Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 304/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1, art. 130
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28 ust. 1, art. 32 ust. 4a
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2018 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 29 maja 2018 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez Gminę Kędzierzyn-Koźle (dalej zwana również skarżącą lub Gminą) jest decyzja Wojewody Opolskiego z dnia 29 maja 2018 r., nr [...], którą uchylono decyzję Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 15 grudnia 2017 r., nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Gminie pozwolenia na rozbudowę cmentarza komunalnego, oraz umorzono postępowanie organu pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia 10 kwietnia 2017 r. (data wpływu) Gmina Kędzierzyn-Koźle wystąpiła do Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na rozbudowę cmentarza komunalnego "Kuźniczka", polegającą na budowie: alei, placów i ciągów pieszo-jezdnych, muru oporowego i muru kolumbariowego, uzbrojenia terenu w zakresie zewnętrznej instalacji wody, przyłącza i zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej, zewnętrznej instalacji oświetlenia terenu, elementów małej architektury jak: ogrodzenie, zdroje czerpalne wody, miejsca gromadzenia odpadów, wiata na rowery, ławki, kosze na śmieci oraz parkingu dla samochodów osobowych, obejmującego 83 miejsca postojowe (w tym 3 dla osób niepełnosprawnych) wraz z jezdnią manewrową i chodnikami, na działkach oznaczonych w operacie ewidencji gruntów i budynków numerami: 4193/4, 4193/1, 1496/3, 4193/3, 1497/3, 4192/1 - obręb Kędzierzyn-Koźle.

Po uzupełnieniu przez inwestora - na wezwanie organu - dokumentacji, pismem z dnia 9 maja 2017 r. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski, na podstawie art. 61 § 4 K.p.a., zawiadomił o wszczęciu postępowania Państwowe Gospodarstwo Leśne "Lasy Państwowe" Nadleśnictwo Kędzierzyn i Miejski Zakład Cmentarny.

Następnie, po uzupełnieniu przez skarżącą braków w części graficznej i opisowej projektu budowlanego, pismem z dnia 6 czerwca 2017 r. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski zawiadomił strony, w tym m.in. A Sp. z o.o. Sp. k. o wszczęciu postępowania i o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego.

Decyzją z dnia 5 lipca 2017 r., nr [...], Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie Kędzierzyn-Koźle wnioskowanego pozwolenia na rozbudowę cmentarza komunalnego "Kuźniczka". Decyzja ta została doręczona skarżącej w dniu 7 lipca 2017 r. Natomiast przesyłka skierowana do A Sp. z o.o. Sp. k. została zwrócona jako niepodjęta w terminie.

Pismem z dnia 25 lipca 2017 r. A. P. - Prezes B Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] poinformował Starostę o powzięciu informacji o przesłaniu ww. decyzji na nieprawidłowy adres Spółki. Jednocześnie wniósł o kierowanie korespondencji na wskazany adres i prawidłowe określenie nazwy podmiotu, wyjaśniając, że taka Spółka jak A Sp. z o.o. Sp. K. nie istnieje.

Pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski przesłał Spółce B Sp. z o.o. Sp. k. (dalej zwanej Spółką) jeden egzemplarz decyzji z dnia 5 lipca 2017 r. Decyzję tę doręczono Spółce dnia 24 sierpnia 2017 r.

Pismem z dnia 7 września 2017 r. (11 września 2017 r. - data wpływu do organu) Spółka wniosła odwołanie od decyzji z dnia 5 lipca 20917 r.

Pismem z dnia 12 września 2017 r., doręczonym m.in. Gminie Kędzierzyn-Koźle w dniu 13 września 2017 r., Starosta przekazał odwołanie Spółki do Wojewody Opolskiego, informując, że zostało ono wniesione po terminie.

Decyzją z dnia 13 października 2017 r., nr [...], Wojewoda Opolski uchylił w całości decyzję Starosty z dnia 5 lipca 2017 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Wojewoda stwierdził, że Starosta z naruszeniem przepisów K.p.a. dokonał niewłaściwych ustaleń faktycznych co do kręgu stron postępowania (w tym adresów tych podmiotów), a w rezultacie dokonał nieskutecznego zawiadomienia o wszczęciu postępowania i wydaniu decyzji. Ponadto organ odwoławczy za błędne uznał stanowisko Starosty, że odwołanie Spółki zostało wniesione po terminie. Omawiana decyzja została doręczona Gminie Kędzierzyn-Koźle w dniu 18 października 2017 r.

Pismem z dnia 24 października 2017 r. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski, na podstawie art. 61 § 4 K.p.a., zawiadomił strony, w tym Gminę o wydaniu decyzji przez Wojewodę i przystąpieniu w dniu 17 października 2017 r. do prowadzenia postępowania wszczętego wnioskiem skarżącej o wydanie decyzji o pozwoleniu na rozbudowę cmentarza.

Postanowieniem z dnia 24 października 2017 r., na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, z późn. zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski nałożył na Gminę obowiązek usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym w terminie do 10 listopada 2017 r.

Po przedłożeniu poprawionej przez Gminę dokumentacji, pismem z dnia 15 listopada 2017 r. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski, na podstawie art. 10 § 1 K.p.a., zawiadomił strony, w tym m.in. skarżącą o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w sprawie.

Decyzją z dnia 15 grudnia 2017 r., nr [...], Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie Kędzierzyn-Koźle pozwolenia na budowę we wnioskowanym zakresie. Organ określił też szczególne warunki zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych oraz szczegółowe wymagania dotyczące nadzoru na budowie. Organ uznał, że Gmina spełniła wymagania określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego. Opisana decyzja została doręczona Spółce w dniu 30 grudnia 2017 r., a inwestorowi w dniu 19 grudnia 2017 r.

Postanowieniem z dnia 18 grudnia 2017 r. Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski nadał decyzji z dnia 15 grudnia 2017 r. rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji - pismem z dnia 10 stycznia 2018 r. (data nadania w placówce pocztowej) Spółka wniosła odwołanie. Zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 7 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie wyrażające się w wydaniu przez organ pierwszej instancji nowej decyzji, która nie uwzględnia okoliczności podnoszonych w decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy oraz przeczy jego ustaleniom w przedmiocie naruszenia prawa Spółki do czynnego udziału w przedmiotowym postępowaniu, co narusza zasadę prawdy obiektywnej w zakresie podjęcia wszelkich czynności zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia z uwzględnieniem interesu strony. Spółka podniosła również zarzut naruszenia art. 8 § 1 K.p.a. w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. oraz w zw. z art. 81 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu, że odwołującej uniemożliwiono czynny udział w postępowaniu oraz możliwość ustosunkowania się do zgromadzonego materiału dowodowego, w związku z czym w sprawie istnieją okoliczności faktyczne, które nie mogą być uznane za udowodnione. Z uwagi na te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Wojewoda Opolski decyzją z dnia 29 maja 2018 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ zrelacjonował dotychczasowy przebieg postępowania, dodatkowo podając, że pismem z dnia 18 stycznia 2018 r. wystąpił do inwestora o udzielenie informacji, czy roboty budowlane objęte zaskarżoną decyzją zostały rozpoczęte oraz o przedłożenie dziennika budowy. Gmina udzieliła odpowiedzi, przedkładając kopię dziennika budowy. Ponadto pismem z dnia 12 lutego 2018 r. inwestor wyjaśnił, że nie nastąpi zmiana odziaływania cmentarza, poza częścią objętą inwestycją oraz wystąpił o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania stosownej dokumentacji. Z kolei pismem z dnia 9 kwietnia 2018 r. Prezes Spółki B Sp. z o.o. Sp. k. sprzeciwił się zawieszeniu postępowania i poinformował o realizowaniu inwestycji przez Gminę. Następnie, postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2018 r. Wojewoda Opolski odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. Natomiast przy piśmie z dnia 8 maja 2018 r. inwestor przekazał ekspertyzę w celu udowodnienia, że dopuszczalny hałas spowodowany zwiększonym ruchem samochodowym nie przekroczy wartości dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku poza granicą lokalizacji. Dalej, Wojewoda powołując się na treść art. 28 Prawa budowlanego oraz art. 130 K.p.a., dowodził, że Gmina powinna wstrzymać się z realizacją przedsięwzięcia do momentu ostateczności decyzji lub uzyskania rygoru natychmiastowej wykonalności. Odnosząc się do okoliczności sprawy wskazał, że decyzja z dnia 5 lipca 2017 r. została uchylona decyzją Wojewody z dnia 13 października 2017 r. Tymczasem z dziennika budowy wynika, że roboty budowlane zostały rozpoczęte w dniu 11 sierpnia 2017 r. Bezsporne jest, że w tym terminie inwestor nie posiadał decyzji podlegającej wykonaniu ani posiadającej rygor natychmiastowej wykonalności. Wojewoda podniósł też, że dziennik budowy wydaje się w terminie 3 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się wykonalna. Oznacza to, że dziennik budowy może zostać wydany wyłącznie po terminie przysługującym na wniesienie odwołania lub po nadaniu decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Tymczasem organ pierwszej instancji wydał dziennik budowy inwestorowi w dniu 11 sierpnia 2017 r., czyli przedwcześnie. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności nastąpiło już po fakcie przystąpienia do robót budowlanych. Ponadto stwierdził, że wydanie przez organ pierwszej instancji dziennika budowy w dniu 11 sierpnia 2017 r. spowodowało negatywne skutki dla inwestora, który wbrew powołanym wyżej przepisom prawa, rozpoczął realizację zamierzenia budowlanego w oparciu o nieostateczną, niewykonalną decyzję. Zdaniem Wojewody, w tej sytuacji, mając na uwadze art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego, należało umorzyć postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę jako bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a. Jednak organ pierwszej instancji tego nie uczynił, pomimo że posiadał wiedzę, iż na dzień wydania decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 15 grudnia 2017 r. część robót budowlanych objętych zatwierdzonym projektem budowlanym (zgodnie z wpisami w dzienniku budowy) zostało już zrealizowanych. Nie było zatem podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpoznania sprawy, dlatego Wojewoda uchylił decyzję Starosty i umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe.

W skardze na powyższą decyzję Gmina Kędzierzyn-Koźle zarzuciła naruszenie następujących przepisów K.p.a.:

- art. 138 § 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i uchylenie decyzji Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego na podstawie błędnego przekonania, że Gmina rozpoczęła roboty budowlane z naruszeniem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, podczas gdy roboty zostały wszczęte na podstawie decyzji z dnia 5 lipca 2017 r. opatrzonej przez Starostę pieczęcią "decyzja ostateczna z dniem 11 sierpnia 2017 r.", co stanowiło dla inwestora podstawę do rozpoczęcia robót w oparciu o ostateczną decyzję administracyjną (wykonalną), zatem nie doszło również do naruszenia art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego;

- art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 przez brak wnikliwego rozpoznania sprawy i przyjęcie, że roboty budowlane zostały prowadzone w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę inwestycji wydaną z naruszeniem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, podczas gdy Gmina posiadała decyzję opatrzoną klauzulą ostateczności i działając w zaufaniu do organów administracji podjęła roboty budowlane, które nie były wstrzymane stosownym postanowieniem. Po uchyleniu decyzji Starosty z dnia 5 lipca 2017 r. Gmina w celu legalnego kontynuowania procesu inwestycyjnego wstrzymała roboty budowlane, które następnie kontynuowała na podstawie decyzji Starosty z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie udzielenia pozwolenia i zatwierdzenia projektu dla inwestycji;

- art. 7, art. 8, art. 77 § 1 przez błędne ustalenie mające wpływ na wynik postępowania, że proces budowlany został wszczęty z naruszeniem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego i art. 130 K.p.a. na podstawie niewykonalnej decyzji Starosty, podczas gdy inwestor rozpoczął proces inwestycyjny w oparciu o ostateczną, wykonalną decyzję Starosty z dnia 5 lipca 2017 r.

Skarżąca zarzuciła też naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w tym:

- art. 32 ust 4a Prawa budowlanego przez jego niewłaściwe zastosowanie, mimo że z przepisu wynika, iż może być zastosowany tylko "w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego", podczas gdy roboty budowlane zostały wszczęte z dniem 11 sierpnia 2017 na podstawie ostatecznej, wykonalnej decyzji Starosty z dnia 5 lipca 2017 r., a następnie jedynie kontynuowane, a nie wszczęte na podstawie drugiej decyzji Starosty z dnia 15 grudnia 2017 r.;

- § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, poprzez błędne jego zastosowanie, gdyż w dacie 11 sierpnia 2017 r. skarżąca posiadała decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenie na budowę inwestycji z klauzulą "ostateczności" i w tym dniu również został wydany dziennik budowy, co mieści się w określeniu "3 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się wykonalna".

W związku z tym zarzutami Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca Gmina akcentowała, że rozpoczęła inwestycję na podstawie decyzji Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 5 lipca 2017 r., opatrzonej przez organ administracji pieczęcią "decyzja ostateczna z dniem 11 sierpnia 2017 r." Gmina otrzymała też dziennik budowy. Przypomniała skarżąca, że odwołanie od tej decyzji wniosła w dniu 7 września 2017 r. Spółka A, która otrzymała decyzję 24 sierpnia 2017 r. Natomiast rozpoczynając proces budowalny w dniu 11 sierpnia 2017 r. Gmina działała w zaufaniu do organu administracji, mając na uwadze, że posiada ostateczną i wykonalną decyzję. Wojewoda Opolski decyzją z dnia 13 października 2017 r. uchylił decyzję Starosty i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, a jak wynika z zapisów dziennika budowy - w dniu 14 listopada 2017 r. nastąpiło wstrzymanie przez inwestora robót budowlanych. Drugiej decyzji Starosty nadano rygor natychmiastowej wykonalności w dniu 18 grudnia 2017 r., zaś roboty kontynuowano od 15 stycznia 2018 r. Gmina podkreśliła, że inwestycja, której celem jest zapewnienie miejsc pochówku dla mieszkańców Gminy jest zadaniem publicznym o charakterze priorytetowym, obciążona jest również dużym stopniem złożoności całego procesu budowlanego. Inwestor działając pod presją czasu (brak miejsc do pochówku zmarłych) działał w zaufaniu do organów administracji publicznej i otrzymując od Starosty drugą korzystną decyzję podjął wstrzymane prace budowlane. Gmina zaznaczyła, że to na organach administracji publicznej spoczywa ciężar odpowiedzialności za prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego. Dalej wskazała, że zgodnie z nowelą z dnia 20 lutego 2015 r. wprowadzono nowe brzmienie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że aktualnie inwestor - co do zasady - ma prawo rozpocząć roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oczywiste jest tym samym, że nie można już mówić o naruszeniu w takiej sytuacji art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Zdaniem skarżącej, nie doszło zatem do naruszenia art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego, gdyż z literalnego brzmienia przepisu wynika, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1. W chwili wydawania zaskarżonej decyzji Starosty faktycznie roboty budowlane były w toku, nie była to inwestycja przyszła, ale sam moment ich rozpoczęcia nastąpił w oparciu o posiadane pozwolenie na budowę i to opatrzone pieczęcią ostateczności z dniem 11 sierpnia 2017 r. W efekcie nie doszło do naruszenia § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r., ponieważ 11 sierpnia 2017 r. otrzymano od organu dziennik budowy i rozpoczęto roboty budowlane. W przekonaniu skarżącej, w przedstawionej sytuacji nie było podstaw do zastosowania art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego i wydania decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewoda podkreślił, że do 18 grudnia 2017 r. Gmina nie posiadała prawa do prowadzenia robót budowlanych, ponieważ w tym czasie nie było w obrocie prawnym żadnej ostatecznej decyzji. Ponadto z dziennika budowy wynika, że roboty budowalne były prowadzone także po 18 października 2017 r. Wojewoda nie zgodził się też z dokonaną przez skarżącą wykładnią przepisów art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego w związku z art. 28 tej ustawy i akcentował, że pierwszy ze wskazanych przepisów jest jasny, a jego treść nie pozostawia tzw. "luzu decyzyjnego".

Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. skarżąca wniosła o przeprowadzenie postępowania mediacyjnego. Ustosunkowując się do tego wniosku Wojewoda uznał mediację za bezzasadną, ponieważ zaskarżona decyzja nie jest decyzją uznaniową.

Na rozprawie sądowej w dniu 6 listopada 2018 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę i odwołał się do argumentów w niej podniesionych. Zarzucił Wojewodzie błąd w postępowaniu polegający na braku umorzenia postępowania na postawie art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego w momencie rozstrzygania sprawy po raz pierwszy i błędne uchylenie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Pełnomocnik skarżącej przyznał, że z okazanych na rozprawie zapisów dziennika nie wynika, by po 18 października 2017 r. były prowadzone tylko roboty zabezpieczające. Według Gminy, doręczenie decyzji odwoławczej nastąpiło 19 października 2018 r. Z kolei pełnomocnik organu podtrzymał wnioski i twierdzenia zawarte w odpowiedzi na skargę, akcentując, że o fakcie prowadzenia robót i o wydaniu dziennika budowy nie wiedział w momencie wydawania pierwszej decyzji, opartej o przepis art. 138 § 2 K.p.a. Nie wynikało to z dokumentów przedłożonych z odwołaniem. Wojewoda nie wiedział także o nadaniu decyzji Starosty klauzuli ostateczności. Natomiast reprezentujący B Sp. z o.o. Sp. k. w [...] Prezes Zarządu oświadczył, że wnosi o oddalenie skargi. Dodał, że gdy był w Starostwie 6 grudnia 2017 r. decyzja nie była zaopatrzona w klauzulę ostateczności. Klauzula ta pojawiła się później, ma na to dowód, ponieważ robił zdjęcia.

W wykonaniu wezwania Sądu, w piśmie z dnia 9 listopada 2018 r. (data wpływu) Wojewoda wyjaśnił, że decyzja z dnia 13 października 2017 r. została doręczona skarżącej w dniu 18 października 2017 r., co potwierdzają załączone dokumenty w postaci duplikatu zwrotnego potwierdzenia odbioru oraz wydruku ze strony operatora pocztowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona według powyższych kryteriów kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że odpowiada ona przepisom prawa.

W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że przedmiotem oceny Sądu w rozpoznawanej sprawie była decyzja Wojewody Opolskiego z dnia 29 maja 2018 r. którą uchylono decyzję Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego z dnia 15 grudnia 2017 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą skarżącej pozwolenia na rozbudowę cmentarza, oraz umorzono postępowanie organu pierwszej instancji. Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. in fine, zgodnie z którym organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchylając zaskarżoną decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Istota tego rodzaju decyzji odwoławczej polega zatem na tym, że organ odwoławczy uchyla decyzję organu pierwszej instancji, nie rozstrzygając sprawy pod względem merytorycznym (co do istoty). Przy czym umorzenie postępowania ograniczone jest tylko do przypadków, gdy postępowanie pierwszej instancji było bezprzedmiotowe. Z kolei przesłanka bezprzedmiotowości wystąpi, gdy brak było podstaw do merytorycznego rozpoznania danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do rozpoznania jej w drodze postępowania administracyjnego, czy też tylko w drodze postępowania administracyjnego prowadzonego przed organem pierwszej instancji (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2016 r., 14 wydanie, s. 618-619). Innymi słowy, bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza brak przedmiotu postępowania, którym zazwyczaj jest konkretna sprawa, w której organ administracji jest władny i zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Sprawa administracyjna jest więc bezprzedmiotowa, w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a., wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne pozytywne czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne.

W rozpoznawanej sprawie wskazać również należy, że zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W powołanym przepisie zawarta została jedna z podstawowych zasad Prawa budowlanego, wedle której rozpoczęcie i prowadzenie wszelkich robót budowlanych jest dopuszczalne po uprzednim uzyskaniu przez inwestora decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę (tak: A. Ostrowska [w:] Prawo budowlane. Komentarz pod red. A. Glinieckiego, wydanie 3, Wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2016 r., s. 236). Zabezpieczenie tej ogólnej zasady stanowi natomiast art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego, zgodnie z którym nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1. Stosownie zaś do art. 3 pkt 12 Prawa budowlanego, pozwolenie na budowę to decyzja administracyjna zezwalającą na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego. Na tle interpretacji powyższych przepisów w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz w piśmiennictwie ukształtował się pogląd, który w pełni podziela także skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, że postępowanie dotyczące wydania pozwolenia na budowę staje się bezprzedmiotowe, gdy roboty budowlane zostały już wykonane lub rozpoczęte przez inwestora, nawet jeśli nie została wykonana całość tych robót, a organ zobligowany jest wówczas do umorzenia tego postępowania, na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Decyzja o pozwoleniu na budowę może bowiem dotyczyć jedynie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Celem decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest natomiast legalizowanie już zrealizowanej inwestycji, ani też dokonanie oceny już wykonanych robót (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 200/15; wyrok NSA z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II OSK 2075/12; J. Dessoulavy-Śliwiński [w:] Prawo budowlane. Komentarz pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, wydanie 7, Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2016 r., s. 378-380).

W tym miejscu zwrócić trzeba uwagę, w związku z zarzutami skargi, że ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), z dniem 28 czerwca 2015 r. dokonano zmiany art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego polegającej na tym, że skreślono występujące w tym przepisie słowo "ostatecznej". Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że wskazana zmiana art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego nie może być odczytywana w ten sposób, iż ustawodawcy chodziło o przyznanie inwestorom uprawnienia do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zmiana polegająca na usunięciu z przepisu jedynie słowa "ostatecznej", miała doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą miały zastosowanie przepisy art. 130 K.p.a., dotyczące wykonalności decyzji administracyjnych. Obecne brzmienie przepisu należy więc rozumieć jako stwierdzenie, że do decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się art. 130 K.p.a. Zgodnie z § 1 i 2 tej regulacji, przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, zaś wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Natomiast wedle § 3 art. 130 K.p.a., przepisów § 1 i 2 nie stosuje się w przypadkach, gdy:

1) decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108);

2) decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy.

Z kolei po myśli § 4 art. 130 K.p.a., decyzja podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jeżeli jest zgodna z żądaniem wszystkich stron lub jeżeli wszystkie strony zrzekły się prawa do wniesienia odwołania. Co do zasady, wykonaniu podlega więc ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna - w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 K.p.a. Na taką intencję ustawodawcy, wprawdzie ograniczoną jedynie do możliwości zastosowania art. 130 § 4 K.p.a., wskazuje także uzasadnienie projektu ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, którą zmieniono art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez skreślenie słowa "ostatecznej". Inwestor nie może zatem wykonywać decyzji o pozwoleniu na budowę (z zastrzeżeniem przypadków wskazanych w art. 130 § 3 i 4 K.p.a.), jeżeli nie upłynął termin do wniesienia odwołania oraz po upływie tego terminu, jeżeli przed jego upływem odwołanie zostało wniesione (tak: NSA w wyroku z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt II OSK 151/18, podobny pogląd wyraził WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Wr 55/18, oba orzeczenia dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stosownie do powyżej powiedzianego, w ocenie Sądu, stwierdzić należy, że organ odwoławczy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy prawidłowo uznał, iż Gmina z naruszeniem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego prowadziła roboty budowlane związane z realizacją rozbudowy cmentarza komunalnego "Kuźniczka". Z materiału dokumentacyjnego sprawy wynika, że Gmina, pomimo iż w dniu 13 września 2017 r. uzyskała informację, że B Spółka z o.o. S. k. wniosła odwołanie od decyzji Starosty z dnia 5 lipca 2017 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie wnioskowanego pozwolenia, prowadziła roboty budowlane związane z realizacją inwestycji w dniach 14, 15, 18, 22, 26, 27, 28 września 2017 r. oraz 2, 4, 10, 11, 12, 16 października 2018 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że skarżąca nie wstrzymała rozbudowy cmentarza, choć decyzja o pozwoleniu na rozbudowę nie była wykonalna, ponieważ wniesiono od niej odwołanie. Co więcej, wpisy w dzienniku budowy potwierdzają, że skarżąca wykonywała dalsze roboty budowlane również po 18 października 2017 r., czyli już po doręczeniu Gminie decyzji Wojewody o uchyleniu decyzji Starosty z dnia 5 lipca 2017 r. Wojewoda słusznie zatem przyjął, że skarżąca prowadziła roboty budowlane na podstawie decyzji, która nie stała się ostateczna i nie była wykonalna, a tym samym nie uprawniała Gminy do realizacji przedmiotowej inwestycji. W pełni uprawniony jest również wniosek, że część robót została wykonana w okresie, gdy w obrocie prawnym nie istniała żadna decyzja o pozwoleniu na budowę. Z kolei okoliczność prowadzenia robót budowlanych przez skarżącą z naruszeniem art. 28 Prawa budowlanego obligowała organ odwoławczy do uwzględnienia przepisu art. 32 ust. 4a tej ustawy, a w konsekwencji do umorzenia, jako bezprzedmiotowego, postępowania organu pierwszej instancji, objętego wnioskiem skarżącej o pozwolenie na rozbudowę. Wprowadzenie bowiem przez ustawodawcę w art. 32a ust. 4a Prawa budowlanego kategorycznego zwrotu "nie wydaje się" oznacza niedopuszczalność prowadzenia postępowania o wydanie pozwolenia na budowę.

Z powiedzianego dotąd wynika, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez organ odwoławczy omawianego art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego. Myli się zatem Gmina gdy zarzuca, że Wojewoda wydał decyzję z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Odnosząc się natomiast do dalszej argumentacji zaprezentowanej w skardze, powtórzyć przyjdzie, że przepis art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego ustanawia zasadę, iż nie tylko rozpoczęcie, ale i prowadzenie robót budowlanych, i to na każdym etapie, jest dopuszczalne, gdy inwestor posiada wykonalną w rozumieniu art. 130 K.p.a. decyzję o pozwoleniu na budowę, co jednak nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie. Ponadto - jak podkreślono wcześniej - decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczyć może wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, a nie robót, które zostały już wykonane, chociażby w części.

Reasumując, Sąd uznał, że organ odwoławczy dokonał wystarczających dla podjęcia rozstrzygnięcia ustaleń co do stanu faktycznego oraz w sposób prawidłowy ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, stosując się do zasad regulujących postępowanie administracyjne, określonych w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Tym samym nietrafne okazały się stawiane przez Gminę zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów prawa procesowego. Jednocześnie zgodzić się należy ze stanowiskiem Wojewody, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy obowiązujące przepisy prawa dostarczyły podstaw do uchylenia decyzji Starosty Kędzierzyńsko-Kozielskiego i umorzenia, jako bezprzedmiotowego, postępowania organu pierwszej instancji. Sąd miał również na uwadze, że ustalenia i ocena organu znalazły wyraz w uzasadnieniu decyzji spełniającym wymogi z art. 107 § 3 K.p.a. Nadto za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia przez Wojewodę art. 8 K.p.a. Podniesiony dla poparcia tego zarzutu argument o rozpoczęciu realizacji inwestycji na podstawie decyzji organu pierwszej instancji opatrzonej klauzulą "ostateczności" i na podstawie wydanego dziennika budowy nie może dotyczyć Wojewody, którego powinnością jest podejmowanie działań na podstawie i w granicach prawa, zgodnie z zasadą praworządności (art. 6 K.p.a.). Wyjaśniono już wyżej, że decyzja Wojewody jest zgodna z prawem, zatem - wbrew twierdzeniom Gminy - nie doszło do naruszenia ani zasady praworządności, ani zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Niewątpliwie Starosta Kędzierzyńsko-Kozielski błędnie przyjął, że decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna, lecz wadliwe działanie tego organu nie może prowadzić do przyznania waloru ostateczności decyzji z dnia 5 lipca 2017 r. Ostateczność decyzji jest bowiem kategorią obiektywną, więc niezgodne z prawem działanie organu nie może modyfikować ustawowych warunków uzyskania tego waloru przez orzeczenie administracyjne, a w dalszej kolejności nie może skutkować przyznaniem legitymacji organowi odwoławczemu do naruszenia zasady praworządności. Dodać jeszcze trzeba, że Sąd nie dostrzegł z urzędu wad postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na treść zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy, uznając, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 P.p.s.a.