Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1082/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: § 7, § 8, § 14 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gl 1272/11 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...]; 3. zasądza na rzecz [...] od Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 1030 (tysiąc trzydzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 7 grudnia 2011 r., o sygn. akt III SA/Gl 1272/11, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili w dniu 15 grudnia 2009 r. kontrolę w lokalu [...]. Lokal ten stanowi punkt gier na automatach o niskich wygranych, w którym gry urządzane są przez [...] (dalej: skarżąca lub spółka). Kontroli poddano włączony do sieci i gotowy do rozpoczęcia gry automat [...]. Przy pomocy przeprowadzonego eksperymentu procesowego ustalono, że na powyższym automacie istnieje możliwość zawierania zakładów za stawkę w wysokości 10 punktów kredytowych, czyli 1,00 zł, która jest wyższa niż równowartość 0,07 euro ustalanego według kursu kupna ogłaszanego przez NBP z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego, czyli 0,2871 zł.

W tej sytuacji Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego wskazanego wyżej automatu do gier o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji. Następnie w piśmie z dnia 1 lipca 2010 r. zwrócił się do Referatu Dochodzeniowo - Śledczego Urzędu Celnego w B. o udostępnienie materiałów zebranych w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Kodeks karny skarbowy, a dotyczących powyższego automatu. W odpowiedzi uzyskał opinię techniczną z dnia [...] września 2007 r. nr [...] wraz z uzupełnieniami oraz opinię biegłego sądowego z dnia 11 czerwca 2010 r. Z jej treści wynikało, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B., działając na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: O.p.), art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.), § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 180, poz. 1397) oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej jako rozporządzenie z 2003 r.) cofnął rejestrację powyższego automatu do gier o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że w wyniku przeprowadzonej kontroli urządzenia ustalono w drodze eksperymentu procesowego, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 u.g.h. Wobec tego zasadne było dopuszczenie przez organ w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego – mgr inż. R. R., sporządzonej w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe celem określenia, czy ww. automat do gier o niskich wygranych spełnia wymogi techniczne określone w przepisach u.g.z.w. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje bowiem zasada, że dowodem może być wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne prawem (art. 180 § 1 O.p.). Tak więc opinia biegłego sądowego R. R. z dnia 11 czerwca 2010 r. korzystała z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zasady tej nie zmienia przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.

Sporządzający powyższą opinię stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h. Umożliwia on bowiem pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,07 euro. Ponadto stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł, podczas gdy wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt, a wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi 1 pkt. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jest jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej i może przekroczyć 15 euro.

W ocenie organu odwoławczego powyższa opinia sporządzona została w sposób czytelny, a Naczelnik Urzędu Celnego w B. dokonał jej poprawnej oceny. Tym bardziej, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinno odbywać się zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, które w § 14 ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia przewidują, iż w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Dyrektor Izby Celnej w K. podzielił prawidłowość zastosowanych przez organ pierwszej instancji regulacji prawnych, tj. art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. stwierdzając, iż cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych [...] na tle zaistniałego w sprawie stanu faktycznego było zasadne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. skarżącą wniosła o uchylenia decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie albo przekazania jej do ponownego rozpoznania ewentualnie zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę. Sąd I instancji wskazał, że zarówno definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., jak i definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem skarżąca winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi m. in. w opinii jednostki certyfikującej z dnia 18 września 2007 r. poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50,00 zł). Natomiast maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 pkt (0,20 zł), podczas gdy cena jednego pkt kredytowego 0,10 zł. Tymczasem przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gry na przedmiotowym automacie do gry o niskich wygranych wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za stawkę w wysokości 10 punktów kredytowych (czyli 1,00 zł), co przekracza równowartość 0,07 euro. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone dopuszczoną przez organ w poczet materiału dowodowego opinią biegłego sądowego – mgr inż. R. R, sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Z opinii tej wynika, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h.

Odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego, WSA uznał, że mają one walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gry. Opinia ta sporządzona została przez biegłego sądowego – mgr inż. R. R. na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Sąd I instancji podkreślił, że biegły ten wpisany jest przez Prezesa Sądu Okręgowego w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu. Nadto, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny - w myśl art. 197 O.p. - to zasadnie organy celne uznały przedmiotową opinię, wydaną przez osobę dysponującą wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji, za taki dowód. Ponadto wprost z mocy przepisu art. 181 O.p. wynika, że dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym. Oznacza to, że dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w innym postępowaniu – karnym lub karnym skarbowym – mógł być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu i jest dowodem legalnym, czyli uzyskanym w sposób prawem przewidziany i nie ma potrzeby ponownej jego weryfikacji.

Zdaniem WSA skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.

W ocenie Sądu I instancji dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł w żadnym razie obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Takiego wymogu sprawdzania urządzeń przez jednostki badawcze po zarejestrowaniu tych urządzeń i dopuszczeniu do użytkowania ani z ustawy ani z unormowań cytowanego rozporządzenia wyprowadzić nie sposób. W konsekwencji, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego należy przypisać – w świetle obowiązujących przepisów – taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu. Opierając zatem podjęte decyzje na dopuszczonej w poczet materiału dowodowego opinii biegłego sądowego, organy nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r.

Według Sądu I instancji argumentacja skarżącej, że cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uzależnione jest od wykazania, że dopuszczony do eksploatacji przez organ administracji automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w wyniku późniejszej ingerencji w jego oprogramowanie, należy uznać za błędną. Wymóg taki nie wynika bowiem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r., gdyż przewiduje on obligatoryjne cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego (...) z warunkami rejestracji". Prawodawca nie zawarł w dyspozycji tego przepisu żadnych warunków, z których wynikałoby, że tylko późniejsza ingerencja w urządzenie może skutkować cofnięciem jego rejestracji.

II

Spółka wystąpiła ze skargą kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. do ponownego rozpoznania.

Ponadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), tj.:

1) art. 143 i 144 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie - z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, iż rozporządzenia z 2003 r. nie powinno być stosowane do automatów do gier o niskich wygranych;

2) art. 129 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż daje on upoważnienie do stosowania przepisów w/w rozporządzenia, które zostało uchylone na mocy art. 143 i 144 tej ustawy;

3) § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. poprzez jego stosowanie, podczas gdy na dzień jego stosowania ten przepis nie obowiązywał - a zatem zarzuciła uznanie za zgodną z prawem sytuację oczywistego naruszenia przez organ celny zasady legalizmu w działaniu administracji celnej, to jest art. 120 O.p. (jeżeli przyjąć, iż ordynacja podatkowa miała być stosowana), co ma postać uznania za niezgodną z prawem decyzji wydanej w oparciu o przepis prawa nieobowiązujący;

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. (jeżeliby przyjąć, iż obowiązuje ono nadal w zakresie automatów do gier o niskich wygranych) poprzez bezpodstawne przyjęcie, że stan rzeczywisty kontrolowanego automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji - bezsporne w sprawie jest ustalenie co do nienaruszenia plomb automatu do gier o niskich wygranych, a zatem wykluczenie ingerencji w funkcjonowanie automatu;

5) § 7, 8 oraz 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. (jeżeliby przyjąć, iż obowiązuje ono nadal w zakresie automatów do gier o niskich wygranych) poprzez ich niezastosowanie, tj. pominięcie badania kontrolnego automatu przez kompetentną jednostkę badającą;

6) art. 8 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na stosowaniu w sprawie "cofnięcia rejestracji" przepisów O.p., podczas gdy ta powinna się toczyć według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, jako że kwestie regulujące dopuszczenie do eksploatacji i użytkowania automatów do gier o niskich wygranych nie są zawarte w u.g.h. - a zatem zarzuciła uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy zastosowaniu wadliwej procedury, to jest reżimu procesowego O.p., co było działaniem przeprowadzonym oczywiście wbrew regulacji art. 8 u.g.h. stosowanego w zw. z art. 129 ust. 3 tej samej ustawy, który to przepis dopuszcza stosowanie O.p. w sprawach wyłącznie ujętych w u.g.h. w sytuacji gdy "cofnięcie rejestracji" nie jest ujęte w u.g.h. (powinien być stosowany Kodeks postępowania administracyjnego;

7) art. 207 i innych O.p. poprzez ich zastosowanie, w sytuacji gdy powinno się stosować przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego;

8) art. 129 u.g.h. (wcześniej art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) poprzez błędne przyjęcie, iż automaty nie spełniają wymagań ustawowych;

9) w przypadku gdyby w postępowaniu miała zastosowanie procedura z O.p. art. 122 O.p. poprzez nie przeprowadzenie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego.

10) art. 7, art. 75, art. 76 § 2, art. 79, art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z §14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. poprzez uznanie wartościowym w postępowaniu przeprowadzonym przez organ dowodu z takiego opracowania biegłego, które zdaniem strony z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, z drugiej natomiast strony dowód ten służy obejściu obowiązujących przepisów prawa, czytelnie precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich, jak rozpoznawana;

Poza tym zaskarżonej decyzji zarzuciła:

11) nierozpoznanie istoty skargi w tym jej zakresie, w którym zakwestionowana została formalna dopuszczalność dowodu z ustaleń "eksperymentu" wykonanego przez funkcjonariuszy Służby Celnej, a to wobec naruszenia art. 284a §1 - §3 O.p. w zw. z art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

12) błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż automat do gier o niskich wygranych nie spełnia wymagań ustawowych.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie, choć nie wszystkie podstawy, na których skargę kasacyjną oparto i nie wszystkie argumenty na ich poparcie można było podzielić.

Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte w dniu 18 maja 2010 r., a zatem już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, tj. u.g.h. W myśl art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 u.g.h. do działalności spółki podjętej pod rządem u.g.z.w. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Zatem, w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automacie należącym do spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego te zarzuty skargi kasacyjnej, które sprowadzają się do twierdzenia, że w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, nie mają zastosowania przypisy O.p. – należy uznać za nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela natomiast stanowisko skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia § 7, 8 oraz 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. poprzez ich niezastosowanie tj. pominięcie badania kontrolnego automatu przez kompetentną jednostkę badającą.

Stosownie do przepisu § 7 rozporządzenia z 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia z 2003 r., a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m. in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia z 2003 r. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier powinien być dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r., a to z uwagi na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, powinien się oprzeć na opinii jednostki badającej. Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11; z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 610/12; z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1556/11; II GSK 1621/11; II GSK 1622/11; II GSK 1148/11; II GSK 1754/11; II GSK 1275/11; II GSK 1556/11; II GSK 1529/11; z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 236/12, z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 139/120).

Potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do ustawy o grach hazardowych (ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw) przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy celne wezmą pod uwagę powyższe wywody poczynione przez Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.