Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1295/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1 i pkt 21; art. 38 ust. 1; art. 39 ust. 1  pkt 1  i ust. 3;  art. 40 ust. 2 pkt 3 i pkt 4; art. 43 ust. 1;
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 107 par 1 i par 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par 1 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 140 poz 1481
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej SKO lub organ odwoławczy), po rozpatrzeniu odwołania A. SA z siedzibą w P. (dalej skarżąca), utrzymało w mocy w całości decyzję Prezydenta W. z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] o odmowie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. K. w rej. ul. Z. w W. w celu umieszczenia obiektu reklamowego.

Do wydania ww. decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia [...] lipca 2007 r. do Zarządu Dróg Miejskich w W. (dalej ZDM) wpłynął wniosek skarżącej o wydanie zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego pod nośnik reklamowy jednostronny typu backlight o łącznej powierzchni reklamowej 1 m2 na okres od dnia [...] listopada 2007 r. do dnia [...] maja 2009 r. Wnioskodawca wyraził przy tym gotowość przestawienia reklamy w nowe miejsce oddalone o 200 m, w przypadku uzyskania negatywnej opinii komunikacyjnej. Do wniosku dołączono podkład geodezyjny z zaznaczoną lokalizacją reklamy.

ZDM, działając w imieniu Prezydenta W. ww. decyzją odmówiło skarżącej wydania wnioskowanego zezwolenia. Jako podstawę prawną wskazano art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007r., Nr 19, poz. 115.), dalej u.d.p. oraz art. 104 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, iż zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku, na który składają się następujące dokumenty:

1. "Biała Księga – Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów" – niebezpieczeństwo na drogach opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską,

2. przyjęty przez Radę Ministrów - Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 - 2007 - 2013 GAMBIT 2005,

3. opinię w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg W., opracowaną przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów – Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego,

4. wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (pojazd/godzinę), opracowane przez Biuro Planowania i Rozwoju W. SA,

5. pismo Ministra Transportu do Prezydenta W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia [...] października 2006 r.,

6. szczegółowy plan sytuacyjny reklamy.

W ocenie organu szczególne zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach drogowych, bowiem powodują one dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu, z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Powołując się na opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów organ podkreślił, iż badania laboratoryjne oraz testy poligonowe wykazały zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi oraz proporcjonalny wzrost liczby wypadków drogowych przy wzroście liczby reklam przypadających na kilometr drogi. Wskazując na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r. w sprawie o sygn. akt OSK 1026/04 organ stwierdził, iż w wyroku tym Sąd zauważył, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym, zaś zarządy dróg publicznych odpowiedzialne są za ochronę bezpieczeństwa ruchu drogowego i od nich zależy ocena, czy w konkretnym wypadku występuje zagrożenie.

Zdaniem organu dokonane w sprawie ustalenia faktyczne jednoznacznie wskazują, iż sporna reklama adresowana jest do kierujących pojazdami, natomiast przedmiotowy pas drogowy pełni ważną rolę w układzie drogowym ulic W. i charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego, dlatego też w ocenie organu wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwe. Organ zaznaczył, iż reklama, której wniosek dotyczy, usytuowana jest w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 2170 pojazdów na godzinę, zaś w szczycie popołudniowym 1460 pojazdów na godzinę, natomiast limit prędkości dopuszczalnej w tym miejscu jest równy 50 km/h. Organ podkreślił, iż w przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy spoczywa na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m. Dodatkowo organ wskazał, iż odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 4 m. Natomiast zgodnie z art. 43 pkt 1 u.d.p. obiekty budowlane przy drogach powiatowych i wojewódzkich na terenie zabudowanych miast i wsi powinny być usytuowane w odległości co najmniej 8 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Lokalizacja przedmiotowej reklamy pozostaje również w sprzeczności z priorytetem 5.2 programu Gambit 2005 - zalecającego usuwanie niebezpiecznych obiektów znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni oraz wyklucza zasadę kształtowania "miękkiego otoczenia".

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów i urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 u.d.p.. Organ podkreślił, że naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 u.d.p. jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust 1 pkt 1 u.t.d.). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim ww. urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Wnioskiem z [...] marca 2008 r. skarżąca wystąpiła o uzupełnienie decyzji z [...] lutego 2008 r. o okres, w jakim organ odmówił wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W treści odwołania zarzuciła organowi naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 u.d.p. przez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie;

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewykazanie, że przedmiotowy nośnik reklamowy powoduje zagrożenie i utrudnienia dla ruchu drogowego, a także, że zakłóca wykonywanie zadań zarządcy drogi, tj. przesłanek z art. 38 ust. 1 u.d.p. Skarżąca zarzuciła organowi nierzetelność w przeprowadzeniu postępowania dowodowego. Nadto wskazała, że w podobnej sytuacji, co sprawa o sygn. akt I OSK 1026/04, zapadł inny wyrok NSA z dnia 22 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 889/06, w którym Sąd stwierdził, że ustalenie, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego, nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, lecz musi każdorazowo być wyczerpująco wyjaśnione;

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ogólnikowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 u.d.p., skarżąca podniosła, iż posiadała wydane wcześniej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod przedmiotowy nośnik reklamowy, dlatego też w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 38 ust. 1 u.d.p., a nie jak błędnie uznał organ art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. Zdaniem skarżącej, skoro nośnik reklamowy został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, to oznacza, że nie da się jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu, bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p.) mają zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 u.d.p. Zastosowanie art. 38 ust. 1 u.d.p. do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby zaś, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność ta winna być jednak wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego.

W ocenie skarżącej w toku postępowania naruszone zostały przepisy art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewskazanie, iż omawiany nośnik reklamowy stwarza zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Skarżąca podważyła walor dowodowy opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów - Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w W., a także innych dowodów, na które powołał się organ. Zarzuciła też, że w toku postępowania złożyła pismo z dnia [...] sierpnia 2007 r., do którego załączyła "Przegląd badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K." autorstwa W. K. i do tego materiału dowodowego organ nie odniósł się, chociaż zawarte w nim tezy i argumenty oparte zostały o badania przeprowadzone w USA i Niemczech przez ośrodki naukowo – badawcze, a ich wyniki są dostępne w internecie.

Uzasadniając prawidłowość ostatniego z zarzutów skarżąca wskazała, że w uzasadnieniu decyzji organ nie odniósł się do kwestii wskazanych ww. piśmie z dnia [...] sierpnia 2007 r. oraz do dokumentów do niego załączonych.

Decyzją z [...] marca 2008 r. Prezydent W. uzupełnił decyzję z [...] lutego 2008 r. poprzez wpisanie w rozstrzygnięciu okresu w jakim odmawia się wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego tj. odmawia wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. K. w rej. ul. Z. w celu umieszczenia w nim reklamy w okresie od dnia [...] listopada 2007 r. do dnia [...] maja 2009 r.

Po rozpatrzeniu odwołania SKO, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się na treść art. 39 ust. 1 u.d.p., z którego wynika zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszanie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów, materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis art. 39 ust. 3 u.d.p. stanowi zaś, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z przepisu tego wynika więc, iż lokalizowanie ww. obiektów w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, która stanowi, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Na poparcie tego stanowiska organ powołał się na uchwałę składu pięciu sędziów Naczelnego Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. akt OPK 2/00 podkreślając, iż to nie organ musi wykazać, że nie wystąpiły szczególne okoliczności uzasadniające lokalizację tablicy reklamowej w pasie drogowym, lecz wnioskodawca powinien wykazać, że takie okoliczności wystąpiły. Wnioskodawca nie wykazał zaś, iż istnieją szczególne okoliczności uzasadniające lokalizację reklamy w tym rejonie pasa drogowego.

Organ, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r. sygn. akt OSK 1026/04 podniósł też, iż nie ma podstaw do tego, iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów itp.

Nawiązując do regulacji zawartej w art. 39 ust. 3 u.d.p. organ podkreślił, że wnioskodawca nie ma roszczenia o wydanie decyzji pozytywnej, a także iż lokalizowanie obiektów w pasie drogowym musi być wyjątkiem, a nie regułą. W niniejszej sprawie – w ocenie organu – skarżąca nie uzasadniła w swoim wniosku, aby szczególnie uzasadniony przypadek miał miejsce.

Organ podkreślił jednocześnie, że skład orzekający z autopsji zna reklamy wysoce rozkojarzające wszystkich uczestników ruchu drogowego. Gdyby reklamy były faktycznie niewidoczne dla kierowców, nie przyciągałyby ich wzroku, wówczas skarżąca nie montowałaby reklam zewnętrznych przy jezdniach.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących materiału dowodowego organ wskazał, że opinia Instytutu Badawczego Dróg i Mostów nie ma dla sprawy decydującego znaczenia, lecz potwierdza zasadność wydanego rozstrzygnięcia. Dlatego też, zdaniem SKO, stanowisko organu I instancji nie nosi znamion dowolności. Jednocześnie organ zauważył, że opinia ta nie jest jedynym dowodem, na którym oparł się organ I instancji. A co w sprawie najistotniejsze to to, że skarżąca nawet nie uprawdopodobniła, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

W ocenie organu nie są również trafne zarzuty odnośnie interpretacji art. 38 u.d.p., albowiem w przypadku przedłużenia zezwolenia występuje nowe zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, wydane na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p., a nie art. 38 ust. 1 u.d.p. To do zarządcy drogi, wydającego każdorazowo zezwolenie, należy ocena czy wskazane przez stronę okoliczności są szczególne i wyjątkowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zakaz przewidziany w art. 39 ust. 1 u.d.p. dotyczy także obiektów o charakterze reklamowym, bez względu na ich rozmiar i lokalizację. Konkludując SKO uznało, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zatem brak jest podstaw do jej uchylenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji. Zarzuciła im naruszenie:

1. art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 u.d.p. poprzez błędną wykładnię w szczególności "umieszczenie", "zajęcie" i "usytuowanie";

2. art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

3. art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewskazanie, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia dla ruchu drogowego;

4. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie decyzji w sposób ogólny.

Podniosła, że raz umieszczony w pasie drogi obiekt nie może być ponownie umieszczony bez jego wcześniejszego demontażu. W ocenie skarżącej decyzje wydane na podstawie art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. dotyczą sytuowania obiektów budowlanych w pasie drogi w przyszłości, co potwierdził NSA w swoich orzeczeniach: z dnia 1 lutego 2007 r. sygn. akt I OSK 400/06, z dnia 28 czerwca 2007 r. sygn. akt I OSK 811/06 i z dnia 5 lipca 2007 r. sygn. akt I OSK 1151/06. Wobec tego w ocenie strony a contrario wynika, że art. 39 ust. 3 u.d.p. nie może stanowić postawy prawnej decyzji w sprawie, gdzie w pasie drogi nośnik już funkcjonuje. Podstawą takiej decyzji winien być art. 38 ust. 1 u.d.p.

Skarżąca, zarzucając naruszenie wskazanych przepisów k.p.a., podniosła, że organ odwoławczy nie przeprowadził żadnych dowodów na jakąkolwiek okoliczność, co oznacza że nie rozpatrzył sprawy. W jej ocenie za dowody w sprawie nie mogą być uznane dokumenty, jakie enumeratywnie zostały wskazane w decyzji organu I instancji, gdyż są to dokumenty o charakterze politycznym. Nadto organ nie odniósł się do załączonego do odwołania "Przeglądu badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K.". Nie odniósł się również w sposób istotny do zarzutów naruszenia prawa materialnego i przepisów k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie jako bezzsadnej. Organ wskazał, że zarzuty skargi sprowadzają się w istocie do zakwestionowania rozstrzygnięcia poprzez uwzględnienie niekorzystnej dla strony interpretacji przepisów. SKO powołało się na orzecznictwo zarówno Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym jednoznacznie wskazane zostało, że w przypadku tzw. "przedłużenia" zezwolenia, mamy do czynienia z nowym zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, wydawanym na podstawie art. 38 ust. 3 u.d.p., a nie art. 38 ust. 1 u.d.p. Na okoliczność powyższego przywołano orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2007 r. sygn. akt I OSK 1369/06 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 listopada 2007 r. sygn. akt VISA/Wa 1267/07. Nadto organ podniósł, że w każdym przypadku istnienie w pasie drogi innych obiektów niż te związane z potrzebami zarządcy lub z potrzebami ruchu drogowego jest wyjątkiem, nigdy regułą czego domagała się strona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez A. S.A. skargi od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2008 r. Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Jak stanowi art. 4 pkt 1 u.d.p., pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym zlokalizowane są droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z literalnego brzmienia tego przepisu nie wynika zakaz sytuowania w jego obrębie innych urządzeń i obiektów. Zakazy w tym zakresie i wymogi uzyskiwania zezwoleń wynikają z innych przepisów ustawy.

Stosownie do art. 39 ust. 1 u.d.p., zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zgodnie z pkt 1 ww. przepisu zabrania się w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Posadowienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, o których wyżej mowa może nastąpić, jak stanowi art. 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Szczegółowy tryb wydania zezwolenia określony jest w art. 40 u.d.p., a z samej konstrukcji zezwolenia jako decyzji uznaniowej oraz ze sposobu w jaki naliczana jest opłata za zajęcie pasa drogowego wynika, że zezwolenie udzielone może zostać przez zarządcę drogi na czas dowolny. Oznacza to, że upływ czasu, na jaki udzielone zostanie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego np. pod nośnik reklamowy stanowi dla właściciela tego nośnika obowiązek jego likwidacji. W przypadku jeżeli właścicielowi zależy na dalszym korzystaniu z pasa drogowego obowiązany on jest, jeżeli nie chce ryzykować ponoszeniem kosztów rozbiórki nośnika lub ponoszeniem kar za zajmowanie pasa bez zezwolenia w przypadku nieusunięcia nośnika, zwrócić się ze stosownym wyprzedzeniem do zarządcy drogi o wydanie ponownego zezwolenia. W tym miejscu warto zauważyć, że ustawa o drogach publicznych nie zna formuły "przedłużenia decyzji na zajęcie pasa drogowego" i jeśli wniosek zostanie tak sformułowany, to może zostać potraktowany przez właściwy organ jedynie jako ponowny wniosek o wyrażenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że w każdym przypadku wystąpienia z takim wnioskiem, wnioskujący o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego obowiązany jest wskazać, że w jego przypadku zachodzą "szczególne okoliczności", o których mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. i jakie są to okoliczności, a lokalizowany nośnik nie będzie przeciwdziałał ochronie drogi jaką sprawuje jej zarządca, a więc nie będzie powodował niszczenia drogi lub obniżenia jej klasy, ograniczenia funkcji czy wreszcie nie będzie pogarszał warunków bezpieczeństwa ruchu (art. 4 pkt 21 u.d.p.). Te wszystkie wykazane przez wnioskodawcę okoliczności podlegają ocenie przez zarządcę drogi, który co wynika z istoty zezwolenia ukształtowanego przez powołane już przepisy ustawy o drogach publicznych, może, mając na względzie interes publiczny, nie zgodzić się na odstępstwo od zasady jaką jest zakaz lokalizowania w pasie drogowym wszelkich obiektów i urządzeń z drogą nie związanych i jej nie służących.

W świetle powyższego uznać należy, że organy obu instancji zasadnie zastosowały w przedmiotowej sprawie powołane powyżej przepisy ustalając prawidłowy stan faktyczny. Prowadzi to również do wniosku, że podstawy prawnej zaskarżonej decyzji nie mógł stanowić art. 38 ust. 1 u.d.p. Przepis ten znajduje zastosowanie w innych stanach faktycznych, a mianowicie wówczas, gdy obiekt budowlany lub urządzenie niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu już istnieje. W orzecznictwie NSA uznaje się, że przepis ten legalizuje istnienie w pasie drogowym ww. obiektów i urządzeń i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie (por. wyrok z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt IOSK 400/06 nie publ.). W orzeczeniu wydanym w zbliżonym stanie faktycznym jak w rozpoznawanej sprawie (wyrok z 21 października 2008 r., sygn. akt II GSK 398/08), NSA podkreślił, że art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy sytuacji, gdy obiekt lub urządzenie, którego lokalizacja jest zgodna z prawem, znalazł się w pasie drogowym z obiektywnych przyczyn niezależnych od woli podmiotu, któremu przysługują prawa do obiektu lub urządzenia. Działanie mechanizmu określonego w tym przepisie następuje z mocy prawa. Przepis ten może służyć jako instrument obrony przed ingerencjami podmiotów powołujących się na bezprawne usytuowanie obiektu lub urządzenia w pasie drogowym.

Zdaniem Sądu sama praktyka polegająca na braku demontażu reklamy po upływie terminu zezwolenia i wymuszaniu na zarządcy drogi zezwoleń na kolejny okres, nie może być utożsamiana z brakiem obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. W tej sytuacji trudno w ogóle mówić o obiekcie istniejącym w pasie drogowym, skoro obiekt taki de iure nie powinien znajdować się w pasie drogowym po upływie okresu, na który została wydana decyzja. W związku z tym fakt otrzymania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod umieszczenie reklamy, nie rodzi po stronie przedsiębiorcy skutecznego uprawnienia do żądania dalszego zajęcia pasa drogowego, ani po stronie zarządcy drogi obowiązku ponownego udzielenia zezwolenia. I taka właśnie sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, co czyni niezasadnym zarzut skarżącej, że skoro nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym, to winna otrzymać stosowne zezwolenie.

Wbrew zarzutom skargi art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 u.d.p. nie stanowi samodzielnej podstawy prawnej w sytuacjach przewidzianych w art. 38 ust. 1 u.d.p. i art. 39 ust. 3 u.d.p. Jest to przepis określający jedynie kompetencje organu do wydania decyzji.

W rozpoznawanej sprawie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 39 ust. 3 u.d.p., skarżąca w swoim wniosku z [...] czerwca 2007 r. nie przedstawiła argumentów i dowodów dla wykazania, że jej reklama usytuowana w ruchliwym punkcie miasta nie zagraża bezpieczeństwu ruchu, oraz że chodzi o przypadek szczególnie uzasadniony, a także iż usytuowanie reklamy w odległości 4 m od krawędzi jezdni, wobec wymaganych przez art. 43 u.d.p. - 8 m, jest podyktowane szczególnymi względami. Oprócz lakonicznego wniosku skarżąca złożyła jedynie kopię podkładu geodezyjnego z opinią komunikacyjną. Pismem z dnia [...] lipca 2007 r. została poinformowana, że będzie wydana decyzja odmowna, a [...] sierpnia 2007 r. zapoznała się z aktami sprawy. Następnie złożyła pismo procesowe, wskazujące przepisy prawne, które winny mieć zastosowanie w sprawie i podważające merytoryczną zasadność opinii L. K. Dołączyła również przegląd badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K., autorstwa W. K.

Organ uznał jednak, że materiały przedłożone przez skarżącą nie wskazują, aby reklama umieszczona w lokalizacji wskazanej przez stronę miała nie pogorszyć warunków bezpieczeństwa ruchu, ani tym bardziej że jest ona z jakiś względów szczególnie w tym konkretnym miejscu pożądana.

Również fakt wydania przez ZDM pozytywnej opinii (w oparciu o załączony plan sytuacyjny reklamy) nie może przesądzać o obowiązku jej uwzględnienia, gdyż po pierwsze jest to jedynie opinia, podlegająca swobodnej ocenie jako jeden z dowodów w sprawie. Po drugie zaś, jej dołączenie stanowi tylko i wyłącznie o spełnieniu formalnych wymogów składanego wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) do wniosku o zajęcie pasa drogowego należy załączyć m.in. szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego, a w przypadku umieszczania reklamy – z podaniem jej wymiarów.

W rozpoznawanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, na które wskazuje skarżącą, a które uzasadniałaby uchylenie zaskarżonej decyzji.

Konstytucyjnym zadaniem sądu administracyjnego jest kontrola działalności administracji publicznej, ale kontrola ta może być spowodowana jedynie w granicach danej sprawy, ze skargi na konkretną, indywidualną decyzję administracyjną.

Zwrócić trzeba uwagę, że stan faktyczny w niniejszej sprawie został zindywidualizowany i skonkretyzowany poprzez uwzględnienie warunków drogowych istniejących we wskazanej lokalizacji, a także usytuowanie reklamy. Świadczy to o tym, że decyzje organów obu instancji dotyczą nośnika reklamowego, który mógłby być posadowiony w określonym punkcie miasta.

Odnosząc się do zarzutu powoływania się przez organ na dokumenty, które w konkretnej sprawie nie mają żadnego znaczenia, wskazać należy, że dokumenty na które przywołuje organ trudno nazwać dowodami w sprawie. Zarządca drogi ma obowiązek monitorować drogi mu podległe, a w tym celu może korzystać z opinii i analiz przez siebie zleconych, jak również materiałów opracowanych przez inne podmioty, dla potrzeb różnego rodzaju spraw. Nie są to dowody zbieranie w postępowaniu administracyjnym, albowiem mają one służyć wywiązywaniu się zarządcy drogi z nałożonych na niego obowiązków ustawowych. Nie mogą być one kontestowane przez strony prowadzonych postępowań w sprawach dotyczących zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do ograniczenia uprawnień przyznanych zarządcy drogi ustawą o drogach publicznych z jednej strony, a z drugiej, do ograniczenia jego możliwości wywiązywania się z obowiązków ochrony dróg, których realizacja służy interesowi publicznemu.

Dotyczy to również opinii sporządzonej przez inż. L. K. Sporządzony przez niego materiał, zawierający spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego, organ włączył do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał ten włączył również do sprawy niniejszej, mimo że strona nie miała możliwości zadawania pytań autorowi opinii. Praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowców jest dość powszechna. Organ nie jest związany opinią biegłego i nie jest skrępowany tą opinią. Ocenia ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy. Opinia biegłego jest dla organu materiałem pomocniczym, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Strona może polemizować z opinią, prezentować pogląd odmienny i wskazywać na jej braki. Tak też czyniła w sprawie niniejszej już w odwołaniu. Organ odwoławczy mógł więc rozważyć racje strony i głębię argumentacji biegłego. Zarzuty skarżącej dotyczące opinii sporządzonej przez inż. L. K. nie mają wpływu na ocenę decyzji, bowiem opinia ta mogła być tylko materiałem pomocniczym uzasadniającym /"usprawiedliwiającym"/ zmianę dotychczasowego sposobu działania organu.

Dlatego też brak szczegółowego odniesienia się przez organy obu instancji do "Przeglądu badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K." stanowi uchybienie procesowe, ale pozostające bez wpływu na wynik sprawy.

Jak już wskazano powyżej dokumenty uwzględnione przez organ, niewątpliwie o walorze ogólnym w zakresie kwestii bezpieczeństwa ruchu drogowego, pozwoliły organowi na poczynienie generalnych ustaleń w podanym zakresie, które następnie zostały odniesione do konkretnej lokalizacji.

W rozpoznawanej sprawie zostało wykazane, że przedmiotowy nośnik reklamowy stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, a nadto – co również istotne - znajduje się zbyt blisko krawędzi jezdni. Odległość ta wynosi 4 m, podczas gdy ustawa o drogach publicznych, w przypadku dróg wojewódzkich, określa minimalną odległość usytuowania obiektów budowlanych od zewnętrznej krawędzi jezdni na 8 m. Okoliczność, że dotychczas organy administracji nie przestrzegały zasady określonej w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, nie świadczy, że sytuacja nie może ulec zmianie i to w kierunku respektowania obowiązujących przepisów.

Jednocześnie skarżąca nie wykazała, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, który uzasadniałby wydanie zezwolenia na umieszczenie nośnika reklamowego w pasie drogowym ul. K. w rej. ul. Z.

Wprawdzie – wbrew stanowisku organu – obowiązek ustalenia, czy istnieją okoliczności, które mogą przemawiać za przyjęciem, że ma miejsce szczególnie uzasadniony przypadek spoczywa także na organie, ale nie zwalnia to strony z obowiązku współdziałania w wyjaśnieniu sprawy. W niniejszej sprawie, na co wskazano powyżej, organy prawidłowo – w ocenie Sądu – ustaliły, że występują zagrożenia dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym, a ponadto że nośnik reklamowy znajdowałby się zbyt blisko krawędzi jezdni. Jednocześnie nie dopatrzyły się żadnych szczególnych okoliczności usprawiedliwiających istnienie reklamy w tym konkretnym punkcie miasta. Pamiętać przy tym należy jaki jest cel reklamy. Jest nim skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Dlatego też umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami i w tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu równoważą swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem. Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. A rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być np. społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama. W rozpoznawanej sprawie strona nie wykazała żadnej okoliczności przemawiającej za zgodą na zajęcie pasa drogowego, a zatem organ zasadnie odmówił udzielenia tej zgody.

Za nieuzasadniony Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie niezbędne elementy, o których jest mowa w art. 107 § 1 k.p.a. Organ wyjaśnił także, dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, wypełniając tym obowiązek wynikający z art. 107 § 3 k.p.a. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się natężenie ruchu, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te należą do notoriów i także bez opinii inż. L. K. oraz powoływania się na program GAMBIT powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy. Wieloletnia wadliwa praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy pełny automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego.

Podsumowując, przepis art. 39 ust. 3 u.d.p. stanowi wyjątek od zasady przyjętej przez art. 39 ust. 1 u.d.p. zakazu dokonywania działań mogących powodować m.in. zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tak więc wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, jako ustawowy wyjątek, może zdarzać się incydentalnie i wyłącznie w sytuacjach stwierdzonego przez organ braku zagrożenia celów, którym służyć ma pas drogowy, określonych w art. 4 pkt 1 u.d.p.

Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji orzeczenia.