Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 567/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 23a ust. 1, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 142, art. 2 ust. 6-7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 1 i 5, art. 54, art. 55
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 77 ust. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 1-2, art. 209, art. 206
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi T. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 listopada 2014r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz T. K. kwotę 1937 (tysiąc dziewięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 567/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 21 listopada 2014 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania T. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 17 września 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 3 lipca 2013 r. w lokalu o nazwie "H." przy ul. N. 2A/46 w K., w którym działalność gospodarczą prowadziła formalnie J. K., a faktycznie jej syn T. K., funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że automaty wypłacają pieniądze z uzyskanych wygranych. W dniu 22 stycznia 2014 r. T. K. przedłożył umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 czerwca 2013 r. zawarte przez J. K. ze spółkami V. oraz B. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci m.in.: protokołów przesłuchania świadków (T. K., R. B. i P. Ł.), umów najmu powierzchni, umów serwisu z dnia 15 kwietnia 2013 r. zawartych między P. Ł. a spółką B. i spółką V., a nadto opinii biegłego z dnia 28 stycznia 2014 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia T. K. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 17 września 2014 r.

W odwołaniu T. K. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 ugh, art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej, art. 181 Ordynacji podatkowej. Dodatkowo zarzucono zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh mimo braku notyfikacji projektu ustawy zgodnie z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Ponadto zarzucono błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że strona urządzała gry na automatach oraz pominięcie skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji utrzymującej w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg. Tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie komercyjnego i losowego charakteru gier prowadzonych na znajdujących się w lokalu automatach organ przywołał opinię biegłego Sądu Okręgowego w K. z dnia 28 stycznia 2014 r. nr 69/13, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe sygn. RKS [...], a także zeznania świadków: T. K. i P. Ł.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "H." w K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ugh organ wyjaśnił, że ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego w sprawach finansów publicznych. Taka decyzja Ministra Finansów wymagana jest bowiem jedynie na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Na potwierdzenie przywołano stosowne orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów organ stwierdził, że eksperyment kontrolny i opinia biegłego jednoznacznie potwierdziły losowość gier na kontrolowanych automatach. W tym kontekście przywołano wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11. Organ nie zgodził się również z zarzutami odwołania dotyczącymi naruszenia przepisów postępowania. Zdaniem organu włączenie do materiału dowodowego opinii biegłego sporządzonej w sprawie o przestępstwo skarbowe nie naruszyło zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, nastąpiło na podstawie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, a strona miała możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym.

W dalszej części uzasadnienia organ wyjaśnił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh maja charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu przepisy karne takiego charakteru nie mają. Trybunał wskazał, że przepisy ugh dotyczące koncesji i zezwoleń mogą ewentualnie należeć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy. Organ, przywołując stosowne orzecznictwo TSUE, stwierdził, że stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany. Organ podzielił pogląd zaprezentowany w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, w którym wyjaśniono, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest T. K., który jak sam zeznał zajmował się działalnością prowadzoną w kontrolowanym lokalu. Stworzył bowiem odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Doprowadził mianowicie do wynajęcia powierzchni w przedmiotowym lokalu w celu zainstalowania na niej ujawnionych automatów do gier. W zamian najemcy zobowiązani byli do płacenia czynszu w wysokości 300 zł miesięcznie. T. K. obsługiwał przedmiotowy lokal zarówno pod kątem rozliczeń finansowych (z udziałem księgowej) oraz obsługi klientów. Ponadto lokal opatrzony był od zewnątrz w banery z napisem "H.", a wewnątrz lokalu urządzanie gier na automatach było jedynym rodzajem działalności. Dodatkowo T. K. włączał i wyłączał automaty, a w razie awarii wzywał telefonicznie serwisanta. Bez wykonania ww. czynności nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w przedmiotowym lokalu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach T. K. wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji, ewentualnie o ich uchylenie.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 ugh poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

3. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 ugh, przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

4. rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ugh;

5. naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji podatkowej;

6. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.;

7. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ugh poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ugh poprzez przyjęcie bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

9. naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ugh poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ugh oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie sygn. RKS [...], przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

U uzasadnieniu skarżący odnosząc się do zarzutu z pkt 1 wskazał, że właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych i w tym zakresie organ celny winien zwrócić się do o wydanie wiążącej decyzji. Organy nie wyjaśniły najistotniejszej okoliczności w sprawie tj. czy sporny automat jest w ogóle automatem do gier

w rozumieniu ustawy.

Skarżący wskazał również, że organy przy wydawaniu decyzji zastosowały przepisy ustawy przewidujące przypadki nałożenia kary finansowej, które uznane zostały przez TSUE za przepisy techniczne, a co za tym idzie, nie mogą być stosowane przez organu celne, co także potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych. W świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11, C-217/11 art. 14 ust. 1 ugh zgodnie, z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Konsekwencją powyższego jest, zdaniem skarżącego, niemożliwość stosowania przepisu sankcjonującego naruszenie art. 14 ust. 1, tj. art. 89 ugh. Skarżący podkreślił przy tym związanie państw członkowskich postanowieniami traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje unijne. Wyjaśnił pojęcie notyfikacji oraz przepisów technicznych. Podkreślił, że w przypadku braku notyfikacji, odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego nie polega na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Zasadniczy problem w tym zakresie tkwi w sferze stosowania, a nie obowiązywania prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżący przywołał orzeczenia sądów administracyjnych, TSUE i Sądu Najwyższego.

Zdaniem skarżącego poważne wątpliwości budzi fakt wydania zaskarżonej decyzji na podstawie bliżej nieokreślonego materiału dowodowego. Jego zdaniem zabrakło wyjaśnienia, czy gra na automatach stanowiących przedmiot postępowania jest grą, która może odbywać się jedynie w kasynie gry. Skarżący wskazał przy tym zastrzeżenia co do włączenia w poczet materiału dowodowego dowodów zgromadzonych w sprawie RKS [...]. Jego zdaniem włączenie do materiału dowodowego opinii biegłego sporządzonej w sprawie o przestępstwo karnoskarbowe jest całkowicie niezgodne z prawem i narusza zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu (art. 190 i art. 199 Ordynacji podatkowej). Postępowanie karnoskarbowe oraz w sprawie wymierzenia kary pieniężnej prowadzone są na podstawie dwóch znacząco różniących się reżimów prawnych. Skarżący zarzucił, że wezwany jako świadek nie miał możliwości odmowy składania zeznań. Powyższe czyni jego zdaniem całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uzyskaną w sposób niedopuszczalny.

Na koniec skarżący podniósł, że zgodnie z art. 14 ugh kara pieniężna może być nałożona jedynie na osobę, która urządza gry hazardowe poza kasynem. W jego ocenie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można dojść do przekonania, że jest on osobą urządzającą gry. Wyjaśnił, że nie organizował przedsięwzięcia, nie wyposażał swojej działalności w odpowiednie sprzęty i nie zapewniał nikomu żadnych warunków materialnych dotyczących gier. Zawarł jedynie z podmiotem trzecim umowę najmu powierzchni i zapewniony został, że taki najem jest zgodny z prawem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 25 lutego 2015 r. skarżący wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu udzielania przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne przedstawione przez NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 4 marca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy zarejestrowanej pod sygn. P 4/14, zainicjowanej przez NSA ww. postanowieniem.

Postanowieniem z dnia 1 lipca 2016 r. Sąd postanowił z urzędu podjąć zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 718 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ dokonał błędnej interpretacji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pojęcia "urządzający gry", w wyniku której doszło do błędnych ustaleń pozwalających na zastosowanie cyt. przepisu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "H.", w którym działalność gospodarczą prowadziła formalnie J. K., a faktycznie jej syn T. K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

W ocenie Sądu w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do nałożenia na T. K. kary pieniężnej. Ustalenie przez organy takich okoliczności jak: zawarcie w dniu 1 czerwca 2013 r. umów ze spółkami B. i V., których przedmiotem był najem powierzchni użytkowej w celu ustawienia urządzeń do gier, zobowiązanie najemcy do płacenia czynszu, ustawienie banerów z nazwą lokalu, informowanie najemcy o awariach, otwieranie lokalu oraz włączanie i wyłączanie urządzeń do gier – nie jest wystarczające do uznania, że skarżący urządzał gry na automatach. Stanowisko organu sprowadza się bowiem do przyjęcia, że każdy kto wykonuje jakieś czynności, które umożliwiają udział w grze hazardowej i zapewniają ciągłość ich przebiegu, w rozumieniu powołanego przepisu ugh, jest urządzającym gry.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z instalacji znajdującej się w lokalach, w których były eksploatowane. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach.

Aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych także wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, o czym stanowi unormowanie zawarte w art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Ponadto z treści art. 23a ust. 5 ugh, stosownie do którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na zainstalowanie w nim automatu do gier nie można uznać za urządzającego gry. Odmienna interpretacja prowadziłaby bowiem do stwierdzenia, że na wynajmującym również spoczywa obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotować należy, że za rozróżnieniem osoby urządzającej grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia przemawia także art. 128 Kodeksu wykroczeń, zgodnie z którym, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.

Wykładnia systemowa uprawnia więc do stwierdzenia, że w zakresie regulacji odnoszącej się do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ugh, użyczającego pomieszczenia (wydzierżawiającego lub wynajmującego) zasadniczo nie można uznać jako urządzającego gry. Dla wyjaśnienia terminu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie wystarczy przywołanie jego słownikowego znaczenia, lecz należy kierować się całością regulacji. Wynika z niej, że urządzanie gry jest pojęciem szerokim obejmującym czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określeniem praw i obowiązków uczestników gry, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, zapewnieniem ciągłości przebiegu gier na automatach oraz czerpaniem korzyści majątkowych z gry. Istotą "urządzania gry", w ocenie Sądu, jest organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Realizowanie konkretnych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia.

Poza udostępnieniem lokalu, jego otwieraniem, włączaniem i wyłączaniem automatów, skarżący nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier oraz wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatów środkami pieniężnymi. Nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności nie uprawniał organu do uznania podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W tym stanie rzeczy zasadny okazał się zarzut błędnych ustaleń polegających na przyjęciu, że T. K. urządzał gry na automatach poza kasynem.

Nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze. W odniesieniu do tych zarzutów kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 ugh jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko i nie widzi podstaw, aby przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA (art. 269 § 1 Ppsa). W konsekwencji bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Nie ma racji skarżący podnosząc w zarzutach nr 1, 8 i 9 naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy oraz art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy. Argumentacja skargi w tym zakresie sprowadza się do poglądu, że właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, do którego organ celny winien zwrócić się do o wydanie wiążącej decyzji.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 ugh, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie

w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7).

Z treści art. 2 ust. 7 wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania

z urzędu. W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186; dalej jako "Kks"), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji organu właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 Kks penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r. sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 20132/15).

Tym samym nie było także żadnych wskazań do tego, aby organ celny zawiesił postępowanie administracyjne, co zarzuca skarżący w pkt 4 skargi.

W nawiązaniu do zarzutu nr 10 podnieść należy, że mając na uwadze art. 180 o.p., w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy podatkowe mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego i w żadnym wypadku nie można przyjąć, że "całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego została uzyskana w sposób niedopuszczalny".

W ocenie Sądu, skarżący nie wykazał również, aby organ odwoławczy naruszył jego prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Skarżący zapoznawał się z aktami sprawy i poprzez składanie pism procesowych wyrażał swoje stanowisko oraz składał wnioski procesowe. Postanowieniem z 26 sierpnia 2014 r., doręczonym 3 września 2014r. skarżącemu wyznaczony został przez organ I instancji siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Nie można się także zgodzić z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.). Stosownie do art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, kontrola w siedzibie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej oraz miejscu zamieszkania podmiotu podlegającego kontroli jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, z zastrzeżeniem ust. 2-5. Przepis ust. 5 stanowi natomiast, że w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 (tj. dokonywanych poza punktem stałej lokalizacji - sprzedaż obwoźna i obnośna na targowiskach) i kontroli, o których mowa w ust. 4 (tj. w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli), gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone.

Zgodnie z art. 54 i 55 ww. ustawy, których naruszenie zarzucono w skardze, do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 (regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych) w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej (art. 54). Do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 55). Przepis art. 77 ust. 6 tej ustawy stanowi natomiast, że dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

W kontekście powyższych regulacji wskazać należy, że istotnie akta sprawy nie zawierają dowodu doręczenia skarżącemu upoważnienia do kontroli w terminie 7 dni od jej przeprowadzenia. Podkreślenia jednak wymaga, że w sytuacji, gdy organ naruszył przepisy prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, dowody przeprowadzone w toku tej kontroli, stosownie do treści cytowanego art. 77 ust. 6 ustawy o działalności gospodarczej, będą mogły być wykorzystane w postępowaniu podatkowym pod warunkiem, że powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na wynik kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. I FSK 1645/12). W skardze – poza ogólnym sformułowaniem zarzutu o "niedopuszczalnych czynnościach" i powołaniem przepisów, nie wykazano, aby brak doręczenia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli miał jakikolwiek wpływ na jej wynik. Z punktu widzenia zakresu kognicji Sądu w niniejszej sprawie istotne jest zaś wykazanie, że organ naruszył przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, czego skarżący nie uczynił (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa).

Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni okoliczność, że w sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że skarżący koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanych w dniu 3 lipca 2013 r. dwóch automatach będących w posiadaniu V. Sp. z o.o. i B. Sp. z o.o., organ winien umorzyć postępowanie.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zaś na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1-2 i art. 209 Ppsa, mając na względzie wysokość uiszczonego wpisu, wysokość opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika skarżącego. Działając na podstawie art. 206 Ppsa odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów postępowania sądowego uznając, że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu przywołanego przepisu, uzasadniający przyznanie pełnomocnikowi wynagrodzenia w kwocie niższej niż wynika z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804). Sąd miał na uwadze, że sformułowane w skardze zarzuty okazały się w większości niezasadne. Oceniając nakład pracy pełnomocnika skarżącego stwierdzić należy, że skarga sporządzona przez niego w niniejszej sprawie stanowi w istocie odwzorowanie skarg składanych w innych sprawach zawisłych przed tut. Sądem. W konsekwencji niewielki nakład pracy pełnomocnika skarżącego stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 Ppsa, umożliwiający zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika.