Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 274/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 41 ust. 1 i 2 pkt 3, art. 29 ust. 1 pkt 24, art. 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 79 par. 1-2, art. 75 par. 1, art. 83 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019r. sprawy ze skargi D. U. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 marca 2019r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 274/19

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 12 marca 2019 r., znak: [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) , po rozpatrzeniu odwołania D. U. oraz odwołania J. U., R. U., E. U. i J. U., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru budowlanego (PINB) z dnia 26 listopada 2018 r., znak: [...], umarzającą postępowanie w sprawie wykonania tymczasowego ogrodzenia terenu budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr ew. 335 w M., gm. W., której właścicielem jest A. Z..

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

D. U. pismem z dnia 15 października 2018 r., wniosła o "interwencję/wszczęcie postępowania w sprawie realizacji robót na działce nr 335", tj. "nielegalnych robót przygotowawczych związanych z rozbiórką muru po budynku gospodarczym nr 10 w msc. M., gm. W. w związku z inwestycją na podstawie decyzji Wójta Gminy W. z dnia 20 grudnia 1999 r. oraz z dnia 15 października 2001 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego z przyłączami i zbiornikiem na ścieki, tj. wykonania tymczasowego ogrodzenia terenu budowy na działce nr 335 od strony zachodniej lica budynku gospodarczego nr 10, czyli poza granicami zagospodarowania oznaczonymi w projekcie zagospodarowania działki".

PINB w dniu 19 października 2018 r. przesłuchał kierownika budowy M. B., który zeznał, że wykonał tymczasowe ogrodzenie placu budowy w związku z rozbiórką muru po budynku gospodarczym (przewidzianym do rozbiórki w pozwoleniu na budowę), oraz że ogrodzenie wykonane jest na terenie działki inwestora. W piśmie z dnia 26 października 2018 r., znak: [...], organ I instancji zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie wykonania tymczasowego ogrodzenia terenu budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr ew. 335 w miejscowości M., której właścicielem jest A. Z..

Zastrzeżenie odnośnie do prowadzenia postępowania odrębnie od sprawy znak: [...], dotyczącej prawidłowości robót budowlanych objętych decyzjami z dnia 20 grudnia 1999 r. i 15 października 2001 r. zgłosiła w piśmie z dnia 30 października 2018 r. D. U.. Nie uwzględniając stanowiska strony, po rozpatrzeniu sprawy organ I instancji wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 26 listopada 2018 r., powołując w podstawie prawnej art. 105 § 1 Kpa. Od powyższej decyzji odwołała się D. U. kwestionując zasadność jej podjęcia.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji zlecił PINB uzupełnienie postępowania w trybie art. 136 Kpa, poprzez przeprowadzenie oględzin przedmiotowego obiektu. Oględziny zostały przeprowadzone w dniu 7 lutego 2019 r., po uprzednim zawiadomieniu stron i świadka M. B.. W wyniku oględzin stwierdzono, że pomiędzy ścianą budynku szopogarażu a istniejącego starego budynku mieszkalnego A. Z. wykonane jest ogrodzenie z blachy trapezowej, wzmocnionej 2 ryglami z profilu stalowego, o wysokości nieregularnej 2,57 – 2,81 m (od strony działki nr 334) oraz 1,93 – 2,34 m (od strony działki nr 335). Blacha dołożona jest do podmurówki wyburzonego muru. Na grodzeniu znajduje się tablica: "Teren budowy wstęp wzbroniony". Długość całego ogrodzenia wynosi 7,73 m. Oględzin od strony działki nr 334 dokonano w obecności D. U. i R. U.. D. U. odmówiła udziału w czynnościach oględzin na jej działce kierownikowi budowy, uważając, że nie została zawiadomiona o wezwaniu świadka. Oględzin od strony działki nr 335 dokonano w obecności jej właściciela A. Z. oraz M. B. (kierownika budowy). Inwestor odmówił wstępu na działkę D. U. i R. U..

D. U. oświadczyła, że przedmiotowe ogrodzenie powstało w dniu 13 października 2018 r., postępowanie rozgraniczeniowe jest w toku. Zdaniem strony, ogrodzenie zlokalizowane jest poza obszarem zagospodarowania działki ujętym w projekcie budowlanym budynku mieszkalnego, widać bowiem, że znajduje się poza licem pozostałości po murze. A. Z. i M. B. oświadczyli, że ogrodzenie stanowi zabezpieczenie terenu budowy. Według inwestora granica biegnie po stronie zachodniej ogrodzenia.

Organ odwoławczy w oparciu o wpis w dzienniku budowy i dokumentację fotograficzną ustalił, że na działce nr 335 wykonane zostało tymczasowe ogrodzenie placu budowy. Budowa takich ogrodzeń nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia, co wynika z art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("Pb"). W niniejszej sprawie nie występuje więc żadna z okoliczności wskazanych w art. 50 ust. 1 Pb. W konsekwencji, z uwagi na brak podstaw do dalszego procedowania w sprawie, zdaniem organu zachodzi ustawowa przesłanka umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W ocenie organu naruszenie art. 79 Kpa polegające na tym, że strony postępowania nie wzięły udziału w oględzinach i przesłuchaniu świadka na działce inwestora, nie ma wpływu na rozstrzygnięcie. Zarzut rzekomego przekroczenia konstrukcją ogrodzenia obszaru zagospodarowania działki ma bowiem charakter wieloletniego sporu cywilnoprawnego o przebieg granicy, który może być rozstrzygnięty wyłącznie na drodze powództwa cywilnego lub w postępowaniu rozgraniczeniowym. To, że ogrodzenie zostało wykonane od strony zachodniej lica budynku gospodarczego nieprzewidzianego do dalszego użytkowania i po częściowej jego rozbiórce nie pozwala uznać, że zostało wykonane poza granicami wyznaczonymi w projekcie zagospodarowania działki – załączniku do decyzji Wójta Gminy W. z dnia 20 grudnia 1999 r. o pozwoleniu na budowę oraz z dnia 15 października 2001 r. o zmianie pozwolenia na budowę.

Organ wyjaśnił, że prawo udziału w przeprowadzeniu dowodu nie może być, w świetle regulacji z art. 140 Kodeksu cywilnego ("Kc") oraz art. 21 ust. 1 i art. 64 Konstytucji RP, rozumiane jako prawo wstępu na cudzą nieruchomość bez zgody jej właściciela. Ustawodawca nie przewidział w takiej sytuacji możliwości orzeczenia w drodze decyzji o niezbędności wejścia na teren sąsiedniej nieruchomości. Nie można przy tym oceniać wartości dowodowej oględzin jedynie przez pryzmat tego, że strony nie zostały wpuszczone na teren nieruchomości. Z oględzin sporządzono stosowną dokumentację, a strona nieobecna nie wykazała aby jej obecność mogła w jakikolwiek sposób wpłynąć na ich wynik.

Zgodnie ze stanowiskiem organu, niniejsza sprawa nie jest tożsama ze sprawą rozstrzygniętą decyzją PINB z dnia 19 listopada 2018 r., znak: [...], o umorzeniu postepowania w sprawie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego wraz z przyłączami i zbiornikiem na ścieki sanitarne, na działce nr 335, ponieważ dotyczy ogrodzenia przeznaczonego do czasowego użytkowania w trakcie realizacji budowy. Tym samym zakres obu wspomnianych spraw jest różny.

W skardze do tut. Sądu D. U. zarzuciła powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie:

– art. 7 i art. 77 Kpa poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu, uwagach złożonych w sprawie, w szczególności w zakresie działki nakreślonej w projekcie zagospodarowania w wyjaśnieniach osoby odpowiedzialnej za jego wykonanie, tj. kierownika budowy M. B.;

– art. 107 § 3 Kpa poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. nieprawidłowe wnioskowanie lub brak wnioskowania w oparciu o podstawę merytoryczną;

– art. 105 Kpa i art. 83 ust. 2 Pb poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. zastosowanie ww. podstawy prawnej jako samodzielnej podstawy orzekania;

– art. 10 § 1 i art. 79 § 1 i 2 Kpa poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. niezapewnienie stronom czynnego udziału w dowodzie z oględzin i zeznań świadka poprzez brak prawidłowego zawiadomienia stron i zastąpienie czynnego udziału stron w takim dowodzie zapewnieniem wypowiedzenia się co do dowodów, czy też uznaniem nieistotności dla sprawy udziału stron w przeprowadzeniu dowodu, wskutek odmowy wpuszczenia na działkę przez właściciela;

– art. 8, art. 9 i art. 11 Kpa w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. niewyjaśnienie wszystkich aspektów prawnych sprawy;

– art. 75 Kpa poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. uznanie za dowód zeznań kierownika budowy złożonych wskutek nieprawidłowego zawiadomienia o takim dowodzie;

– art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 Kpa poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. działanie organu w oderwaniu od przepisów prawa;

– art. 83 ust. 2 Pb poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. uznanie tego przepisu za wystarczającą podstawę prawa materialnego, podczas gdy przepis ten ma charakter ogólny i nie może stanowić samodzielnej podstawy materialnoprawnej orzekania;

– art. 41 ust. 3 Pb poprzez jego niezastosowanie;

– art. 29 ust. 1 pkt 24 Pb poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji do ponownego rozpatrzenia, względnie uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania wskutek tożsamości spraw lub stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji z przyczyn wady kwalifikowanej.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca podtrzymała argumentację o tożsamości sprawy niniejszej, dotyczącej tymczasowego ogrodzenia terenu budowy, ze sprawą zakończoną decyzją PINB z dnia 19 listopada 2018 r., dotyczącą robót budowlanych prowadzonych na podstawie decyzji z dnia 20 grudnia 1999 r. i 15 października 2001 r. uznając, że legalność decyzji w sprawie budowy tymczasowego ogrodzenia terenu budowy jest uzależniona od sprawy legalności robót budowlanych. W rezultacie, nie jest też tak, że kwestia budowy tymczasowego ogrodzenia terenu budowy nie mieści się w kompetencjach organu nadzoru budowlanego. Organy powinny ustalić, czy do wykonania tymczasowego ogrodzenia doszło wyłączenie na terenie objętym pozwoleniem na budowę. Zdaniem skarżącej, to że budowa tymczasowego ogrodzenia nie wymaga pozwolenia, ani zgłoszenia, nie oznacza, że jego wykonanie nie podlega kontroli organu nadzoru budowlanego. Świadczy o tym art. 41 Pb. Wyłączenie budowy takiego ogrodzenia spod rygoru dopełnienia formalności wynika z prawa do jego wykonania w ramach pozwolenia na budowę i zgłoszenia. Znajdują tu zaś zastosowanie przepisy dotyczące "odstępstw od projektu budowlanego" (art. 36a ust. 1 Pb) i zakaz prowadzenia "prac przygotowawczych poza terenem objętym pozwoleniem" (art. 41 ust. 3 Pb).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 105 Kpa skarżąca stwierdziła, że w okolicznościach, w jakich złożyła wniosek z dnia 15 października 2018 r., postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe, a co najwyżej bezzasadne. W rezultacie, organ powinien odmówić uwzględnienia żądań skarżącej, a nie umarzać postępowanie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 107 § 3 Kpa skarżąca wskazała, że przywołane przez organ wypowiedzi A. Z. i kierownika budowy M. B. nie dotyczą kwestii wykonania ogrodzenia poza lub w granicach obszaru zagospodarowania działki. Nie mają więc żadnego znaczenia dla oceny legalności wykonania przedmiotowego ogrodzenia. O legalności wykonania prac przygotowawczych, w tym tymczasowego ogrodzenia terenu budowy, decyduje bowiem zgodność z art. 41 ust. 3 Pb. Zdaniem skarżącej nieprawidłowość wykonania ogrodzenia została w sprawie wykazana, w oparciu o projekt zagospodarowania działki zatwierdzony decyzją z dnia 20 grudnia 1999 r. Granicą obszaru jest tu element pierwszorzędny budynku gospodarczego nr 10, tj. jego ściana.

Zdaniem skarżącej bez znaczenia dla oceny zgodności prac przygotowawczych z art. 41 ust. 3 Pb są przywołane przez organ przepisy art. 29 ust. 1 pkt 24 w zw. z art. 30 ust. 1 Pb. Z art. 41 ust. 2 pkt 3 Pb wynika, że pracami przygotowawczymi jest m.in. zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów. Skoro w myśl art. 29 ust. 1 pkt 24 Pb ogrodzenie terenu budowy mieści się w kategorii "obiektów przeznaczonych do czasowego użytkowania w trakcie realizacji robót budowlanych" i art. 41 ust. 2 pkt 3 Pb, to nie bez znaczenia jest dalszy zapis pierwszego z cyt. przepisów, że chodzi tu o takie obiekty, które są położone na terenie budowy. Nie każde więc ogrodzenie terenu budowy jako obiekt, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 24 zwolnione jest z uzyskania stosownych pozwoleń. Kluczowe znaczenie ma tu ustalenie, gdzie znajduje się przedmiotowe ogrodzenie terenu budowy, poza terenem objętym pozwoleniem, czy zgodnie z nim.

Dalej skarżąca podniosła, że kwestionuje przedmiotowe ogrodzenie wyłącznie na gruncie prawa budowlanego, bez odwoływania się do kwestii przebiegu granicy. Poza tym, uznanie wystąpienia zagadnienia wstępnego musiałoby prowadzić do zawieszenia postępowania, nie zaś do jego umorzenia.

Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że powinna udowodnić, iż jej udział w przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena wpływu strony na materiał dowodowy nie może bowiem sprowadzać się do materii niebyłej. Niezawiadomienie o miejscu i terminie przesłuchania kierownika budowy nie dało skarżącej szans na przygotowanie się do dyskusji merytorycznej pod kątem realizacji art. 41 ust. 3 Pb. Stanowisko, że brak zgody właściciela nieruchomości na wpuszczenie na nią strony postępowania znajduje oparcie w art. 140 Kc oraz art. 21 i 64 Konstytucji RP narusza zdaniem skarżącej podstawową zasadę równości wobec prawa (art. 32, art. 2, art. 7 Konstytucji). Przepis art. 140 Kc mówi o korzystaniu z rzeczy z wyłączeniem innych osób w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego. W tym kontekście skarżąca wskazała na treść art. 144 Kc. Podniosła, że przepisu art. 79 Kpa nie można traktować jako względnie obowiązującego, tj. jako uprawnienia organu do jego zastosowania.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 10 czerwca 2019 r. skarżąca wniosła o połączenie do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, na podstawie art. 111 § 2 Ppsa, niniejszej sprawy, ze sprawą II SA/Ke 213/19, w której WINB decyzją z dnia 14 lutego 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia 19 listopada 2018 r., znak: [...], o umorzeniu postępowania w sprawie robót budowlanych objętych decyzją Wójta Gminy W. z dnia 20.12.1999 r. Nr [...] znak: [...] oraz decyzją tego organu z dnia 15.10.2001 r. znak: [...]. Sprawa wykonania tymczasowego ogrodzenia terenu budowy byłaby zdaniem skarżącej sprawą odrębną, gdyby dotyczyła innej budowy.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. Sąd oddalił wniosek o połączenie spraw.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był wyjaśnić, dlaczego oddalił wniosek o połączenie spraw. Motywy tego orzeczenia stanowią zarazem uzasadnienie uznania za chybione zarzutów dotyczących rozpatrzenia przez organy niniejszej sprawy odrębnie od postępowania dotyczącego robót budowalnych prowadzonych na podstawie decyzji z dnia 20 grudnia 1999 r. i 15 października 2001 r.

Granice sprawy administracyjnej wyznaczają przepisy prawa materialnego statuujące kształtowany w jego ramach stosunek publicznoprawny. W obu wnioskowanych do połączenia sprawach są to przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 2012 ze zm.), dalej "Pb", z tym że, jak wynika z akt, w przypadku sprawy zakończonej decyzją WINB z dnia 14 lutego 2019 r., znak: [...], jej przedmiotem były roboty budowlane przy budowie budynku mieszkalnego wraz z przyłączami i zbiornikiem na ścieki sanitarne na działce nr 335, prowadzone w kierunku oceny, czy zaistniała którakolwiek z sytuacji opisanych w art. 50 ust. 1 Pb, w szczególności wskazana w pkt 4 (prowadzenie robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach). W sprawie niniejszej chodzi natomiast o zbadanie legalności tymczasowego ogrodzenia terenu budowy.

Podjęcie prac przygotowawczych w postaci budowy tymczasowych obiektów zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pb rozpoczyna budowę. W niniejszej sprawie budowa dotyczy budynku mieszkalnego wraz z przyłączami i zbiornikiem na ścieki sanitarne i jest realizowana na podstawie decyzji Wójta Gminy W. z dnia 20.12.1999 r. oraz z dnia 15.10.2001 r. Skarżąca nie twierdzi, że wykonane tymczasowe ogrodzenie było częścią projektu budowlanego zatwierdzonego wymienionymi wyżej decyzjami, jak również PINB takich ustaleń nie poczynił. Należy zatem uznać, że wykonane tymczasowe ogrodzenie z blachy trapezowej wzmocnionej dwoma ryglami z profila stalowego stanowi odrębny od realizowanego budynku mieszkalnego, obiekt budowlany. W tej sytuacji nie ma przeszkód, by kwestię przedmiotowego ogrodzenia, tj. obiektu przeznaczonego do czasowego użytkowania w trakcie realizacji robót budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 24 Pb, zarazem tymczasowego obiektu w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt 3 Pb, rozstrzygnąć odrębnie od kwestii legalności robót budowlanych dotyczących budynku mieszkalnego wraz z przyłączami i zbiornikiem na ścieki sanitarne. Żaden przepis prawa takiego wyodrębnienia nie zakazuje. Tożsamość spraw tutaj nie zachodzi, co najwyżej można przyjąć, że budowa tymczasowego ogrodzenia stanowi jeden z elementów robót budowlanych wykonanych przy realizacji budynku, co jednak jak już wyżej podniesiono, nie stanowi przeszkody, by wykonanie tego ogrodzenia potraktować jako sprawę odrębną. O tożsamości spraw można by mówić dopiero wówczas, gdyby decyzje kończące oba postępowania rozstrzygały w kwestii tymczasowego ogrodzenia. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie występuje.

Przechodząc do meritum sprawy, wskazać należy, że zarówno w art. 41 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 1, jak i w art. 29 ust. 1 pkt 24 Pb mowa jest o obiektach tymczasowych (czasowych) znajdujących się na terenie budowy. Budowa takich obiektów zwolniona jest z mocy art. 29 ust. 1 pkt 24 w zw. z art. 30 ust. 1 Pb z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Ustalenia dokonane w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalają na przyjęcie, że przedmiotowe ogrodzenie usytuowane zostało na nieruchomości sąsiedniej, tj. poza obszarem wyznaczonym w projekcie zagospodarowania. W szczególności skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu potwierdzającego, że wykonane ogrodzenie wykracza poza teren działki nr 335 w M., której właścicielem jest inwestor – A. Z.. Organ nadzoru budowlanego nie ma zaś obowiązku poszukiwania dowodów na poparcie stawianych w tym zakresie przez skarżącą tez, których sama nie jest w stanie udokumentować. Okoliczność, że tymczasowe ogrodzenie zostało wykonane od strony zachodniej lica budynku gospodarczego przeznaczonego do rozbiórki nie oznacza, że zostało ono wykonane poza terenem wyznaczonym w projekcie zagospodarowania działki. Organ podkreśla fakt, że sama skarżąca wskazuje na to, że toczy się postępowanie rozgraniczeniowe. W konsekwencji, skoro nie zostało wykazane by przedmiotowe ogrodzenie było usytuowane poza terenem budowy, a jego wykonanie nie wymagało ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia, to brak było podstaw do zastosowania przez organy nadzoru budowlanych środków prawnych określonych w przepisach Pb.

Wbrew zarzutom skargi brak udziału skarżącej w oględzinach od strony działki nr 335 nie stanowił istotnego naruszenia art. 79 § 1 i 2 Kpa. Przepis ten stanowi, że strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem (§ 1). Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (§ 2). Brak udziału w oględzinach sam w sobie nie musi stanowić o istotnym naruszeniu przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy. Udział w oględzinach nie jest obowiązkowy, a organ nadzoru budowlanego nie posiada środków prawnych, które mogłyby przymusić właściciela nieruchomości do wpuszczenia osób trzecich na teren nieruchomości będącej przedmiotem oględzin. Wada tego rodzaju nabiera znaczenia, jako wada istotna, dopiero w przypadku naruszenia podstawowych obowiązków organu administracyjnego wynikających z art. 79 § 1 i 2 w zw. z art. 10 § 1 Kpa, czyli braku zawiadomienia wszystkich stron postępowania o przeprowadzeniu oględzin (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2019 r., sygn. II OSK 1441/17).

W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Jak wynika z akt sprawy (k. I-22) na zlecenie organu odwoławczego, organ I instancji przeprowadził postępowanie uzupełniające polegające na oględzinach przedmiotowego obiektu. Skarżąca została zawiadomiona, za pomocą platformy ePuap, o terminie oględzin na działkach nr 334 i 335 w dniu 7 lutego 2019 r. Odbiór Urzędowego Poświadczenia Doręczenia (UPD) nastąpił w dniu 31 stycznia 2019 r., tj. na 7 dni przed terminem oględzin, zgodnie art. 79 § 1 Kpa. Skarżąca była zatem prawidłowo zawiadomiona o terminie oględzin na obu działkach. W sytuacji gdy właściciel działki nr 335 uniemożliwił jej wstęp na tę nieruchomość, miała możliwość zapoznania się z wynikami oględzin i odniesienia się do nich w późniejszym terminie. Trudno więc przyjąć, że zostały w jakikolwiek istotny sposób naruszone jej prawa do udziału w postępowaniu. Skarżąca nie podważyła skutecznie tego co ustalono w toku oględzin, w szczególności nie wykazała by przedmiotowe ogrodzenie znajdowało się poza terenem budowy. Przeprowadzone oględziny mogły więc stanowić dowód w sprawie, którego przyjęcie nie budzi zastrzeżeń Sądu.

Odnosząc się do kwestii niezawiadomienia o przeprowadzeniu dowodu z zeznań M. B., stwierdzić należy, że jego oświadczeń nie można uznać za zeznania świadka w rozumieniu art. 75 § 1 Kpa, ponieważ nie został uprzedzony o prawie odmowy zeznań i odpowiedzi na pytania oraz o odpowiedzialności za fałszywe zeznania (art. 83 § 3 Kpa). W aktach sprawy nie ma w ogóle protokołu przesłuchania tego świadka. M. B. podpisał jedynie protokół oględzin z 7.02.2019 r., w którym oświadczył, że przedmiotowe ogrodzenie to ogrodzenie placu budowy. Zarzut niezawiadomienia o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka jest więc chybiony, skoro takiego dowodu w ogóle nie przeprowadzono, mimo że w protokole oględzin M. B. został określony jako "świadek".

Podstawy do uwzględnienia skargi nie stanowi również stwierdzenie, że organy w sentencji decyzji, w podstawie prawnej rozstrzygnięcia, nie podały wszystkich przepisów materialnoprawnych, na podstawie których orzekały. Powyższa wadliwość, mimo że jest uchybieniem przepisom postępowania, nie miała istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit c Ppsa), a w związku z tym tak sformułowane zarzuty nie mogły okazać się skutecznymi. Istotne jest bowiem to, że rozstrzygnięcie organu zostało oparte na powszechnie obowiązujących przepisach prawa obowiązujących w dacie orzekania, co w żaden sposób nie zostało podważone.

Nie ma też racji skarżąca kwestionując wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, zamiast decyzji o odmowie uwzględnienia żądania. Regułą bowiem jest, że organy nadzoru budowlanego działają z urzędu, z wyjątkiem procedury uzyskania pozwolenia na użytkowanie i działaniem w trybach nadzwyczajnych określonych w Kpa. Organ nadzoru budowlanego, nawet w reakcji na interwencję osoby prywatnej, wszczyna więc z urzędu postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego, w zależności od dokonanych ustaleń, wszczyna postępowanie legalizacyjne lub naprawcze (do czego w niniejszej sprawie brakło podstaw), albo umarza postępowanie w przypadku niestwierdzenia istotnych odstępstw od projektu, budowanego funkcjonującego w obrocie prawnym (por. wyrok NSA z dnia 15 września 2015 r., sygn. II OSK 138/14).

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.