoru wykazał naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. włączając do akt sprawy przedmiotowe umowy, ale też zebrał liczne faktury dokonywanych transakcji, a także wystosował do jednostek organizacyjnych i spółek pisma w zakresie dokonywanych transakcji, czy też zawierania umów. W orzecznictwie wskazuje się, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności (np. wyrok w sprawie II OSK 34/20). Prowadzenie szerszego postępowania wyjaśniającego było w okolicznościach sprawy zbędne. Skarżący zaś w skardze nie przedstawił żadnych nowych okoliczności faktycznych (innych niż ustalone), które nie zostały wzięte pod uwagę przez Wojewodę, a które miałyby wpływ na wynik sprawy.

Odnośnie zarzutu zaniechania zawiadomienia skarżącego o podjętej inicjatywie w kierunku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, czym uniemożliwiono mu złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, podkreślić należy, iż przewidziana w art. 383 § 3 ustawy Kodeks wyborczy instytucja umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu odnosi się do rady, a nie do wojewody. Przepis art. 383 § 3 ustawy kodeks wyborczy nakłada obowiązek wysłuchania radnego przez radę gminy przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu, nie zaś na wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1542/17, CBOSA).

Skutku nie może również odnieść zarzut braku skutecznego doręczenia zarządzenia zastępczego radnemu, należy wskazać, że zarządzenie zastępcze zostało w dniu 19 sierpnia 2021 r. doręczone za pośrednictwem ePUAP Radzie Miejskiej w A. na adres Urzędu Miejskiego w A.. Natomiast w odrębnej korespondencji zarządzenie zostało wysłane przewodniczącej Rady Miejskiej w A. A. D. (również za pośrednictwem ePUAP) z wyraźnym zaznaczeniem w piśmie przewodnim, że organ nadzoru przesyła zarządzenie w celu doręczenia radnemu. Należy podkreślić, ze organ nadzoru w toku prowadzonego postępowania nie dysponuje ani nie posługuje się na żadnym jego etapie adresami prywatnymi radnych, a wszelką korespondencje w sprawie kieruje za pośrednictwem biura rady. W związku z powyższym należy uznać, iż radny Rady Miejskiej w A. został skutecznie powiadomiony o wydaniu przedmiotowego zarządzenia zastępczego.

Końcowo podkreślić także należy, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi w zakresie naruszenia art. 7, art. 7a, art. 8, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 10 § 1 k.p.a. Jak trafnie bowiem wskazał organ nadzoru, w postępowaniu poprzedzającym wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98 a u.s.g. nie stosuje się przepisów k.p.a., co wprost wskazał NSA m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2019 r. sygn. akt II OSK 73/19 (CBOSA).

Sąd nie stwierdził także naruszenia innych przepisów, tj. art. 98a ust. 1 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Rada Miejska w A. została wezwana do podjęcia stosownej uchwały oraz zakreślono jej termin, w którym nie zastosowała się do wezwania (nie podjęła uchwały). Zatem wezwanie było bezskuteczne i uzasadniało wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.