Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2696/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 36 ust. 4 i 5, art. 47, art. 48
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 25, art. 26
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 53 § 3, art. 54 § 1 pkt 3, art. 62 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2016 r. sprawy ze skargi W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego (obecnie: Minister Rozwoju i Finansów) z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę


UZASADNIENIE

M. (dalej jako: beneficjent lub zamawiający), w ramach projektu nr [...] dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zrealizowało inwestycję pod nazwą "[...]".

W dniu [...] września 2010 r. pomiędzy Beneficjentem a CUPT, pełniącym funkcję Instytucji Wdrażającej w systemie realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (dalej "IW"), została zawarta umowa o dofinansowanie (nr [...]). Na jej podstawie, IW udzieliła Beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu [...] (dalej: "projekt"). Umowa o dofinansowanie następnie została zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...] września 2011 r.

Na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie oraz złożonych wniosków o płatność Beneficjentowi zostały przekazane w dniu [...] października 2011 r. środki na realizację projektu w wysokości [...] zł w formie płatności pośredniej oraz [...] zł w formie zaliczki.

W celu realizacji projektu będącego przedmiotem umowy o dofinansowanie przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]" w wyniku którego w dniu [...] sierpnia 2008 r. pomiędzy beneficjentem (zamawiającym) a wykonawcą ([...]) została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Urząd Zamówień Publicznych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( "p.z.p.") przeprowadził kontrolę uprzednią prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego ww. postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku kontroli nie stwierdzono naruszeń.

CUPT w dniu [...] maja 2012 r. dokonał weryfikacji dokumentacji postępowania pn. [...]). W wyniku weryfikacji CUPT stwierdził naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez wskazanie przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( "SIWZ") procentowego pułapu zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom. Zdaniem CUPT, sformułowanie "[...]" stanowi niedopuszczalne ograniczenie podwykonawstwa. Zdaniem CUPT, Zamawiający nie może ograniczać podwykonawstwa chyba, że ograniczenie takie jest podyktowane specyfiką przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zastrzeże w SIWZ, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. CUPT stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły uchybienia skutkujące konieczności ustalenia korekty finansowej w wysokości 5 % kwoty poniesionych kosztów kwalifikowanych ze środków publicznych.

W odpowiedzi na wyniki weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej przez CUPT Beneficjent wniósł zastrzeżenia co do zasadności oraz wysokości korekty finansowej w wysokości 5 % kwoty poniesionych kosztów kwalifikowanych.

CUPT przekazał zastrzeżenia Beneficjenta do rozpatrzenia zgodnie z właściwością wynikającą z Wytycznych w zakresie kontroli realizacji POliŚ 2007-2013 do Instytucji Pośredniczącej POliŚ - Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej (MTBiGM). Instytucja ta podzieliła stanowisko CUPT co do ustalenia korekty finansowej w wysokości 5 % kwoty dofinansowania dla przedmiotowego postępowania na podstawie dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej "dokument Wymierzanie korekt finansowych"), w tym Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej "Taryfikator") - Tabela Nr 1, pozycja 15 oraz Zalecenia nr 9/2010 Instytucji Zarządzającej POliŚ w sprawie stosowania w PO liŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytach KE na projektach FS w perspektywie finansowej 2000-2006 (dalej "Zalecenia 9/2010"). W dniu [...] lipca 2012 r. CUPT potwierdził i ostatecznie ustalił korektę finansową w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych dla postępowania [...]).

Organ I instancji wezwał Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł należnych z tytułu nałożonej korekty wraz z odsetkami (jak dla zaległości podatkowych) liczonych od dnia [...] października 2010 r. w terminie 14 dni od dnia doręczenia pism. Kwoty do zwrotu określone w wezwaniach wynikają z nałożenia 5 % korekty finansowej na wydatki kwalifikowane poniesione w ramach umowy nr [...]. Wydatki z ww. kontraktu zostały Beneficjentowi zrefundowane w dniu [...] października 2011 r. w kwocie [...] zł (wkład UE) oraz wypłacone jako zaliczka w kwocie [...] zł. Kwoty do zwrotu obliczone zostały zgodnie ze wzorem określonym w pkt. 4 b dokumentu Wymierzanie korekt finansowych. Dodatkowo w odniesieniu do kwoty [...] zł CUPT wezwał do ewentualnego wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie przez CUPT pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o dochodzoną kwotę wraz z odsetkami (jak dla zaległości podatkowych) z uwagi na możliwość dokonania pomniejszenia z pozostałej kwoty dofinansowania przeznaczonej do wypłaty. W odpowiedzi na ww. wezwania Beneficjent oświadczył, że odmawia zwrotu kwot [...] zł wraz z odsetkami jako nieuzasadnionego i nie znajdującego podstawy w przepisach prawa w zaistniałym stanie faktycznym. Nie wyraził również zgody na dokonanie pomniejszenia przez CUPT kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę [...] zł.

Kwota łączna do zwrotu dofinansowania wynikająca z obu wezwań stanowiła kwotę [...].

W związku z bezskutecznym upływem terminu zwrotu środków, organ I instancji, po zawiadomieniu Beneficjenta o terminie zapoznania się z aktami sprawy oraz brakiem zastrzeżeń Beneficjenta co do kompletności zebranych i przedstawionych przez CUPT dowodów i materiałów w dniu [...] października 2012 r. wydał na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych decyzję nr [...]. W decyzji ustalono do zwrotu środki w wysokości [...] zł i zobowiązano Beneficjenta do zwrotu tej kwoty w terminie 14 dni od doręczenia decyzji wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu włącznie.

Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji stwierdził, że Beneficjent zamieszczając w załączniku nr II do SIWZ "[...]" postanowienie, zgodnie z którym "[...]" naruszył art. 36 ust. 5 p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. a także pozostaje w sprzeczności z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości ("TS") wydanym w sprawie C-314/01 (Arge Telecom&Partner). W ocenie CUPT powyższe naruszenie wypełnia przesłankę zwrotu środków określoną w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.. Organ I instancji przywołał postanowienia zawartej umowy o dofinansowanie, zgodnie z którymi Beneficjent zobowiązał się do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w p.z.p., jak również przestrzegania zasad polityk wspólnotowych oraz wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego.

Zdaniem CUPT, zamawiający swoim postępowaniem spowodował ograniczenie podwykonawstwa, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 36 ust. 5 p.z.p. i pozostaje w sprzeczności z orzeczeniem TS ws. C-314/01 (Arge Telecom&Partner) skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Organ I instancji powołał się przy tym na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych ( "UZP"), zgodnie z którym wprowadzenie przez zamawiającego ograniczania podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia (np. gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne ze względu na właściwości świadczenia). Zgodnie z przywołaną opinią UZP, przedmiotowe ograniczenie, jako wyjątek od zasady, powinno być interpretowany ściśle, a ciężar udowodnienia szczególnej sytuacji uzasadniającej takie ograniczenie powinien spoczywać każdorazowo na zamawiającym. Według stanowiska UZP, w świetle podstawowych zasad systemu zamówień publicznych oraz celów dla których zostały wprowadzone, przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym. Zdaniem CUPT, argumentacja zamawiającego, że celowo wprowadził postanowienie ograniczające podwykonawstwo by "[...]" nie znajduje uzasadnienia w świetle przywołanej opinii.

Dodatkowo organ I instancji przywołał stanowisko Komisji Europejskiej (dalej "KE"), zgodnie z którym przypadek naruszenia polegającego na wskazaniu przez zamawiającego w SIWZ, że tylko określoną część całkowitej wartości prac można zlecić podwykonawcom jest niezgodne z orzeczeniem TS ws. C- 314/01 (Arge Telecom&Partner). Zdaniem KE, takie ograniczenie utrudnia swobodną konkurencję pomiędzy oferentami, a zlecanie prac podwykonawcom powinno być dopuszczalne. W świetle ww. wyroku zamawiający nie mogą ograniczać podwykonawstwa na etapie składania ofert. CUPT, w uzasadnieniu decyzji, powołał się również na stanowiska audytorów KE, zgodnie z którymi automatyczne odrzucanie ofert, zakładających większy udział podwykonawstwa w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję i godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień, jak również stanowiska, zgodnie którym dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający zastrzega konieczność wykonania zamówienia przez wykonawcę z wyłączeniem podwykonawców, jeżeli robi to w odniesieniu do tych istotnych części zamówienia, których wykonanie decyduje o jakości całego zamówienia.

Organ I instancji stwierdził, że działanie beneficjenta mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz mogło nie zapewnić zasady równego traktowania wykonawców i dlatego stanowi naruszenie art. 7 ust 1 p.z.p, art. 36 ust. 5 p.z.p. i pozostaje w sprzeczności z wyrokiem TS ws. C-314/01 (Arge Telecom&Partner). Wobec powyższego, zdaniem CUPT, zaistniał obowiązek wymierzenia korekty finansowej w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych ponoszonych w ramach przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne.

CUPT odniósł się również do twierdzenia beneficjenta odnośnie do braku podstaw ustalenia korekty finansowej. Powołał się przy tym na dokument KE Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych z dnia 29 listopada 2007 r. (COCOF 07/0037/03) dalej "wytyczne KE" oraz odpowiednie postanowienia Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej "rozporządzenie 1083/2006").

Organ I instancji uzasadnił również prawidłowość trybu nałożenia korekty finansowej zgodnie z zasadami wynikającymi z Wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z dnia 28 listopada 2011 r. ( "wytyczne MRR w zakresie kontroli"). Dodatkowo w uzasadnieniu wskazał na prawidłowość ustalenia pierwszego dnia okresu naliczania odsetek oraz odniósł się do zarzutu beneficjenta błędnego zakwalifikowania naruszenia w Taryfikatorze.

W dniu [...] października 2012 r. beneficjent wniósł odwołanie, w którym zarzucił organowi I instancji wydanie decyzji z naruszeniem art. 36 ust. 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. W ocenie odwołującego, decyzja jest błędna i pozbawiona uzasadnienia, zarówno w polskim, jak i unijnym porządku prawnym, a także orzecznictwie TS. Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości i orzeczenie, iż na odwołującym nie ciąży obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie [...] wraz z odsetkami.

Beneficjent w uzasadnieniu odwołania podniósł, iż w dniu wszczęcia postępowania [...] obowiązywał art. 36 ust 5 p.z.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., z którego wynikała zasada, że wybrany wykonawca powinien wykonać zamówienie własnymi siłami, natomiast korzystanie przez niego z podwykonawców było odstępstwem od tej zasady. Zdaniem odwołującego dopuszczenie, aby wykonawcy mogli zlecić część robót podwykonawcom, było uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W związku z powyższym wprowadzenie w treści SIWZ postanowienia dotyczącego ograniczenia podwykonawstwa mieściło się w granicach prawa i nie naruszało przepisów p.z.p., jak również przepisów unijnych, w tym zasady uczciwej konkurencji. W opinii beneficjenta nałożenie korekty finansowej w tej sytuacji nie znajduje uzasadnienia.

Odwołujący podniósł również, że z Taryfikatora w żaden sposób nie wynika, jakoby nieprawidłowością wskazaną pod poz. 15 Tabeli nr 1 przez CUPT było przedmiotowe naruszenie, gdyż wskazana tam kategoria nieprawidłowości odnosi się wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Ograniczenie podwykonawstwa na podstawie art. 36 ust. 5 p.z.p. nie stanowi natomiast warunku udziału w postępowaniu, gdyż dotyczy realizacji zamówienia, jak również nie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Również Zalecenia 9/2010 będące podstawą wymierzenia korekty finansowej, zdaniem M., nie mogą i nie powinny stanowić podstawy do wymierzenia korekty finansowej, gdyż zostały wydane zarówno po dniu wszczęcia postępowania, jak i podpisania urnowy z wykonawcą. Jednakże w przypadku uznania Zaleceń 9/2010 za mające zastosowanie do przedmiotowego naruszenia, odwołujący wskazał, że mając na uwadze ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia wyłącznie w 25 % oraz istotę zamówienia, jego wysoką wartość i rodzaj, ograniczenie podwykonawstwa można uznać za uzasadnione i znajdujące oparcie w obowiązujących wówczas przepisach.

Jednocześnie beneficjent podkreślił w uzasadnieniu, że ewentualne rozpatrywanie zasadności nałożenia korekty finansowej możliwe jest wyłącznie na gruncie pojęcia naruszenia systemowego, a tym samym nakładanie korekty finansowej na odwołującego należy uznać za nieuprawnione.

Po rozpoznaniu odwołania strony Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z [...] września 2013 r. znak [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora CUPT w całości.

W uzasadnieniu decyzji minister stwierdził, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania tj. [...] maja 2007 r., postanowienie załącznika nr II do SIWZ w postaci wprowadzenia uwagi dotyczącej zobowiązania wykonawcy do wykonania siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem, nie było zgodne z dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 36 ust. 5 p.z.p. Zdaniem ministra treść art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. określa obowiązek zamawiającego żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz uprawnienie zamawiającego do określenia w SIWZ, która cześć zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zatem określenie niezbędnego minimum udziału wykonawcy w wykonaniu siłami własnymi robót objętych przedmiotem zamówienia doprowadziło do ograniczenia udziału podwykonawców, określonym przez zamawiającego domyślnie na maksimum 75% robót objętych zamówieniem. Minister podkreślił, że art. 36 ust. 5 p.z.p., w ówczesnym brzmieniu, służył zapewnieniu samodzielnej realizacji zamówienia publicznego przez wykonawcę w określonej części przedmiotu zamówienia. Regulacja ta miała na celu zagwarantowanie zamawiającemu instrumentu umożliwiającego zapewnienie, że te części zamówienia, które wymagają szczególnej wiedzy i umiejętności, a których jakość wykonania jest zależna od indywidualnych właściwości wykonawcy, będą faktycznie wykonywane przez podmiot zweryfikowany w toku postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zdolności do wykonania zamówienia. Cel ten nabiera szczególnego znaczenia, w sytuacji, gdy przepisy prawa krajowego obowiązujące w przedmiotowej dacie nie zezwalały wykonawcom na powoływanie się dla wykazania warunków udziału w postępowaniu na doświadczenie podmiotów trzecich. Na podstawie art. 36 ust. 5 p.z.p. zamawiający był zatem uprawniony do wskazania części zamówienia, której wykonawca nie mógł wykonać przy pomocy podwykonawcy. Tym samym zamawiający, chcąc, by pewną część zamówienia wykonał samodzielnie wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, powinien wskazać konkretną część tego zamówienia, którą wykonawca miał obowiązek wykonać osobiście. Aby weryfikacja wykonawcy w odniesieniu do części zamówienia była możliwa, wskazanie takie powinno było wyraźnie określać zakres robót objętych obowiązkiem samodzielnej realizacji przez wykonawcę albo objętych zakazem podwykonawstwa.

W związku z powyższym minister stwierdził, że kwestia sposobu ograniczenia podwykonawstwa w sposób procentowy nie jest sprawą drugorzędną, gdyż przy tak abstrakcyjnym określeniu nie jest możliwe ustalenie czy dotyczy ono takiego zakresu robót, którego wykonanie wymagałoby szczególnej wiedzy lub umiejętności, a co za tym idzie, nie jest spełniony cel wskazanej normy prawnej poprzez niemożliwość zapewnienia, że te określone abstrakcyjnie części zamówienia zostaną wykonane przez wykonawcę.

Zdaniem ministra – w świetle wyroku TSUE z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie ARGE-Telecom C-314/01 – powyższe postanowienia SIWZ stanowią także naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych. W szczególności powyższa regulacja zawarta w SIWZ stanowi naruszenie art. 25 dyrektywy 2004/18/WE. Natomiast brak faktycznego wpływu stwierdzonego naruszenia prawa na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje – w opinii ministra – bez znaczenia dla wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Bowiem, potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawcy bez żadnego uzasadnienia ze strony zamawiającego byli zmuszeni do wykonania 25% robót objętych zamówieniem siłami własnymi. W opinii Ministra wystarczającą przesłanką wystąpienia nieprawidłowości, wskazaną w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, jest fakt wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co w tym przypadku miało miejsce.

Pismem z [...] października 2013 r. beneficjent złożył skargę na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] września 2013 r. wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. naruszenie art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej do dnia 23 października 2008 r. poprzez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, że zamawiający w postępowaniu p.n. [...], nie mógł wprowadzić w załączniku nr II do SIWZ zapisu zobowiązującego wykonawcę do wykonania własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem, gdyż zapis taki zdaniem organu był sprzeczny z obowiązującym w tamtym czasie brzmieniem art. 36 ust. 5 p.z.p. i prowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, podczas gdy zapis taki był jak najbardziej dopuszczalny i pozostawał w zgodzie z powszechnie obowiązującym w tym czasie przepisem prawnym,

2. naruszenie art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. przez jego błędne zastosowanie w sytuacji gdy w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek procedur, w szczególności procedury związanej z udzieleniem zamówienia publicznego.

W przypadku gdyby sąd nie podzielił zarzutu dotyczącego błędnej wykładni przez organ art. 36 ust.5 w zw. z art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej do dnia 23 października 2008 r., a także bezpośrednio z nim związanego zarzutu naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych strona skarżąca z ostrożności procesowej zarzuciła :

3. naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez jego błędną wykładnię, która doprowadziła do nieprawidłowej interpretacji przez organ pojęcia nieprawidłowości w odniesieniu do rozpatrywanego stanu faktycznego,

4. naruszenie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej jedynie w oparciu o niespójne i niekonkretne zapisy zawarte w dokumencie p.n. [...], w wyniku czego organ nie wywiązał się przy wydawaniu decyzji z obowiązku rozważenia wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze,

5. naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w niewydaniu decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej co musi zostać uznane za jednoznaczne z przedwczesnym wydaniem przez Ministra Rozwoju Regionalnego decyzji o zwrocie środków z dofinansowania,

6. naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego istotnego dla spawy, a mianowicie pominięcie formularzy ofertowych i załączników określających udział podwykonawców składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które jednoznacznie obrazują, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji a dopuszczony przez zamawiającego udział podwykonawców tylko- jak podkreśla organ - w 75 % części zamówienia, w żaden sposób nie mógł wpłynąć na chociażby potencjalną możliwość złożenia tańszej oferty,

7. naruszenie art. 54 § 1 pkt 3 ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji naliczenie odsetek również za okres, w którym organ pozostawał w zwłoce z rozpatrzeniem odwołania.

Odpowiadając na wniesioną skargę minister wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowują się do zarzutów skargi minister wniósł o zwrócenie się w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE celem wyjaśnienia czy dopuszczalne było w przedmiotowym stanie faktycznym procentowe ograniczenie przez zamawiającego wartości robót objętych zamówieniem.

Postanowieniem z 3 czerwca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalne i zawiesił postępowanie w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytania prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego:

1. Czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., L 134, s. 114) dopuszczalne jest określenie przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem?

2. W razie odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze, czy skutkiem zastosowania wymogu opisanego w pytaniu pierwszym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest takie naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, które uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej w trybie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006/WE ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., L 210, s. 25).

W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że:

1) Dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia 2005 r. należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do wymagania w drodze klauzuli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, by przyszły wykonawca tego zamówienia wykonał własnymi siłami pewną, określoną procentowo część robót objętych wspomnianym zamówieniem.

2) Artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Postanowieniem z dnia 29 września 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podjął zawieszone postępowanie w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a zaskarżona decyzja znajduje oparcie w powołanych przez organy administracyjne przepisach prawa. Przede wszystkim sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane w sprawie i uznaje, że znajdują one potwierdzenie w zgromadzonym przez organy administracyjne materiale dowodowym. Materiale uzupełnionym postanowieniem sądu wydanym na rozprawie w dniu 13 maja 2014r. w trybie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( obecnie Dz. U z 2016r. poz. 718 j.t. ze zm., dalej p.p.s.a.). Ocena materiału dowodowego dokonana przez organy jest rzetelna, obiektywna i nie nosi cech dowolności.

Z dokumentów wynika, że została zawarta w dniu [...] września 2010 r. pomiędzy M. (skarżący) a Skarbem Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT - pełniący funkcję Instytucji Wdrażającej w systemie realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – PO IiŚ) umowa o dofinansowanie na realizację [...]. Umowa była aneksowana w dniu [...] września 2011 r. Z jej treści ( wstępu) wynika, że została zawarta m.in. na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009r., nr.84, poz. 712 ze zm. dalej u.z.p.r.), w oparciu o przepisy prawa unijnego, w tym m. in. rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. UE L 210, str. 25-78 ze zm., dalej rozporządzenie nr. 1083/2006) oraz w oparciu o szereg wskazanych przepisów dotyczących Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007 – 2013 współfinansowanego ze środków unijnych z Funduszu Spójności i EFRR. W umowie wskazano również, że projekt służy interesowi publicznemu, co uzasadnia przyznanie dofinansowania ze środków publicznych oraz że celem stron jest zrealizowanie projektu przez skarżącą w pełnym zakresie i zgodnie z przyjętymi założeniami PO IiŚ, w tym wytycznymi wydawanymi przez właściwego ministra rozwoju regionalnego na podstawie u.z.p.r. Wprawdzie w § 4 umowy wskazano, że wytyczne ministra wydane na podstawie art. 35 u.z.p.r. będą stosowane w wersji obowiązującej na dzień dokonywania czynności lub operacji związanej z realizacją projektu ale zaznaczono też adnotacją zawartą pod nr."17", że nie dotyczy to projektów już zrealizowanych rzeczowo. Adnotacja wyraźnie została zawarta z uwagi na dalszą treść umowy. Bowiem w § 7 ust.1 i 2 umowy wskazano podstawy uznania wydatków za kwalifikowalne oraz okres kwalifikowania wydatków. Zgodnie ustalono, że okres kwalifikowania wydatków rozpoczyna się od dnia [...] sierpnia 2008r. i kończy się (pierwotnie w dniu [...] grudnia 2014r.) według aneksu w dniu [...] grudnia 2012r. Tym samym mimo daty zawarcia umowy w dniu [...] września 2010r., jej zakres przedmiotowy obejmował również działania skarżącego dotyczące projektu zaistniałe w okresie wcześniejszym, wyraźnie uregulowanym przez obie strony umowy. Wymieniony § 4 umowy wskazuje również na zobowiązanie skarżącego do zrealizowania projektu w zgodzie z przepisami krajowymi i wspólnotowymi.

Taka regulacja umowna dała podstawę Instytucji Wdrażającej (IW) do przekazania skarżącemu w dniu [...] października 2011 r. środków na realizację projektu w wysokości [...] zł w formie płatności pośredniej oraz [...] zł w formie zaliczki, a następnie dała też podstawę do kontroli ex post wydatków poniesionych od [...] sierpnia 2008r., w tym na podstawie umowy ze wskazanej daty, zawartej przez skarżącego jako podmiot zamawiającym roboty budowlane ( będące przedmiotem dofinansowania projektu) z wykonawcą tych robót [...]. Umowę o wykonanie robót budowlanych zawarto w trybie postępowania o zamówieniach publicznych, gdyż skarżący jako jednostka samorządu terytorialnego jest podmiotem prawa publicznego w myśl art. 3 ust. pkt.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( obecnie Dz. U. z 2015r.poz. 2164 j.t. ze zm., dalej p.z.p.) i jest zobligowany do udzielania zamówień właśnie w trybie publicznym.

Sąd stwierdza, że organ był uprawniony, dokonując kontroli kwalifikowalności wydatków poniesionych na podstawie wskazanej umowy o roboty budowlane z dnia [...] sierpnia 2008r., do ustalenia czy umowa ta została zawarta w zgodzie z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Zatem prawidłowo objęto kontrolą czynności skarżącego poprzedzające zawarcie umowy o wskazane roboty budowlane, czyli czynności dotyczące przeprowadzonego przetargu zakończonego tą umową.

Nie ma sporu między stronami, że postępowanie przetargowe wszczęto w dniu [...] maja 2007r. Był to przetarg ograniczony przewidziany art. 10 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z art. 47 p.z.p. przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Z dokumentów wynika, że publiczne ogłoszenie o zamówieniu było poprowadzone jak dla przetargu nieograniczonego, gdyż zgodnie z art. 48 p.z.p. do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego stosuje się odpowiednio przepis art. 40 p.z.p. Ogłoszenie przewidywało punktową ocenę zgłoszonych wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu dokonywaną przez stosowną komisję według wskazanych, ustalonych zasad. Wśród wskazanej oceny nie było elementu procentowego ograniczenia robót koniecznych do wykonania własnymi siłami przez wykonawcę. Ogłoszenie wskazywało, że zaproszenie do złożenia ofert skierowane będzie do pięciu podmiotów, które uzyskają najwyższą określoną punktację. Z dokumentów wynika, że w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie złożono siedem ofert ([...]). Wybrano pięć najwyżej punktowanych zgłoszeń ([...]) i do tych wybranych podmiotów skierowano zaproszenie do składania ofert.

Z dokumentów wynika też, że w ramach prowadzonego przetargu została określona przez skarżącego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W załączniku do tego dokumentu, będącym jego integralną częścią, zawarto zapis dotyczący zakresu powierzonych części zamówienia podwykonawcom o brzmieniu: "Wykonawca zobowiązany jest wykonać siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem." Fakt dotyczący tego zapisu nie jest sporny w sprawie. Nie jest też sporne, że SIWZ był doręczany oferentom.

W wyniku zaproszenia do składania ofert wpłynęły oferty od trzech podmiotów [[...] ], oferujących wykonanie robót siłami własnymi w wielkości przekraczającej wskazane minimum 25%. W ofertach wskazano, że zakres powierzonych zadań podwykonawcom będzie wynosił odpowiednio [...] %. Nie było protestów dotyczących ww. zapisu zawartego w załączniku do SIWZ.

Z dokumentów wynika też, że w odpowiedzi na zaproszenie do ich składania nie złożono ofert przez [...].

Wybrano ofertę [...] z tytułu najniższej zaproponowanej ceny.

Jest to stan faktyczny sprawy odpowiadający treściom dokumentów zgromadzonych w sprawie. Wbrew zarzutom skargi ustalenia powyższe dają podstawę do oceny i orzekania w przedmiotowej sprawie. Wszelkie zarzuty skarżącego o niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego w sprawie nie znajdują uzasadnienia.

Wskazać należy, że spór w sprawie sprowadzał się do wykładni oraz stosowania prawa materialnego dotyczącego zamówień publicznych w zakresie zapisu zawartego w SIWZ w odniesieniu do abstrakcyjnego określenia zakresu prac koniecznych do wykonania siłami własnymi wykonawcy. Wykładnia i stosowanie przepisów materialnych miało na celu przede wszystkim ustalenie czy powyższy zapis prowadzi do ograniczenia zasady konkurencji. Zasady chronionej prawem unijnym i krajowym. Jeżeli natomiast doszło do naruszenia tej zasady to czy uprawnionym jest zwrot części udzielonego dofinansowania w wielkości określonej korektą finansową.

Nie ulega wątpliwości, że w okresie przeprowadzania przez skarżącego ww. przetargu obowiązywał zapis prawny zawarty w ustawie krajowej o zamówieniach publicznych w art. 7 ust.1: " Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" oraz w art. 36 ust.4 "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom", a także w art. 36 "ust.5 " Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

Powołując się na te zapisy skarżący uznał, że jego działania odpowiadają prawu gdyż z regulacji prawnych, wówczas obowiązujących, wyłaniała się zasada, iż zgłaszający ofertę jako wykonawca jest zobowiązany wykonać całość zamówienia własnymi siłami, chyba, że będą inne zastrzeżenia zrobione przez zamawiającego. Dopiero wraz ze zmianą przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p. z dniem [...] października 2008r. na treść: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" doszło, zdaniem skarżącego, do zmiany ww. zasady.

Powyższego poglądu prawnego nie podzieliły organy orzekające w przedmiotowej sprawie, które powołując się na potrzebę zastosowania prounijnej wykładni przepisów o zamówieniach publicznych uznały zapis zawarty w SIWZ za naruszający uczciwą konkurencję, co skutkowało potrzebą nałożenia korekty finansowej i zobowiązania skarżącego do zwrotu określonej kwoty udzielonego dofinansowania.

Wskazać należy, że w dacie dokonywania czynności przetargowych w zakresie prawa zamówień publicznych na roboty budowlane, istniały przepisy prawa unijnego odnoszące się do przedmiotu sprawy, zawarte w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług oraz rozporządzeniu Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006/WE ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W dyrektywie 2004/18/WE był to zapis zawarty w art. 25 zatytułowanym "Podwykonawstwo" stanowiący: "W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy" oraz zapis zawarty w art 26 zatytułowanym "Warunki realizacji zamówień", stanowiący: "Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych". Istotnym w sprawie był też motyw 33 tej dyrektywy stanowiący: "Warunki realizacji zamówienia zgodne są z niniejszą dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji zamówienia. Mogą one, w szczególności, zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególnych trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska. Można na przykład ustanowić wymóg - odnoszący się do realizacji zamówienia - co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych, co do przestrzegania postanowień Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy (MOP), o ile przepisy te nie zostały wdrożone do prawa krajowego, oraz co do zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych, niż przewiduje to ustawodawstwo krajowe."

W rozporządzeniu nr.1083/2006/WE był to zapis art. 2 pkt. 7 definiujący: "nieprawidłowość": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego oraz zapis art. 98 zatytułowany: " Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie" stanowiący:"1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (..)

3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa.

4. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć."

Po otrzymaniu skargi M. na decyzję organu orzekającą o zwrocie dofinansowania, sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, mając wątpliwość co do wykładni zastosowanego przez organy prawa unijnego, wystąpił w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE)). Sprawa została przyjęta do rozpoznania przez TSUE .

W dniu 14 lipca 2016r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie – sygn. akt C- 406/14.

Powyższy wyrok jest wyrokiem wiążącym w przedmiotowej sprawie. Ma charakter wyroku wstępnego. Z jego treści wynika, że 1) Dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienioną rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia 2005 r. należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do wymagania w drodze klauzuli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, by przyszły wykonawca tego zamówienia wykonał własnymi siłami pewną, określoną procentowo część robót objętych wspomnianym zamówieniem.

2) Artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia TSUE wskazał na motyw 33 dyrektywy 2004/18/WE oraz jej art. 25 i 26 a także na art.48, który przewiduje dla oferentów możliwość udowodnienia, że spełnią oni określone przez instytucję zamawiającą minimalne wymogi w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych poprzez wykorzystanie kwalifikacji podmiotów trzecich, o ile wykażą, że w przypadku udzielenia im zamówienia będą oni rzeczywiście dysponować niezbędnymi do jego wykonania zasobami, które nie stanowią ich własności, co potwierdza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia w zakresie co do zasady nieograniczonym. Podkreślił, że nie ma w dyrektywie klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań. We wszystkich tych aspektach klauzula taka okazuje się niezgodna z dyrektywą 2004/18 mającą znaczenie dla sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006/WE w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia nr. 1083/2006/WE Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty. Okoliczności takie jak zgodność z prawem krajowym klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, obowiązek wykonania za pomocą zasobów własnych określonej części zamówienia i sam fakt stwierdzenia ryzyka, nawet niewielkiego, wystąpienia skutków finansowych, mogą mieć wpływ na końcową kwotę korekty finansowej, która ma zostać dokonana.

Przyjmując wiążącą moc orzeczenie TSUE, jako wyroku wstępnego w tej sprawie, sąd wskazuje, że omawiany zapis ("Wykonawca zobowiązany jest wykonać siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem" ) dokonany przez skarżącego w załączniku do SIWZ będącym istotnym elementem postępowania przetargowego prowadzącego do zawarcia umowy z dnia [...] sierpnia 2008r. o roboty budowlane – umowy będącej podstawą powstania kosztów objętych dokonanym dofinasowaniem, naruszał dyrektywę 2004/18/WE i wynikającą z niej zasadę uczciwej konkurencji. Zasadę przewidzianą również art. 7ust.1 p.z.p. Naruszenie to jest w świetle art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006/WE nieprawidłowością, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii ( w budżecie funduszu, z którego dokonano dofinansowania) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Bowiem abstrakcyjne ograniczenie podwykonawstwa mogło spowodować sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od oferty, która została uznana w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Przypomnieć należy, że w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym dwa podmioty zaproszone do składania ofert, które zapoznały się z warunkami SIWZ, nie przedłożyły swojej oferty. Nie można zatem wykluczyć, że mogło to być związane z niedozwolonym ograniczeniem zasady konkurencyjności zawartym w omawianym zapisie SIWZ. Mogło też dojść do wystąpienia potencjalnej szkody w ogólnym budżecie UE ponieważ potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, że wykonawcy byli zmuszeni do wykonania 25% robót objętych zamówieniem siłami własnymi. Możliwym jest, że zwiększenie udziału podwykonawców spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnej oferty, ponieważ wykonawca mógłby wykonać roboty np. siłą roboczą i sprzętem podwykonawców w większym zakresie przedmiotu zamówienia i poniósłby tym samym mniejsze koszty związane z zatrudnieniem pracowników, czy też zakupem, wynajmem, czy utrzymaniem sprzętu budowlanego.

Zgodnie z wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr. 1083/2006/WE. Stan faktyczny sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust.2 rozporządzenia nr.1083/2006/WE.

Wystawiając korektę finansową i określając jej kwotę należało uwzględnić okoliczność, że stwierdzone naruszenie było pojedynczą nieprawidłowością skarżącego, że doszło do tej nieprawidłowości z uwagi na brak przejrzystej regulacji zawartej w prawie krajowym i potrzebie jego odczytania z uwzględnieniem wykładni przepisów unijnych, regulacji budzącej wątpliwości, które to wątpliwości de facto zostały usunięte dopiero w trybie pytania prejudycjalnego. Oznacza to, że działania skarżącego nie miały na celu zachwiania uczciwej konkurencji, że naruszenie było niezamierzone, a stwierdzenie szkody jest tylko potencjalne co do możliwości jej zaistnienia. Z umowy o dofinansowanie wynika również, że projekt był realizowany z udziałem środków finansowych skarżącego. Powyższe okoliczności powinny wpływać na wysokość anulowanego wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Ta wysokość powinna oscylować w niskich wartościach. Tak też zostało orzeczone w kontrolowanej przez sąd decyzji. Organ wystawiając korektę finansową określił w niej kwotę na poziomie 5 % kwoty poniesionych kosztów kwalifikowanych ze środków publicznych, tj. najniższej wielkości przewidzianej w wytycznych dla tego rodzaju naruszenia. Wymiar kwoty określanej w korekcie finansowej ma charakter uznaniowy. Stwierdzić jednak należy, że nic nie stoi na przeszkodzie w wymierzaniu tych kwot w oparciu o wcześniej wydane, przez właściwego ministra, na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wytycznych dotyczące tych kwestii. Wytyczne zawierają procentowe wskazania kwot korekty finansowej. We wskazanych wielkościach odnoszą się do charakteru uchybienia i zawierają w sobie ocenę wagi uchybienia w odniesieniu do dokonanego dofinasowania. Są jednakowe dla uczestników dofinansowanych w określonym programie operacyjnym, którzy to uczestnicy popełnili podobną nieprawidłowość. Podejmują próbę jednakowego traktowania beneficjentów, którzy znaleźli się w podobnej sytuacji. Zatem zastosowanie procentowych kwot dla określenia wielkości korekty finansowej nie stanowi, zdaniem sadu, naruszenia elementu uznaniowości przewidzianego art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006/WE.

W przedmiotowej sprawie organ prawidłowo zastosował tzw. Taryfikator. Wielkość 5 % zawiera w sobie wszystkie elementy związane z oceną i wagą stwierdzonej nieprawidłowości. Skarżący w § 4 i 7 umowy o dofinasowanie wyraził zgodę na zastosowania takiego Taryfikatora. Sąd uznaje zatem wartość korekty finansowej za prawidłowo określoną w przedmiotowej sprawie.

Wbrew zarzutom skargi wystawienie korekty finansowej nie wymagało wydania odrębnej decyzji. W myśl wiążącej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013r. poz.885 j.t. ze zm., dalej u.f.p.), która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez stronę skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Zaskarżona decyzja prawidłowo wskazuje zastosowane przepisy prawa materialnego. Prawidłowo też zobowiązuje do zwrotu odsetek jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia [...] października 2011r. Wskazana data początkowa biegu odsetek jest datą otrzymanego dofinasowanie przez skarżącego ( art.207 ust.1 pkt.2 u.f.p.)

Nieuprawniony jest zarzut skargi odnoszący się do zasądzonych odsetek a dotyczący naruszenia przepisu art. 54§ 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015r. poz. 613 j.t. ze zm., dalej o.p.). Wymieniony przepis stanowi, że odsetek za zwłokę nie nalicza się: " 3) za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3". Przepis art. 139 § 3 o.p. stanowi natomiast, że: "Załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy".

Oba wymienione przepisy odnoszą się do okresu, w którym nie nalicza się odsetek. Pamiętać jednak należy, że wymienione przepisy są adresowane do podatnika, w tym przypadku skarżącego. Bowiem zgodnie z art. 53 § 3 o.p. to podatnik (skarżący) jest podmiotem wskazanym do naliczania odsetek za zwłokę. Dopiero w przypadku gdyby przy niepełnej wpłacie dokonanej przez podatnika lub źle wyliczonej organ inaczej zechciał zaliczyć dokonane wpłaty, to musiałby w tej kwestii wydać postanowienie, które jest zaskarżalne, w tym do sądu administracyjnego (art.62 § 4 o.p.). W przypadku natomiast prowadzenia egzekucji to kwestia dotycząca wyliczenia kwoty odsetek może stanowić zarzut egzekucyjny prawem przewidziany dla dłużnika. Zarzut podlegający również kontroli sądowoadministracyjnej.

Niezależnie od powyższego wskazać też należy, że w § 17 ust.7 umowy została uregulowana możliwość pomniejszania przez IW kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami, wynikającą z wydanej decyzji. Zatem przewidziane są różne okoliczności wpływające na wyliczenie wysokości należnych odsetek. Nie zmienia to istoty rzeczy, że odsetki nalicza skarżący.

W konsekwencji sąd uznał, że sprawie nie doszło do naruszenia ani przepisów prawa procesowego w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy, w tym zarzucanych przez skarżącego z art. 7 , art. 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2016r. poz. 23 j.t. ze zm.), ani wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów uznając, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa sąd oddalił skargę jako niezasadną na podstawie art. 151 p.p.s.a.