Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1590/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: Art. 2  pkt 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: Art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 145 par. 1  pkt 1  lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka Sędziowie WSA Renata Czeluśniak (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant Aleksandra Grabiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2017 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej M. S. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 9 września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 września 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze znak: [...] po rozpatrzeniu odwołania M. J. (dalej : skarżącego) od decyzji zastępcy dyrektora Ośrodka Pomocy Społecznej wydanej z upoważnienia Burmistrza Miasta z dnia [...] 2016 r. znak: [...]odmawiającej przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na dziecko - S. J., ur. [...] 2014 r., uchyliło decyzję organu I instancji w całości i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Decyzja SKO została wydana w następującym stanie prawnym i faktycznym:

Organ I instancji na podstawie wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego złożonego dnia 1 kwietnia 2016 r. przez skarżącego orzekł jak powyżej wskazano. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, iż w rodzinie skarżącego jako najstarsze dziecko wskazano córkę – N. J., która zamieszkuje z matką E. J. Z treści dołączonego przez skarżącego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 17 lutego 2010 r. sygn. akt [...] orzekającego rozwód wynika, że skarżący ma zasądzone alimenty na rzecz córki N. J. w wysokości 500,00 zł miesięcznie płatne do rąk matki dziecka. Ponadto w punkcie II wyroku Sąd Okręgowy orzekł, że prawo do wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnią N. J. powierzone zostało matce dziecka, zastrzegając dla skarżącego prawo do nieograniczonych kontaktów z córką oraz współdecydowania w istotnych sprawach dotyczących kształcenia, leczenia i wychowania.

Odnosząc się do treści art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci organ I instancji uznał, że w związku z definicją rodziny i przepisami regulującymi opiekę naprzemienną starsza córka N. J. nie zalicza się do członka rodziny skarżącego w rozumieniu powołanej ustawy. Nie została bowiem sądownie ustanowiona opieka naprzemienna, rozumiana jako system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, w którym to systemie dziecko, po rozstaniu rodziców, przebywa raz u jednego, raz u drugiego rodzica w podobnych okresach czasowych. Na podstawie art. 2 pkt 16 wspomnianej ustawy, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Organ podkreślił, że na podstawie wspomnianej ustawy jeżeli rodzic ubiegający się o świadczenie wychowawcze sprawuje opiekę nad dzieckiem w takim systemie wówczas do wniosku o świadczenie wychowawcze należy dołączyć orzeczenie sądu, na podstawie którego ustanowiono opiekę naprzemienną nad dzieckiem. Natomiast jeżeli po rozwodzie dziecko nie mieszka z rodzicem, to rodzic z którym dziecko nie mieszka nie może wnioskować o świadczenie wychowawcze na nie ani uwzględnić dziecka w składzie rodziny, składając wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na inne dziecko, które mieszka z nim w ramach nowej rodziny/związku. Na tej podstawie odmówiono przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko – S. J., uznając ją na podstawie art. 2 pkt 14 i pkt 16 wspomnianej ustawy za pierwsze dziecko w rodzinie. Organ jednocześnie wskazał, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów prawa, świadczenie wychowawcze na pierwsze dziecko będzie przysługiwało, jeżeli spełnione zostanie kryterium dochodowe – 800,00 zł , obowiązujące w ustawie z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. J. nie zgodził się z ustaleniami organu I instancji w zakresie braku sprawowania opieki naprzemiennej, podnosząc zarzut, że doszło do naruszenia przepisów postępowania przez niedokładne wyjaśnienie istniejącego stanu faktycznego. Skarżący podniósł, że ta decyzja jest dla niego krzywdząca ponieważ córka N. J. jest jego biologicznym dzieckiem z którym, pomimo rozwodu, utrzymuje kontakt, płaci alimenty oraz sprawuje nad nią opiekę. Skarżący zarzucił, że organ I instancji wziął pod uwagę jedynie wyrok orzekający rozwód, natomiast nie wziął pod uwagę protokołu z dnia 21 lutego 2014 r. sporządzonego w Sądzie Rejonowym III Wydział Rodziny i Nieletnich o sygn. akt [...], w którym to zawarte zostało porozumienie dotyczące ustalenia kontaktów z dzieckiem. Zdaniem skarżącego z tego protokołu jasno wynika opieka naprzemienna nad jego starszą córką, wskazano tam bowiem, że skarżący ma prawo do przebywania z córką poza miejscem jej stałego zamieszkania bez udziału byłej żony E. J. w wyznaczonych terminach a także w każdym inny czasie i w sposób wcześniej ustalony z byłą żoną. Szczegółowo zostało wyszczególnione również, na jakich zasadach ma się to odbywać. Skarżący ponadto podkreślił, że oprócz alimentów jakie przesyła na utrzymanie córki, ubezpiecza ją, aby mogła bezpłatnie korzystać z usług służby zdrowia NFZ. Na tej podstawie skarżący twierdzi, że jego córkę N. J. należy uznać za jego pierwsze dziecko. Wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji, dodając, że organ I instancji winien wzywać rodziców do okazania wyroku dotyczącego sytuacji prawnej dziecka.

Decyzją z dnia 9 września 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze orzekło jak powyżej wskazano. Organ odwoławczy podniósł, że aby możliwe było przyznanie skarżącemu świadczenia wychowawczego na córkę – S. J. jako kolejne dziecko, należy ustalić, że skarżący wraz z byłą żoną sprawują nad córką N. J. opiekę naprzemienną, a w konsekwencji N. J. jako pierwsze dziecko skarżącego zalicza się - na gruncie ustawy – do jego rodziny. Organ odwoławczy zajął stanowisko, że dla przyjęcia opieki naprzemiennej obojga rodziców nad dzieckiem obowiązkowe jest posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Kolegium zwróciło jednak uwagę na fakt, że wyrok orzekający rozwód wydany został w stanie prawnym, w którym Kodeks rodzinny i opiekuńczy przed nowelizacją art. 58 § 1 k.r.o. nie przewidywał rozstrzygania przez sąd o opiece naprzemiennej nad dzieckiem. Organ podkreślił, że żaden przepis nie definiuje opieki naprzemiennej, wspomina o niej jedynie art. 5821 § 4 Kodeksu postępowania cywilnego, stanowiąc, iż przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Zgodnie z przytoczonym przez organ odwoławczy stanowiskiem doktryny wykonywanie opieki równoważnej, naprzemiennej, polega na tym, iż w określonych, powtarzających się okresach czasu dziecko mieszka z jednym z rodziców (Joanna Bodio, Komentarz aktualizowany do art. 5821 Kodeksu postępowania cywilnego, LEX). Organ odwoławczy na tej podstawie zajął stanowisko, że rodzice mogli doprecyzować wyrok rozwodowy, zawierając w późniejszym czasie pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Ponadto zdaniem organu z zawartej ugody z dnia 21 lutego 2014 r. nie wynika, iż rodzice sprawują nad N. J. opiekę naprzemienną, brak jest bowiem stwierdzenia, że rodzice równoważnie, naprzemiennie opiekują się dzieckiem, w rozumieniu zamieszkania dziecka z ojcem czyli koncentracji spraw życiowych dziecka w równych, regularnych odstępach czasowych. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy przytoczył uchwałę Sądu Najwyższego na podstawie której kontakty z dzieckiem obejmują w szczególności przebywanie z dzieckiem (odwiedziny, spotkania, zabieranie dziecka poza miejsce jego stałego pobytu) i bezpośrednie porozumiewanie się, utrzymywanie korespondencji, korzystanie z innych środków porozumiewania się na odległość, w tym ze środków komunikacji elektronicznej natomiast prawo utrzymywania kontaktów z dzieckiem nie należy do sprawowania władzy rodzicielskiej (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z 18.03.1968 r., III CZP 70/66, opubl. OSNCP 1968, z. 5, poz. 77). Opierając się na powyższej uchwale organ odwoławczy przyjął niezależność między kontaktami z dzieckiem a sprawowaniem władzy rodzicielskiej.

Jednocześnie organ odwoławczy zwrócił uwagę na fakt, że w związku z niespełnieniem przesłanki opieki naprzemiennej, córkę skarżącego – S. J. traktować należy jako pierwsze dziecko na które możliwe jest przyznanie świadczenia wychowawczego po przedłożeniu dokumentów potwierdzających sytuację dochodową rodziny i spełnianiu kryterium dochodowego. W takiej sytuacji organ I instancji na podstawie art. 19 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci zobligowany był wezwać do sprecyzowania lub uzupełnienia złożonego wniosku, czego nie zrobił. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchylając decyzję organu I instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazało, że w ponownie przeprowadzanym postępowaniu w sprawie organ I instancji powinien wezwać skarżącego do złożenia oświadczenia, czy jest zainteresowany, by przy rozstrzyganiu sprawy organ I instancji brał pod uwagę kryterium dochodowe, a w przypadku wyrażenia takiej woli - do złożenia stosownych dokumentów dochodowych, które określa ustawa oraz do zmiany i korekty złożonego w dniu 1 kwietnia 2016 r. wniosku.

W skardze na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 5 ust. 3 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, a tym samym uniemożliwienie mu nabycia prawa do świadczenia wychowawczego na drugą córkę, S. J. w okresie od dnia 1.04.2016 r. do dnia 30.09.2017 r. Wskazał, że wyrok rozwodowy z dnia 17 lutego 2010 r. został wydany w stanie prawnym, w którym k.r.o. nie przewidywał rozstrzygania przez sąd kwestii opieki naprzemiennej. Skarżący podniósł, że organy powinny dokładnie zbadać sytuację opieki nad dzieckiem, nie sugerując się jedynie brakiem użycia sformułowania "opieka naprzemienna". Powołał się na ustalenia zawarte w wyroku orzekającym rozwód oraz wyjaśnił, że oprócz regularnie płaconych co miesiąc alimentów przekazywał na dziecko dodatkowo inne kwoty pieniężne, jego wydatki często przekraczały wysokość zasądzonych alimentów. Ponadto wskazał, że bardzo często spędzał czas z pierwszą córką poza miejscem jej zamieszkania, przez kilka dni łącznie z nocami. Wskazał też, że powodem złożenia do sądu wniosku o ustalenie kontaktów z dzieckiem było utrudnianie tych kontaktów przez byłą żonę od momentu gdy związał się na stałe z obecną partnerką. Dnia 21 lutego 2014 r. Sąd Rejonowy III Wydział Rodziny i Nieletnich ustalił jego kontakty z dzieckiem. Skarżący podniósł, że oprócz wyszczególnionych kontaktów ustalonych w zawartym porozumieniu, ma prawo widywać się z córką w każdym innym czasie i w sposób ustalony z matką dziecka. Ma przyznany sądownie jeden miesiąc wakacji z dzieckiem, w którym również płaci alimenty mimo, że dziecko ten czas spędza ze skarżącym.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez przyznanie mu prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – S. J., wypłatę świadczenia wraz z ustawowymi odsetkami za okres od 1 kwietnia 2016 r. do dnia osiągnięcia przez córkę N. J. pełnoletniości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, ewentualnie wniósł o uchylenie decyzji obu organów w zaskarżonym zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji.

Prokurator Prokuratury Rejonowej wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przede wszystkim przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. – dalej "p.p.s.a.").

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej.

Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności bądź wydania decyzji z naruszeniem prawa, przewidziane są w art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala - art. 151 p.p.s.a.

Dokonując kontroli zaskarżonego aktu prawnego, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 9 września 2016 r. znak: [...] uchylająca decyzję zastępcy Ośrodka Pomocy Społecznej wydaną z upoważnienia Burmistrza Miasta z dnia [...] 2016 r. znak: [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Materialnoprawną podstawą odmowy przyznania wnioskowanego przez skarżącego świadczenia wychowawczego był art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195; zwana dalej "ustawą").w zakresie pojęcia opieki naprzemiennej.

Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Zgodnie z art. 4 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Świadczenie to przysługuje do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia.

Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w art. 2 pkt 16 precyzuje pojęcie rodziny, stanowiąc, że ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów, do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z powyższego wynika, że w przypadku rodziców rozwiedzionych ich wspólne dziecko, co do zasady, może być zaliczone tylko do jednej z rodzin. Jedynym wyjątkiem pozwalającym na zaliczenie dziecka do obu rodzin jest sytuacja, gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców.

Problematyka systemu opieki naprzemiennej była już poruszana w wielu orzeczeniach sądów administracyjnych.

Sąd rozpoznający nin. skargę podziela stanowisko organu odwoławczego ugruntowane w orzecznictwie i doktrynie, że pojęcie władzy rodzicielskiej nie jest tożsame z pojęciem sprawowania opieki nad dzieckiem. Zachowanie pełni władzy rodzicielskiej nie jest wystarczające dla przyjęcia sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem (por. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 grudnia 2016 r. , sygn. akt III SA/Gd 1012/16, czy wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie w sprawach o sygn. akt II SA/Ol 1127/16, II SA/Ol 1326/16).

Jednakże, nie jest trafne stanowisko wyrażone przez organ I instancji i organ odwoławczy stanowiące, że dla przyjęcia opieki naprzemiennej obojga rodziców nad dzieckiem obowiązkowe jest posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie, a w przypadku braku takiego orzeczenia, taki wyrok orzekający rozwód powinien zostać na wniosek skarżącego doprecyzowany, zawierając porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. W orzecznictwie został już wyrażony pogląd, według którego dla uznania istnienia opieki naprzemiennej nie jest konieczne przedstawienie orzeczenia sądu wprost stwierdzającego o sprawowaniu opieki w tym systemie. Taki obowiązek mógłby bowiem doprowadzić nie tylko do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami ale też wiązałby się z koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania, podczas gdy celem ustawy jest pomoc w wychowaniu dziecka. Dlatego organy rozpatrujące wniosek są obowiązane rozstrzygnąć sprawę z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, w tym, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 r. , sygn. akt II SA/Łd 918/16, wyroki WSA w Olsztynie: z 10 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 1127/16 i z 4 stycznia 2017 r. , sygn. akt II SA/Ol 1326/16, wyrok WSA w Krakowie z dnia 26 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 1460/16).

Ponadto, ugoda zawarta przed sądem rodzinnym winna być rozumiana jako orzeczenie sądu w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. (por. wyrok WSA w Olsztynie z 4 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 1326/16).

W związku z powyższym, Sąd podziela wykładnie art. 2 pkt 16 ustawy w zakresie pojęcia "opieka naprzemienna" przedstawioną w powyższych orzeczeniach sadów administracyjnych.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na słuszny pogląd przedstawiony przez organy w uzasadnieniach ich decyzji, że istotne jest z kim (z którym rodzicem po rozwodzie) mieszka faktycznie dziecko. Jeżeli bowiem po rozwodzie dziecko nie mieszka z rodzicem, to rodzic z którym dziecko nie mieszka nie może wnioskować o świadczenie wychowawcze na to dziecko ani nie może uwzględnić tego dziecka w składzie rodziny (w rozumieniu ustawy i na potrzeby oceny uprawnienia do świadczenia, a nie w ogóle), składając wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na inne dziecko, które mieszka z nim w ramach nowej rodziny/związku.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy ocena w tym zakresie została dokonana zarówno przez organ I instancji, jak i przez organ II instancji, przy czym ze względu na powołanie się dopiero przy odwołaniu na zawartą ugodę, to dopiero organ odwoławczy wziął pod uwagę nie tylko wyrok orzekający rozwód ale też ugodę dotyczącą ustalenia wzajemnych relacji w zakresie wychowania N. J. Zdaniem Sądu, na dzień rozpoznania skargi brak podstaw do podważenia oceny organu, że z zawartej ugody nie wynika, iż rodzice sprawują nad N. J. opiekę naprzemienną. Sam skarżący opisując relacje z córką nie wskazał, aby zamieszkała ona z nim w równych, regularnych odstępach czasowych. Wprost przeciwnie w skardze podniósł, że była żona nie zgodziła się na opiekę naprzemienną. Ustalone w ugodzie kontakty z córką nie są przecież tożsame z zamieszkiwaniem z nią w równych, regularnych odstępach czasowych. Czym innym jest utrzymywanie kontaktu z dzieckiem, a czym innym stałe sprawowanie opieki (wspólne zamieszkiwanie, dbanie o codzienne posiłki, higienę, bezpieczne dotarcie do szkoły, czy przedszkola, wizyty u lekarza itp.). Dlatego, w ocenie Sądu, stan faktyczny tej sprawy, w tym zakresie, został ustalony w sposób wyczerpujący.

Uchylając jednak decyzję organu I instancji organ odwoławczy naruszył przepis art. 138 § 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jedynie wówczas, gdy stwierdzi, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Organ I instancji nie naruszył bowiem przepisów postępowania poprzez brak wezwania do sprecyzowania lub uzupełnienia złożonego wniosku poprzez złożenie przez skarżącego oświadczenia, czy jest zainteresowany, by przy rozstrzyganiu sprawy organ brał pod uwagę kryterium dochodowe, a w przypadku wyrażenia takiej woli - do złożenia stosownych dokumentów dochodowych, które określa ustawa oraz do zmiany i korekty złożonego w dniu 1 kwietnia 2016 r. wniosku. Wbrew stanowisku organu odwoławczego, art. 19 ustawy nie nakłada obowiązku pytania, czy wnioskodawca nie chce złożyć innego wniosku niż złożył. Przepis ten dotyczy innych sytuacji, a mianowicie złożenia nieprawidłowego wniosku oraz złożenia wniosku bez wymaganych dokumentów. W przedmiotowej sprawie skarżący złożył wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na córkę S., wyraźnie zaznaczając na formularzu wniosku (k. 6 a.a., str. 2/7 formularza), że nie wnosi o ustalenie prawa do ww. świadczenia na pierwsze dziecko lecz na kolejne dziecko. Sam formularz w pkt 2 zawiera ponadto pouczenie (karta j.w.) co do warunków przysługiwania świadczenia na pierwsze dziecko, a nadto w uzasadnieniu decyzji organ I instancji poinformował o treści art. 5 ust. 3 ustawy w zw. z art. 9 kpa. W skardze skarżący podniósł też, że organ I instancji udzielił mu informacji nt. kryterium dochodowego, w związku z czym nie naruszył przepisów, jak uznało SKO. Nie było więc okoliczności, które uniemożliwiały Kolegium Odwoławczemu rozstrzygnięcie sprawy co do istoty.

Wobec powyższego Sąd uznał, że wydanie decyzji kasacyjnej było naruszeniem. przepisów postępowania - art. 138 § 2 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Ze względu na ww. naruszenie Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

W ponownym postępowaniu przy rozstrzyganiu wniosku skarżącego organ odwoławczy uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku, po ustaleniu aktualnego stanu faktycznego sprawy.