Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1556/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 7, par. 14 ust. 4 i ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 21 kwietnia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 655/10 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. o numerze [...], a także poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] lipca 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz "G." Spółki z o.o. w N. 1270 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 655/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę "G." Spółki z o.o. z siedzibą w N. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] lipca 2010 r. o cofnięciu Spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Super Bank, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Powyższe decyzje zapadły po przeprowadzonej w dniu 21 grudnia 2009 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. kontroli w Barze Gastronomicznym R., S. 52, S., podczas której stwierdzono, że zlokalizowany tam automat do gry o nazwie Super Bank umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, a zatem są to kwoty wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – dalej: "u.g.z.w.". Powyższe potwierdziła także opinia wydana w dniu 11 kwietnia 2010r. przez biegłego sądowego dr inż. A. C. W związku z tym organy uznały, że wymieniony automat do gry nie spełnia warunków jego rejestracji.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. skargę wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. skargę oddalił jako bezzasadną wskazując, że do 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uregulowane były przepisami u.g.z.w., zaś po tej dacie przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm.) – dalej: "ustawa o grach hazardowych". Sąd stwierdził, że powstały w tej sprawie spór, co do mających w niej zastosowanie właściwych przepisów proceduralnych, wiąże się z wprowadzeniem w art. 8 ustawy o grach hazardowych ogólnej zasady, że do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8 z 2005r., poz.60 ze zm.) - dalej: Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Tymczasem do postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy u.g.z.w. stosowano reguły określone w kodeksie postępowania administracyjnego (k.p.a.). Zdaniem Sądu, odpowiadając na pytanie, czy w związku z taką regulacją nowej ustawy, w niniejszej sprawie należało zastosować przepisy k.p.a. czy Ordynacji podatkowej, nie można pominąć przepisów derogujących dotychczas obowiązującą ustawę. Regulacje dotyczące dopuszczania do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier nadal znajdują się w przepisach u.g.z.w. Zgodnie bowiem z art. 144 ustawy o grach hazardowych, nie utraciły mocy przepisy art. 15b ust. 4 i art. 16 u.g.z.w. wraz z wydanymi na tej podstawie przepisami rozporządzeń wykonawczych, które dotyczą kwestii związanych z dopuszczaniem do eksploatacji i użytkowaniem automatów do gier. Sąd orzekający zaakceptował pogląd wyrażony w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 535/10, że postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, jako związane z eksploatacją i użytkowaniem tego typu automatów, powinno być prowadzone zgodnie z regułami zawartymi w k.p.a. Za bezzasadne uznał więc zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 8, a także art. 129 ust. 3 oraz art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji nie podzielił również zarzutu o niezgodnym z prawem przeprowadzeniu w dniu 16 grudnia 2009 r. czynności kontrolnych w lokalu, które zostały przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 323 ze zm.) - dalej: "ustawa o Służbie Celnej" oraz wydanymi na jej podstawie przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1454). Przebieg czynności kontrolnych został utrwalony w protokole, który został stronie doręczony i do którego strona mogła wnosić swoje zastrzeżenia. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonym w tej sprawie postępowaniu, w ramach którego organ celny uzupełnił materiał dowodowy o wydaną 11 kwietnia 2010 r. opinię biegłego sądowego. Wbrew zarzutom skargi, organ mógł w oparciu o te dowody dokonywać ustaleń stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, organ słusznie stwierdził, że opinia biegłego sądowego korzysta z tej samej mocy dowodowej, co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów.

Zdaniem Sądu I instancji organy podjęły niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego. Za bezzasadny Sąd uznał zarzut skargi dotyczący pominięcia w sentencji zaskarżonej decyzji materialnej podstawy prawnej jej wydania. Otóż zaskarżoną w tej sprawie decyzją organ utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. Podstawą prawną do takiego działania jest art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., który to przepis został przywołany w petitum zaskarżonej decyzji. Choć organ odwoławczy rozpoznaje całą sprawę na nowo, to utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji nie musi w sentencji decyzji przywoływać wszystkich znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów. Ważne, aby znalazły się one w uzasadnieniu prawnym decyzji, co w tej sprawie miało miejsce.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "G." Spółka z o.o., która zaskarżyła go w całości na podstawie art.174 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art.145 § 1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a., wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Skarżąca zarzuciła:

1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy zastosowaniu wadliwej procedury, to jest reżimu procesowego z k.p.a., co było działaniem przeprowadzonym wbrew regulacji art. 8 ustawy o grach hazardowych, stosowanego w zw. z art. 129 ust. 3 tej ustawy, który to przepis musi zostać uznany za jedyną istniejącą w systemie prawnym materialną podstawę orzeczenia możliwego do wydania na tle ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie;

2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem sytuację oczywistego naruszenia przez organ celny zasady legalizmu w działaniu administracji celnej, to jest art. 120 Ordynacji podatkowej, co ma postać uznania za zgodną z prawem decyzji wydanej w oparciu o przepis prawa nieobowiązujący (tj. art. 2 ust. 2b u.g.z.w,), uchylony z dniem 31.12.2009 roku, a więc jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie (dokonano tego "zawiadomieniem" z dnia 26.02.2010 roku), przy zupełnym zignorowaniu przepisu nowego, obowiązującego w systemie prawnym w miejsce owego uchylonego (tj. art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych);

3. Nierozpoznanie istoty skargi strony w tym jej zakresie, w którym zarzucono organowi niezastosowanie przy rozstrzygnięciu prawidłowej podstawy prawnej w sprawie, to jest art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gdyż Sąd I instancji nie wyjaśnił, dlaczego przepis ten, obowiązujący w toku całego postępowania przeprowadzonego przez organy obu instancji, nie znajduje zastosowania, ustępując miejsca uchylonemu, wskazanemu wyżej art. 2 ust. 2b u.g.z.w.;

4. Bezzasadne uznanie, iż prawidłowo przeprowadzoną kontrolą, w rozumieniu ustawy o Służbie Celnej, jest działanie wykonane z oczywistym naruszeniem art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy;

5. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu art.7, art. 75, art. 76 §2, art. 79, art. 80 k.p.a. oraz art. 84 §1 k.p.a. w zw. z §14 ust 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych - dalej: "rozporządzenie MF z 3 czerwca 2003r.", poprzez uznanie wartościowym w postępowaniu przeprowadzonym przez organ dowodu z takiego opracowania biegłego, które z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, z drugiej natomiast strony dowód ten służy obejściu obowiązujących przepisów prawa, czytelnie precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich jak rozpoznawana;

6. Rażące naruszenie procedury, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, to jest art. 180 §1 Ordynacji podatkowej (lub art. 75 §1 k.p.a.), art. 187 §1 Ordynacji podatkowej (lub art. 77 §1 k.p.a.), art. 188 Ordynacji podatkowej (lub art. 78 §1 i §2 k.p.a.) w takim ich zakresie, w jakim postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało przez organ celny obu instancji w sposób zupełnie dowolny, a wręcz przypadkowy, bez wyjaśnienia istoty rzeczy, przy całkowitym zignorowaniu uprawnień strony w zakresie kształtowania postępowania dowodowego, to jest w szczególności wobec zupełnego zlekceważenia jej inicjatywy dowodowej;

7. Uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu art. 107 §1 k.p.a., stosowanego w zw. z art. 140 tej samej ustawy, mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżanego orzeczenia organu II instancji, jego materialnej podstawy prawnej.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej wnoszący skargę podniósł przede wszystkim, że z art. 8 ustawy o grach hazardowych wynika podstawowa zasada, iż do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej. Zakwestionował też dopuszczalność eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli. Uzasadnienie dla jego dopuszczalności nie wynikało z protokołu kontroli, ponieważ kontrolujący nie dostrzegli jakichkolwiek nieprawidłowości ani w punkcie gier, ani w samym automacie. Bez względu na ocenę merytorycznej treści protokołu nie można uznać go za źródło dowodowe w sprawie.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. należy tak interpretować, że tylko jednostce badającej przysługują kompetencje wiążącego wypowiadania się m.in. na temat stosowanej w automacie do gry wysokości stawek w grze i wysokości wygranych. Żaden inny dowód nie może zastępować opinii z badań kontrolnych. Moc dowodowa opinii jednostki badającej Ministra Finansów nie jest jednakowa z mocą opinii biegłego, ponieważ pierwsza z nich jest obligatoryjna w postępowaniu dotyczącym rejestracji automatu do gier.

W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną organ administracji celnej drugiej instancji zignorował wniosek strony o uzupełnienie postępowania dowodowego przez zarządzenie wykonania badania kontrolnego automatu do gry w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. Uchybienie to zignorował Sąd pierwszej instancji, mimo że miało ono wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, ponieważ ograniczyło prawo strony do działania we własnej sprawie.

Wnoszący skargę kasacyjną zwrócił także uwagę, że obie decyzje oparto na błędnej podstawie prawnej (art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), która została uchylona kilka tygodni przed wszczęciem z urzędu postępowania administracyjnego.

Dyrektor Izby Celnej w B. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego. W związku z tak sformułowanymi zarzutami należy zauważyć, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia 26 lutego 2010r., a zatem już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności Spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zatem w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do Spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko autora skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 8 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie sformułowanym w petitum skargi kasacyjnej. Za trafny należy także uznać zarzut naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r., sprowadzający się do jego błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że z pominięciem tej normy prawnej możliwa jest późniejsza skuteczna prawnie negatywna weryfikacja statusu urządzenia zakwalifikowanego przez jednostkę badającą jako automat o niskich wygranych, przez osobę (podmiot) inny niż jednostka badająca i z pominięciem zasięgnięcia opinii jednostki badającej oraz w konsekwencji cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie ustaleń (opinii) podmiotów nie będących jednostką badającą.

Stosownie bowiem do treści § 7 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 tego rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a/), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów, podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r., wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 tego rozporządzenia. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r., a to z uwagi użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania, dokonał wykładni art. 129 ustawy o grach hazardowych, błędnie przyjmując, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z tych zatem powodów do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych ani organy administracji, ani Sąd I instancji nie odnosiły się. Zauważyć należy, że przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w jej rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

TS UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TS UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl) stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku TS UE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Reasumując, przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem decyzji organu I i II instancji. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych, poza zarzutem naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. przez jego błędną wykładnię, podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.).

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.