Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1574/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.), Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Muzeum Miasta K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 21 lipca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 maja 2015 r. znak [...] Zarząd Województwa zobowiązał Muzeum Historyczne do zwrotu części dofinansowania w kwocie 62400 zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013, w realizacji umowy nr [...]o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Udostępnienie i digitalizacja zbiorów 2D w Muzeum Historycznym ".

Muzeum Historyczne wniosło o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 kpa poprzez zaniechanie podjęcia z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czego skutkiem było błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że zapis ustanawiający wymóg posiadania przez zaoferowany przez wykonawców sprzęt autoryzowanego serwisu producenta na terenie Polski stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,

II. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie przez organ administracji zebrania i rozpatrzenia całego materiał dowodowego, czego efektem było nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego,

III. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 80 kpa poprzez ustalenie stanu faktycznego sprawy na podstawie częściowego materiału dowodowego,

IV. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 kpa poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób, który uniemożliwia przez stronę weryfikacji stanowiska organu w zakresie faktów na których się oparł, jak również przyczyn, dla których innym dowodom (w tym dowodom z akt postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego: [...]) odmówił waloru wiarygodności; dodatkowo wskazano, iż wymienione powyżej naruszenia przepisów postępowania nie pozwalają na ustalenie stanu faktycznego ustalonego przez organ i przyjętego za podstawę decyzji, tym samym niemożliwa jest weryfikacja prawidłowości zastosowania prawa materialnego,

V. naruszenie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego ustanowienia wymogu posiadania przez zaoferowany przez wykonawcę sprzęt autoryzowanego serwisu na terenie Polski w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

VI. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez błędną jego interpretację i uznanie, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu posiadania przez zaoferowany przez wykonawcę sprzęt serwisu na terenie Polski utrudnia uczciwą konkurencję, w tym ustalenie, że zamawiający (Beneficjent) nie posiadał uprawnienia do ustalenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego wymaganiom (interesom zamawiającego).

Zarząd Województwa decyzją z dnia 21 lipca 2015r. Nr [...] utrzymał w mocy swoją uprzednią decyzję. Jako podstawę prawną wskazał art. 207 ust. 12 a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 kpa oraz § 6 ust. 1 w/w umowy nr [...] o dofinansowanie projektu.

Organ odwoławczy podał, iż w wyniku kontroli stwierdzono naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p., a to w zakresie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W załączniku nr 6: "Opis Przedmiotu Zamówienia" do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w pkt. 2 Warunki konieczne dopuszczenia oferty do przetargu w pkt. 2.5 Wymagania ogólne dotyczące sprzętu i oprogramowania w ppkt. 2. zamawiający wskazał, że "Dostarczony przez Wykonawcę sprzęt musi posiadać autoryzowany serwis producenta na terenie Polski". IZ MRPO pismem z dnia 15.11.2013 r., zwróciła się o wyjaśnienie konieczności posiadania serwisu na terenie kraju. Zamawiający pismem z dnia 21.11.2013 r., wyjaśnił, iż zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWS zażądał, by dostarczony przez wykonawcę sprzęt posiadał autoryzowany serwis producenta na terenie Polski. Zamawiający nie stawiał wymogów w zakresie przedstawicielstwa, czy warunków autoryzacji ograniczając się jedynie do wskazania wymogu przedmiotowego. Zamawiający wyjaśnił, że powyższe podyktowane jest obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego takimi jak koszty świadczenia serwisu, warunki i terminy realizacji napraw serwisowych, czas reakcji serwisu. Wymóg ten podyktowany jest zasadniczymi elementami umowy gwarancyjnej. Nie jest to zapis ograniczający konkurencję, czy też odmiennie traktujący wykonawców.

IZ MRPO stanowiska tego nie podzieliła i wskazała, iż przedstawione elementy znajdują odzwierciedlenie w umowie gwarancyjnej, dlatego nie można wymagać od wykonawcy, aby miejsce położenia autoryzowanego serwisu producenta znajdowało się na terenie Polski. To na wykonawcy ciąży obowiązek wypełniania warunków gwarancyjnych określonych przez zamawiającego i w takim wypadku nie powinno mieć znaczenia miejsce położenia autoryzowanego serwisu. Postawiony wymóg narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez uprzywilejowanie wykonawców posiadających serwis na terytorium Polski.

W związku z powyższym naruszeniem IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5 %, zgodnie z pkt. 19 w Tabeli nr 1 Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r., ponieważ kontrolę postępowania w ramach przedmiotowego projektu rozpoczęto przed dniem 31 maja 2014 r. - wpływ dokumentacji przetargowej do IZ MRPO nastąpił w dniu 17 października 2013 r.

Odnosząc się do zarzutów odwołania podano, iż ogłoszenie było skierowane nie tylko do wykonawców na rynku krajowym, ale także do podmiotów działających na terenie Unii Europejskiej. Zatem wymóg postawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia: "Dostarczony przez Wykonawcę sprzęt musi posiadać autoryzowany serwis producenta na terenie Polski" mógł mieć wpływ na decyzję o nieprzystąpieniu do przetargu wykonawców z krajów Unii Europejskiej, ponieważ istnieje prawdopodobieństwo, że sprzęt, który chcieliby zaoferować nie miałby autoryzowanego serwisu na terenie Polski. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów oraz, z drugiej strony - bez środków dyskryminujących. Dotyczy to także wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia.

IZ MRPO przyznał przy tym rację beneficjentowi w zakresie, w jakim twierdzi, że przedmiot zamówienia musi odpowiadać potrzebom zamawiającego i w tym celu powinien on w ten sposób określić warunki przystąpienia do przetargu, aby otrzymać oferty, które w największym stopniu będą czynić zadość jego oczekiwaniom. Jednak określenie warunków nie może uprzywilejowywać określonych wykonawców lub dyskryminować innych, czy też uniemożliwiać złożenie oferty.

Co do dalszych zarzutów strony skarżącej podano, iż IZ MRPO odwołała się do stanowiska beneficjenta wyrażonego w korespondencji na etapie kontroli projektu, jednak uznała, iż wymienione przez zamawiającego uzasadnione potrzeby, tj. koszty świadczenia serwisu, warunki i terminy realizacji napraw serwisowych, czas reakcji serwisu nie są wystarczające do uznania zasadności zastosowania zapisu ograniczającego konkurencję. Istotą prawidłowego serwisu nie jest miejsce siedziby wykonawcy, ale sposób jego realizacji. Beneficjent powołując się na koszty serwisu w żaden sposób nie udokumentował i nie przedstawił IZ MRPO różnicy pomiędzy serwisem w Polsce, a serwisem poza granicami kraju. Ponadto zamawiający określił w umowie dość liberalne wymagania w zakresie terminu na usunięcie wad i usterek, wyznaczając 7-dniowy termin, a w przypadku konieczności sprowadzenia części zamiennych spoza terytorium Unii Europejskiej termin 14-dniowy lub dłuższy. Zamawiający nie przedstawił dowodów na to, iż nie dałoby się wykonać serwisu mającego siedzibę za granicą w ciągu 7 dni. Co więcej nie wykazał również, że serwis mający siedzibę w Polsce jest zdolny do wykonania serwisu w czasie przewidzianych w umowie 7 dni. Przedmiotem zainteresowania powinna być przede wszystkim jakość i warunki świadczenia usług serwisowych i w tym względzie zamawiający ma prawo i obowiązek jednoznacznie określić swoje wymagania. Natomiast sposób wykonania usług serwisowych leży w gestii wykonawcy, który może poprzez różne rozwiązania organizacyjne zapewnić ich realizację zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Beneficjent z góry założył, że tylko serwis znajdujący się na terenie Polski da mu gwarancję szybkiego i tańszego wykonania usługi. Odległość geograficzna pomiędzy siedzibą zamawiającego, a położeniem autoryzowanego serwisu producenta na terytorium Polski, np. w Szczecinie nie przełoży się na efektywniejszą realizację uprawnień z tytułu gwarancji, gdyż reakcja serwisu położonego na terytorium państw ościennych, np. na terytorium Słowacji lub Czech byłaby w tym przypadku zdecydowanie szybsza.

Beneficjent, zdaniem organu, nie wskazał konkretnie, których czynności nie dokonał organ, twierdząc jedynie, że IZ MRPO zaniechała wszelkich czynności. W ocenie IZ MRPO przy wydawaniu zaskarżonej decyzji zostały zachowane wszystkie procedury dotyczące zebrania materiału dowodowego. Wbrew twierdzeniom beneficjenta, IZ MRPO zgromadził i rozpatrzył cały materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie i w oparciu o wszystkie dowody wydała zaskarżoną decyzję, w tym głównie w oparciu o umowę o dofinansowanie projektu wraz z aneksami i wnioskiem o dofinansowanie, SIWZ wraz z załącznikami, Ogłoszenie o zamówieniu, Informację o zmianie nazwy Web Inn S.A. (k. 144 - 149), Umowę z dnia 8 kwietnia 2011 r. z wykonawcą, Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia i korespondencję między IZ MRPO, a beneficjentem na etapie kontroli wraz z Informacją Pokontrolną, co zostało udokumentowane w aktach sprawy.

Organ wywodził także, że w zaskarżonej decyzji IZ MRPO wskazała dowody, na których oparła decyzję, a także fakty, które uznała za udowodnione. W zaskarżonej decyzji zostało zawarte uzasadnienie rozstrzygnięcia oraz wyjaśnienie jego podstaw prawnych. IZ MRPO wskazała zarówno podstawy prawne określające jej kompetencje w ramach wdrażania MRPO, w tym kompetencje do przeprowadzania kontroli projektu, ustalenia i nałożenia korekty finansowej w związku z wykrytymi nieprawidłowościami, oraz obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w szczególności wydawanie decyzji o zwrocie środków, jak i przesłanki "nieprawidłowości" i wynikający z jej wykrycia obowiązek nałożenia korekty finansowej i podstawę nałożenia korekty oraz procedurę zwrotu środków.

Muzeum Historyczne wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie:

- art. 7, art. 11, art. 77 § l, art. 107 § 3 kpa, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności, brak dostatecznego uzasadnienia decyzji, w szczególności poprzez przyjęcie za własne ustaleń kontroli, co do ustaleń stanu faktycznego, subsumpcji przepisów i innych zapisów oraz podstaw nałożenia i wysokości korekty, a także brak wykazania, że opis przedmiotu zamówienia, że "dostarczony sprzęt musi posiadać autoryzowany serwis na terenie Polski" stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz, że stwierdzone ewentualne naruszenia stanowią "nieprawidłowości" w rozumieniu prawa unijnego;

- art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 i art. 81 kpa, poprzez brak zawiadomienia skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego, a przez to niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

- art. 8 kpa, poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, polegające na rozstrzygnięciu wszelkich wątpliwości w ocenie stanu faktycznego i wykładni przepisów na niekorzyść skarżącego;

- art. 15 kpa, poprzez przyjęcie przez organ drugiej instancji nowych, dodatkowych ustaleń stanu faktycznego i rozpoznanie sprawy w innym zakresie, niż została ona rozstrzygnięta w I instancji, polegające na tym, że organ w decyzji wydanej w I instancji w ogóle nie wykazał, ani nawet nie odniósł się do kwestii, czy uznane naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/99 (Dz. U. UE L 210 z 31.7.2006, s. 25 dalej: "Rozporządzenie 1083/2006"), zaś w decyzji wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy organ jedynie lapidarnie odniósł się do tej kwestii, wykazując jednocześnie spełnienie przesłanek dla uznania wystąpienia nieprawidłowości;

- art. 6 i art. 107 § 1 kpa, poprzez wskazanie w podstawie prawnej decyzji zapisów umowy oraz powołania się w treści uzasadnienia na "Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013" oraz dokument Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "Taryfikator"), podczas gdy taką podstawę mogą stanowić jedynie przepisy prawa powszechnie obowiązującego;

- art. 6 kpa w zw. z art. 7 i art. 87 Konstytucji RP, poprzez nieuzasadnione i arbitralne nałożenie korekty finansowej, przy jednoczesnym zastosowaniu "metody dyferencyjnej", które określone zostały w Taryfikatorze, tj. zadecydowanie o obowiązkach i obciążeniach skarżącego w oparciu o uregulowanie poza systemem źródeł prawa powszechnie obowiązującego;

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez przyjęcie, że opis przedmiotu zamówienia, w jakim wskazuje, że "dostarczony sprzęt musi posiadać autoryzowany serwis na terenie Polski" stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy zastosowany opis daje wyraz obiektywnym i uzasadnionym potrzebom zamawiającego i nie sposób przyjąć, że wywarł on istotny wpływ na zakres udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców;

- art. 40 ust. 3 ustawy P.z.p., przez nieuprawnione przyjęcie, że skarżący publikując ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ograniczył zasadę konkurencji podczas, gdy ogłoszenie w swojej istocie ma na celu zapewnienie dostępu najszerszego kręgu podmiotów do udziału w postępowaniu;

- art. 207 ust. 1, 8 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez nałożenie na skarżącego korekty finansowej, mimo że nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty oraz braku istnienia i wykazania nieprawidłowości, a nawet gdyby przyjąć, że niektóre ze stwierdzonych w zaskarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa miały miejsce, to nie mogły one spowodować i nie spowodowały jakiejkolwiek rzeczywistej lub potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty, tym bardziej, nie może być o takiej szkodzie mowy, gdyż organ stosując obniżkę korekty przytoczył okoliczności na potwierdzenie braku zaistnienia szkody w jakiejkolwiek formie, oraz

- art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 14 ust.1 i art. 60 Rozporządzenia 1083/2006, poprzez nałożenie korekty finansowej w sytuacji, gdy wydatki poczynione przez skarżącego zostały dokonane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów.

W uzasadnieniu zarzutów podkreślono, iż w branży zajmującej się wykonywaniem przedmiotowych usług nie sposób wskazać poważnych podmiotów nieposiadających autoryzowanego serwisu w Polsce, stąd brak faktycznych podstaw do twierdzenia o naruszeniu zakazu uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie kwestionowanego zapisu do warunków zamówienia. Ponadto zdaniem strony skarżącej, jakikolwiek sposób opisu zamówienia powoduje, iż nie każdy podmiot może być brany pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków, a organ ograniczył się jedynie do wskazania na szkodę potencjalną dla budżetu UE, bez choćby hipotetycznego jej uzasadnienia.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Istotnie, mimo że art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia literalnie odnosi się do "podmiotu gospodarczego", to jednak bez wątpienia znajduje on szersze zastosowanie, tj. odnosi się do każdego działającego na rynku podmiotu; uprawniony jest wiec wniosek, iż podmiotem takim jest także samorządowa instytucja kultury.

Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 1 października 2010r. zawartej przez beneficjanta z Zarządem Województwa wskazano między innymi, iż tenże zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem z 13 marca 2015r. w wezwaniu do zwrotu środków, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i wszechstronnie rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udział, a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji, wbrew odmiennym twierdzeniom skargi, w sprawie nie naruszono art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77, art. 88, czy art. 107 kpa.

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków europejskich. Bezspornie w załączniku nr 6: "Opis Przedmiotu Zamówienia" do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. 2 "Warunki konieczne dopuszczenia oferty do przetargu" w pkt. 2.5 "Wymagania ogólne dotyczące sprzętu i oprogramowania" w ppkt. 2. zamawiający wskazał, że "Dostarczony przez Wykonawcę sprzęt musi posiadać autoryzowany serwis producenta na terenie Polski"; z kolei na indagację Instytucji Zarządzającej wyjaśnił, iż nie stawiał wymogów w zakresie przedstawicielstwa, czy warunków autoryzacji ograniczając się jedynie do przedmiotowego wymogu, wskazał też, że powyższe podyktowane jest obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego takimi jak koszty świadczenia serwisu, warunki i terminy realizacji napraw serwisowych, czas reakcji serwisu. Wymóg ten podyktowany jest zasadniczymi elementami umowy gwarancyjnej. Nie jest to zapis ograniczający konkurencję, czy też odmiennie traktujący wykonawców.

Uprawniony jest pogląd organu dotyczący bezpodstawności powyższego zapisu i naruszenia tym samym przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 29 ust. 2 tej ustawy. Niewątpliwie warunek, aby dostarczony przez wykonawcę sprzęt posiadał autoryzowany serwis producenta w Polsce bezpodstawnie faworyzuje wykonawców (producentów) spełniających rzeczony wymóg, a dyskwalifikuje z ubiegania się o zamówienie wszystkie inne podmioty, w tym te które posiadają serwis w innych niż Polska krajach Unii Europejskiej. Słusznie akcentuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż istotą prawidłowego serwisu nie jest miejsce jego siedziby, ale sposób i warunki jego realizacji, a beneficjent nie wykazał weryfikowalnej różnicy pomiędzy serwisami położonymi w kraju i poza nim. Konkluzja ta jest uprawniona tym bardziej, że w umowie z wykonawcą zamawiający określił względnie liberalne warunki dotyczące terminu usunięcia ewentualnych wad sprzętu.

Uzasadnione jest zatem stanowisko, iż kreowanie warunku dotyczącego serwisu producenta w Polsce w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi naruszanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p., a to tym bardziej, że ustanowienie tego warunku determinowane było bezpodstawnym założeniem, że tylko serwis na terenie Polski daje gwarancję szybkiego i niskokosztowego wykonania naprawy, a bezpodstawny zapis prowadzić mógł do zróżnicowanie warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny jego spełnienia dla różnych oferentów.

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że strona skarżąca naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem pozaprawnych warunków udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawców, którzy, gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Strona skarżąca nie dostrzega przy tym, że istnieje obowiązek sankcjonowania przez Państwa członkowskie naruszeń prawa poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Obowiązek ten wynika z przywołanego już wyżej art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W świetle przedstawionych wywodów nie sposób podzielić stanowiska o przekroczeniu w niniejszej sprawie przez instytucję zarządzającą przyznanych jej mocą w/w. regulacji kompetencji i uprawnień, na podstawie których bezsprzecznie możliwe było dokonanie oceny zastosowania przez stronę skarżącą w prowadzonym postępowaniu przetargowym (w ramach przedsięwzięcia podlegającego dofinansowaniu ze środków UE) przepisów ustawy p.z.p. Podnoszone przez stronę skarżącą kwestie dotyczące braku de facto podmiotów nie spełniających nałożonego warunku, znaczenia zapisu dla równego traktowanie wykonawców czy realności oferty innego przedsiębiorcy pozostają prawnie irrelewantne. Wiodące i kluczowe znaczenie przypisać bowiem należy oczywistemu, przedstawionemu wyżej naruszeniu przez beneficjenta przepisów prawa i skutkom tego naruszenia w postaci bezprawnego wykluczenia z góry ofert innych potencjalnych wykonawców nie spełniających warunku serwisowego. Obszerny wywód strony skarżącej dotyczący domysłów związanych z realnością takich ofert oceny tej nie może podważyć.

Ujawnienie przez Zarząd Województwa, o czym wyżej wzmiankowano - naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej; zgodnie z art. 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie nałożenie przez Państwo członkowskie takiej korekty może spowodować negatywne konsekwencje, w postaci anulowania przez Komisję całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu.

Pojęcie "nieprawidłowość" oznacza, co już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TS UE) wielokrotnie podkreślał dokonując wykładni w/w. przepisu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niegodnie z prawem, a do powstania tej szkody, zdaniem TS UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Wystarczy, więc sama możliwość wystąpienia uszczerbku finansowego (por. m. in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13 i przywołane tam orzeczenia TS UE – C-199/03, C-465/10). Poniesiony w następstwie powyższego wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii. Z tej perspektywy chybiony jest zarzut, jakoby doszło do naruszenia art. 15 kpa poprzez nie odniesienie się organu do kwestii, czy stwierdzone naruszenie prawa stanowi nieprawidłowość w rozumieniu Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Wskazana kwestia była bowiem dokładnie rozważona w uzasadnieniach obu decyzji.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust.8). Po bezskutecznym upływie tego terminu organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez stronę skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Korekty finansowe nakładane są na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W załączniku do powyższego dokumentu określono wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE - zwanego "Taryfikatorem". Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach. Zgodnie z w/w. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Ta ostatnia metoda znalazła zatem zastosowanie w sprawie niniejszej.

Organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią Taryfikatora przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Naruszenie z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 19 Taryfikatora – dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 10 %, przy czym jak zaznaczono powyżej jest to stawka maksymalna, która może zostać przez organ obniżona.

O tym, iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn.. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. akt III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11).

Powyższe kreuje po stronie Zarządu Województwa obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, biorąc pod uwagę jego charakter oraz dokonał miarkowania szkody, jaką mogło ono wywołać. W szczególności trafnie organ nawiązał do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wysokości potencjalnej szkody. Wskazał także na okoliczności przemawiające za obniżeniem stawki korekty.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ uznał, że stopień naruszenia jest tego rodzaju, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przemawia on za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej o 50%. Ostatecznie korekta ta została ustalona na poziomie 5%. W ocenie sądu zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości. Stąd niezrozumiały jest zarzut strony skarżącej o zastosowanej przez organ metodzie dyferencyjnej.

Odnośnie zarzutu strony, że "Taryfikator" i wytyczne nie stanowią źródła prawa i nie mogą być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że strona była świadoma funkcjonowania w/w. dokumentów dotyczących skutków wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków publicznych i wymierzania korekt finansowych, a do poddania się sankcjom wynikającym z ich zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie, nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń.

Podkreślić więc należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Nie sposób także podzielić zarzutu naruszenia art. 40 ust. 3 P.z.p. przez nieuprawnione przyjęcie, że strona publikując ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ograniczyła zasadę konkurencyjności; okoliczność prawidłowości publikacji ogłoszenia nie była wszak kontestowana przez organ, a jedynie wskazywana, jako dodatkowy argument za potencjalnym zainteresowaniem przetargiem podmiotów "zagranicznych".

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.