Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 5/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 i  ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca), Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. (dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji, organ celny) z dnia [...]r., nr [...], nakładającą na [...] Sp. z o.o. w W. (dalej jako spółka, strona skarżąca, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu pod nazwą [...] "C.", mieszczącym się w Ś. Ś., Pl. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się w/w urządzenie, będące we władaniu spółki, które spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009, Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.). Bezspornym okazał się również fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC postanowieniem z dnia 25 maja 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia.

Następnie organ celny, postanowieniem z dnia 28 czerwca 2016 r., włączył do materiału dowodowego m.in. ekspertyzę biegłego sądowego Sądu Okręgowego w S., pozyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. m.in.: protokołu kontroli z dnia [...] r., protokołu przesłuchania świadka T. H., opinii biegłego sądowego W. K. z dnia [...] r., umowy o dzierżawienie urządzenia z dnia [...] r., listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...]r.) Naczelnik UC ustalił, że gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją nr [...] z [...] r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Naczelnik UC nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu do gier poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła strona skarżąca wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie ww. przepisów krajowych.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Potwierdza to protokół kontroli z dnia 16 czerwca 2014 r. oraz opinia biegłego sądowego. Wynika z nich bowiem, iż gry na przedmiotowym urządzeniu były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę/nastawienie na zysk), zawierały element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy, a sam automat umożliwiał wypłatę wygranych.

Nadto organ odwoławczy stwierdził, że urządzającym gry na automatach była strona skarżąca, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej jako ustawa o Służbie Celnej lub w skrócie u.S.C.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Organ odwoławczy zauważył także, że dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w S., gdyż został on wpisany na listę biegłych, co oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinię, jako biegły, w niniejszej sprawie.

W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako O.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Dyrektor IC zaakcentował, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż - na spornym urządzeniu - gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne oraz zawierały element losowości.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie wobec spółki. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Organ odwoławczy zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mocą którego wymierzono w sprawie karę pieniężną, nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Organ II instancji odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. W tej materii podniósł, że - 11 marca 2015 r. - TK rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. i ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że - w wyroku P/14 - TK stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że TK uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy zauważył również, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje wystarczających podstaw, aby wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TK, nie ma bowiem powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP. Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie, przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła skarżąca spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji, postanowienia (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb ich wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Jego uchylenie albo stwierdzenie nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia naruszenia prawa w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej u.p.p.s.a.), z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zdaniem Sądu w badanej sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatacją opisanego automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Zasadnie organy przyjęły, że gra na badanym urządzeniu ma charakter komercyjny, co wiąże się z możliwością uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą. W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać trzeba za niewątpliwie komercyjny, co też potwierdziły dowody, tj. protokół kontroli i opinia biegłego sądowego.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, będąc sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika także, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Powyższe ustalenia wyczerpują definicje gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Co istotne -poczynionych w tej materii ustaleń nie kwestionuje także strona skarżąca.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek.

Odnosząc się do spornego zagadnienia - czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 u.p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca urządzała bez zezwolenia gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 u.p.p.s.a. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.