Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 1163/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-07-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c  art. 200
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla (spr.), Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 28 lipca 2022 r. sprawy ze skargi C. Spółki Akcyjnej z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 7 października 2021 r. stanowiącą załącznik do uchwały nr 955291/21 Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 7 października 2021 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa Pomorskiego na rzecz C. Spółki Akcyjnej z siedzibą w P. 7.417 (siedem tysięcy czterysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 20 maja 2021 r. Zarząd Województwa Pomorskiego (zwany dalej również "IZ", jako pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020) podjął uchwałę nr 477/252/21 w sprawie wydania decyzji o zwrocie środków finansowych przyznanych beneficjentowi na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: "Razem na rynku pracy - program aktywizacji zawodowej niepełnosprawnych mieszkańców województwa pomorskiego" współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020 wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległość podatkowych.

Decyzją z tego samego dnia (stanowiącą załącznik do powyższej uchwały) Zarząd Województwa Pomorskiego zobowiązał C. Spółkę akcyjną z siedzibą w P. (zwaną dalej również "Beneficjentem", "wnioskodawcą", "Spółką" lub "skarżącą") do zwrotu środków stanowiących dofinansowanie w wysokości 104.520,25 zł - obejmującej kwotę środków uznanych za niekwalifikowalne, to jest 83.616,20 zł oraz wyliczoną proporcjonalnie dla kwoty wydatków uznanej za niekwalifikowalne kwoty kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem w części sfinansowanej ze środków dofinansowania, to jest 20.904,05 zł rozliczonych we wniosku o płatność nr [...], wraz z odsetkami w wysokości wyliczonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwoty 104.520,25 zł od dnia 26 czerwca 2018 r., to jest od dnia przekazania środków dofinansowania na rzecz Beneficjenta w ramach transzy [...] przyznanych Beneficjentowi na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu "Razem na rynku pracy - program aktywizacji zawodowej niepełnosprawnych mieszkańców województwa pomorskiego".

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 818) – dalej jako "ustawa wdrożeniowa", art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 305 ze zm.), art. 104, art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) – dalej jako "k.p.a.", art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1668), art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320 z 20.12.2013) - dalej jako "rozporządzenie 1303/2013", art. 57 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 - dalej jako "rozporządzenie 966/2012", art. 3 ust 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. U. UE L z 2014 r., 187/1) - dalej jako "rozporządzenie 1605/2002".

Zarząd Województwa Pomorskiego wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że na podstawie umowy z dnia 25 września 2017 r. nr [...] o dofinansowanie projektu "Razem na rynku pracy - program aktywizacji zawodowej niepełnosprawnych mieszkańców województwa pomorskiego" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 5 Zatrudnienie, Działania 5.2 Aktywizacja zawodowa osób pozostających bez pracy, Beneficjentowi przyznane zostało dofinansowanie w łącznej kwocie 951.224,74 zł. Dofinansowanie zostało przekazane Beneficjentowi w trzech transzach.

W wyniku kontroli IZ dotyczącej wydatków wskazanych przez Beneficjenta we wnioskach o płatności:

1) [...] za okres od 2017-09-25 do 2017-09-30 na kwotę 0,00 zł;

2) [...] za okres od 2017-10-05 do 2017-12-31 na kwotę 703,71 zł;

3) [...] za okres od 2018-01-01 do 2018-03-31 na kwotę 127.720,34 zł;

4) [...] za okres od 2018-04-01 do 2018-06-30 na kwotę 28.113,13 zł;

5) [...] za okres od 2018-07-01 do 2018-09-30 na kwotę 343.059,10 zł,

zespół kontrolujący stwierdził wykorzystanie pomocy publicznej niezgodnie z przeznaczeniem.

W trakcie kontroli ustalono powiązania pomiędzy podmiotami biorącymi udział w realizacji projektu. Beneficjentem, to jest stroną umowy o dofinansowanie projektu, jest C. S.A. reprezentowana przez Prezesa Zarządu T. S. i Członka Zarządu S. M. Partnerem nr 1 w projekcie jest K. Sp. z o.o., której stuprocentowym udziałowcem jest J. J.. Rolą partnera nr 1 w projekcie było m.in. zawieranie umów z innymi beneficjentami w sprawie udzielenia pomocy publicznej na subsydiowanie zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Beneficjentami pomocy publicznej, którzy zawarli z K. Sp. z o.o. umowy byli:

1) L.1 Sp. z o.o. reprezentowana przez Prezesa Zarządu J. J.,

2) L.2 Sp. z o.o. reprezentowana przez Prezesa Zarządu J. J.,

3) C. Sp. z o.o. reprezentowana przez Prezesa Zarządu T. S. i Członka Zarządu S. M..

Zespół kontrolujący ustalił, że pomiędzy partnerem nr 1 i beneficjentami pomocy publicznej nr 1 i nr 2 istnieje takie powiązanie, że z jednej strony umowy występowała spółka, której stuprocentowym udziałowcem była J. J., zaś z drugiej strony występowały spółki, które reprezentowała J. J.. Była ona prezesem ich zarządów, upoważnionym do samodzielnej reprezentacji spółek. Ponadto istnieje kolejne powiązanie polegające na tym, że beneficjentem pomocy publicznej nr 3, stroną umowy o udzielenie pomocy publicznej z partnerem nr 1 była spółka, w zarządzie której występowały te same osoby, które były członkami zarządu Beneficjenta.

Wymienione firmy stanowią przedsiębiorstwa powiązane, albowiem spełniona została przesłanka, wynikająca z art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014, zgodnie z którą przedsiębiorstwa pozostające w związku za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

W toku postępowania Spółka twierdziła miedzy innymi, że pomiędzy spółkami L.2 i K. nie zachodzą powiązania, na dowód czego przekazała kserokopię dokumentacji dotyczącej zmian w L.2 Sp. z o.o. dokonanych od listopada 2018 r. Organ zauważył tymczasem, że umowy dotyczące pomocy publicznej z wymienionymi podmiotami były zawierane w okresie od dnia 2 listopada 2017 r. do dnia 31 lipca 2018 r., a zgodnie z informacjami dostępnymi w rejestrze sądowym w tym okresie prezesem zarządu L.2 Sp. z o.o. oraz L.1 Sp. z o.o. była J. J.. Obie spółki działają również na tym samym rynku właściwym i rynkach pokrewnych dla K. Sp. z o.o. Nadto wszystkie spółki działały pod tym samym adresem.

Organ podkreślił, że na skutek uzyskanej pomocy publicznej beneficjenci pomocy publicznej odnieśli korzyści polegające na uzyskaniu refundacji 75 % wynagrodzenia zatrudnionego pracownika niepełnosprawnego. Działania w projekcie polegające na udzielaniu pomocy publicznej na subsydiowanie zatrudnienia osób niepełnosprawnych stanowią gospodarowanie publicznymi środkami finansowymi, w tym środkami europejskimi. Dlatego IZ rozpatrywała, czy przy wyborze beneficjentów pomocy publicznej nie miał miejsce konflikt interesów w rozumieniu 57 ust. 2 rozporządzenia 966/2012.

Co ważne, wbrew twierdzeniom Beneficjenta, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie zobowiązał się on do realizacji projektu w oparciu o jego zakres rzeczowy określony we wniosku o dofinansowanie, w którym wskazał zamiar udzielenia pomocy publicznej na subsydiowane zatrudnienie podmiotom zewnętrznym (m.in. że nie jest możliwe wskazanie konkretnych pracodawców, którym udzielona zostanie pomoc publiczna).

Beneficjent wskazał zaś, że do realizacji zadania "zatrudnienie subsydiowane" wybrano przedsiębiorstwa stabilne i mające ugruntowaną pozycję na rynku. Przedsiębiorstwa te wyrażały chęć zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami po okresie realizacji zatrudnienia subsydiowanego, a także są zakładami pracy zatrudniającymi na co dzień dużą liczbę osób z niepełnosprawnościami i mają w tym zakresie doświadczenie. Ponadto C. i L.2 są zakładami pracy chronionej. Beneficjent utrzymywał, że zainteresowanie wśród pracodawców, wśród których czynione było rozeznanie, nie było wysokie z uwagi na konieczność zrealizowania wskaźników zatrudnieniowych, co oznaczało konieczność trwającego dłuższy czas zwiększenia zatrudnienia, konieczność spełnienia łącznie licznych kluczowych warunków, bardzo mocno zawężało grono potencjalnych pracodawców, u których mogą być realizowane zatrudnienia subsydiowane w ramach projektu. W ostatecznym rozrachunku, spośród kilku podmiotów, z którymi prowadzone były rozmowy, udało się przekonać L.2 Sp. z o.o. oraz jej spółkę zależną L.1 Sp. z o.o. do podpisania umów w sprawie udzielenia pomocy publicznej na subsydiowanie zatrudnienia.

W treści informacji pokontrolnej wskazano, że Beneficjent nie przedstawił żadnej dokumentacji, dotyczącej wyboru pracodawców i żadnych dokumentów potwierdzających kontakt z innymi pracodawcami lub zamieszczanie ogłoszeń dotyczących naboru pracodawców. Nie potwierdzono więc, że inni pracodawcy nie byli zainteresowani zawarciem umów na zatrudnienie subsydiowane uczestników projektu. Beneficjent nie wykazał też, że kontaktował się z innymi zakładami pracy chronionej. Większość uczestników projektu została zatrudniona w charakterze pracowników gospodarczych lub pracowników gospodarczych/pracowników ochrony, to jest pracowników fizycznych, którzy wykonywali prace w przedsiębiorstwach, dla których usługi świadczyły L.1 Sp. z o.o., L.2 Sp. z o.o., C. Sp. z o.o. Beneficjent nie wykazał, że faktycznie weryfikował czy pracodawca zapewni dostosowane stanowisko pracy w odpowiednim zawodzie, przy uwzględnieniu niskiego poziomu wykształcenia oraz kwalifikacji uczestników projektu oraz ich ograniczeń wynikających z niepełnosprawności oraz czy zapewni uczestnikowi odpowiednio wyposażone stanowisko pracy w zawodzie zbieżnym z predyspozycjami oraz potrafiącego dostosować się do wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Beneficjent nie wykazał również, że w odniesieniu do podmiotów którym udzielono pomocy publicznej weryfikowano, czy miejsce pracy będzie zlokalizowane w dogodnym dla uczestnika obszarze terytorialnym, uwzględniającym jego miejsce zamieszkania i nie rzadko bardzo ograniczone możliwości przemieszczania się i komunikacji. Uczestnicy projektu w większości zostali zatrudnieni jako pracownicy fizyczni, na stanowiskach: pracownik gospodarczy/pracownik ochrony, a miejscem ich pracy były różne przedsiębiorstwa w województwie pomorskim. W opinii IZ stanowiska pracy, jakie zostały zaproponowane uczestnikom zostały celowo zawężone do stanowisk zbieżnych z działalnością powiązanych spółek. Wątpliwości zespołu kontrolującego budził również fakt kierowania do pracy fizycznej osób z niepełnosprawnościami, jak również ten sam rodzaj pracy zaproponowany wszystkim uczestnikom projektu, którzy zostali objęci zatrudnieniem subsydiowanym. We wniosku o dofinansowanie nie wskazano warunków, które faktycznie bardzo mocno zawężałyby grono potencjalnych pracodawców. Warunek zatrudnienia uczestników przez 12 miesięcy po okresie zatrudnienia subsydiowanego również nie był nadmiernie ograniczający. Faktycznie w okresie objętym kontrolą dalsze zatrudnienie po okresie zatrudnienia subsydiowanego objęło jedynie 9 uczestników, 2 osoby zostały zwolnione dyscyplinarnie, a 7 zrezygnowało.

Organ zauważył, że L.1 Sp. z o.o., L.2 Sp. z o.o., C. Sp. z o.o. złożyły niezgodne ze stanem faktycznym formularze informacji przedstawionych przy ubieganiu się o pomoc inną niż pomoc w rolnictwie lub rybołówstwie, pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie. Nie wskazano bowiem numeru NIP K. Sp. z o.o., pomimo faktycznego powiązania osobowego istniejącego pomiędzy tymi spółkami. Na podstawie dokumentacji przedstawionej w trakcie kontroli stwierdzono, że pomocą publiczną w projekcie nie zostały objęte podmioty zewnętrzne, ale spółki powiązane osobowo z Beneficjentem i partnerem nr 1. Tym samym wydatki związane z udzieloną pomocą publiczną zostały poniesione niezgodnie z podrozdziałem 6.2. pkt 3 lit. b Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków z dnia 11 maja 2017 r., podrozdziałem 6.2. pkt 3 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w z dnia 19 lipca 2017 r. oraz § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie, a także art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Za wydatki niekwalifikowalne, stanowiące nieprawidłowość uznano wydatki związane z zawartymi umowami, wymienionymi w załączniku nr 2 do informacji pokontrolnej.

Wskazane wyżej ustalenia ujęte zostały w treści ostatecznej informacji pokontrolnej nr [...]1 i stały się podstawą decyzji administracyjnej z dnia 2 lipca 2020 r. przyjętej uchwałą Zarządu Województwa Pomorskiego nr 568/160/20 z dnia 2 lipca 2020 r. wydanej w sprawie prowadzonej pod nr DEFS-AW.042.47.2019.

W dalszej kolejności ustalenia te stały się podstawą do przeprowadzenia ponownej, administracyjnej weryfikacji zatwierdzonego wniosku o płatność nr [...], który nie został objęty kontrolą. W jej wyniku stwierdzono, że we wniosku tym, w pozycjach 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, oraz 13 zostały rozliczone wydatki dotyczące refundacji 75 % kosztów wynagrodzenia wypłacanego w ramach subsydiowanego zatrudnienia, które z uwagi na osobowe i organizacyjne powiązania istniejące między wypłacającą środki K. Sp. z o.o. a L.1 Sp. z o.o., L. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. IZ uznało je za niekwalifikowane i wezwało Beneficjenta do zwrotu środków dofinansowania w wysokości 104.520,25 zł.

W pismach procesowych Beneficjent kwestionował ustalenia organu w zakresie istnienia powiązań pomiędzy podmiotami zaangażowanymi w realizację projektu, jak również w zakresie naruszenia przez Beneficjenta warunków realizacji projektu. W szczególności zwrócił uwagę, że na podstawie uchwał nadzwyczajnego walnego zgromadzenia wspólników z dnia 6 listopada 2018 r. oraz 8 listopada 2018r. J. J. została odwołana ze składu zarządu L. Sp. z o.o. oraz L.1 Sp. z o.o.

Organ ustalił nadto, że C. S.A. była zaangażowana w realizację 14 projektów dla których beneficjentem była K. Sp. z o.o., zaś C. S.A. była do ich zaangażowana w roli partnera. Jedynie w 4 przypadkach do realizacji projektu, poza wskazanymi dwoma podmiotami, zaangażowany był jeszcze inny podmiot. Organ skorzystał z informacji pochodzącej z bazy SUDOP prowadzonej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz włączył do akt sprawy kserokopie wydruków ogłoszeń o poszukiwaniu pracodawców gotowych zatrudnić uczestników projektu, zamieszczonych na portalu społecznościowym w grupie mającej status grupy prywatnej oraz 5 ogłoszeń o naborze pracowników zamieszczonych na stronie internetowej.

Biorąc pod uwagę silne powiązania o charakterze organizacyjnym i osobowym, a także:

- silne relacje gospodarczej przejawiające się w fakcie stałego przekazywania wskazanym w niniejszej decyzji podmiotom znacznych środków publicznych,

- okoliczność, że przekazywanie tych środków miało swój początek oraz trwało w okresie sprawowania funkcji przez J. J. i trwa dalej po odwołaniu jej ze składu zarządu,

- fakt, że wskazane powyżej spółki są niemal wyłącznymi beneficjentami środków przekazywanych przez K. Sp. z o.o.;

- zaniechanie przeprowadzenia przez Beneficjenta zgodnej z założeniami projektu szerokiej kampanii rekrutacyjnej i informacyjnej skierowanej do potencjalnych pracodawców zatrudniających uczestników projektu,

przyjąć trzeba, że wybór pracodawców zaangażowanych do realizacji projektu nastąpił z naruszeniem obowiązku unikania konfliktu interesów.

Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Zarząd Województwa Pomorskiego.

W uzasadnieniu wniosku zarzuciła ona organowi naruszenie art. 9 k.p.a. oraz art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie w treści decyzji i w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz informacji pokontrolnej różnych podstaw prawnych na których oparto twierdzenie o powstaniu nieprawidłowości. Zdaniem Spółki Zarząd Województwa naruszył przepisy postępowania poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy. W sprawie nie można mówić o powiązaniach między wymienionymi spółkami ani też o konflikcie interesów. Trudno zgodzić się z twierdzeniem organu, że zarzucane naruszenia procedur wykorzystania środków dofinansowania spowodowało szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Wskazała dalej, że organ pominął szereg dokumentów i informacji przekazanych w toku kontroli oraz postępowania administracyjnego, w tym oświadczenie E. W. oraz uchwały w sprawie odwołania członka zarządu J. J. z funkcji członka zarządu w L. oraz L.1 w listopadzie 2018 r.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Pomorskiego podjął uchwałę z dnia 7 października 2021 r. nr 955/291/21 o utrzymaniu w mocy decyzji przyjętej uchwałą nr 47/252/21.

W uzasadnieniu decyzji z dnia 7 października 2021 r. (stanowiącej załącznik do uchwały) organ opisał przebieg postępowania i wyjaśnił, że pismo E. W. z dnia 7 marca 2019 r. dotyczące wyjaśnienie nieprawidłowości w projekcie zostało dołączone do akt sprawy i uwzględnione przy ocenie materiału dowodowego. Podobnie organ zajął już stanowisko w kwestii uchwał dotyczących odwołania J. J. z funkcji prezesa zarządu wymienionych spółek. Wystarczające dla ustalenia istnienia powiązań pomiędzy K. sp. z o.o. a L. Sp. z o.o. oraz L.1 Sp. z o.o. jest stwierdzenie, że J. J. pełniła funkcję prezesa zarządu w okresie wyboru pracodawców, u których zatrudniani byli uczestnicy projektu.

Wyjaśnienia Beneficjenta, że w trakcie realizacji projektu czynności związane z poszukiwaniem oraz zawieraniem umów z pracodawcami, do których celem podjęcia zatrudnienia byli kierowani uczestnicy projektu zostały w całości powierzone pełnomocnikowi nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości realizacji projektu z punktu widzenia zasad udzielania pomocy publicznej. Czynność ustanowienia pełnomocnika nie pozbawia mocodawcy możliwości samodzielnego dokonywania czynności objętych zakresem pełnomocnictwa. Również przywołane w decyzji przepisy prawa nie przewidują, by czynność ta miała wpływ na ocenę istniejących powiązań osobowych i organizacyjnych pomiędzy podmiotami udzielającymi i otrzymującymi środki pomocy publicznej.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń strony na temat działań podejmowanych w celu pozyskania pracodawców gotowych zatrudnić osoby objęte wsparciem w ramach projektu, organ poddał ponownej ocenie całokształt zebranego materiału dowodowego, w tym również treść złożonych w tym zakresie wyjaśnień oraz wydruków ze stron internetowych, na których zamieszczone zostały ogłoszenia w tym przedmiocie. Organ nie podważył, że Beneficjent w trakcie realizacji projektu, w dniach 9 lutego, 29 i 30 maja, 5 czerwca, 2018 r., zamieszczał na stronie www.olx.pl oraz w dniu 21 maja 2018 r. na portalu społecznościowym www.facebook.com ogłoszenia o poszukiwaniu pracodawcy zainteresowanego zatrudnieniem uczestników projektu, wobec czego twierdzenie, że Beneficjent nie podejmował żadnych działań ukierunkowanych na pozyskanie innych, niż powiązani osobowo pracodawców do realizacji projektu jest błędne. Niemniej jednak zaniechanie skierowania podobnych ogłoszeń lub informacji bezpośrednio do szerszego grona podmiotów mających status zakładu pracy chronionej, funkcjonujących na obszarze realizacji projektu uznać należy za przejaw działania o charakterze dyskryminacyjnym. Organ zwrócił uwagę, że złożone w toku kontroli oraz postępowania administracyjnego wyjaśnienia wskazują, że Beneficjent oraz partner mieli wiedzę na temat zasad funkcjonowania przedsiębiorstw posiadających status zakładu pracy chronionej, w tym - należy zakładać - możliwości uzyskania informacji na temat tego rodzaju przedsiębiorstw funkcjonujących w poszczególnych województwach.

W tym świetle działanie polegające na:

zamieszczeniu ogłoszenia na portalu społecznościowym w grupie mającej status grupy prywatnej;

udzieleniu odpowiedzi na 6 ogłoszeń o naborze pracowników spośród których 3 nie były adresowane do osób o profilu zgodnym z profilem społeczno-zawodowym uczestników projektu;

zaniechaniu skierowania informacji o naborze do zakładów pracy chronionej lub innych przedsiębiorstw zatrudniających osoby z niepełnosprawnościami na obszarze realizacji projektu;

zaniechaniu zamieszenia ogłoszenia o poszukiwaniu pracodawców na stronach internetowych lub otwartych grupach na portalach społecznościowych;

zaniechaniu skierowania informacji do Powiatowych Urzędów Pracy lub organizacji społecznych działających w celu aktywizacji zawodowej osób niepełnosprawnych lub wykluczonych społecznie,

należy zgodnie ze stanowiskiem zespołu kontrolującego ocenić jako niekonkurencyjne i dyskryminacyjne. Szeroki zakres działań informacyjnych i rekrutacyjnych wskazany w pkt 3-5 wprost był przewidziany do realizacji w sekcji E.1 Zakres zadań (rzeczowy) - Podzadanie 1.1 Opracowanie lub aktualizacja Indywidualnych Planów Działania dla 72 osób.

Nie sposób nie uznać, że podmioty z którymi partner projektu utrzymywał utrwalone stosunki gospodarcze oraz posiadał powiązania osobowe poprzez J. J. posiadały większe możliwości uzyskania informacji na temat możliwości uzyskania środków pomocy (sfinansowania zatrudnienia uczestnika projektu oraz warunków uzyskania tej pomocy) niż pozostali pracodawcy funkcjonujący na obszarze realizacji projektu. Bez wpływu na ocenę działania wnioskodawcy pozostaje podkreślona we wniosku o ponowne rozpatrzenie spraw okoliczność, że grupa społecznościowa, na której profilu zamieszczano ogłoszenia o poszukiwaniu pracodawcy posiada 51 tys. członków.

Zgodnie z informacjami zgromadzonymi w bazie SUDOP w okresie od początku okresu programowania do dnia 31 marca 2021 r. K. Sp. z o.o. udzieliła L.1 Sp. z o.o. pomocy przeznaczonej na subsydiowane zatrudnienie oraz pokrycie subsydiów płacowych na rekrutację w łącznej wysokości 3.334 828,99 zł, przy czym w okresie sprawowania funkcji Członka Zarządu przez J. J. pomoc ta wynosiła 494.387,83 zł. Dokładna analiza zgromadzonych informacji wskazuje, że dla L.1 Sp. z o.o. K. Sp. z o.o. była jedynym podmiotem udzielającym pomocy, należącym do sektora prywatnego. Inne środki pomocy, jakie spółka ta uzyskiwała były bowiem przekazywane jedynie przez Prezesa PFRON lub ZUS. Ponadto zgodnie z informacjami zgromadzonymi w tej bazie w okresie od początku okresu programowania do dnia 31 marca 2021 r. K. Sp. z o.o. udzieliła L. Sp. z o.o. pomocy przeznaczonej na subsydiowane zatrudnienie oraz pokrycie subsydiów płacowych na rekrutację w łącznej wysokości 1.909.651,70 zł, przy czym w okresie sprawowania funkcji członka zarządu przez J. J. pomoc ta wynosiła 646.661,96 zł. Pierwsze zgłoszenie w bazie SUDOP dotyczy pomocy udzielonej w październiku 2017 r. Dokładna analiza zgromadzonych informacji wskazuje, że dla L. Sp. z o.o. K. Sp. z o.o. była jedynym podmiotem udzielającym pomocy, należącym do sektora prywatnego.

W tych okolicznościach całkowicie uzasadnione jest twierdzenie, że stwierdzone powiązania mogły wywierać wpływ na wybór pracodawców zatrudniających uczestników projektu, albowiem działo się to pomiędzy podmiotami o utrwalonych powiązaniach o charakterze gospodarczym oraz występujących przez znaczny okres przed i w czasie realizacji projektu powiązaniach osobowych.

Organ nie zgodził się z zarzutem błędnego określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Wykazana kwota nieprawidłowości (w zakresie wydatków bezpośrednich) stanowi sumę poszczególnych, wykazanych przez Beneficjenta we wniosku o płatność nr [...]6 wydatków, co do których ustalono, że są dotknięte wadą szczegółowo opisaną w treści informacji pokontrolnej. Kwota ta, zgodnie z prawidłowym matematycznie wyliczeniem wyniosła 83.616,20 zł.

Orzekając ponownie Zarząd Województwa Pomorskiego podtrzymał stanowisko, że istniały powiazania osobowe pomiędzy Beneficjentem a pozostałymi, wskazanymi wcześniej podmiotami. Okoliczności te ustalono na podstawie danych rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego oraz dokumentów i wyjaśnień składanych przez stronę. Silne powiązania spółek biorących udział w realizacji projektu kwalifikują je do traktowania jako jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014.

Pomiędzy K. Sp. z o.o. a L. Sp. z o.o. oraz L.1 Sp. z o.o. występowało w okresie udzielania pomocy - za pośrednictwem J. J. powiązanie, o którym mowa w art. 3 ust. 3 lit. a i b załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014. J. J. będąc członkiem organu zarządzającego (zarządu spółki) L. Sp. z o.o. oraz L.1 Sp. z o.o. będąc jedynym wspólnikiem spółki K. Sp. z o.o. wykonywała na zasadzie wyłączności prawo głosu w tej spółce, co stanowi powiązanie, o którym mowa w art. 3 ust. 3 lit. a załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014.

W K. Sp. z o.o. członkowie zarządu byli powoływani na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, a więc należy uznać, że L. Sp. z o.o. oraz L.1 Sp. z o.o. za pośrednictwem członka swego zarządu J. J. miały prawną oraz faktyczną możliwość wyznaczyć lub odwołać większość członków organu zarządzającego spółki K..

Beneficjent był i pozostaje jedynym wspólnikiem w spółce C. Sp. z o.o. należy uznać, że również w tym przypadku analogicznie występują powiązania, o których mowa w art. 3 ust. 3 lit. a i b załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014. Nadto powiązanie wynikające z tożsamości osób wchodzących w skład zarządów spółek, to jest T. S. i S. M. uznać należy również za powiązanie, o którym mowa w 3 ust. 3 lit. a załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014 albowiem do składania oświadczeń woli w imieniu C. Sp. z o.o. wystarczające jest współdziałanie dwóch członków zarządu, który w okresie realizacji projektu oraz obecnie składa się z trzech członków. W ten sposób, za pośrednictwem wskazanych osób Beneficjent ma faktyczną możliwość wywierania decydującego wpływu na działanie C. Sp. z o.o.

Zgodnie z treścią art. 57 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 966/2012 wszystkim podmiotom upoważnionym do działań finansowych oraz wszystkim innym osobom uczestniczącym w wykonywaniu budżetu oraz zarządzaniu budżetem, w tym w działaniach przygotowawczych, a także w audycie lub kontroli budżetu zakazuje się podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą spowodować powstanie konfliktu ich interesów z interesami Unii. W razie wystąpienia takiego zagrożenia dana osoba rezygnuje z wykonywania tych działań i przekazuje sprawę delegowanemu urzędnikowi zatwierdzającemu, który stwierdza na piśmie, czy istnieje konflikt interesów. Dana osoba informuje również swojego przełożonego. W razie stwierdzenia istnienia konfliktu interesów, dana osoba zaprzestaje wszelkich działań w danej sprawie. Delegowany urzędnik zatwierdzający osobiście podejmuje dalsze właściwe działania. Do celów ust. 1 konflikt interesów istnieje wówczas, gdy bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby, o których mowa w ust. 1, jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub przynależność państwową, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z odbiorcą.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej silne powiązania o charakterze organizacyjnym i osobowym (których występowanie nakazuje traktować połączone nimi przedsiębiorstwa jako podmioty powiązane), a także silne relacje gospodarczej przejawiające się w fakcie stałego przekazywania wskazanym w niniejszej decyzji podmiotom znacznych środków publicznych, okoliczność, że przekazywanie tych środków miało swój początek oraz trwało w okresie sprawowania funkcji przez J. J. i trwa dalej po odwołaniu jej ze składu Zarządu, oraz fakt, że wskazane powyżej spółki są niemal wyłącznymi beneficjentami środków przekazywanych przez K. Sp. z o.o. uznać należy, że wybór pracodawców zaangażowanych do realizacji projektu nastąpił z naruszeniem obowiązku unikania konfliktu interesów.

Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie Beneficjent zakładał realizację projektu skierowanego osób fizycznych mogących pochodzić z całego obszaru województwa pomorskiego, planując w celu zgromadzenia zakładanej liczy uczestników szeroką kampanię informacyjną i rekrutacyjną. W celu udzielenia wsparcia w formie zatrudnienia subsydiowanego uczestnicy projektu mieli być kierowani do pracodawców zewnętrznych nieznanych w czasie aplikowania o środki. Zważywszy na fakt, że w ramach projektu nie zrealizowano w sposób rzetelny założeń dotyczących poszukiwania pracodawców zewnętrznych oraz udzielono pomocy podmiotom silnie powiązanym, osobowo, organizacyjnie oraz finansowo uznać należy, że nastąpiło naruszenie warunków i procedur realizacji projektu.

W ustalonych okolicznościach sprawy stwierdzono zatem naruszenie art. 57 ust. 1 i 2 rozporządzenia 966/2012, realizację projektu w sposób niezgodny z treścią wniosku o dofinansowanie oraz naruszenie zapisów rozdziału 6.2 pkt 3 lit. b i e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Odnosząc się do zarzutu braku poczynienia przez organ odrębnych ustaleń dotyczących kwoty szkody, jaka została poniesiona w budżecie Unii Europejskiej Zarząd Województwa stwierdził, że sam fakt poniesienia i rozliczenia w ramach projektu wydatków poniesionych z takim naruszeniem warunków i procedur wydatkowania środków dofinansowania, które przepisy prawa lub postanowienia umowy nakazują ocenić te wydatki jako niekwalifikowalne skutkuje powstaniem szkody w wysokości nieprawidłowo wykorzystanej kwoty dofinansowania. Z uwagi na udzielenie pomocy publicznej w ramach dyskryminacyjnego i niekonkurencyjnego procesu pozyskiwania pracodawców, podmiotom silnie powiązanym organizacyjnie, osobowo i kapitałowo, które to działanie może mieć niewątpliwy wpływ na warunki konkurencji na rynku, na którym strona oraz partner funkcjonują, brak jest podstaw do poszukiwania możliwości obniżenia kwoty korekty finansowej.

Ustalenia poczynione na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w przekonaniu organu pozwalają na stwierdzenie, że w sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowością, w rozumieniu, jakie temu pojęciu nadaje art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej i art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przesłankami wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tych przepisów są: (1) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (2) stanowiące naruszenie prawa, (3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (4) poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. W zakresie wystąpienia trzeciej i czwartej przesłanki zdaniem organu nie można wykluczyć negatywnego wpływu na budżet UE, gdyż prawidłowe przeprowadzenie procesu poszukiwania i angażowania pracodawców do realizacji projektu mogło umożliwić zrealizowanie projektu po niższym koszcie, lub objęcie wsparciem w formie zatrudnienia subsydiowanego większej liczby pracowników.

C. Spółka Akcyjna w P. zaskarżyła opisaną wyżej decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

I. Naruszenia przepisów prawa materialnego obejmujące:

naruszenie art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014 poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu pozostawania w jednym ze związków za pośrednictwem osób fizycznych przez spółki K. Sp. z o.o. oraz L. Sp. z o.o. a także L.1 Sp. z o.o. bez zidentyfikowania, o który spośród konkretnie wskazanych w tym przepisie związków/relacji chodzi i w sytuacji, gdy w świetle brzmienia tego przepisu nie da się wykazać istnienia takiego związku/relacji pomiędzy spółkami K. oraz L. jak również L.1;

naruszenie art. 57 ust. 1 i 2 rozporządzenia 966/2012 poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przypisaniu tych obowiązków beneficjentowi, w sytuacji gdy zawarta ze stroną umowa nie jest "umową o delegowaniu zadań", zaś dokumenty dotyczące realizowanego projektu nie zawierają żadnych procedur naboru beneficjentów pomocy, co stało się błędną podstawą do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych;

naruszenie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez przyjęcie iż przesłanka wykorzystania środków unijnych z naruszeniem procedur stanowi podstawę do zwrotu środków, w sytuacji gdy nie została spełniona i wykazana w przesłanka nieprawidłowości w postaci szkody w budżecie Unii Europejskiej;

4) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez orzeczenie o obowiązku zwrotu wydatków dokonanych z naruszeniem procedur, w sytuacji gdy żaden z dokumentów w ramach projektu nie określał procedur naboru beneficjentów pomocy na subsydiowanie zatrudnienia i w sytuacji gdy Beneficjent nie naruszył procedur związanych z realizacją umowy o dofinansowanie w sposób uzasadniający ich zwrot,

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

naruszenie art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. poprzez jej wydanie bez rozpatrzenia wszelkich okoliczności sprawy i niepodjęcia niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w części ustaleń dotyczących:

istnienia konfliktu interesów przy naborze beneficjentów pomocy.

dyskryminacji potencjalnych beneficjentów,

braku starań skarżącej w celu rozpropagowania informacji o naborze beneficjentów,

nieokreślenia przez organ procedur naboru beneficjentów pomocy;

naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, naruszenie reguły swobodnej oceny dowodów poprzez niedokonanie wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego w szczególności poprzez brak wyciągnięcia jakichkolwiek wniosków z przedstawionych dokumentów: korespondencji skarżącej z Ministerstwem Inwestycji i Rozwoju w sprawie procedur i ewentualnych ograniczeń przy wyłanianiu beneficjentów pomocy publicznej; dokumentacji ogłoszeń o prowadzonych naborach beneficjentów pomocy; treści wiążącej stron umowy o dofinansowanie, co skutkowało całkowitym pominięciem argumentacji skarżącej w zakresie realizacji umowy o dofinansowanie z zachowaniem zasad i procedur;

naruszenie art. 9 k.p.a. oraz art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie w zaskarżonej decyzji innej podstawy wydania decyzji zwrotowej, niż była określona w postanowieniu o wszczęciu postępowania i w ustaleniach ostatecznej informacji pokontrolnej.

W uzasadnieniu skarżąca podtrzymał swoje wcześniejsze twierdzenia, że między wymienionymi przez organ przedsiębiorstwami nie ma powiązań o których stanowi art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014. Wskazała, że:

ani K. Sp. z o.o. nie posiada/nie posiadała w L. Sp. z o.o. większości praw głosu, ani L. Sp. z o.o. nie posiada/nie posiadała takich praw w spółce K.;

ani K. Sp. z o.o. nie ma/nie miała prawa powołać lub odwołać członków organu zarządzającego lub nadzorującego w L. Sp. z o.o., ani L. Sp. z o.o. nie ma/nie miała takiego prawa w spółce K.;

ani K. Sp. z o.o. nie ma/nie miała prawa wywierać dominującego wpływu na L. zgodnie z jakąkolwiek zawartą umową lub jego dokumentami założycielskimi, ani takiego prawa wywierania decydującego wpływu nie ma/nie miała spółka L. wobec spółki K.;

ani K. nie kontroluje/nie kontrolowała większości praw głosu w spółce L. Sp. z o.o., ani też spółka L. Sp. z o.o. nie kontroluje/nie kontrolowała większości praw głosu w spółce K. sp. z o.o.;

wreszcie żaden ze związków wyżej opisanych nie zachodzi również za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie - gdyż nie ma takiej osoby/wyodrębnionej grupy takich osób (np. rodziny), które: byłyby jednocześnie wspólnikami w jednym i drugim podmiocie i posiadały

większość praw głosu; mogłyby powołać lub odwołać członków organu zarządzającego lub nadzorującego w jednym i drugim podmiocie; miałyby prawo wywierać dominujący wpływ na jeden i drugi podmiot zgodnie z jakąkolwiek zawartą umową (np. franczyzy) lub dokumentami założycielskimi owych podmiotów; czy kontrolowałyby większość praw głosu w jednym i drugim podmiocie.

Skoro wymienione wyżej spółki nie są przedsiębiorstwami powiązanymi, również nie występuje między nimi konflikt interesów. Zdaniem skarżącej nie doszło od naruszenia procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.

Skarżąca powieliła też argumentację podnoszoną w trakcie postępowania administracyjnego, a dotyczącą odwołania J. J. z funkcji prezesa zarządu spółek twierdząc, że nie miała związku z realizacją zatrudnienia subsydiowanego u powyższych pracodawców.

W ocenie skarżącej brak jest dowodów wskazujących na sugerowaną dyskryminację lub nierówne traktowanie innych przedsiębiorstw w dostępie do możliwości skorzystania z pomocy publicznej oferowanej w ramach projektu. Wskazała również na dokumenty zawarte w aktach informacji pokontrolnej, które wskazywały na wysiłki skarżącej w celu pozyskania partnerów do projektu, ale zostały przez organ orzekający pominięte i zlekceważone.

Beneficjent informował o naborze pracodawców, nie dyskryminując żadnego z nich. Publikując w Internecie na swojej stronie, czy chociażby w mediach społecznościowych dla nawet grupy tych kilkudziesięciu tysięcy osób związanych z lokalnym rynkiem pracy, dokładał staranności aby z informacją tą dotrzeć do jak największego grona osób. Informował pracodawców o realizacji danego działania, ale pomocy publicznej na zatrudnienie subsydiowane w ramach projektu mógł udzielić tylko pracodawcom, którzy złożyli wniosek w tym zakresie, a tu należy ponownie podkreślić, że Beneficjent nie odrzucił wniosku żadnego pracodawcy.

Ponadto skarżąca podniosła, że w zaskarżonej decyzji organy nie wykazały nieprawidłowości, które skutkowałyby szkodą w budżecie Unii Europejskiej. Ponieważ w założeniach projektu nie miała mieć do czynienia z konkurencją pracodawców, odnośnie np. pobieranego dofinansowania na zatrudnienie osób niepełnosprawnych lub odnośnie długości gwarancji zatrudnienia, zatem nie da się stwierdzić, iż gdyby wybór pracodawców nastąpił w oczekiwanym przez organ trybie, wówczas osiągnięte efekty zatrudnienia mogły okazać się korzystniejsze od tych, które wybrał partner. Nie da się w tym przypadku określić ani realne ani potencjalnej szkody dla budżetu UE.

Ogólna zasada sformułowana w art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013, nakazuje przy naruszeniu procedur stosować korektę w wysokości proporcjonalnej do charakteru i wagi popełnionej nieprawidłowości, uwzględniając przy tym straty poniesione przez fundusze polityki spójności. W omawianym przypadku wielce prawdopodobne jest, iż nie doszło do poniesienia żadnych strat przez fundusze polityki spójności.

Realizacja projektu zakończyła się osiągnięciem wszystkich jego wskaźników. Założeniem projektu nie było poszukiwanie pracodawców, którzy zatrudnią pracowników po niższych kosztach, aniżeli te, które zostały przewidziane w projekcie, ani też przy niższym udziale dofinansowania. Uczestnicy projektu w ramach zatrudnienia subsydiowanego byli zatrudniani za aktualnie obowiązujące na tamten czas wynagrodzenie minimalne, co skutkuje tym, iż z cała pewnością wykluczony jest ewentualny negatywny wpływ na budżet UE. Nie istniała bowiem zgodna z obowiązującym prawem możliwość zrealizowania tych działań w ramach projektu po niższych kosztach, lub objęcie wsparciem większej liczby osób, gdyż płaca obowiązująca w ramach realizowanego zatrudnienia już niższa być nie mogła.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województw Pomorskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) – zwanej dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W ramach oceny, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną (art.134 p.p.s.a.).

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć jedynie część z podniesionych w niej zarzutów była uzasadniona.

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 305 ze zm.), powoływana dalej jako u.f.p. stanowi w art. 207 ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

Procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 definiuje w art. 2 pkt 36 pojęcie "nieprawidłowości" w ten sposób, że oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zgodnie z art. 3 ust. 3 Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu "przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) Nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 stanowi w art. 57 ust. 1 i 2, że wszystkim podmiotom upoważnionym do działań finansowych oraz wszystkim innym osobom uczestniczącym w wykonywaniu budżetu oraz zarządzaniu budżetem, w tym w działaniach przygotowawczych, a także w audycie lub kontroli budżetu zakazuje się podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą spowodować powstanie konfliktu ich interesów z interesami Unii. W razie wystąpienia takiego zagrożenia dana osoba rezygnuje z wykonywania tych działań i przekazuje sprawę delegowanemu urzędnikowi zatwierdzającemu, który stwierdza na piśmie, czy istnieje konflikt interesów. Dana osoba informuje również swojego przełożonego. W razie stwierdzenia istnienia konfliktu interesów, dana osoba zaprzestaje wszelkich działań w danej sprawie. Delegowany urzędnik zatwierdzający osobiście podejmuje dalsze właściwe działania. Konflikt interesów istnieje wówczas, gdy bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby, o których mowa w ust. 1, jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub przynależność państwową, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z odbiorcą.

Oczywistym celem powyższych przepisów jest zapobieganie wszelkim nadużyciom i nieprawidłowościom w zakresie gospodarowania środkami unijnymi. Zjawiska takie mogą pojawić się w przypadkach różnorakich związków pomiędzy podmiotami współdziałającymi w zakresie gospodarowania środkami unijnymi. Zgodnie z tym celem muszą być interpretowane przepisy prawa wspólnotowego, które regulują kwestię konfliktu interesów oraz powiązań przedsiębiorstw. Od podmiotu upoważnionego do działań finansowych oczekuje się bezstronności i obiektywizmu, które to wartości mogą być narażone na szwank w przypadku wspólnych (w szerokim tego słowa znaczeniu) interesów pomiędzy osobą upoważnioną do dysponowania środkami i ich odbiorcą.

Skarżąca C. S.A. zgodnie z §4 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: "Razem na rynku pracy - program aktywizacji zawodowej niepełnosprawnych mieszkańców województwa pomorskiego", zwanej dalej "umową o dofinansowanie" odpowiada za realizację projektu zgodnie z wnioskiem, a zatem także i za działania podejmowane w ramach realizacji projektu przez partnera K. spółkę z o.o. Partner ten odpowiada w ramach projektu (zgodnie z wnioskiem) za realizację zatrudnienia subsydiowanego i jest określany także jako beneficjent, zgodnie z wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Skarżąca C. S.A. jest podmiotem dokonującym działań finansowych w zakresie środków unijnych w rozumieniu art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Nr 966/2012. Działania te polegają na dysponowaniu, przy współudziale partnerów, środkami unijnymi przeznaczonymi na dofinansowania miejsc pracy dla niepełnosprawnych mieszkańców województwa pomorskiego. Dysponowanie środkami unijnymi następuje zaś, w zakresie zatrudnienia subsydiowanego, na podstawie umów zawieranych przez Partnera – K. spółkę z o.o. z podmiotami będącymi ostatecznymi beneficjentami środków unijnych - partnerami – zakładami pracy zobowiązanymi do zatrudnienia osób niepełnosprawnych. W ten sposób spółka K. także jest podmiotem dokonującym działań finansowych w zakresie środków unijnych, przy czym za prawidłowość dokonywanych w tym zakresie działań z mocy umowy o dofinansowanie odpowiada strona skarżąca, jako wnioskodawca projektu i strona umowy o dofinansowanie.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w pełni stanowisko organu co do charakteru powiązań pomiędzy Partnerem – beneficjentem projektu - K. sp. z o.o. oraz Partnerami czyli L.1 Sp. z o.o. oraz L.2 Sp. z o.o. Bezsporne było bowiem to, że w czasie zawarcia umów pomiędzy tymi podmiotami, jedynym udziałowcem spółki K. była J. J., będąca zarazem Prezesem Zarządów spółek L.1 oraz L.2 - upoważnionym do samodzielnej ich reprezentacji.

Skoro J. J. była uprawniona do składania wiążących prawnie oświadczeń woli w imieniu spółek L.1 Sp. z o.o. oraz L.2 Sp. z o.o. to przyjąć należy, że podmioty te (dzięki roli wyłącznego udziałowca ich Prezesa Zarządu w spółce K.) mogły wykonywać uprawnienia związane ze 100 - procentową większością praw głosu J. J. w roli udziałowca spółki K.. Należy stwierdzić ponadto, że wskutek takiego zbiegu ról w osobie J. J., poprzez oświadczenia złożone przez nią (będącą osobą upoważnioną do jednoosobowego reprezentowania spółek L.1 oraz L.2) mogło dojść do wyznaczenia lub odwołania Zarządu K. spółki z o.o.

Wskazana wyżej konieczność interpretowania przepisów prawa wspólnotowego zgodnie z ich celem wymaga zatem, by pod pojęciem "przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 3 ust. 3 Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 rozumieć także osobę, która będąc uprawniona do jednoosobowego reprezentowania spółki pozostaje wyłącznym udziałowcem innej spółki z którą zawiera umowę dotyczącą gospodarowania środkami unijnymi.

Określone w ten sposób powiązania pomiędzy stroną skarżącą oraz Partnerem - K. sp. z o.o. oraz dalszymi beneficjentami pomocy publicznej z środków unijnych, czyli L.1 Sp. z o.o. oraz L.2 Sp. z o.o. przesądzają o tym, że doszło do konfliktu interesów w rozumieniu powołanych powyżej przepisów.

Zgodnie z §20 umowy o dofinansowanie skarżąca spółka zobowiązała się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na warunkach określonych w wytycznych dotyczących udzielania zamówień.

Sąd podziela stanowisko organu co do tego, że zamieszczenie kilkakrotnie informacji o możliwości ubiegania się o dofinansowanie miejsc pracy dla niepełnosprawnych mieszkańców województwa pomorskiego w serwisie internetowym OLX oraz w zamkniętej grupie na Facebooku nie czyni zadość wymogowi zachowania obiektywizmu, bezstronności i konkurencyjności. Nie ma przy tym znaczenia liczebność tejże zamkniętej grupy, skoro nie wiadomo, ilu spośród jej uczestników to poszukujący pracy, a ilu pracodawców. W sposób oczywisty to Urzędy Pracy i ich system informacyjny oraz Stowarzyszenia Pracodawców, a także poszczególne zakłady pracy chronionej, o których wiadomo, że zatrudniają niepełnosprawnych powinny być adresatami (pośrednikami w przekazywaniu) informacji o możliwości ubiegania się o dofinansowanie miejsc pracy dla niepełnosprawnych. Trudno oprzeć się wrażeniu, że nad wyraz wąski kanał informacji o takiej możliwości sprzyjał temu, by wyłącznie podmioty związane z sobą osobowo lub kapitałowo mogły z dofinansowania skorzystać. Skoro postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach projektu nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to doszło do naruszenia zobowiązania wynikającego z w/w umowy. Jest to równoznaczne z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut skargi, dotyczący zmiany podstawy prawnej w oparciu o którą prowadzone było postępowanie administracyjne. Przedmiotem postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją były bowiem od początku nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych i wynikające z tego konsekwencje określone w art. 207 u.f.p. W zawiadomieniu o wszczęciu postępowania jako podstawę prawną zarzucanej nieprawidłowości wskazano art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., podobnie jak w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji. Jeśli nawet w toku postępowania rozważana była możliwość zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. to nie mogło to mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i NSA jedną z podstawowych przesłanek odpowiedzialności z tytułu nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków unijnych jest stwierdzenie, że doszło do szkody w budżecie unijnym.

TSUE orzekł bowiem w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt C-406/14 , że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. W punkcie 51 uzasadnienia wyroku wskazano, że naruszenie prawa wspólnotowego stanowi 'nieprawidłowość' (...) uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności (...) a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Wprawdzie powyższe orzeczenie wydane zostało pod rządami poprzednio obowiązującego rozporządzenia nr 1083/2006, lecz zachowuje pełną aktualność także w obecnym stanie prawnym, kształtowanym przez rozporządzenie nr 1303/2013.

Strona skarżąca podnosi w skardze, że środki unijne jej powierzone wydatkowane zostały na dofinansowanie określonej w umowie liczbie miejsc pracy, przy czym zawarte z pracownikami umowy opiewały na najniższe dopuszczalne wynagrodzenie. Ponadto wszystkie cele przewidziane w umowie, określone w formie wskaźników, zostały zrealizowane. Zatem nie doszło do szkody w budżecie Unii skoro cele umowy zostały zrealizowane, zaś wykorzystane w tym celu środki nie mogły być niższe, także w przypadku, gdyby postępowanie zostało przeprowadzone w trybie wolnym od nieprawidłowości, a dofinansowanie uzyskały inne podmioty.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera argumentów, pozwalających na przyjęcie, że w rozpoznawanej sprawie doszło do szkody w budżecie unijnym. Sąd nie podziela bowiem stanowiska organu, że sam fakt poniesienia i rozliczenia w ramach projektu wydatków z takim naruszeniem warunków i procedur wydatkowania środków dofinansowania, które przepisy prawa lub postanowienia umowy nakazują ocenić jako niekwalifikowalne skutkuje powstaniem szkody w wysokości nieprawidłowo wykorzystanej kwoty dofinansowania.

Przyjęcie, że w każdym przypadku nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych mielibyśmy do czynienia ze "szkodą w budżecie", stawiałoby pod znakiem zapytania sens istnienia tej przesłanki w systemie prawa europejskiego, skoro już samo stwierdzenie nieprawidłowości determinowałoby odpowiedzialność beneficjenta. Takie stanowisko byłoby ponadto sprzeczne z cytowanym powyżej wyrokiem TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt C-406/14, który stanowi element prawa wspólnotowego i przedstawiona w nim wykładnia prawa wspólnotowego jest wiążąca dla sądów i innych organów krajowych.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze szczególną sytuacją, w której w umowie określono ilość miejsc pracy podlegających dofinansowaniu w liczbie 75, a według skarżącej spółki na dofinansowanie każdego z nich przeznaczono najniższą możliwą kwotę. Jeśli ten stan faktyczny (którego organ dotychczas nie zakwestionował) odpowiada rzeczywistości, to trudno obronić tezę, że możliwe było dofinansowanie większej ilości miejsc pracy lub wydatkowanie na ten cel mniejszych środków. Ewentualna szkoda w budżecie unijnym musiałaby w tej sytuacji przybrać inną formę niż wskazana w zaskarżonej decyzji.

Argument powyższy przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji, choć w żadnym razie nie usprawiedliwia naruszania przez stronę skarżącą procedur gwarantujących zachowanie zasad prawdziwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na względzie powyższe okoliczności Sąd orzekł na podstawie art. 145§1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono wobec uwzględnienia skargi na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Rzeczą organu rozpatrującego ponownie sprawę będzie uwzględnienie wyrażonej powyżej oceny prawnej i dokonanie rozstrzygnięcia, którego treść uzależniona będzie przede wszystkim od tego, czy organ ustali czy i jakie szkody w budżecie Unii spowodowało lub mogłoby spowodować występujące w sprawie naruszenie prawa wspólnotowego.